عدم تصریح قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ به امکان و یا عدم امکان تراضی نسبت به صلاحیت دادگاه، موجب شده است که برخی از حقوق­دانان، صلاحیت محاکم را امری غیرتکمیلی بشمارند و تراضی خلاف آن را ممکن ندانند. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸، در ماده­ی ۴۴، به طرفین اختیار تراضی برای رسیدگی به دعوا در مرجعی غیر از مرجع اعلام شده در قانون را داده بود. این ماده مقرر می­داشت: «در تمام دعاوی که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه­هایی است که رسیدگی نخستین می­نمایند، طرفین دعوا می­توانند تراضی کرده، به دادگاه دیگری که در عرض دادگاه صلاحیتدار باشد، رجوع کنند». ماده­ی مذکور یا حکم مشابه آن، در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ وجود ندارد.
در این زمینه، بین حقوق­دانان اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی بر آنند[۱] که مقررات مربوط به صلاحیت محلی، همانند قانون سابق، جزء قواعد آمره نیست؛ این گروه از اساتید، در تأیید این نظر اینگونه استدلال کرده­اند که تخلف از صلاحیت محلی هم ، خلاف قانون است، امّا تخلفی نیست که در نظم عمومی اخلال ایجاد نماید؛ زیرا اگرچه در انتخاب مرجع دعوا، پاره­ای از خصوصیّات آن، از قبیل محل وقوع خواسته یا اقامتگاه اصحاب دعوا و یا محل وقوع عقد منشاء دعوا رعایت نشده، امّا دعوا در دادگاهی مطرح شده است که از حیث صنف و نوع و درجه­ مرجعیّت قانونی آن، صالح بوده است. عدم صلاحیّت محلی، مخل حقوق خوانده است و خوانده با عدم اعتراض در فرجه­ی قانونی، به طور غیرمستقیم اعلام نموده است که با صلاحیت دادگاه مخالفتی ندارد و یا حق خود را از این بابت سلب نموده است. بند ۱ ماده­ی ۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی، این نظر را تأیید می­نماید.

ماده­ی مذکور مقرر می­دارد: «در موارد زیر، حکم یا قرار نقض می­گردد:

۱- دادگاه صادر­کننده­ رأی، صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به موضوع را نداشته باشد. در مورد عدم رعایت صلاحیت محلی، وقتی که نسبت به آن ایراد شده باشد…»؛ پس اگر خوانده در نخستین جلسه­ی دادرسی، نسبت به صلاحیت دادگاه ایراد کند، دادگاه مکلّف است قرار عدم صلاحیت صادر و آن را به مرجع صالح بفرستد . در مقابل اگر خوانده به این امر ایراد نکند، رأی به این علت نقض نخواهد شد.

برخی دیگر از حقوق­دانان[۲]، مقررات مربوط به صلاحیت محلی را جزء قواعد آمره می­دانند و بدین گونه استدلال می­ کنند که طبق ماده­ی ۳۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی در باب تجدید­نظر­خواهی، هرگاه دادگاه تجدید­نظر، دادگاه بدوی را فاقد صلاحیت ذاتی یا محلی بداند، رأی را نقض و پرونده را به مرجع صالح ارسال می­ کند. در این ماده اشاره­ای به ایراد اصحاب دعوا به صلاحیت محلی نشده است و اگر دادگاه بدوی صلاحیت نداشته باشد، حتّی اگر اصحاب دعوا ایراد نکنند، دادگاه تجدید­نظر، رأی صادره را نقض می­ کند. باید گفت این نظر مغایر با اصول و قواعد حقوقی است. در مقابلِ این نظر گفته شده است که: «ماده­ی ۳۵۲، با فلسفه­ی قواعد مربوط به صلاحیت محلی و اصول دادرسی عادلانه و همچنین صرفه­جویی در امکانات عمومی سازگار نیست؛ زیرا رأی دادگاه اصولاً زمانی باید قابل نقض باشد که بیم تضییع حق برود. در­حالی­که نقض رأی صادره که از نظر ماهیّتی فاقد ایراد است ، در هر مرحله­ای از تجدیدنظر نمی­تواند جبران مافات داشته باشد و اعاده­ی رسیدگی، منجر به صدور حکمی متفاوت از حکم پیشین نخواهد شد؛ لذا بهتر می­بود که قانون­گذار، مانند مرحله­ی فرجام، در فرض مذکور نیز رأی صادره را غیر قابل نقض در مرحله­ی تجدیدنظر می­دانست»[۳].

به نظر می­رسد که قواعد مربوط به صلاحیت محلی، برخلاف مقررات مربوط به صلاحیت ذاتی، جنبه­ی آمره نداشته و طرفین بتوانند برخلاف آن توافق کنند؛ زیرا صلاحیت محلی برای نظم عمومی وضع نشده و فقط مصالح خصوصی را که بیشتر در جهت حفظ حقوقِ خوانده می­باشد، در نظر گرفته است. اگر ایراد به صلاحیت محلی را یک حق در نظر بگیریم، حق قابل اسقاط است و طرفین می­توانند با توافق، حق ایراد به صلاحیت دادگاه را از خوانده ساقط کنند. در خصوص مغایرت ماده­ی ۳۵۲  قانون آیین دادرسی مدنی با بند ۱ ماده­ی ۳۷۱  ، باید اینگونه نتیجه گرفت که ماده­ی ۳۵۲، فقط در خصوص صلاحیت ذاتی مصداق دارد و در خصوص صلاحیت محلی، نقض رأی، با رعایت ماده­ی ۸۷ همین قانون و ایراد خوانده به صلاحیت دادگاه تا پایان اولین جلسه­ی دادرسی امکان­پذیر است. افزون بر این، به­جز بند ۱ ماده­ی ۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی که در مورد فرجام­خواهی، رأی صادره از دادگاه فاقد صلاحیت محلی را، در صورت ایراد به صلاحیت، قابل نقض می­داند و در صورت عدم ایراد، قابل نقض نمی­داند، ماده­ی ۲۴۹ قانون آیین دادرسی کیفری، در حکمی مشابه مقرر می­دارد: «چنانچه رأی توسط دادگاهی که صلاحیت ذاتی نداشته باشد، صادر شده باشد، مرجع تجدید­نظر آن را نقض و به مرجع صالح ارسال می­نماید و در­صورتی­که از دادگاهی که صلاحیت محلی نداشته، صادر شود و هر یک از طرفین دعوا، در تجدید­نظر­خواهی خود، به این موضوع ایراد ننمایند، مرجع تجدیدنظر آن را نقض و به دادگاه صالح ارجاع می­نماید». ماده­ی ۴۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی نیز  مقرر می­دارد: «در­صورتی­که طرفین نسبت به دادگاه معیّنی برای انتخاب داور تراضی نکرده باشند، دادگاه صلاحیت­دار برای تعیین داور، دادگاهی خواهد بود که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد». این مواد، به نحوی، تکمیلی بودن مقررات صلاحیت محلی را تأیید می­ کنند.

«همچنین، طبق قسمت اخیر ماده ۱۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ زوجین ایرانی مقیم خارج باید دعوای خود را در دادگاه عمومی تهران اقامه کنند مگر آنکه زوجین برای اقامه دعوا در محل دیگری، توافق کنند. این مقررات نشان دهنده آن است که مقررات صلاحیت محلی جنبه تکمیلی دارد و طرفین می­توانند برخلاف آن تراضی کنند.» [۴]

علاوه بر موارد فوق در تایید این نظر هم­چنین می­توان به ماده ۱۰۱۰ قانون مدنی نیز استناد کرد. طبق این ماده « اگر ضمن معامله یا قراردادی طرفین معامله یا یکی از آن ها برای احرای تعهدات حاصله از آن معامله محلی غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کرده باشد، نسبت به دعاوی راجع به آن معامله همان محلی که انتخاب شده است اقامتگاه او محسوب خواهد شد و هم چنین است در صورتی که برای ابلاغ اوراق دعوا و احضار و اخطار محلی را غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کند.»

