۲- فرآیند تحول پدیده­های پولشویی

نکته­ای که در مورد سیر تحول جرم پولشویی از لحاظ موقعیت مطالعاتی در رشته­های مختلف علوم کیفری قابل توجه است، این است که تطهیر پول از جمله جرایم سازمان یافته­ است، در این خصوص برخی از محققان بیان داشته اند:«ویژگی­های مطالعاتی و تحقیقاتی جرم سازمان یافته این است که در ابتدا این جرم در علم جرم شناسی و جامعه شناسی جنایی همانند بسیاری از نابهنجاری های اجتماعی مطرح گردیده و مورد مطالعه قرار گرفته است و پس از تبیین ماهیت و میزان خطرناکی این جرم در جرم شناسی، حقوق کیفری با دیدگاهی نو، در جهت شناسایی و جرم انگاری مظاهر آن اقدام شده است، از طرف دیگر، برخلاف اکثر جرایم کیفری که از حقوق داخلی به حقوق بین الملل راه می­یابند، روند تکاملی این جرم معکوس بوده است، به این معنا که ابتدا در حقوق بین الملل، مورد توجه قرار گرفته و قراردادها و معاهدات و مصوباتی پیرامون مبارزه با آن میان دولت­ها منعقد گردیده و پس از آن به تدریج  به حقوق داخلی راه یافته و در حال پیدا کردن جایگاه خود در حقوق داخلی کشورهاست.»[۱]

این مطلب درخصوص جرم پولشویی نیز صادق است، چون در وهله­ی نخست، جرم شناسان با مشاهده و بررسی اثرات سوء و مخربی که این پدیده داشته و موجب تزلزل پایه­ های اقتصادی، فساد سیاسی و اداری، ناامنی و خدشه در جریان عدالت کیفری و … می­گردد، خطر این پدیده را متذکر شده و توجه قانونگذاران را به این پدیده جلب نموده ­اند. از طرفی چون این جرم، معمولاً با عبور از مرزهای یک کشور جنبه فراملی پیدا می­ کند و شبکه ­های مجرمانه­ای که معمولا با عبور از مرزهای یک کشور جنبه فراملی پیدا می­ کند و شبکه ­های مجرمانه­ای که معمولاً اقدام به پولشویی آلوده می­ کنند، غالباً در کشورهای متعددی فعالیت می­ کنند، به طوری که ممکن است در فرآیند پولشویی چندین کشور دیگر درگیر باشند، لذا در ابتدا جوامع و سازمان­های بین المللی به منظور حفظ نظم و امنیت بین المللی درصدد برخورد با این پدیده برآمده و ضمن تهیه و تصویب اسناد بین المللی، حقوق داخلی کشورها را تحت تاثیر قرار داده و آنها را وادار به جرم انگاشتن و برخورد با پولشویی در حقوق داخلی خود نموده ­اند.[۲]

۳-روش­های ارتکاب پولشویی
شیوه­هایی که مجرمین برای پولشویی­ها و درآمدهای کثیف ناشی از اعمال مجرمانه در پیش می­گیرند، بسیار زیاد و مختلف بوده و هر روز نیز بر تعداد و تنوع آنها افزوده می­شود. در واقع روش­های پولشویی به تناسب نوع جرم اصلیِ سودآور، شخصیت و توانایی­های فکری و جسمی مجرم، نوع و ارزش مال به دست آمده، امکانات مجرم، محدوده­ جغرافیایی مورد استفاده جهت پولشویی و بسیاری از عوامل دیگر، متنوع و متفاوت از یکدیگر انجام می­پذیرد. با این حال تردیدی نیست که امروزه استفاده از بانک­ها و موسسات مالی و اعتباری در سراسر دنیا از رایج­ترین و بهترین شیوه ­های پولشویی است و بخش عظیمی از مبالغی که همه ساله تطهیر داده می­شود، از طریق این بانک­ها و موسسات صورت می­گیرد. با این توضیح شیوه ­های پولشویی به دو قسمت اصلی تقسیم می­شود:

الف- شیوه ­های مرتبط با سیستم بانکی

ب- شیوه ­های خارج فعالیتی در سیستم های بانکی

الف- شیوه ­های مرتبط با سیستم بانکی

همان گونه که عنوان گردید، امروزه بانک­ها و موسسات مالی، اصلی­ترین مجرای پولشویی و راحت­ترین کانال عبور و انتقال سیلابی از پول­های آلوده به سرزمین­های دوردست، خصوصاً مناطقی که به واقع «بهشت مالیاتی» نام گرفته­اند باشند. این موضوع خصوصاً بعد از حوادث ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ آمریکا اهمیت بیشتری یافته است؛ چرا که محققین اعلام کردند که تروریست­ها مرتبط با این حملات از سرویس­ها و خدمات بانک­های ایالات متحده برای انجام حملاتشان استفاده کرده­اند.[۳]

تمایل قاچاقچیان به استفاده از سیستم­ بانکی برای پولشویی های خود، آن چنان است که گاهی مقامات کشف جرم جهت شناسایی این گونه پول­ها و ودستگیری صاحبان آنها اقدام به تشکیل بانک­های قلابی در جزایر کشورهای کوچک می­ کنند.[۴]

ب- شیوه ­های خارج از حوزه­های فعالیت در سیستم بانکی

معمولاً مجرمین سعی در استفاده از بانک­ها و امکانات بانکی جهت تطهیر و پاک سازی پول­های آلوده­ی خود دارند، لکن با این وجود شیوه ­های دیگری خارجی از محدوده­ فعالیت بانک­ها و موسسات مالی وجود دارد که می ­تواند مورد استفاده تطهیرکنندگان قرار گیرد. مضافاً این که در پاره­ای از مواقع، اجرای دقیق مقررات و ضوابط بانکی درخصوص مبارزه با پولشویی راه را برای مجرمین، جهت تطهیر عواید نامشروع به گونه­ای مسدود می­نماید که چاره­ای جز استفاده از شیوه ­های جایگزین برای آنها باقی نماند. به دلیل کثرت و تنوع روش­های مورد استفاده، در این جا، صرفاً به ذکر تعدادی از این روش­ها بسنده می­کنیم.

یک: تبدیل پول
در این روش پول­های بدست آمده از فعالیت­های غیرقانونی که احتمالاً دارای حجم زیادی نیز می­باشند، تبدیل به اشیای دیگری می­گردند، سه روش برای تبدیل پول وجود دارد که به ترتیب ذکر می­شود[۵]:

۱- تصفیه پول. در این حالت پول­ها و اسکناس­های ریز و دارای ارزش کم، تبدیل به اسکناس­های درشت و با ارزش­تر می­شوند، مثلاً هزار قطعه اسکناس صدتومانی تبدیل به صد قطعه اسکناس هزار تومانی می­شوند. با توجه به این که پول حاصل از فروش­های خیابانی مواد مخدر غالباً از نوع اسکناس­های ریز هستند، لذا این روش برای این گونه فروشندگان و توزیع کنندگان مواد مخدر، مناسب می­باشد.

۲- تبدیل پول به اسناد مالی. در این روش با سپردان پول نقد به بانک، چک پول، حواله یا سند بانکی قابل انتقال دریافت می­شود. مثلاً در مورد نمونه­ی قبلی با تحویل هزار اسکناس صد تومانی، یک قطعه چک مسافرتی صدهزارتومانی که دارای حجم بسیار کمتری نسبت به پول­های اولیه است، دریافت می­شود.

۳- تبدیل پول به اشیای مالی. در این شیوه با انجام معاملات روزمره و خرید کالاها و لوازم مورد نیاز پول­های به دست آمده، تبدیل به اشیای مادی و کالاهای با ارزش می­گردند.