در خصوص اینکه آیا می­توان برخلاف صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول توافق کرد یا خیر، میان حقوق­دانان اختلاف نظر وجود دارد. در زیر به بررسی نظرات ایشان می­پردازیم:

دیدگاه  اول – گروهی از حقوق­دانان[۵] بر آنند که طرفین می­توانند با تراضی یکدیگر، دعوای غیرمنقول را در دادگاهی غیر از دادگاه محل وقوع مال غیر منقول، مطرح کنند. این عده در توجیه این نظر، اینگونه استدلال کرده­اند که از­آنجا­که صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول، نوعی صلاحیت محلی به شمار می­رود، پس همان دیدگاهی که در مورد صلاحیت محلی وجود دارد، در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول نیز مصداق می­یابد؛ به عبارت دیگر، چنانچه صلاحیت محلی را جزء قواعد تکمیلی قلمداد کنیم و تراضی برخلاف آن را مجاز بدانیم، علی­الاصول باید تراضی برخلاف صلاحیت دادگاهِ محلِ وقوعِ مالِ غیرمنقول نیز مجاز باشد  در واقع همچنانکه گفتیم، قواعد صلاحیت محلی، برای حمایت از حقوق خوانده وضع شده است و خوانده با عدم اعتراض در فرجه­ی قانونی، به طور غیرمستقیم اعلام نموده است که با صلاحیت دادگاه مخالفتی ندارد و یا حق خود را از این بابت سلب نموده است؛ بنابراین صدور حکم از دادگاه غیر صالح، با فرض رسیدگی، موجب می­شود که رسیدگی مجدد به این دعوا را کاری بیهوده بدانیم؛ زیرا رأیی که صادر شده، از تمام جهات موافق قانون و محتویات پرونده بوده و تنها اشکال آن نداشتن صلاحیت محلی است. پس رسیدگی مجدد به آن تنها موجب می­شود که وقت دادگاه دیگری، صرف رسیدگی دوباره به ماهیّت امری شود که قبلاً به آن رسیدگی شایسته شده است؛ بنابراین نقض رأیی که از نظر ماهوی  فاقد ایراد است، نمی­تواند جبران مافات کند و رسیدگی دوباره، منجر به صدور حکمی متفاوت از حکم پیشین نخواهد شد. بر این اساس، دعوائی که باید در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول مطرح گردد، ممکن است با تراضی طرفین، در محلی غیر از محل وقوع مال غیر منقول مطرح شود.

دیدگاه دوم – در برابر، گروهی دیگر از حقوق­دانان[۶]، نظری مخالف با نظر دسته­ی اول ابراز کرده­اند. این دسته از حقوق­دانان، برآنند که در مورد دعاوی غیرمنقول، حتّی اگر صلاحیت محلی را جزء قواعد تکمیلی بدانیم، نمی­توانیم حتّی با تراضی طرفین، دادگاهی غیر از دادگاه محل وقوع مال را صالح برای رسیدگی قرار دهیم. این گروه در توجیه عقیده­ی خود، اینگونه استدلال می­ کنند: «رسیدگی به دعوا در دادگاهی که صلاحیت محلی ندارد، در­عین­حال در مواردی، با ملاحظات دیگر برخورد می­نماید. در حقیقت راست است که صلاحیت دادگاه محل اقامتگاه خوانده، بیشتر در جهت رعایت مصالح خوانده تأسیس شده که می ­تواند، صریح یا ضمنی از آن عدول نماید و دادگاه غیر صالح را بدین وسیله، علی­الاصول به رسیدگی ترغیب کند؛ امّا در مقابل باید پذیرفت که تأسیس استثنائات قاعده­ی مزبور، در بعضی موارد، بیشتر در جهت سهولت و سرعت و دقت در رسیدگی و کمتر به منظور مساعدت به خوانده است. برای مثال صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول در رسیدگی به دعاوی مالکیّت، تصرّف، حقوق ارتفاقی و حقوق انتفاعی نسبت به مال غیرمنقول، برای این است که قرارهایی مانند معاینه­ی محلی، تحقیق محلی و کارشناسی که به دستور دادگاه و معمولاً توسط یا با همراهی کارمندان دادگاه اجرا می­شود، به گونه­ای باشد که علاوه بر سرعت و آسانی، صرف وقت و هزینه­ کمتری را به دادگستری تحمیل نماید. پس در چنین مواردی نمی­توان به اصحاب دعوا اختیار داد که قواعد صلاحیت محلی دادگاه را نادیده گیرند[۷].»

به نظر می­رسد که عقیده­ی گروه دوم، مطابقت بیشتری با اصول و قواعد دادرسی دارد؛ زیرا ماده­ی ۱۲ قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب، در امور مدنی، به ضرورت طرح دعاوی راجع به اموال غیرمنقول، در دادگاه محل استقرار مال تصریح کرده است. از طرفی باید گفت که حکم مندرج در ماده­ی ۱۲، یک قاعده استثنائی است و برخلاف استثناء نمی­توان تراضی کرد؛ بنابراین حتّی با پذیرش اینکه صلاحیت محلی جزء قواعد تکمیلی به شمار می­آید، نمی­توان پذیرفت که طرفین بتوانند با تراضی، محلی به­جز محل وقوع مال غیرمنقول را صالح برای رسیدگی قرار دهند. به عنوان یک اصل و قاعده­ی کلی می­توان گفت که تراضی طرفین، به هر نحو و در هر موضوع، تا زمانی که با مصالح عمومی و نظم عمومی جامعه تعارض نداشته باشد، معتبر و لازم­الاتباع می­باشد. قانون­گذار هدف خاصی از تأسیس این استثناء داشته و با تراضی برخلاف آن، هدف قانون­گذار که همان سرعت و دقت در رسیدگی و صرف وقت کمتر برای دادگستری است، زیر سوال خواهد رفت.

در تایید این نظر می­توان به ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده نیز استناد کرد. این ماده مقرر می­دارد: « در دعاوی امور خانوادگی مربوط به زوجین، زوجه می ­تواند در دادگاه محل اقامت خوانده یا محل سکونت خود اقامه دعوا کند؛ مگر درمواردی که خواسته مطالبه مهریه غیرمنقول باشد.» این ماده نشان دهنده آن است که در مورد دعاوی غیرمنقول، دعوا لزوماً باید در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول طرح شود.

فصل دوم: اموال غیرمنقول متعدد

هرگاه ادعّایی راجع به اموال غیرمنقولی باشد که در حوزه­ دادگاه­های مختلف واقع شده و از آن دسته از دعاوی باشد که در صلاحیّت دادگاه محل وقوع مال غیر منقول است، مدعّی می ­تواند به دادگاه محل وقوع هر یک از این اموال که بخواهد، مراجعه کند. همچنین اگر ادعایی علیه چند خوانده که در حوزه­ دادگاه­های مختلف اقامت دارند، وجود داشته باشد، مدعی می ­تواند به دادگاه محل اقامت هر یک از خواندگان مراجعه نماید، البته قاعده، مربوط به آن دسته از دعاوی است که مشمول قاعده­ی عمومی صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده باشد. ماده­ی ۱۶ قانون آیین دادرسی مدنی در این رابطه مقرر کرده است: «هرگاه یک ادعا راجع به خواندگان متعدد باشد که در حوزه­های قضایی مختلف اقامت دارند یا راجع به اموال غیرمنقول متعددی باشد که در حوزه­های مختلف واقع شده ­اند، خواهان می ­تواند به هر یک از دادگاه­های حوزه­های یاد­شده مراجعه نمایند».

عبارت ذیل ماده­ی ۱۶، در ماده­ی ۲۷ قانون آیین دادرسی مدنی سابق، چنین بیان شده بود که: «مدعی می تواند به یکی از دادگاه­های نامبرده رجوع کند». عبارت سابق رساتر بود؛ زیرا ظاهر عبارت جدید، حاکی از آن است که  یک دعوا را می­توان در چند دادگاه مطرح کرد.