دو: قاچاق پول
در این روش به منظور تغییر مبدا و مالکیت پول و فرار از اعمال قانون، تطهیرکنندگان، پول­ها را از مرز کشوری به کشور دیگر عبور می­ دهند. قاچاق پول به صورت مختلفی انجام می­گیرد؛ مثلاً توسط پست، بسته بندی مسافرتی و بسته بندی دستی و اغلب به کشورهایی برده می­شوند که قوانین رازداری بانکی مطلقی دارند.[۶]

در قاچاق پول برخلاف انتقال الکترونیکی، عین پول به صورت فیزیکی از محل تحصیل آنها به نقاطی دورتر و به ویژه به خارج از مرزهای قانونی یک کشور منتقل می­شوند. البته بعضی از کارشناسان این مرحله را ادامه­ی حتمی فرآیند تصفیه می­دانند و معتقدند که امکان واریز پول­های کلان به حساب­های بانکی یا انجام خریدهای نقدی به وسیله آنها وجود ندارد.[۷]

سه: قماربازی
در این روش، افراد پول­های نقد حاصل از فعالیت­های مجرمانه را به کازینو برده و تعدادی از برگه­های بازی را خریداری می­نمایند. بعد از شروع و سپری کردن مدتی از بازی قمار، قمار باز بقیه برگه­های قمار را از گرو خارج نموده و از صاحب کازینو، تقاضای یک چک کازینو می­نماید.[۸]

لازم است کازینو نیز به نوبه­ی خویش، اسکناس­های کوچک را در بانک سپرده گذاری نموده، اسکناس­های صددلاری از آنجا خارج کند. الگوی معاملات بانک – کازینو، یعنی ورود اسکناس­های کوچک و خروج اسکناس­های بزرگ، پوششی مناسب و ایده­آل برای کسی که می­خواهد حجم انبوه پول خیابانی را از طریق کازینو تصفیه کند، فراهم می­آورد.[۹]

چهار: اختلاط اموال
از دیگر روش­هایی که می­توان از آن طریق منبع نامشروع اموال را مخفی نمود. آمیختن درآمدهای نامشروع با درآمدهای مشروع است؛ به گونه­ای که تشخیص و تمییز این دو نوع دارایی، برای مامورین و مقامات تعقیب، دشوار و گاهی ناممکن باشد. بعنوان مثال اگر کسی مبلغ ۵۰ میلیون تومان اختلاس کرده باشد، می ­تواند آنها را با ۵۰ میلیون از درآمدهای قانونی خود درهم آمیخته و اقدام به خرید یک باب منزل به قیمت صد میلیون تومان نماید. در این صورت پول کثیف با پول مشروع مخلوط شده و تمام ساختمان به عنوان ملک مشروع وی به نظر می­رسد.

گفتار دوم: اخفا و امحای آثار و ادله­ جرم در جرایم مواد مخدر
گیاه خشخاش ، برای اولین بار در الحاح سومری یافت شده است. این قوم ، از این گیاه به عنوان گیاه شادی بخش یاد کرده اند .

در میان یونانی ها و رومی ها نیز خشخاش گیاهی شناخته شده می باشد .در باره زمان دقیق ورود این ماده مخدر به ایران اختلاف نظر موجود می باشد اما حکیمانی از جمله ابن سینا و فارابی از خواص دارویی آن یاد کرده اند .اما آنچه مبرهن می باشد مصرف شایع آن در زمان صفویهمیان درباریان و مردم بوده که این ، به سبب استعمال آن توسط شخص درباریان و عدم حرمت آن گزارش شده است .[۱۰]

بیش از یک سده است که مواد مخدر افیونی به لحاظ آثار اقتصادی، سیاسی، بهداشتی و جرم شناختی آن، موضوع جرم انگاری و کیفرگذاری در مقررات بین المللی و قوانین داخلی قرار گرفته است. بدین سان، این مواد، در مراحل مختلف کشف، تولید، توزیع و مصرف، مشمول ضوابط خاصی است که به ویژه از تاریخ تاسیس سازمان ملل متحد به این سو و در چارچوب اسناد آن، جنبه­ی جهانی به خود گرفته است چنان که می­توان گفت حقوق کیفری مواد مخدر، دولت­های مختلف عضو، تحت تاثیر مصوبات این سازمان تا اندازه­ای هماهنگ شده و در جهت همگرایی، متحول می­شوند.

امروزه ، متاسفانه مشاهده می شود که ، قاچاق برخی مواد بوسیله مخفی کردن آن در بدن و یا در حفرات بدن ، انجام می شود.این مورد برای اولین بار در سال ۱۹۷۵ و در آمریکا گزارش شد و روز به روز نیز در حال افزایش می باشد .

ممکن است بسته های مواد غیر مجاز از طریق بلع یا قرار دادن آن در حفرات بدن انجام یابد .مواد این گونه قاچاق شده می تواند تریاک ، حشیش ویا هرویین باشد . این افراد به سبب انسداد روده و یا مسمومیت ناشی از باز شدن بسته ها به مراکز درمانی مراجعه و شناسایی شوند .[۱۱]

مواد مخدر در ایران، به لحاظ موقعیت جغرافیایی این کشور، چه از نظر کشت، تولید و توزیع و چه بلحاظ مصرف تفننی و یا اعتیادی آن، همواره یک مساله ملی و یک دغدغه­ی سیاسی، اقتصادی و جرم شناختی برای دولتمردان محسوب می­شود.  بخش عمده­ای از نیروی ضابطان قضایی، دادگستری و زندان­ها و نیز جامعه و حکومت صرف پیشگیری و سرکوبی قاچاق مواد مخدر افیونی و نیز درمان و ترک اعتیاد استعمال کنندگان مواد مزبور می­شود.[۱۲]

تطهیر اموال نامشروع و اینترنت در مانع اساسی برای پیشرفت اهداف جامعه­ی جهانی در مبارزه بام مواد مخدر به حساب می­آیند. عامل نخست سبب می­شود که درآمدهای ناشی از مواد مخدر، چهره­ی مشروع پیدا کند و کشف جرم با مشکل روبرو شود و عامل دوم، راه تولید و مصرف مواد مخدر را به مردم جهان می­آورد و نتایج سوء آن به گونه­ای وارونه جلوه داده می­شود و به ویژه به جوانان چنین تلقین می­شود که بهشت موعود آنان در سرخوشی­ها و شادی­های ناشی از مصرف مواد مخدر است.[۱۳]

ماده­ی ۲۳ قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، بیان می­دارد:

ماده­ی ۲۳ قانون مبارزه با موارد مخدر مصوب ۱۳۶۷ نیز به همین شکل تدوین شده بود اما به جای عبارت «عالماً و عامداً» عبارت «با قصد» به کار رفته بود که گرچه تفاوت­هایی را برای این دو عبارت می­توان شمرد اما به احتمال زیاد، قانونگذار یک معنا را اراده کرده است.»

لازم به ذکر است که مخفی کردن ادله­ جرم به صورت عام هم در ماده­ی ۵۵۴ قانون مجازات اسلامی بیان شده است و در این ماده می­خوانیم:

«هر کسی از وقوع جرمی مطلع شده و برای خلاصی مجرم از محاکمه و محکومیت، مساعدت کند، از قبیل این که برای او منزل تهیه کند یا ادله­ جرم را مخفی نماید یا برای تبرئه­ی مجرم، ادله­ جعلی ابراز کند، حسب مورد، به یک تا سه سال حبس محکوم خواهد شد.»

در این ماده برخلاف ماده­ی ۲۳ قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، «قصد خلاصی مجرم از محاکمه و محکومیت» به عنوان سوءنیت خاص، پیش بینی شده است و رفتارهای فیزیکی جنبه­ی تمثیلی دارد و عنوان «مساعدت کردن» به عنوان رفتاری عام پیش بینی شده است که می­توان مصادیق فراوانی را برای آن در نظر گرفت.

مواردی که مشمول ماده­ی ۲۳ نیست، ممکن است تحت شمول ماده­ی ۵۵۴ قانون مجازات اسلامی قرار گیرد مانند تهیه­ منزل برای مرتکب جرم یا ابزار ادله­ جعلی برای تبرئه مجرم. مگر این که، جرایم مواد مخدر را منحصر در جرایمی بدانیم که در قانون مبارزه با مواد مخدر و … بر اساس، مقررات قانون مجازات اسلامی قابل تعقیب است.[۱]

۲- عنصر مادی جرم اخفا یا امحای آثار و ادله­ جرم در جرایم مواد مخدر
نویسندگان حقوقی هنگام بحث از عنصر مادی هر جرم به بررسی مرتکب جرم، رفتار فیزیکی، نتیجه­ی جرم و رابطه میان رفتار و نتیجه­ می­پردازند، اما مرتکب جرم در اینجا وصف خاصی ندارد زیرا جرم محو کردن یا مخفی نمودن ادله­ جرم، جرمی وصفی نیست. بنابراین هر شخصی ممکن است که مرتکب این جرم شود.[۲]

برخی از نویسندگان ابراز نموده ­اند که، مرتکب این جرم، شخصی غیر از مرتکب جرم اصلی است؛ بنابراین چنانچه شخصی که مواد مخدر استعمال می­ کند، وافور را که دلیل ارتکاب جرم است مخفی نماید مشمول این عنوان نخواهد بود.[۳]

در ردّ و نقد این نظریه می­توان گفت که، اولاً این استدلال خلاف ظاهر ماده و کلمه­ی هر کس، مندرج درصدر ماده است. دوماً، دلیلی که عمومیت واژه­ی هر کس را بیاندازد، یافت نشد و بنابراین چنانچه مصرف کنند، اقدام به اخفا و یا امحای دلیل ارتکاب جرم مانند همان وافور نماید، مرتکب تعدد مادی شده است و ۲ مجازات استعمال و اخفا در انتظار وی می­باشد.

در هر حال، نتیجه­ی جرم نیز بحث جداگانه­ای را نمی­طلبد زیرا معنای اسم مصدی «اخفا و امحا» همان نتیجه­ی جرم است یعنی اثری که از محو کردن و مخفی نمودن برجای می­ماند. بر این اساس، موضوع جرم و رفتار فیزیکی، دو عنصر اصلی رکن مادی جرم هستند که به بررسی جداگانه­ی آنه می­پردازیم.

الف- موضوع جرم
موضوع این جرم، «ادله­ صورت یافتن جرم» است. به دیگر سخن، دلیل­

هایی که می ­تواند جرم را اثبات کند، نظام آزاد ادله در دادرسی کیفری، اقتضا می­ کند که ادله­ جرم منحصر به دلیل خاصی نباشد و حتی دلیل­هایی که برای اثبات عنصر قانونی و روانی جرم به کار می­رود را شامل می­شود مانند عدم شمول مرور زمان و عدم جنون در زمان ارتکاب جرم و غیره.

با این حال، قیدهایی برای ادله­ مورد نظر در این جا وجود دارد که توجه به آنها ضرورت دارد. یکی از این قیود و محدودیت­ها، تناسب میان رفتار فیزیکی و موضوع جرم است. از این رو، مخفی نمودن یا محو کردن در مورد موضوعاتی صدق می­ کند که مادی باشند. مثلاً ماده­ی مخدر، وسیله­ی استعمال مواد مخدر مانند پیپد، پایپ و بافور، قرارداد فروش مواد مخدر و … موضوعاتی هستند که قابل مخفی کردن یا محو کردن می­باشند اما موضوعاتی که فاقد جسم و ماده­ی خارجی هستند، مشمول عنوان «ادله­ جرم» در این جا قرار نمی­گیرند. مثلاً شخصی که شاهد حمل مواد مخدر بوده است و از اَدایِ شهادت، استنکاف می­ورزد، درحقیقت دلیل جرم یعنی شهادت را نزد خود مخفی کرده است اما شهادت، یک دلیل ماده­ی خارجی نیست تا مخفی کردن آن، مشمول این ماده قرار گیرد و گرچه معنای موسّع «اخفای ادله­ جرم» آن را دربرمی­گیرد اما بهتر است چنین تفسیر موسعی به معنای ماده داده نشود تا نفع متهم نیز تضمین گردد.

می­توان از جهتی دیگر نیز در این خصوص استدلال نمود. با دقت در عبارات ماده، به این نکته می­توان پی برد که قانونگذار برای انجام یک فعل مثبت، یعنی مخفی کردن و محو کردن عمدی، مجازات معین نموده است و نه به سبب ترکِ فعلِ اعلام و اعلان کردن وقوع چنین عملی. بدین ترتیب، نمی­توان عدم ادای شهادت را مصداقی از موارد این ماده قلمداد نمود.

مطابق ماده­ی ۱۹۴ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۲۴/۱/۱۳۷۹، دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوی برای اثبات و یا دفاع از دعوی به آن استناد می­نمایند.

همچنین طبق ماده­ی ۱۶۰ از قانون جدید مجازات اسلامی، ادله­ اثبات جرم عبارتند از: اقرار، شهادت، قسامه و سوگند و در موارد مقرر قانونی و علم قاضی.

نکته­ی حایز اهمیت برای بحث ادله، آن است که، قابلیت اثبات کنندگی دلیل­ها را دادگاه احراز می­ کند، بنابراین اگر مرتکب، مالی را مخفی کند که گمان می­ کند قابلیت اثبات کنندگی دارد اما در واقع فاقد این وصف باشد، عمل وی فاقد وصف مجرمانه خواهد بود و در این سخن تردیدی وجود ندارد.

اما پرسش جالب و مهمی که در این موضوع می­توان مطرح نمود آن است که آیا، اخفا و امحای آثار و ادله­ جرم در جرایم موضوع مواد مخدر، تنها هنگامی قابلیت تعقیب دارد که، مخفی کنند و یا محو­کننده، اقدام به امحا و یا اخفای تعدادی از ادله نمایند که تنها ادله­ اثبات جرم می­باشند و یا این که اگر به وسیله­ی دیگر مانند اقرار متهم اصلی، جرم مرتبط با مواد مخدر اثبات شود و آنگاه نزد شخصی دیگر، ادله­ جرم یافت شود، باز هم می­توان این شخص اخیر را به عنوان امحا و اخفا تحت تعقیب قرار داد؟ برخی از نویسندگان به این پرسش پاسخ مثبت داده­اند و تقریر نموده ­اند که لازم و ضروری نیست که متهم جرم اخفا و یا امحا، آثار و ادله­ منحصر را در ید خود داشته باشد، بلکه، صرفِ اخفا و یا امحای آثار و ادله جرم است و از این رو می­باشد که قانونگذار این عمل را جرم شناخته است؛ چرا که مخفی و یا محو نمودن ادله­ جرم، ایجاد مانعی بر سرِ راه عدالت است.[۴]

ب- رفتار فیزیکی
مطابق ماده­ی ۲ از قانون جدید مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲:

«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می­شود.» ماهیت رفتار مادی یا فیزیکی، حسب ماده­ی مذکور، فعل یا ترک فعل می­باشد. مقصود از فعل، عمل مثبتی است که انجام می­شود و ممکن است مادی باشد مانند کشتن، بردن، زدن، سوزاندن، خراب کردن و ممکن است معنوی باشد نظیر اهانت نمود. مقصود از جرم ترک فعل نیز امتناع از ایفای تکلیف مقرر قانونی است مانند ترک انفاق، عدم ثبت واقعه­ی ازدواج و غیره.[۵]

برخی از حقوقدانان، فرض و شقّ سومی را نیز مطرح نموده ­اند به نام جرمِ فعلِ ناشی از ترک فعل که ناظر به موردی است که «جرم انجام شده یا اقدام به ارتکاب فعل غیرقانونی در شرایطی است که مرتکب، خودف قانوناً مکلف به حفظ ارزش­هایی چون جان، مال و آزادی دیگران است. نظیر رها نودن طفل در محل خالی از سکنه، موضوع ماده­ی ۶۳۳ قانون مجازات اسلامی و یا قتل غیرعمدی موضوع تبصره­ی ۳ ماده­ی ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی.»[۶]

مع الوصف، برخی حقوقدانان، معتقدند که، در نظام حقوقی ما مصداقی برای جرمِ فعلِ ناشی از ترک فعل نمی­توان یافت و رها نمودن طفل در محل خالی از سکنه نیز از مصادیق جرمِ فعل است و نه ترک فعل. زیرا اگرچه رها نمودن در لغت هم در مفهوم مثبت آن و هم مفهوم منفی آن استعمال شده است ولی مقنن در ماده­ی ۶۳۳ قانون مجازات اسلامی، رها نمودن را در مفهوم مثبت مدنظر قرار داده است زیرا منطقاً نمی­توان توسط دیگری، کسی را به حال خود گذاشت و رها نمود.[۷]

رفتار فیزیکی این جرم در قالب دو رفتار امحا و اخفا بیان شده است. محو کردن منحصر در تلف کردن و از بین بردن کلی نیست اما هر گاه مقداری از دلیل، تلف شود و مقداری از آن باقی بماند، به گونه­ای که مقدار باقی مانده، قدرت اثبات کنندگی خود را حفظ کرده باشد، نمی­توان بر شمول عنوان امحا بر چنین موردی به صورت جزمی و قاطع نظر داد. چرا که، امحا در صورتی رخ می­دهد که هدف موضوع امحا به کلی از بین برود و در این جا هم، هدفِ، دلیل، که اثبات کنندگی است، باید به کلی زایل شود. امحا، جرم وسیله نیست، بلکه مهم آن است که نتیجه یعنی از بین رفتن حاصل شود خواه از طریق آتش زدن یا تخریب یا پاک کردن یا … باشد.