براساس ماده ۱۶ ، چنانچه یک دعوا راجع به اموال غیرمنقول متعدد باشد، خواهان می ­تواند در محل وقوع هریک از این اموال، راجع به تمام آن ها طرح دعوا کند. فرض کنیم شخصی به موجب یک فقره فروشنامه یک سوم تمام اموال غیرمنقول خود را به دیگری فروخته است و متعهد شده است که ظرف یک ماه نسبت به انتقال سند و تحویل مبیع به خریدار اقدام کند. حال، اگر فروشنده از انجام تعهد خود مبنی بر تنظیم سند رسمی به خریدار یا تحویل مبیع، خودداری کند، خریدار می ­تواند راجع به تمام اموال غیرمنقول خریداری شده، در محل وقوع هریک از این اموال، طرح دعوا نموده و الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی و تحویل مبیع(اموال غیرمنقول متعدد) را خواستار شود.

ماده­ی ۲ قانون تصدیق انحصار وراثت مصوب ۱۳۰۹ نیز بیان داشته است: «شخص یا اشخاص مزبور باید برای تحصیل تصدیق انحصار وراثت و عدّه­ی ورّاث، تقاضای کتبی به یکی از محاکم صلح محل اقامت دائمی متوفی یا محاکم بدایتی که وظایف صلحیه را انجام می دهند، تقدیم کند». بدین ترتیب، دعاوی مطروحه، خواه بین ورّاث باشد و خواه از طرف اشخاصی اقامه شود که خود را ذی­حق در تمام یا قسمتی از ترکه بدانند، به سه دسته تقسیم می­شود:
۱- دعاوی بین ورثه­ی متوفی؛

۲- دعاوی بستانکاران متوفی که مدعیِ تمام یا قسمتی از ترکه هستند؛

۳- دعاوی موصیٌ له یا وصی، راجع به وصایای متوفی.

بدیهی است تا زمانی که ترکه تقسیم نشده­اند، دادگاهِ آخرین اقامتگاهِ متوفی در ایران، صالح به رسیدگی می­باشد و اگر آخرین اقامتگاه متوفی معلوم نباشد، دادگاهِ آخرین محل سکونت متوفی در ایران، صالح به رسیدگی خواهد بود؛ بنابراین شرط مهم این صلاحیت استثنایی، این است که ترکه­ی متوفی تقسیم نشده باشد. مفهوم مخالف این ماده این است که اگر ترکه تقسیم شده باشد، دعوا در آخرین اقامتگاه متوفی اقامه نمی­ شود، بلکه در محل اقامت وارث یا ورثه مطرح می­گردد و چنانچه ورثه در محل­های متفاوتی اقامت داشته باشند، خواهان می ­تواند به استناد ماده­ی ۱۶ قانون آیین دادرسی مدنی، در محل اقامت یکی از وراث، به طرفیت همه طرح دعوا کند.

در جهت تبیین وضع این ماده و فلسفه­ی وضع چنین صلاحیت استثنایی، دو گونه استدلال شده است:

دسته­ی اول معتقدند، همانطور که انسان را پیش از ولادت می­توان زنده فرض نمود و او را متمتع از حقوق مدنی دانست (ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی)، بنابراین وجود او را پس از مرگ نیز می­توان تصور نمود و وجود ورثه و ترکه را مهد حیات او پنداشت؛ دسته­ی دوم، وجود این صلاحیت استثنایی را از باب مزایای عملی آن دانسته ­اند؛ وقتی که ارث به مورث حقیقی یا به مورث فرضی تحقق می­یابد، مالکیت ورثه نسبت به ترکه­ی متوفی مستقر نمی­ شود، مگر پس از ادای دیونی که به ترکه­ی میت تعلق گرفته، مانند هزینه­ کفن میّت و حقوقی که متعلق است به اعیان ترکه و دیون و واجبات مالی متوفی و وصایای موصی که برای حفظ حقوق و اموال متوفی، اقداماتی برای حفظ ترکه و رسانیدن سهم هر وارث می­بایست انجام گیرد. این امور همان اداره­ی ترکه و مهر و موم ترکه و تصفیه­ی ترکه است که در قانون امور حسبی، در مواد ۱۶۲ تا ۲۷۵ آمده است و مادام که این امور انجام نشده، ترکه، تقسیم­شده محسوب نمی­ شود و مانند دارایی یک شرکت قهری تلقی می­گردد و بدیهی است که این امورِ مربوط به اموال شرکت، باید در یک محل تمرکز داده شود و در مورد امور ترکه، هیچ محلی مناسب­تر از آخرین اقامتگاه متوفی نیست که در آنجا سکونت داشته و قدر مسلم، مرکز مهم امور او (ماده­ی ۱۰۰۲ قانون مدنی) در آنجا بوده است. نتیجه آنکه هر کس نسبت به اموال موضوع ترکه سخنی دارد، مادام که اموال به حالت اشاعه و شرکت باقی باشد، باید به آن دادگاه (دادگاه آخرین اقامتگاه متوفی) مراجعه نماید.

در مورد استدلال نخست باید گفت: چنانچه این استدلال را بپذیریم، حل مسئله با دشواری چندانی مواجه نخواهد بود؛ زیرا با این استدلال، دیگر جایی برای استناد و استفاده از این صلاحیت استثنایی باقی نمی­ماند، بلکه مستنداً  به همان قاعده­ی عمومی «دادگاه محل اقامتِ خوانده»، می­توان دعوا را مطرح نمود و وقتی وجود خود را پس از مرگ زنده بدانیم، باید مطابق قاعده­ی دادگاه محل اقامت

خوانده را صالح به رسیدگی بدانیم.

استدلال دوم، با مبانی حقوقی و فقهی­ که دارد، با روح قانون سازگاری بیشتری دارد و به نظر می­رسد مادام که اداره­ی امور ترکه و مهر و موم و تصفیه­ی ترکه صورت نپذیرفته است، نباید ترکه را تقسیم­شده پنداشت و بهترین دادگاه صالح جهت رسیدگی به این امر، «دادگاه آخرین محل اقامتگاه متوفی» خواهد بود.

در دعاوی راجع به دعوای بین ورّاث باید به این نکته توجه داشت که چنانچه ورّاث، دعوایی در خصوص اموال به­جا­مانده از ترکه مطرح نمایند، این دعوی باید راجع به ترکه باشند، نه راجع به اصل وراثت؛ مثلاً چنانچه تمام یا قسمتی از ترکه، در تصرف بعضی از ورثه باشد و از تحویل آن امتناع نمایند و سایرین، مطالبه­ی سهم­الارث بنمایند. بدیهی است چنانچه دعوی میان ورّاث، راجع به اصل وراثت باشد، قضیه تابع قاعده­ی عمومی «دادگاه محل اقامتگاه دائمی متوفی» است.

در دعوی مطروحه بین بستانکاران و سایر صاحبان حقوق نیز باید گفت: اعمال ماده­ی ۲۰ قانون مدنی، صرفاً ناظر به دعاویی است که از ناحیه­ی بستانکاران و سایر دارندگان حقوق علیه ورّاث اقامه می­گردد و شامل دعاویی که ورّاث علیه بستانکاران و سایرین مطرح می­ کنند، نمی­باشد؛ مثلاً فرض نمایید متوفی مطالباتی داشته و ورّاث جهت وصول مطالبات علیه بدهکاران یا اشخاصی که بخشی از ترکه یا تمام ترکه در اختیار آنهاست، اقامه­ی دعوا کنند. باید توجه داشت که قاعده­ی فوق­الذکر، شامل اینگونه دعاوی نمی­ شود، بنابراین طرح اینگونه دعاوی، تابع قوانین عمومی، یعنی اقامتگاه خوانده می­باشد.

در این زمینه پرونده­ای که با کلاسه ۸۲/۱۴۹۷ در شعبه …. مجتمع قضایی شهید بهشتی تهران مطرح بوده که خواسته خواهان (قیم محجور)، صدور حکم ابطال سند رسمی بوده است که به موجب آن ولی قهری (متوفی) در زمان حیات خود، مال غیرمنقول متعلق به محجور را به ثمن ناچیز به خود منتقل کرده است. دادگاه عمومی تهران با این استدلال که طبق ماده ۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی دعوا راجع به ترکه متوفی است و آخرین اقامتگاه متوفی، ساری بوده است، قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه عمومی ساری صادر کرده است. دادگاه عمومی ساری، ادعای عدم صلاحیت  دادگاه تهران را نپذیرفته از آنجا که دعوا راجع به مال غیرمنقول بوده که در تهران واقع شده است، به استناد ماده ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه عمومی تهران را صالح به رسیدگی دانسته است. دیوان عالی کشور در مقام حل اختلاف، دادگاه عمومی تهران را صالح به رسیدگی دانسته و پرونده برای رسیدگی به آن دادگاه ارجاع شده است.