از سویی دیگر، اطلاقِ واژه­ی اخفا هم، شامل مخفی کردن دائمی است و هم موقتی. مخفی کردن یا محو کردن ادله­ جرم معمولاً در قالب رفتار فیزیکی مثبت تحقق می­یابد اما شاید بتوان دامنه­ی ارتکاب جرم را به ترک فعل نیز تسری داد. مانند این که مامور کشفِ جرم، مقدار مواد مخدر را کمتر از مقدار واقعی گزارش کند و یا آن را به کلی، گزارش نکند.

۳- عنصر معنوی جرم اخفا یا امحای آثار و ادله­ جرم در جرایم مواد مخدر
جرم اخفاء یا امحای ادله­ جرم، یک جرم عمدی است و رویه­ قانونگذاری آن است که در موارد قانونی، مطلبی را در مورد عنصر معنوی جرم بیان نمی­کند. چرا که عنصر معنوی این جرایم که علم و اراده است، آشکار می­باشد و در این جا هم علم مرتکب به این که آنچه را مخفی یا محو می­ کند، دلیل جرم است و عمل او نقض قانون کیفری است، کفایت می­ کند و اراده هم به رفتار فیزیکی و نتیجه­ی مجرمانه، تعلق دارد منتها قانون گذار سال ۱۳۶۷، واژه­ی با قصد را به کار برده بوده و قانونگذار جدید، عبارت عالماً و عامداً را به جای آن قرار داده است و تنها نتیجه­ی ذکر این عبارت­ها آن است که مفسران را با تردید و ابهام روبرو کرده و ایشان از خود سوال می­ کنند که آیا قانونگذار، معنایی فراتر از سوءنیت عام را اراده کرده است یا خیر؟

پاسخ به نظر، منفی می­آید زیرا قصد یا عالماً یا عامداً همان سوء نیت عام است. بنابراین هر گونه احتمال دیگری، محکوم به بی اعتنایی است.[۸]

واژه­ی قصد یا عامداً که مندرج در ماده است، قصد نتیجه را هم شامل می­شود یعنی مرتکب باید قصد محو کردن یا مخفی کردن دلیل را نداشته باشد اما قصد خلاصی مجرم اصلی از تعقیب یا مجازات، انگیزه­ی ارتکاب جرم است که اصولاً تاثیری در رکن معنوی ندارد.[۹]

نکته­ی دیگر درخصوص عنصر معنوی این جرم آن است که، کلمه­ی دلیل ممکن است ذهن را بدین­سو هدایت کند که عملیات مخفی کردن یا محو کردن در صورتی که عنوان مجرمانه پیدا می­ کند که جرم مواد مخدر، تحت تعقیب قرار گرفته باشد، زیرا دلیل، آن گونه که در ماده­ی ۱۹۴ قانون آیین دادرسی مدنی، تعریف شده، عبارت است از امری که اصحاب دعوی برای اثبات یا دفاع از آن به آن استناد می­جویند. لذا نتیجه­ی منطقی این ماده آن است که تا وقتی، دعوایی به جریان نیفتد، دلیل هم مطرح نمی­ شود و قصد مرتکب مبنی بر کشف نشدن جرم به عنوان سوءنیت خاص لازم است و درنتیجه اگر شخصی برای عدم دسترسی فرزندش به مواد مخدر، آن را مخفی کند، هر چند ماموران کشف جرم هم به دنبال کشف این دلیل باشند، عمل وی مشمول وصف کیفری مذکور در این ماده نخواهد بود. این احتمال گرچه از ظاهر الفاظ قانون استنباط نمی­ شود اما قابل دفاع است. اگر چنین احتمالی رد شود، ممکن است مخفی کردن دلیل با هدف خلاصی مجرم، مشمول ماده­ی ۵۵۴ قانون مجازات اسلامی قرارگیرد.

[۱]  زراعت، عباس، حقوق کیفری مواد مخدر، چاپ اول، انتشارات ققنوس، ۱۳۸۶، ص ۱۹۸٫

[۲] اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، میزان، چاپ اول، منطبق بر قانون جدید مجازات اسلامی، میزان، جلد دوم، ص ۱۲٫

قانون گذار در قانون جدید به اصل برایت توجه ویژه ایی نموده است. زیرا در مراحل تعقیب و تحقیق ،مجرمیت شخص محرز نیست و تا زمانی که جرم در دادگاه صالح به اثبات نرسد ، اصل بر برایت است و به همین جهت در قانون جدید « قرار مجرمیت » حذف و عبارت قرار جلب به دادرسی جایگزین آن شده است .چراکه تشخیص مجرمیت با دادسرا نیست بلکه تکلیف دادسرا آن است که دلایل و مدارک مربوط به جرم را جمع آوری نماید و سپس اعلام کند که آیا جرم قابل استناد به متهم هست یا خیر و در نهایت تشخیص مجرمیت با دادگاه است .[۱]
در این بخش در پی بررسی نقش و تکالیف مقامات دادسرا در راستای حفظ آثار و ادله جرم می باشیم. قانون جدید آیین دادرسی کیفری در این راستا حاوی مقررات نوین و جدیدی است که در فصل نخست به تبیین آنها خواهیم پرداخت .از سویی دیگر در فصل دوم به ارزیابی تخصصی جرم امحا و اخفا در قانون مجازات اسلامی خواهیم پرداخت و نهادهای جدیدی که در قانون جدید مجازات اسلامی مورد تنصیص قرار گرفته اند را با این جرم تطبیق می نماییم .

فصل نخست: حفظ آثار و ادله­ جرم از اخفا و امحا، نقش دادسرا و مقامات آن در تحقق این موضوع در قانون جدید آیین دادرسی کیفری
جمع آوری ادله و حفظ آنها از امحا و اخفا ،در حقوق ایران ، بر عهده دادسراست .این نکته از آن روست که ، معیار اثبات در دعاوی کیفری ، رسیدن دادرس به اقناع وجدانی در صورت پذیرفتن جرم می باشد . در واقع ، ملاک قضامت و رای در این حوزه از حقوق ، یقین درونی است که برای دادرس ایجاد خواهد شد و این مهم با ارزیابی اذله مطرح شده در پرونده کیفری برای وی حاصل می شود.

دادرس در پرونده کیفری دست به دو اقدام می زند : بازسازی امور مادی رخ داده و صدور حکم مقتضی بر اساس این امور مادی. از این رو نقش دادسرا و مقامات آن در حفظ ادله و آثار جرم واضح می شود .[۲]

در این فصل به وظیفه و نقش دادسرا، در حفظ آثار و ادله­ مثبته­ی وقوع جرم می­پردازیم. قانون جدید آیین دادرسی کیفری در تاریخ ۴/۱۲/۱۳۹۲ تصویب و مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفت و در اردیبهشت سال ۱۳۹۲، در روزنامه­ی رسمی منشر شد. قانون جدید آیین دادرسی کیفری، در مقایسه با قوانین قبلی، دارای نقاط قوت متعددی است که پیش بینی این موارد در خور تحسین است. این قانون از انسجام و شفافیت بیشتری برخوردار است. مرجع تعقیب، تحقیق و رسیدگی به صورت روشن­تری از هم متمایز شده اند.