نظر دیوان را باید تایید کرد؛ زیرا دعوای مطروحه (ابطال سند رسمی یک واحد آپارتمان) با توجه به محل استقرار ملک، در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول است و این دعوا منصرف از دعوای راجع به ترکه متوفی است.[۱]

پرسشی که ممکن است در اینجا مطرح شود این است که هر گاه متوفی در ایران اقامتگاه نداشته باشد، کدام دادگاه صالح به رسیدگی می­باشد؟ برای پاسخ به این پرسش باید به ماده­ی ۱۶۴ قانون امور حسبی رجوع کرد. این ماده مقرر می­دارد: «هرگاه متوفی در ایران اقامتگاه یا محل سکنی نداشته، دادگاهی صالح است که ترکه در آنجا واقع شده و اگر ترکه در جاهای مختلف باشد، دادگاهی که مال غیر منقول در حوزه­ آن واقع است، صلاحیت خواهد داشت و اگر اموال غیر منقول، در حوزه­های متعدد باشد، صلاحیت با دادگاهی است که قبلاً شروع به اقدام کرده است». شاید در آغاز به نظر برسد که ماده­ی مرقوم در باب بیان صلاحیت امور، راجع به ترکه است که ماده­ی ۱۶۲ آن را تعریف نموده و آن عبارت است از اقداماتی که برای حفط ترکه و رسانیدن آن به صاحبان حقوقی می­شود، از قبیل مهر­و­موم و تحریر ترکه و اداره­ی ترکه و جز آن. در پاسخ باید گفت قانون آیین دادرسی مدنی، چنین موردی را پیش ­بینی نکرده است؛ بنابراین ناچار خواهیم بود که برای تعیین تکلیف، به ماده­ی مرقوم اشاره بنمائیم. از اداره­ی حقوقی دادگستری نیز استعلام شده: «شخصی در تهران مرحوم شده است و در گواهی حصر وراثت، تهران را اقامتگاه موقت وی اعلام نموده ­اند و اقامتگاه دائمی وی بر دادگاه مجهول است و دارای اموال منقول و غیر منقول در تهران، بروجرد، آبادان و دزفول است. با عنایت به موارد فوق، دادگاه صالح به رسیدگی به دعوی تقسیم ترکه کدام شهرستان است؟». اداره­ی حقوقی دادگستری، طی نظریه­ شماره­ی   در پاسخ چنین اظهار نظر نموده است: «چنانچه آخرین اقامتگاه متوفی  معلوم نباشد، دادگاه می ­تواند حسب مورد، طبق اجازه­ی حاصل از مادتین (۱۶۳ و ۱۶۴) قانون امور حسبی اقدام نماید».[۲]

پرسش دیگری که در این زمینه مطرح می­شود این است: چنانچه شعبه­ای از دادگاه­های عمومی، قرار مهر­و­موم صادر و اجرا نموده باشد، آیا رسیدگی به سایر امور مربوط به ترکه، مانند رفع مهر­و­موم و تحریر یا تقسیم نیز لزوماً باید در همان شعبه­ی دادگاه به عمل آید یا خیر؟ قضات دادگاه­های حقوقی ۲ تهران، در تاریخ ۲۴/۱۰/۱۳۶۶، سه نظریه در این خصوص ابراز کرده­اند که نظریه­ نخست، نظر اکثریت و دو نظریه­ دیگر، نظریه­ اقلیت می­باشد؛ نظر اول: «قانوناً تکلیفی نیست که همان شعبه­ی مهر­و­موم کننده، به سایر امور مربوط به ترکه، مانند رفع مهر­و­موم و تحریر یا تقسیم که متعاقباً به طور جداگانه درخواست می­شود، رسیدگی نماید؛ زیرا با صدور و اجرای قرار مهر­و­موم ترکه پرونده­ی امر، مختومه و از آمار شعبه کسر می­شود و دیگر پرونده­ی مهر­و­موم مطرح نیست تا ارتباط موضوع و لزوم رسیدگیِ توأم در یک شعبه مصداق یابد و ماده­ی ۱۹۵ قانون امور حسبی، این معنی را تأیید می­ کند»؛ نظر دوم: «با توجه به مواد ۲ و ۶ قانون امور حسبی و ماده­ی ۱۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی و اینکه امور مربوط به ترکه، در ارتباط کامل با یکدیگرند و صرف مهر­و­موم، اختلاف راجع به ترکه را مختومه نمی­کند، بلکه موضوع آن همچنان ادامه دارد و نیز به منظور تسهیل در رسیدگی و جلوگیری از اتخاذ تصمیمات متناقض، لازم است همان شعبه­ی دادگاهی که قرار مهر­و­موم صادر نموده، به سایر امور مربوط به ترکه، از قبیل رفع مهر­و­موم و تحریر و تقسیم ترکه نیز رسیدگی نماید»؛ نظرسوم: «باید قائل به تفکیک شد؛ یعنی در هر موردی که احتمال صدور آراء متناقض باشد، لازم است رسیدگی به امور راجع به ترکه در یک شعبه­ی دادگاه به عمل آید. در غیر این صورت ضرورتی ندارد مثلاً با صدور و اجرای قرار مهر­و­موم ترکه، هر چند ظاهراً قضیه مختومه شده است، لیکن اثر تصمیم دادگاه دائر به مهر­و­موم بودن ترکه که لازمه­ی آن برداشتن مهر­و­موم است، اتخاذ نماید؛ چون این تصمیم ممکن است مغایر با رأی دادگاه سابق، مبنی بر لزوم ادامه­ی مهر­و­موم باشد؛ بنابراین در چنین مواردی ضرورت دارد که یک شعبه­ی دادگاه به همه­ی این امور رسیدگی کند تا از صدور آرای متهافت و بلا­تکلیفی افراد ذینفع جلوگیری شود. امّا اگر در موردی، ترکه، مهر­و­موم و سپس رفع مهر­و­موم شده یا تحریر ترکه خاتمه یافته باشد، چون دیگر احتمال اتخاذ تصمیمات مغایر نمی­رود، لزومی ندارد که به درخواست تقسیم ترکه نیز در همان شعبه­ی سابق رسیدگی گردد»[۳].

 مقصود از مادرجایگزین آن است که زنی به موجب قرارداد رحم جایگزین (در حالتی که رابطه زوجیت بین وی و مرد صاحب اسپرم وجود ندارد) مسؤلیت حمل جنین زوجی را از ابتدای تشکیل در محیط آزمایشگاهی و انتقال (ظرف حداکثر ۳ روز بعد از لقاح تخمک بارور شده) آن به رحم خود تا زمان تولد نوزاد حاصل ازین لقاح بر عهده گیرد و ملزم به استرداد طفل به والدین صاحب زیگوت می شود .

با توجه به اینکه این زن حامله خواهد شد و عوارض و آثار حاملگی بر وی فائق خواهد آمد لذا متأهل بودن او جهت جلوگیری از فساد احتمالی آینده امری ضروری به نظر می رسد چرا که در صورتیکه زنی مجرد اقدام به اجاره رحم خود نماید ، بدیهی است که نه تنها جلوه خوشی در اجتماع ندارد ، حتی ممکن است در پاسخ به این سئوال موجود در اذهان دال بر نحوه حاملگی وی ، متهم به انجام خلاف شرع شود .

همانگونه که در بالا گفته شد ، زن حامل می بایست متأهل باشد . این مسأله خود به خود ذهن را منصرف می نماید به اینکه آیا شوهر وی در خصوص قرارداد اجاره رحم ثالث محسوب می گردد یا حق دخالت دارد ؟ با عنایت شرع مقدس اسلام ، به نظر کسب اجازه از همسر از ضروریات انعقاد چنین قراردادی است . همانگونه که می دانیم مرد می تواند زن خود را از اشتغال به کارهایی که دون شأن یا خلاف مصالح خانواده است منع نماید ، با توجه به اینکه نمی توان از این نکته غافل شده که حاملگی نه ماهه نمی تواند به زندگی شخصی و خانوادگی زن خللی وارد نکند ، لذا اخذ موافقت شوهر امری بدیهی است[۱] . اما نباید از این نکته نیز غافل شویم که اگر زنی بدون اذن همسر خود اقدام به انعقاد قرارداد جایگزینی رحم نمود و حامله شد ، نمی توان استناد به عدم اذن همسر را مفری برای ختم این قرارداد تلقی نمود زیرا در اینجا حقوق ثالثی به نام جنین پدید می آید که بشدت مورد حمایت شارع است تا آنجا که شارع حتی در زمانی که زنی مورد تجاوز ناخواسته توأم با تهدید جانی قرار می گیرد و در اثر این تجاوز حامله می شود نیز حق سقط جنین درون رحم خود را ندارد و باید آنرا تا مرحله تولد حمل نماید . به نظر نگارنده در این فرض زن دچار معصیت نافرمانی از اذن شوهر شده و می تواند از مواردی باشد که مرد محق خواهد بود از شرایط مقرر برای شوهر در قانون در باب عدم تمکین (عدم تمکین عام و عدم تمکین خاص) استفاده نماید .

در انتهای این بخش مفید فایده می نماید تا برخی از دلایل رجوع زنی جهت جایگزین نمودن رحم خود و تحمل نه ماه تمام بارداری بیان شود :

همانطور که در بدایه امر آشکار می نماید ، یکی از مهمترین این دلایل نیاز مالی و و فقر گاهاً شدیدی است که گریبان گیر این قسم از زنان در زندگی شخصیشان است . این انگیزه یکی از اساسی ترین علت های گرایش زنان به سمت جایگزین نمودن رحم خود می باشد . بنا به دلایل متعدد ،‌آمار دقیقی از تعداد قرارداد های جایگزینی رحم که در ایران منعقد می شود در دست نیست و به طریق اولی از نرخ و مبلغ اجاره نمودن رحم یک زن برای نه ماه بارداری نیز اطلاع و منبعی موثق وجود ندارد . بعد از تحقیق میدانی ای که در یکی از مراکز مهم درمان ناباروری در ایران توسط نگارنده بعمل آمد ، می توان با صراحت گفت که در ایران قرارداد هایی از چهار میلیون تومان تا نود میلیون تومان جهت اجاره یک رحم (جایگزینی رحم) منعقد می گردد . این نرخ درکشوری مثل ایالات متحده آمریکا مبلغی معادل

بیست هزار دلار است [۲]. شایان ذکر است که کل هزینه های بیمارستانی و هزینه های مربوط به مراقبت دوره درمان بر عهده زوجین صاحب جنین است و مادر صاحب رحم در این رابطه ، هیچ گونه پرداختی نمی نماید .
یکی دیگر از انگیزه هایی که زنان را به سمت جایگزینی رحم سوق می دهد ، ارضاء عواطف انسانی است . خود این عامل به دوگونه ابراز می شود : اول آنکه مادر و یا خواهری حاضر می شود رحم خود را برای دختر یا خواهر خود که به هر دلیل قادر به حامله شدن نیست جایگزین نماید . دوم آنکه فردی بدون داشتن هیچگونه انگیزه مالی و یا قرابت فامیلی حاضر می شود برای زوجی که نابارور هستند تبرعاً حامله شود و عواطف خود را در راستای کمک به نیاز دیگران به این صورت بروز دهد . شاید دو موردی که در این بند ذکر شد به ندرت حادث شود اما به هر حال جزء عوامل اصلی انگیزه زنان برای جایگزین نمودن رحم خود است .
 

      همانگونه که در ابتدای این پژوهش آمد ، هدف این پایان نامه شناسایی صحت و یا عدم صحت جایگزین نمودن رحم  (اجاره آن) است . جهت نیل به این مقصود لازم و ضروری را با بررسی مفاهیم محوری مذکور در فصل قبل در قالب ادله تفحص شرعی که عبارتند از کتاب ، سنت ، اجماع و عقل ، به صحت و یا عدم صحت شرعی انتقال رحم پی برد .
لازم به ذکر است با توجه به اینکه مفهوم رحم جایگزین یا اجاره رحم در گذشته فقهی و شرعی ما بیان نشده است و جزء امور مستحدثه است ،‌ توجه به منابع کتاب و سنت می تواند به عنوان راهی در جهت درک کلیات احکام شرعی پیرامون این موضوع به ما کمک نماید . همین طور لازم به بیان نیست که نمی توان در اجماعات صورت گرفته فی مابین فقهاء و علماء گذشته به کنکاش حول موضوع اجاره رحم پرداخت . لذا می بایست تنها به اعلام نظر اجماع مجتهدین معاصر در خصوص این موضوع اکتفا کرده و بر اساس آن به حکم کلی موضوع رسید .

در ادامه این فصل سعی بر آن است تا با توجه به ادله شرعی موجود در خصوص عنوان پژوهش ، به نزدیک ترین احکام جهت تنویر موضوع دست یافت .

وقتی عمل جایگزین نمودن رحم را به صورت کامل بررسی می نماییم ، به این نکته می رسیم که  در کل مراحلی که در این فرایند اتفاق می افتد ، دو مرحله وجود دارد که حکم شرعی در خصوص آنها وجود نداشته و می تواند جایگزینی رحم را به چالش بکشد . این دو مرحله عبارتند از :

لقاح مصنوعی و خارج رحمی اسپرم با اوول .
انتقال تخمک بارور شده به داخل رحم زنی اجنبی که رابطه زوجیتی با مرد صاحب اسپرم ندارد .
به نظر نگارنده ، با بررسی نمودن موارد شرعی پیرامون این دو موضوع و دست یافتن به حکم شارع در خصوص آنها ، می توان حکم دین در خصوص اجاره و جایگزینی رحم را نیز دریافت .

همانطور که در بخش اول این پژوهش نیز آمد ، در تلاشیم تا باز یابیم آیا شرع تلقیح خارج رحمی را که مقدمه و پیش قراول نیل به جایگزینی رحم است مشروع می داند و یا اینکه تنها و تنها لقاح حاصل از تزویج و همبستری فی مابین زوجین را مقرون به صحت می داند ؟

بعد از دریافت حکم مرتبط با بند اول ، باید کاشف بعمل آید که شرع قرار دادن نطفه در رحمی که بر صاحب اسپرم حرام است را رد می نماید و یا اینکه اگر مثلاً مقرون به انجام عملی حرام مانند زنا و یا لمس و نگاه حرام نباشد را تأیید می کند ؟

مبحث اول : بررسی موضوع از دیدگاه قرآن

    اصلی‌ترین و مهم‌ترین منبع شناخت احکام الهی قرآن مجید است . بنابراین واجب است در مسیر بیان و استنباط حکم شرعی هر موضوعی ، ابتدا به کتاب الهی نظر شود تا معلوم گردد آیا در قرآن حکمی در مورد آن به نحو خاص یا عام وارد شده است یا نه ؟ همانگونه که در بالا نیز ذکر گردید ، یقیناً نمی توان جهت دست یابی به حکم مشروعیت و یا عدم مشروعیت جایگزین نمودن رحم به آیات شریفه قرآن کریم مراجعه نمود بلکه باید تا آنجا که ممکن است از احکام صادره در قرآن که می تواند به اصل موضوع نزدیک باشد بهره جست و با ترکیب آنها با سایر ادله شرعی همانند سنت پیامبر (ص) و معصوم (ع) و همچنین اجماع و عقل به حکم معلوم در خصوص مجهول پی برد .

با در نظر داشتن قرآن کریم متوجه می شویم در کل آیات مواردی اختصاص به احکام مرتبط با حفظ فرج و عورت از اجنبی وجود دارد که می تواند به موضوع بحث ما مرتبط باشد که ذیلاً برخی از این آیات شریفه بیان می شود :

«قل للمؤمنین یغضّوا من أبصارهم و یحفظوا فروجهم …» و «قل للمؤمنات یغضضن من ابصارهنّ و یحفظن فروجهنّ…» سوره مبارکه نور ، آیات ۳۰ و ۳۱ : (ای پیامبر) به زنان و مردان با ایمان خطاب نما که چشم پاک دارند و از فروج خود (در مقابل نا محرم) محافظت نمایند .
«والذین هم لفروجهم حفظون» سوره مبارکه مومنون آیه شریفه ۵ : آنان که فروج و اندامهایشان را از عمل حرام نگاه می دارند .
البته لازم به ذکر است آیات دیگری از قبیل آیات ۲۲ سوره مبارکه نساء و ۲۹ سوره مبارکه معراج به نیز به این مبحث پرداخته اند که با توجه به یکی بودن مضمون از ذکر آنها خودداری گردید .