قانون جدید آیین دادرسی کیفری، دارای محاسن زیادی است که اگر بخواهیم فهرست وار به آنها اشاره کنیم، باید گفت، در این قانون، توجه ویژه به اصول دادرسی عادلانه صورت گرفته است، ضابطه­مندی، شفافیت و کاستی از زمینه ­های سوء استفاده، مورد توجه قرار گرفته شده است، نقش وکلای دادگستری، پررنگ­تر از قبل شده، مقام بازپرس، دارای استقلال بیشتری از دادستان گشته، به دادسرا تکلیف میانجیگری و سازش محول شده است و مواردی از این دست.

در این قانون مواد متعددی درخصوص نقش ضابطان دادگستری و همچنین مقامات دادسرا در حفظ آثار و ادله­ جرم از اخفا و امحا، مقرر و تقنین شده است که ما به بررسی آنها می­پردازیم.

گفتار نخست: بحث مقدماتی درخصوص دادسرا و حدود صلاحیت آن در قانون جدید

/>عنوان اختصاص یافته به بخش دوم قانون جدید آیین دادرسی کیفری، کشف جرم و تحقیقات مقدماتی است. این عنوان نشان می­دهد که فصول ده گانه­ی این بخش راجع به مرحله­ی قبل از محاکمه و رسیدگی است که اصولاً در صلاحیت دادسرا است. لذا تفکیک مرحله­ی تحقیقات مقدماتی از مرحله­ی رسیدگی در دادگاه که به عنوان یکی از مهمترین انتقادات وارد بر قانون سابق محسوب می­شد، یکی از گام­های رو به جلوی مقنن در ضابطه مند نمودن مقررات مربوط به دادسرا و دادگاه است.

ماده­ی ۲۲ قانون جدید آیین دادرسی کیفری، مقرر می­ کند:

«به منظور کشف جرم، انجام امور حسبی و سایر وظایف قانونی، در حوزه­ قضایی هر شهرستان و در معیت دادگاههای آن حوزه، دادسرای عمومی و انقلاب و همچنین در معیت دادگاههای نظامی استان، دادسرای نظامی تشکیل می­شود.»

درخصوص این ماده باید گفت که، با توجه به این که در زمان تصویب قانون آیین دادرسی کیفری در تاریخ ۲۷/۶/۱۳۷۸ دادسراها در نظام قضایی کشور وجودنداشت (در تاریخ ۱۵/۴/۱۳۷۳، دادسراها از نظام قضایی کشور حذف شد.) لذا بخشی از دادسراها در آن قانون به میان نیامده بود. با احیای مجدد این نهاد در سال ۸۱، در این قسمت باید به تطبیق ماده­ی ۲۲ قانون جدید با مفاد قانون تشکیل اصلاحی سال ۸۱ پرداخت. بند الف ماده­ی ۳ قانون تشکیل که طبق ماده­ی ۵۷۰ این قانون فسخ گردیده است، مفاد ماده­ی ۲۲ قانون جدید را مقرر نموده بود.

نخستین تغییری که در این ماده نسبت به بند الف ماده­ی ۳ به وجود آمده است این می­باشد که در بند الف ماده­ی مذکور، «انجام تحقیقات» که یکی از وظایف دادسرا است، ذکر نشده بود که در قانون جدید اضافه شده است.[۳]

دومین تغییر، مربوط به تغییر عبارت «جنبه­ی حق اللهی» به عبارت «حفظ حقوق عمومی» در قانون جدید است. همچنین در قانون تشکیل از عبارت «اقامه­ی دعوی از جنبه حق اللهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی» استفاده شده بود که در ماده­ی ۲۲ قانون حاضر، ابتدا به «حفظ حقوق عمومی و سپس به اقامه­ی دعوای لازم در این خصوص تاکید شده است؛ زیرا تا زمانی که حفظ حقوق عمومی لازم نیاید، اقامه­ی دعوی نیز در این خصوص سالبه به انتفای موضوع خواهد بود. همان طور که مشهود است در این قسمت عبارت جنبه­ی حق اللهی عنوان نشده، به طوری که طبق بند الف ماده­ی ۹، اقامه­ی دعوای عمومی برای حفظ حدود و مقررات الهی یا حقوق جامعه و نظم عمومی پیش ­بینی شده و دلیلی بر تکرار آن در ماده­ی ۲۲ وجود ندارد.»[۴]

گفتار دوم: ضابطان دادگستری در قانون جدید آیین دادرسی کیفری و وظیفه­ی حفظ آثار و ادله­ جرم
قوه­ قضاییه مسلماً بدون وجود بازوی اجرایی نمی­تواند اقتدار خود را به کرسی بنشاند. محاکم قضایی اعم از دادسراها و دادگاهها قبل از وقوع جرم تا پس از اجرای مجازات وظایفی بر عهده دارند که باید با توسل به بازوی اجرایی خود، آنها را انجام دهند. این بازوی اجرایی تحت عنوان «ضابطین قضایی یا ضابطین دادگستری» شناخته می­شوند.

در کنار ضابطان دادگستری ، پلیس قضایی یا همان سازمان ضابطین دادگستری نیز قابل بررسی است. نهادی که می تواند بازوی توانمند قوه قضاییه باشد ئو در راستای سیاست کیفری این قوه ، تاسیس بشود و هدفی جز جلوگیری از جرم و درمان آن نداشته باشد .

یکی از نیازهای اساسی هر جامعه در هر زمان ، امنیت و آسایش آن است .از گدشته های دور ، در هر جامعه ایی افرادی به عنوان فرماندار و یا پادشاه وجود داشته اند که تامین کننده امنیت بوده اند .با گذشت زمان و حادث شدن پیشرفت های متعدد ، حکومت ها تغییر فراوانی پیدا کردند و پیچیده تر شدن قوای حکومتی و تقسیم آن سبب شد که حکومت بهت و بیشتر در اختیار مردم قرار گیرد .

امروزه نیروی شناخته شده در هر جامعه ایی برای تامین امنیت ، پلیس می باشد. پلیس در لغت به معنای مراقب و مهار کننده است که تاکید بر تکلیف این نهاد در کنترل افرادی است که مخل نظم جامعه می باشند . در ایران لازم به ذکر است که در سال ۱۳۵۹ ، و در زمان تصدی شورای عالی قضایی توسط شهید بهشتی ، لایحهایی که این نهاد را تاسیس کند بوجود آمد و جالب اینکه دانشکده علوم قضایی نیز به همین جهت بمنیان گذارده شد و در آن تعلیماتی تخصصی برای کشف جرم داده می شد که متاسفانه با شهادت شهید بهشتی ، این نهاد به فراموشی سپرده شده که اخیرا ، ماحیای آن بر زبان ها است .[۵]

مقنن در قانون سابق آیین دادرسی کیفری در مواد ۱۵ تا ۲۵ و در قانون تشکیل در مواد ۳، ۱۲، ۱۵ و ۳۹ راجع به ضابطین دادگستری سخن به میان آورده بود. مواد ۲۸ تا ۶۳ قانون جدید حسب مورد جایگزین مواد پیش گفته شده است.

بند نخست: تعریف ضابطان دادگستری در قانون جدید آیین دادرسی کیفری
ماده­ی ۲۸ قانون جدید در ارتباط با ضابطان دادگستری مقرر می­دارد:

«ضابطان دادگستری، مامورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات دادستان در کشف جرم، حفظ آثار و علایم و جمع آوری ادله­ وقوع جرم، شناسایی، یافتن و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم، تحقیقات مقدماتی، ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی، به موجب قانون اقدام می­ کنند.»

صدر ماده­ی ۱۵ قانون سابق در تعریف ضابطین دادگستری مقرر می­کرد که، ضابطین دادگستری مامورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می­نمایند.