در بدایه امر چنین می نماید که آنچه مورد تأکید قرآن کریم به عنوان یکی از منابع اصلی شناخت و درک احکام الهی است ، حفظ فرج از نامحرم به ای نحوٍ است . با توجه دقیق به این آیات ، در می یابیم که مضمون اصلی آیات ذکر شده می تواند در دسترسی به حکم فرضیه دوم مطروحه در بالا به ما کمک کند بدین نحو که : آیا انتقال تخمک بارور شده به داخل رحم زنی اجنبی که رابطه زوجیتی با مرد صاحب اسپرم می تواند عملی مشروع تلقی گردد ؟ با توجه به منطوق و مفهوم صریح آیات مذکور و با عنایت به اینکه احکام این آیات به صورت کلی بیان شده است و قیدی در آنها لحاظ نگردیده است ، علی الخصوص هنگامی که از نگاه سخن می‌رود حرف تبعیض «مِن» آورده می‌شود تا معلوم گردد برخی از نگاه‌ها حرامند ، ولی هنگامی که ازحفظ فروج سخن به میان می‌آید حرف تبعیض حذف می‌شود و متعلَّق حفظ نیز بیان نمی‌شود ، پس برابر این قاعده که حذف متعلَّق ، مفید عموم است ، حفظ فروج در مردان و زنان به نحو کلّی و به صورت یک اصل اساسی و عمومی واجب است نمی توان قائل به تجویز انتقال نطفه زوج به رحم زن اجنبی را نمود . آیه به صورت جازم لزوم حفظ و حراست از فروج را مطرح کرده است . شرع تنها فروج زوجین را نسبت به یکدیگر حلال بر شمرده است و ملاک حلیت را وجود رابطه نکاح بر مطرح است پس با توجه به مضمون این آیات و با توجه به اینکه می دانیم بین مرد صاحب نطفه و زن صاحب رحم رابطه زوجیتی وجود ندارد حکم را بر عدم جواز انتقال نطفه می دهیم .

یکی از مهمترین دلایل سخت گیری شارع در حفظ فروج از باب جلوگیری از اختلاط نسل و تولد طفل نامشروع می باشد بدانگونه که بعد از تولد نوزاد ، انتساب او به شخص خاصی میسر نباشد . لذا اینگونه می نماید که مقتضای آیات کریمه ، لزوم حفظ فرج از هر چیز غیر مشروع است ، مانند ورود نطفه نامشروع ، چه از طریق زنا باشد و یا از طریق سایر مقاربت‌ها و یا این که به وسیله ابزار آلات پزشکی (تلقیح مصنوعی) صورت پذیرد .

جهت استدراک بهتر پاسخ فرضیه می بایست به منبع تقسیر آیات قرآن که همان فعل و قول معصوم (ع) است رجوع کنیم تا مفهوم نهایی برای ما روشن گردد .

با توجه به روایاتی که در ادامه از ائمه (ع) ذکر می گردد مقصود آیات شریفه حفظ فروج از نامشروع و به صورت اخص از زنا و مانند آن است و نمی توان فحوای آیه شریفه را به ادخال نطفه غیر به ای نحوٍ (غیر از نا مشروع ، چه زنا باشد و چه عملی که مقدمه آن نا مشروع است مانند مساحقه بین دو زن که یکی از آنها قبلاً با همسر خود همبستری داشته است و مساحقه سبب انتقال اسپرم مرد به داخل رحم زن اجنبی شده است) تسری داد .

به عنوان مثال : ابوبصیر از امام صادق(ع) روایت می‌کند : «مقصود از حفظ فرج در تمام آیات قرآن حفظ آن از زناست ، جز این آیه (آیه ۳۰ سوره مبارکه نور) که مقصود از آن ، حفظ فرج از نگاه دیگران است»[۱] . در کتب اهل سنّت نیز این تفسیر به چشم می‌خورد ، به طوری که از أبی العالیه نقل شده است : «هر چیزی که در قرآن راجع به حفظ فروج آمده است ، منظور حفظ آن از زناست ، مگر آیه‌ای که در سوره نور آمده که منظور آن ، حفظ از نگاه دیگران است»[۲] .

در انتها باید گفت با توجه به اینکه در قرآن کریم ، تعداد آیاتی که می تواند با موضوع بحث ما مطابقت داشته باشد محدود و اندک است و بیشتر ختم به این چند آیه که ذکر شد می گردد لذا باید با استناد به روایات متواتر از اهل بیت (ع) که مضمون یکی از آنها به عینه در بالا آمد ، در خصوص مقصود اصلی قرآن در باب مشروعیت و یا عدم مشروعیت ادخال نطفه اجنبی به رحم غیر قضاوت نمود . روایت مذکور که متواتر نیز است به صراحت بیان می دارد که مقصود از حفظ فرج در کل آیات قرآن کریم ، محافظت آنها از عمل زنا است و با توجه به تأکید شدیدی که در سایر روایاتی که از تمام معصومین (ع) در خصوص نهی جازم از زنا وجود دارد ، این مسئله تأیید می شود . حال با توجه به اینکه در باب حلیت و حرمیت موجود در خصوص موضوعی آیا باید به اصل برائت استناد جست و گفت تا امری به صورت جازم از سوی شارع نهی نشده است ، نباید آنرا نهی شده تلقی نمود و یا اینکه بگوییم در مواردی از قبیل لزوم حفظ فرج از حرام و جلوگیری از اختلاط نسب و اموری در خصوص ضرورت احتیاط در دماء ، با توجه به اینکه شارع دقتی شگرف در طرح مسئله دارد لذا نباید به اصل برائت تمسک نمود و مقام ، محل جاری نمودن اصل احتیاط است ، به اصول فقه رجوع کرده و بیان می داریم : با توجه به اینکه حداقل در قرآن کریم و آیات آن موردی در خصوص نهی جازم از ضرورت دوری از ادخال نطفه اجنبی به رحم زن از طریقی غیر از زنا نداریم و در کاربرد اصل احتیاط بیان می شود : «در جاییکه تکلیف و وظیفه معلوم است ولی در انجام و اتمام آن تردید باشد» [۳] ، لذا محلی برای اعمال احتیاط نیست . در ادامه باید یاد آوری نمود با توجه به آیاتی از قبیل آیه شریفه : «لا یکلف الله نفساً الا ما آتیها» : (خداوند کسی را مکلف نمی گرداند مگر به آنچه به او عطا نموده یا به او اعلام کرده باشد) [۴] و نیز آیه شریفه : «ما کنا نعذبین حتی نبعث رسولاً» : (ما تا پیامبری نفرستیم عذاب نمی کنیم) و نیز حدیث نبوی رفع که بیان میدارد : «رفع عن امتی تسعه اشیاء … و ما لا یعلمون …» : (برداشته شد از امت من مؤاخذه در نه چیز : … آنچه را که نمی دانند) [۵] شارع بیان داشته است که نسبت به آنچه حکمی در خصوص آن بیان نشده است ، مؤاخذه ای در کار نیست و لذا انجام آن به نوعی مشروع تلقی می گردد ، پس بر اگر ملاک و معیار ما جهت صدور حکم در خصوص مشروعیت ادخال نطفه در رحم اجنبی قرآن کریم باشد ، با تمسک به آنچه گفته شد می توان اصل برائت را جاری نمود و حکم به تجویز داد .