تغییری که بین دو قانون در مورد تعریف ضابطین دادگستری بوجود آمده است این می­باشد که اولاً عنوان مقام قضایی در ماده­ی ۱۵، بعنوان دادستان در ماده­ی ۲۸ تبدیل شده و ثانیاً، عبارت بازجویی مقدماتی به تحقیقات مقدماتی تبدیل شده است. سوم این که عبارت حفظ علایم جرم در کنار آثار جرم به تعریف ضابطین دادگستری اضافه شده است.[۶]

بند دوم: تقسیم بندی ضابطان دادگستری در قانون جدید آیین دادرسی کیفری
ماده­ی ۲۹ قانون جدید مقرر می­ کند:

«ضابطان دادگستری عبارتند از:

الف – ضابطان عام، شامل فرماندها، افسران و درجه داران نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران که آموزش مربوطه را دیده باشند.

ب- ضابطان خاص شامل مقامات و مامورانی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محوله، ضابط دادگستری محسوب می­شوند؛ از قبیل روسا، معاونان و ماموران زندان نسبت به امور مربوط به زندانیان، ماموران وزارت اطلاعات و ماموران نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران انقلاب اسلامی. همچنین نیروهای مسلح در مواردی که به موجب قانون تمام یا برخی از وظایف ضابطان به آنان محول شود، ضابط محسوب می­شوند.

تبصره- کارکنان وظیفه، ضابط دادگستری محسوب نمی­شوند، اما تحت نظات ضابطان مربوط به این مورد انجام وظیفه می­ کنند و مسئولیت اقدامات انجام شده در این رابطه با ضابطان است. این مسئولیت نافی مسئولیت قانونی کارکنان وظیفه نیست.»

قانونگذار در قانون سابق، ضابطین عام را شامل کلیه­ی مامورین نیروی انتظامی دانسته بود. این ایراد به قانونگذار وارد بود که معرفی کلیه­ی کارکنان یک نیرو به عنوان ضابط قضایی، امری غیرمنطقی است. در قانون جدید این ایراد برطرف شده است و قانونگذار، صرفاً فرماندهان، افسران و درجه داران آموزش دیده­ی نیروی انتظامی را به عنوان ضابط عام تلقی کرده و حتی پا را از این فراتر نهاده و در ماده­ی ۳۰، احراز عنوان ضابط دادگستری را بر فراگیری مهارت­های لازم با گذراندن دوره­های آموزشی زیر نظر مرجع قضایی مربوط و تحصیل کارت ویژه­ی ضابطان دادگستری منوط کرده است.[۷]

«جرم در موارد زیر مشهود است:
الف- در مرئی و منظر ضابطان دادگستری واقع شود یا ماموران یاد شده، بلافاصله در محل وقوع جرم حضور یابند و یا آثار جرم را بلافاصله پس از وقوع مشاهده کنند.

ب- بزه دیده یا دو نفر یا بیشتر، که ناظر وقوع جرم بوده ­اند، حین وقوع جرم یا بلافاصله پس از آن، شخص معینی را به عنوان مرتکب معرفی کنند.

پ- بلافاصله پس از وقوع جرم، علائم و آثار واضح یا اسباب و ادله جرم در تصرف متهم یافت ­شود و یا تعلق اسباب و ادله­ یاد شده به متهم محرز گردد.

ت- متهم، بلافاصله پس از وقوع جرم، قصد فرار داشته یا در حال فرار باشد یا بلافاصله پس از وقوع جرم دستگیر شود.

ث- جرم در منزل یا محل سکنای افراد، اتفاق افتاده یا در حال وقوع باشد و شخص ساکن، در همان حال یا بلافاصله پس از وقوع جرم، ورود ماموران را به منزل یا محل سکنای خود درخواست کند.

ج- متهم بلافاصله پس از وقوع جرم، خود را معرفی کند و وقوع آن را خبر دهد.

چ- متهم ولگرد باشد و در آن محل نیز، سوء شهرت داشته باشد.

تبصره­ی ۱- چنانچه جرایم موضوع بندهای الف،ب، پ و ت ماده­ی ۳۰۲ این قانون به صورت مشهود واقع شود، در صورت عدم حضور ضابطان دادگستری، تمام شهروندان می­توانند اقدامات لازم را برای جلوگیری از فرار مرتکب جرم و حفظ صحنه­ی جرم به عمل آورند.

تبصره­ی ۲- ولگرد کسی است که مسکن و ماوای مشخص و وسیله­ی معاش معلوم و شغل یا حرفه­ی معینی ندارد.»

این ماده با ماده­ی مشابه در قانون سابق، که ماده­ی ۲۱ می­بود، دارای تفاوت­هایی است. نخست این که، در بند ۲ ماده­ی ۲۱ سابق، فقط از عبارت پس از وقوع جرم یاد شده بود، لیکن در ماده­ی ۴۵ در کنار این عبارت، از عبارت حین وقوع جرم نیز استفاده شده است. همچنین از تغییر ویرایشی دو بند مذکور نمی­توان چشم پوشی کرد.

دوم این که، در بند ۴ ماده­ی ۲۱ عنوان گشته بود، در صورتی که متهم بلافاصله پس از وقوع جرم قصد فرار داشته یا در حال فرار یا فوری پس از آن دستگیر شود؛ این در حالی است که در انتهای بند ت از عبارت بلافاصله پس از وقوع جرم دستگیر شود، استفاده شده نه از عبارت فوری پس از فرار.

تفاوت سوم این می­باشد که در قانون سابق مفاد بند ج ماده­ی ۴۵ مقرر نگردیده بود که در این قانون به عنوان یکی از مصادیق جرم مشهود شناخته شده است.

تبصره­ی ۱ ماده­ی ۴۵ نیز از نوآوری­های قانون جدید محسوب می­شود و در مواردی به شهروندان جامعه، اجازه ممانعت از فرار مرتکب و حفظ صحنه­ی جرم داده شده است. این مقرره بسیار مفید و ضروری بوده و در قوانین اغلب کشورهای پیشرفته در کنار دفاع مشروع پیش بینی شده است.[۱]

نکته­ی مهم در مورد این ماده آن است که قانونگذار در این ماده، همانند ماده­ی ۲۱ قانون سابق، بدون آنکه تعریفی از جرایم مشهود ارائه دهد، مصادیق جرم مشهود را در ۷ بند مشخص کرده است، اما می­توان گفت جرم مشهود جرمی است که وقوع یا اثر آن، مورد مشاهده­ ضابطین دادگستری قرار گیرد که این خصیصه در همه­ی بندهای ماده­ی ۴۵ قانون جدید مشهود نیست.[۲]

همچنین به نظر می­رسد که با توجه به بند پ ماده­ی ۶۴، چنانچه جرم در حضور دادستان یا بازپرس نیز واقع شود، جرم، مشهود تلقی می­شود.

لازم به ذکر است، جرمی که در مرئی و منظر ضابطین دادگستری به وقوع نپیوندند، ذاتاً جرم مشهود نیست اما مقنن در بندهای ب تا ج ماده­ی ۴۵ با آوردن قید بلافاصله که بیانگر گذشت زمان اندکی از وقوع جرم است، جرایم در حکم مشهود را بیان کرده است.[۳]

یکی از مقرره­های جدید و در عین حال، از جنبه­های مثبت و از جنبه­های منفی، تبصره­ی یکم ماده­ی ۴۵ قانون جدید می­باشد. این تبصره مقرر می­نماید که، در صورتی که جرایم موضوع بندهای الف تا ت ماده­ی ۳۰۲ این قانون که عبارتند از جرایم با مجازات سلب حیات، حبس ابد، قطع عضو، جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با ثلث دیده­ی کامل و بالاتر از آن و تغذیه درجه­ یک تا چهار، به صورت مشهود واقع شود، به دلیل ماهیت مهم و سنگین این جرایم، قانونگذار در صورت عدم حضور ضابطان دادگستری، تمام شهروندان را به عنوان ضابط خاص تلقی کرده است که می­توانند کلیه­ی اقدامات لازم برای جلوگیری از فرار متهم و حفظ صحنه­ی جرم به عمل آورند، که به نظر می­رسد این مقرره هر چند می ­تواند تا حدودی کارساز باشد اما با توجه به آنکه این اشخاص، آموزش­های مربوط را ندیده­اند، می ­تواند تالی فاسد داشته باشد.[۴]