اما در باب مشروعیت و یا عدم مشروعیت تلقیح مصنوعی از دیدگاه قرآن کریم باید متذکر شد در آیات مبارکه به این صراحت نمی توان موردی را جهت استناد به آن از باب روشن شدن حکم قرآن در خصوص موضوع یافت نمود . قرآن کریم می فرماید : «خلق من ماءٍ دافق – یخرج من بین الصلب و الترائب» [۶] : (-انسان – از آب جهنده ای خلق گردید که از پشت – پدر- و سینه – مادر- بیرون آمده است) و در آیاتی دیگر همانند این آیات شریفه متذکر می گردد که سر منشاء خلفت آدمی از نطفه بوده است که از پدر و مادر منشاء می شود . صرف استناد به قرآن راه گشا نمی باشد اما همانگونه که در ادامه  خواهد آمد ، در مسیر تلقیح خارج رحمی اگر تمسک به حرام (نگاه یا لمس یا استمناء) حادث نشود ، باز هم آنچه سر منشاء آفرینش و تولد انسان می باشد ، همان است که قرآن فرموده ، نطفه ای که از پدر و مادر اخذ می شود و به نظر محل انعقاد آن نمی تواند آنقدر مهم باشد که اصل تولد مشروع را زیر سئوال ببرد .

آنچه در اخبار و روایات از معصومین به دست ما رسیده است اینگونه بیان می دارد که زوجین می توانند در هنگام همبستری و جماع ، آنگونه که می خواهند از یکدیگر کام بگیرند و در این مسیر محدودیتی جز آنچه که شارع به رضایت طرفین محول کرده است وجود ندارد (مثلاً مجامعت از دبر) . به عنوان مثال استمناء عملی قبیح می باشد که در روایت از معصوم (ع) آمده است از هم غذا شدن با کسی که استمناء می کند می بایست پرهیز نمود [۱]. اما در هنگام همبستری ، زوجه می تواند بدون انجام دخول موجبات انزال زوج خویش را فراهم کند و این امر از نظر شارع ، مقرون به صحت تلقی شده است .

در این خصوص می توان به این آیه از قرآن کریم اشاره نمود که می فرماید : «نسائکم حرث لکم فأتوا حرثکم انی شئتم» [۲]ترجمه : «زنان شما کشتزارهای شمایند آمیزش کنید با آنها از هر طریق که بخواهید» . متن قرآن کریم در خصوص نحوه همبستری با همسر ، صراحتاً اطلاقی را بیان می دارد که فرد را مجاز آمیزش به طریق دلخواه خود وا می دارد . قول معصوم (ع) نیز در راستای تفسیر قرآن کریم است و یقیناً بر خلاف آن نمی باشد . با مراجعه به احادیث ائمه (ع) در می یابیم که لقاح خارج از رحم اسپرم و اوول عنوان هیچ یک از محرمات مذکور در این روایات از قبیل تضییع آب (منی) نمی باشد : «قلت لابی عبدالله (ع) : الزنا شر او شرب خمر؟ و کیف صار فی شرب الخمر ثمانون و فی الزنا مئه ؟ فقال : یا اسحاق الحد واحد و لکن زید هذا لتضییعه النطفه و لوضعه ایاها فی غیر موضعه الذی امره الله عز و جل» [۳] ترجمه : «اسحاق می گوید : از امام صادق (ع) پرسیدم زنا بد تر است یا شرب خمر و چرا حد شرب خمر هشتاد تازیانه است در حالیکه حد زنا یکصد ضربه ؟ (امام علیه السلام)  فرمودند : ای اسحاق ! حد هر دو یکسان است ، اما این زیاده (بیست ضربه در حد زنا) بدان سبب افزوده شده است که (مرتکب) نطفه را تباه کرده است و در محلی غیر از آنجا که خداوند بلند مرتبه مقرر نموده است ، قرار داده» .

 با توجه به روایت مذکور ، در لقاح خارج از رحم که با اسپرم با اوول زوجه تلقیح می شود ، محل انزال جایی غیر از آنچه خداوند مقرر نموده است نمی باشد و لذا در صورتیکه در انجام فرایند لقاح مصنوعی ، حرامی صورت نگیرد نمی توان دلیلی عقلی و منطقی دال بر حرمت آن یافت .

روایت دیگری که می تواند د راین بحث نیز مثبت مدعا باشد دومین روایت مذکور در بند ب گفتار قبلی است که در انتهای آن آمده است : « … و کسی که آب خود را در رحم زنی قرار دهد که بر وی حرام است» مفهوم این حدیث نیز مؤید این مطلب است که نمی توان از آنچه از قول و فعل معصوم به ما رسیده ،‌ تلقیح خارج از رحم را جزء محرمات شمرد . آنچه مورد تأکید شارع است قرار ندادن منی در محل حرام که بارزترین نمونه آن داخل رحم زنی اجنبی است که آن هم توأم با ارتکاب زنا باشد ، است . ولذا تلقیح خارج از رحم با تخمک همسر علی القاعده صحیح و مشروع است .

مبحث سوم : بررسی موضوع از منظر فقهاء

بعد از بررسی های بعمل آمده در خصوص جایگزینی رحم از دیدگاه قرآن و سنت ، اینک به طرح عنوان از دیدگاه فقهاء می پردازیم . در این راستا تلاش می گردد که دیدگاه و فتاوی موجود در خصوص موضوع پژوهش ذکر گردد .

 باید گفت همانطور که می دانیم یکی از طرق چهارگانه که در مسیر استدلال و استنباط احکام شرعی در مقابل ما قرار دارد اجماع است . اجماع را بدین نحو تعریف نموده اند : «اجماع عبارتست از اتفاق جماعتی ، که اتفاق آنها کاشف از رایی معصوم (ع) باشد بر امری از امور دین» [۴]. با توجه به تعریف ارائه شده نمی توان اجماعی در خصوص مسأله جایگزین نمودن رحم از فقهاء گذشته ارائه داد زیرا همانطور که قبلاً نیز به دفعات گفته شد ، رحم جایگزین از امور مستحدثه است و نمی توان حداقل در اقوال گذشتگان اجماعی در خصوص آن یافت . لذا بنا به ضرورت سعی می شود به طرح همان دو پرسش گذشته اقدام نمود و نظرات فقهاء معاصر را مطرح نمود :

برای بیان نظر مراجع و فقهای دینی بهترین روشی که وجود دارد ذکر فتوای آنها (در صورت وجود) در خصوص مسئله است . برخی از این فتاوی نیاز به تفسیر و بسط ندارد اما برخی دیگر را می بایست بیشتر مورد بررسی قرار داد . از مهمترین فتاوی صادره در باب مشروعیت و یا عدم مشرعیت اجاره رحم می بایست به نظر امام خمینی(ره) اشاره نمود که ایشان در خصوص بارور نمودن زن به روش مصنوعی بیان نموده اند : «باردارکردن مصنوعی زن با نطفه همسرش جایز است» [۵]. در مسأله دیگر امام خمینی (ره) بیان نموده اند : «باردار کردن مصنوعی زن با نطفه غیرشوهر ، جایز نیست ، خواه زن شوهر داشته باشد و یا بدون شوهر باشد ، زن و شوهر به آن راضی باشند یا نه ، و زن با صاحب نطفه نسبت محرمیت داشته باشد یا نه»[۶] . با جمع بندی نظر حضرت امام (ره) به این نکته می رسیم که از دیدگاه ایشان تلقیح مصنوعی و خارج از رحمی در حالتی که اسپرم از زوج اخذ گردد و با تخمک زوجه تلقیح گردد صحیح است و مشروعیت دارد . اما ایشان در خصوص جایگزینی رحم نظر متفاوتی را ابراز نموده اند و قائل به عدم مشروعیت آن هستند زیرا به صورت صرف بیان می دارند آبستن نمودن زن با نطفه اجنبی هر گونه که باشد جایز نیست و لذا قرار دادن تخمک بارور شده در رحم زن که موجب باروری او می گردد نیز از اقسام باردار نمودن زن با نطفه غیر است و از نظر امام (ره) نا مشروع تلقی می گردد .