با این وجود باید توجه داشت که تبصره­ی یک ماده­ی ۴۵، از لفظ «می­توانند» استفاده نموده است. این لفظ اشاره به نکته­ی مهمی دارد و آن این است که اختیار داده شده در تبصره به صورت یک «اختیار» و «حق» به شهروندانی داده شده است و یک «تکلیف» نیست. بنابراین اگر شخصی از استفاده­ی این حق اعراض نمود، نمی­توان او را مورد تعقیب قرار داد.[۵]

منتها درخصوص این جرایم، ایرادی که می­توان به قانونگذار وارد نمود، آن است که، با توجه به مصادیق گسترده­ای که این مجازات­ها دارند، قانونگذار، شهروندان را به منزله­ی حقوقدانانی دانسته که به صورت تفصیلی، جرایم مستوجب این مجازات­ها را می­شناسند، بنابراین یکی از تالی­های فاسد این مقرره می ­تواند آن باشد که شهروندان در خصوص تشخیص مصداق جرم موضوع ماده­ی ۳۰۲ دچار اشتباه شوند. پرسش این است که در چنین صورتی آیا برای شهروندان متخلف، ضمانت اجرایی نیز وجود دارد یا خیر؟

نکته­ی مسلم، جدای از جرم بودن تخلف از مفاد ماده­ی ۳۰۲ و یا جرم نبودن آن این است، که قانونگذار در قانون مجازات اسلامی جدید به تقنین ۲ مقرره مبادرت نموده که در پاسخ به این پرسش بسیار رهگشا می­باشد.

در این خصوص، ماده­ی ۱۴۴ قانون جدید مجازات اسلامی مقرر می­ کند:

«در تحقق جرایم عمدی، علاوه بر علم مرتکب به موضوع جرم، باید قصد او در ارتکاب رفتار مجرمانه احراز گردد.»

مقرره­ی دیگر، فراز نخست ماده­ی ۱۴۵ همان قانون است که بیان می­دارد:

«تحقق جرایم غیرعمدی، منوط به احراز تقصیر مرتکب است.»

با توجه و با تدقیق در این ۲ مقرره می­توان به این نتیجه نایل گشت که، اگر تخلف از ماده­ی ۳۰۲ قانون آیین دادرسی کیفری جدید، حتی، مقید به عنوانی مجرمانه باشد، اگر متخلف، قصد ارتکاب تخلف و یا مرتکب تقصیر نشده باشد، نمی­تواند وی را مورد تعقیب قرار داد، هر چند که تخلف از مفاد ماده­ی ۳۰۲ مقید و منصوص به عنوانی مجرمانه شده باشد.

در هر حال، بعد از شناخت جرایم مشهود در قانون جدید آیین دادرسی کیفری، نوبت به شناخت و بررسی وظایف ضابطان دادگستری در ارتباط با حفظ آثار و ادله­ مثبته­ی جرم در این جرایم می­باشد. قسمت اخیر ماده­ی ۴۴ قانون آیین دادرسی کیفری، مقرر می­ کند:

«ضابطان دادگستری، درباره­ی جرایم مشهود، تمام اقدامات لازم را به منظور حفظ آلات، ادوات، آثار، علائم و ادله­ وقوع جرم و جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم و یا تبانی، به عمل می­آورند، تحقیقات لازم را انجام می­ دهند و بلافاصله نتایج و مدارک به دست آمده را به اطلاع دادستان می­رسانند …»

با توجه به این مقرره، اولین و مهمترین وظیفه و تکلیف ضابطان دادگستری در صورت ارتکاب و صورت گرفتن یک جرم مشهود، حفظ آثار، علائم و ادوات و ادله­ وقوع آن جرم است و در این زمینه و برای محقق ساختن این تکلیف، مجاز و مختار به انجام دادن هر گونه اقدام لازم می­باشند.

مشابه­ی این ماده، در قانون سابق و در ماده­ی ۱۸ ذکر شده بود. به طور کلی می­توان تغییرات صورت گرفته در این دو قانون درخصوص این ۲ مقرره را به نحو ذیل و در ۲ اختلاف بیان کرد:

یک: در قانون سابق از عنوان مقام قضایی صالح استفاده شده بود که در قانون جدید به تبع پیش بینی دادسرا مقام دادستان جایگزین عبارت مذکور در قانون سابق گردیده است.

دو: در قانون سابق از عبارت تحقیقات مقدماتی استفاده شده اما در قانون جدید از عبارت تحقیقات لازم و این تغییر ارائه­ ابتکار بیشتر و گسترده­تر به ضابطین برای انجام هر چه بهتر تحقیقات می­باشد.[۶]

در جرایم مشهود، نظر به این که ضابطان موظف به انجام اقدامات و تحقیقات فوری هستند، اختیارات بیشتری به آنها واگذار شده است. در این جرایم، ضابطان باید اقدامات و تحقیقاتی را که فوریت دارد به عمل آورند و در این راستا در صورت لزوم با توجه به عبارت، تمام اقدامات لازم در این ماده و مفهوم مخالف ماده­ی ۵۵ این قانون، می­توانند نسبت به ورود و تفتیش منازل، اماکن و اشخاص حتی بدون اجازه­ی موردی مقام قضایی و به طور کلی نسبت به جمع آوری دلایل، اقدام کنند.[۷]

بند چهارم: وظایف ضابطان دادگستری در جرایم غیرمشهود در جلوگیری از امحا و یا اخفای آثار و ادله­ جرم
در تعریف جرایم غیرمشهود می­توان گفت که اگر جرم صورت گرفته، از عداد و از جمله­ی مواردِ حصریِ مشخص شده در ماده­ی ۴۵ نباشد، جرم غیرمشهود است. به عبارت دیگر، قانونگذار شیوه­ی تعریف به متضاد را برای تعریف جرم غیرمشهود برگزیده است. این شیوه در دیگر قوانین و از جمله قانون مدنی و مواد ۱۲۸۷ و ۱۲۸۸ در تعریف اسناد رسمی و عادی به کار گرفته شده بود.

در هر صورت، قسمت نخست ماده­ی ۴۴، درخصوص جرایم غیرمشهود، وظیفه­ی ضابطان دادگستری را بدین صورت تقریر نموده است:

«ضابطان دادگستری به محض اطلاع از وقوع جرم، در جرایم غیرمشهود، مراتب را برای کسب تکلیف و اخذ دستورهای لازم به دادستان اعلام می­ کنند و دادستان نیز پس از بررسی لازم، دستور ادامه­ی تحقیقات را صادر و یا تصمیم قضایی مناسب را اتخاذ می­ کند.»

در جرایم غیرمشهود، وظیفه­ی ضابطین دادگستری به اعلام وقوع جرم به دادستان محدود می­شود. این مهم، هم در این ماده و هم در ماده­ی ۱۸ قانون آیین دادرسی کیفری سابق مورد تاکید مقنن قرار گرفته بود. با توجه به ماده، در جرایم غیرمشهود، به محض اطلاع از وقوع جرم، ضابطین باید مراتب را برای کسب تکلیف مقتضی و اخذ دستورهای لازم به دادستان اعلام کنند. دادستان پس از انجام بررسی­های لازم، در اختیار دارد:

اول این که، دستور ادامه­ی تحقیقات را به ضابطان مذکور بدهد.

دوم این که، در غیر صدور دستور ادامه­ی تحقیقات، تصمیم قضایی مناسب را اتخاذ کند.