در ادامه نظرات سایر مراجع ذکر می گردد :

حضرت آیت الله سیستانی در خصوص مسئله تلقیح مصنوعی و در پاسخ به استفتائات بیان می دارند : «وارد کردن اسپرم مرد اجنبی به رحم زن جایز نیست ولی تلقیح تخمک زن با اسپرم مرد اجنبی در خارج از رحم و وارد کردن آن در رحم فی حد ذاته جایز است و حرمت آن به لحاظ امور جانبی است که معمولاً لازم مى آید مانند کشف عورت و به هر حال فرزند منتسب به صاحب اسپرم است و ربطی به شوهر ندارد ولی اگر دختر باشد با او محرم است زیرا فرزند همسر او است و همچنین محرمیت فرزند با فامیل آن زن محقق است»[۷]. همانطور که ملاحظه می شود نظر حضرت آیت الله سیتانی در خصوص مسأله رحم جایگزین بدین شرح است که ایشان با قرار دادن اسپرم در رحم زن اجنبی (به شرط آنکه مرتکب حرامی نشود) موافقند و این کار را غیر شرعی نمی دانند . ایشان همچنین به لقاح خارج از رحم عنوان غیر مشروع نمی دهند و با قائل به صحت آن نیز هستند . اما با وارد ساختن نطفه مرد به رحم زن به صورت مستقیم و عدم انجام لقاح خارج از رحمی مخالفند و آنرا خلاف شرع می دانند .

حضرت آیت الله صانعی در خصوص تلقیح مصنوعی می فرمایند : «وارد نمودن اسپرم اجنبى به رَحِم زن ، فى حدّ نفسه حرام است و براى رفع مشکل نداشتن فرزند ، مى توان اسپرم مرد اجنبى و تخمک همسر را در خارج (شرایط آزمایشگاه) مخلوط کرد و سپس جنین حاصل را به رَحِم زن انتقال داد که در این صورت، همسر که صاحب تخمک منشأ است ، مادر محسوب مى شود ، و صاحب اسپرم نیز در صورتى که از نطفه خود اعراض نکرده باشد ، پدر محسوب مى شود … بنابراین ، تنها صورت تلقیح اسپرم مرد در خارج رَحِم و بعد وارد رَحِم نمودن ، راه درستى است ، لیکن ناگفته نماند اگر پیمودن این راه و راههاى دیگر داراى حَرَج و مشقّت باشد ، وارد کردن نطفه اجنبى به رَحِم زن از طریق تلقیح مصنوعى به حکم لاحَرَج ، مانعى ندارد ، و همان گونه که حَرَج نافى و رافع بعضى از حرام هاست ، رافع این گونه حرام ها نیز خواهد بود». همانطور که ملاحظه شد آیت الله صانعی نیز در کل موافق با تلقیح مصنوعی هستند اما قیودی را بر آن میزنند به این شرح که : اولاً وارد نمودن اسپرم بداخل رحم زن جایز نیست با این قید که در صورتیکه عدم انجام این فعل عسر و حرج به دنبال داشته باشد ، می توان به آن تمسک جست . دوماً می توان از اسپرم اجنبی در صورت اعراض وی استفاده نمود . لازم به ذکر است همانگونه که ملاحظه می شود معظم له با تلقیح خارج از رحم موافقند و آنرا منطبق با شرع می دانند .

در انتها برای جمع بندی این بخش اینگونه ذکر می شود که به نظر فی مابین مراجع در خصوص جواز تلقیح مصنوعی اجماع وجود دارد با عنایت به این نکته که برخی قائل به تلقیح فی مابین زوجین هستند و جواز به تلقیح بین اغایر را نمی دهند مانند حضرت امام خمینی ، آیت الله منتظری ، آیت الله صافی ، آیت الله فاضل لنکرانی ، آیت الله خویی ، آیت الله مرعشی شوشتری ، آیت الله سیستانی . و برخی دیگر از مرجع همانند آیت‌الله سیدحسن طباطبایی قمی ، آیت‌الله محمد یزدی و آیت‌الله سید محمد موسوی بجنوردی (و آیت الله صانعی با عنایت به اینکه ایشان با لحاظ عسر و حرج قائل به بارور نمودن به ای نحوٍ می باشند) قائل به جواز مطلق بارور نمودن مصنوعی بدون ذکر قید خاصی هستند .

مبحث چهارم : بررسی موضوع از منظر عقلی

عقل به عنوان چهارمین وسیله ادراک احکام شرعی یاریگر مکلف در استنباط مجهولات دینی است . دلیل عقلی اینگونه تعریف شده است : «دلیل عقلی عبارتست از حکمی عقلی که با درک صحیح آن ممکن باشد حکمی شرعی بدست آید» . مبرهن است هر نوع ادراک عقلی نمی تواند حکمی به ما ارائه دهد تا در امور دینی به آن تمسک جوییم بلکه تنها می توان به ادراکاتی رجوع نمود که ماحصل تعقلی باشد که در زمره تقسیمات عقلی موجود در علم اصول از قبیل مستقلات عقلی و یا استلزامات عقلی بگنجد .

یکی از تقسیمات احکام عقلی ای که در علم اصول وجود دارد اینگونه است حکم عقلی بر اساس قاعده حسن و قبح بیان می شود و احکام عقلی گاهی حکم واقعی هستند و گاه حکم ظاهری . حکم واقعی در جایی است که عقل انطباق موضوع را با خوب بودن و ناپسند نبودن امر درک می کند مانند آنکه کشتن بی گناه را محکوم به قبح می کند و ناپسندی و کمک به مستمند را معادل با حسن قرار می دهد . اما ، حکم ظاهری آنست که عقل از ادراک واقعیت آنگونه که هست عاجز می باشد ولی می تواند بگوید در همان شرایط چه کنیم . عقل آگاه است در شرع اساساً حکمی در خصوص موضوعی وجود دارد اما از دست یابی به کنه موضوع به دلیل در اختیار نداشتن ابزار استنباطی و استدلالی عاجز است که در این صورت و بنا به قاعده قبح عقاب بلا بیان حکم به مباح بودن فعل می دهد مانند آنکه در صدر اسلام ابزاری همانند دستگاه ذبح حیوانات وجود نداشته است و حکمی در خصوص نامشروع بودن استعمال آن نیز موجود نمی باشد ، لذا عقل با استناد به قاعده قبح عقاب بلا بیان حکم به مباح بودن استفاده از این وسیله را می دهد گرچه قیودی برای آن متصور است مانند آنکه حیوان را به چه شکلی می توان به صورت مشروع با این دستگاه ذبح نمود .

در خصوص مسئله جایگزینی رحم و دو سوأل مطروحه در ابتدای این فصل نیز باید گفت به عقیده نگارنده عقل نیز حکم ظاهری به مباح بودن می دهد . تلقیح خارج از رحم اسپرم و اوول در شرایط آزمایشگاهی نمی تواند از لحاظ عقل منعی داشته باشد . همانگونه که ذکر شد با بررسی شرایط حدوث این مسئله نمی توان قبحی برای آن در نظر داشت . چرا که دلیلی شرعی وجود ندارد که صراحت داشته باشد تلقیح می بایست لزوماً در داخل رحم و تنها از راه همبستری زوجین حاصل شود . با نگاهی دقیق تر شاید این سوأل پیش آید که اگر در مسیر این کار غیر مشروعی حادث شود مانند آنکه لمس و یا نگاهی حرام به وقوع بپیوندد ، در این صورت حکم عقلی قضیه چه است ؟ در پاسخ باید گفت به عقیده نگارنده بازهم نمی توان قائل به آن بود که مقدمه حرام لزوماً نتیجه را نیز نامشروع می سازد . برای روشن شدن این موضوع استناد به مثالی نادر اما ممکن می شود . می دانیم که مجامعت بین زوجین در ایام عادت ماهانه زن حرام می باشد . اگر حالتی را تصور کنیم که در آخرین روزهای این دوره و قبل از تطهیر زن ، همبستری به صورت دخول فی مابین زوجین حاصل شود و با توجه به فیزیولوژی بدن زن تخمک در این ایام در رحم بوجود آمده باشد (که این مسئله از لحاظ علم پزشکی محتمل الوقوع است) و این همبستری ختم به آبستنی زن و تولد نوزاد آنها گردد ، آیا عقل حکم به نامشروع بودن طفل می نماید ؟! قویاً پاسخ منفی است . ولذا در شرایطی که حتی در راه تلقیح مصنوعی حرامی به وقوع بپیوندد نمی توان گفت خود لقاح خارج رحمی نامشروع است و تنها باید حکم داد تا از ارتکاب نامشروع جلوگیری شود .