قانونگذار در قسمت اخیر ماده­ی ۲۴ قانون سابق آیین دادرسی کیفری، صراحتاً مقرر کرده بود که در جرایم غیرمشهود، ضابطان حق دستگیری یا ورود به منزل اشخاص را ندارند. این نکته در قانون جدید نیز در ماده­ی ۵۵ مورد تاکید مقنن قرار گرفته است. به موجب این ماده، ورود به منازل، اماکن تعطیل و بسته و تفتیش آنها، همچنین بازرسی اشخاص و اشیاء در جرایم غیرمشهود، با اجازه­ی موردی مقام قضایی است هر چند دادستان، اجرای تحقیقات را به طور کلی به ضابطان ارجاع داده باشد.[۸]

[۱]  سلیمی، صادق، بخشی زاده اهری، امین، تحلیل ماده به ماده­ی قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، چاپ اول، ۱۳۹۳، انتشارات جنگل، جاودانه، ص ۵۱٫

[۲]  گروه علمی چتر دانش، قانون یار آیین دادرسی کیفری، چاپ چهارم، ۱۳۹۳، ص ۵۶٫

[۳]  گلدوست جویباری، رجب، جزوه­ی درس آیین دادرسی کیفری، سال تحصیلی ۹۳-۱۳۹۲، دانشکده­ی حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ص ۱۶٫

[۴]  نیازپور، امیرحسین، جزوه­ی درس آیین دادرسی کیفری، دوره­ی کارشناسی دانشکده­ی حقوق دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۹۳-۱۳۹۲، ص ۴۸٫

[۵]  همان، ص ۵۰٫

ضابطان دادگستری اصولاً، باید و تنها، طبق مجوز صادره و دستوری که به آنها ابلاغ شده عمل نمایند. در این راستا و در تحقق این مورد، ماده­ی ۵۶ صریحاً اعلام و ابراز می­نماید که، ضابطان دادگستری مکلفند، طبق مجوز صادره عمل نمایند و از بازرسی اشخاص، اشیا و مکان­های غیرمرتبط با موضوع خودداری کنند.
این تکلیف یک استثنای مهم دارد و آن هم مقرره­ی ماده­ی ۵۷ درخصوص جرایم تهدید کننده­ امنیت و آسایش جامعه است. ماده­ی ۵۷ قانون جدید در این خصوص مقرر می­ کند:

«چنانچه ضابطان دادگستری در هنگام بازرسی محل، ادله، اسباب و آثار جرم دیگری را که تهدید­کننده­ امنیت و آسایش عمومی جامعه است، مشاهده کنن، ضمن حفظ ادله و تنظیم صورت مجلس، بلافاصله مراتب را به مرجع قضایی صالح گزارش و وفق دستور وی عمل می­ کنند.»

از جمع این ۲ ماده می­توان به این نتایج رسید که، با توجه به عبارت طبق مجوز صادره در متن ماده­ی ۵۶، به نظر می­رسد تکلیف مقرره در ماده، مربوط به جرایم غیرمشهود است که دادستان یا بازپرس، اجازه­ی تکمیل تحقیقات را با صدور دستورها و مجوزهای لازم به ضابطان دادگستری داده است اما به نظر می­رسد که می­توان آن را در مورد جرایم مشهود نیز قابل اعمال دانست. در جرایم مشهود نیز، ضابطان باید از بازرسی اشخاص، اشیاء یا مکان­های غیرمرتبط با موضوع خودداری کنند.

همچنین، شرط مهم تکلیفی که در ماده­ی ۵۷ بر دوش ضابطان گذارده شده است آن می­باشد که آن جرم از جرایم مهمی باشد که امنیت و آسایش عمومی جامعه را تهدید کند.[۱]

تکلیف ضابطان به هنگام برخورد با آن جرایم، ضمن تفتیش و بازرسی درخصوص جرم حاضر، با توجه به آن که جرم مذکور ظاهراً قبلاً اتفاق افتاده و مشهود نیست، صرفاً حفظ ادله و تنظیم صورتجلسه است و باید بلافاصله مراتب را به مرجع قضایی صالح، گزارش کنند و مطابق دستوری که او صادر می­ کند عمل نمایند.[۲]

مقرره­ی دیگر، درخصوص تکالیف و وظایف متفرقه­ی ضابطان درخصوص حفظ آثار و ادله­ جرایم، آن است که، ایشان، نمی­توانند هزینه­ های ناشی از حفظ این آثار و ادله را بر دوش و بر بازوان بزه دیده قرار دهند. ماده­ی ۶۲ در این رابطه بیان می­دارد:

«تحمیل هزینه­ های ناشی از انجام وظایف ضابطان نسبت به کشف جرم، حفظ آثار و علائم و جمع­آوری ادله­ وقوع جرم، شناسایی و یافتن و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم، دستگیری وی، حمایت از بزه دیده و خانواده­ی او در برابر تهدیدات، ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی تحت هر عنوان بر بزه دیده ممنوع است.»

این ماده از نوآوری­های قانونگذار در قانون جدید است که در قانون سابق وجود نداشت. منتهاایراد و اشکالی که بر این ماده وارد است و به چشم می­آید، این است که قانونگذار، برای تخطی و تخلف از مفاد و حکم این ماده، ضمانت اجرای خاصی پیش بینی ننموده است. هر چند مطابق اصول کلی مسئولیت مدنی، می­توان تحمیل کننده­ ناروای هزینه را ضامن قرار داد اما با این حال ضمانت اجرای کیفری خاصی نه در ماده و نه در ماده­ی ۶۳ پیش بینی نشده که اگر می­شد، مقرره، کاملتر می­گشت.

گفتار سوم: بازپرس و وظایف آن در راستای حفظ آثار و ادله­ جرم از امحا و اخفا در قانون

جدید
در سلسله مراتب دادسرا، رابطه­ دادستان با معاون، دادیار و کارمندان اداری یک رابطه طولی است. لیکن بازپرس به عنوان یک مقام نسبتاً مستقل در این نهاد انجام وظیفه می­نماید.

دادستان در مقام مدعی العموم و نماینده­ی جامعه که خود یکی از طرفین تعقیب دعوی محسوب می­شود، طبق اصل قانونی بودن تعقیب، ملزم به تعقیب دعوای عمومی تا حصول نتیجه است. حتی اصولاً حق اعتراض به آرای صادره را نیز دارد. اما بازپرس در کمال بیطرفی به انجام وظیفه پرداخته و در موارد اختلاف نظر با دادستان اصولاً دادگاه صالح، مرجع حل اختلاف آنها خواهد بود.[۳]

درخصوص حفظ آثار و ادله­ جرم از اخفا و امحا، در قانون جدید، تکالیفی چند بر دوش بازپرس گذارده شده که به تحلیل و ارزیابی این موارد خواهیم پرداخت.

بند نخست: تعریف تحقیقات مقدماتی در قانون جدید
استقلال مقام تحقیق که بازپرس می باشد از مفان تعقیب که وظیفه دادستان است ، یکی از جلوه های مهم تحقق دادرسی عادلانه و از مظاهر اصل بی طرفی در دادرسی کیفری است .

وحدت مقام تحقیق و تعقیب ، و اعطای اختیارات به شخص واحد باعث تضییع حقوق دفاعی متهم خواهد شد . چرا که دادستان به عنوان نماینده جامعه طرف دعوای کیفری محسوب می شود و تعقیب متهم را عهده دار است .روشن می باشد که چنین شخصی نمی تواند به دلیل فقدان وصف بی طرفی ، امر تحقیق و جمع آوری ادله ، له ویا علیه متهم را انجام دهد . لذا ، در نظام های حقوقی که تحقیقات مقدماتی بر عهده دادسراست ، در جهت تفکیک مقام تعقیب از تحقیق، صدور قرار بازداشت موقت و توزیع پرونده را نیز از دادستان سلب و آن را به بازپرس سپرده اند . همچنین جمع آوری ادله و گرفتن تصمیم نهایی نیز از وظایف بازپرس است ونه دادستان .[۴]

ماده­ی ۹۰ قانون جدید درخصوص تعریف تحقیقات مقدماتی مقرر می­ کند:

«تحقیقات مقدماتی، مجموعه­ی اقدامات قانونی است که از سوی بازپرس یا دیگر مقامات قضایی، برای حفظ آثار و علیم و جمع آوری ادله­ وقوع جرم، شناسایی، یافتن و جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم انجام می­شود.»

تحقیقات مقدماتی در ماده­ی ۱۹ قانون سابق تعریف گردیده بود به این تفاوت که این ماده مقرر می­کرد، تحقیقات مقدماتی، مجموعه اقداماتی است که برای کشف جرم و حفظ آثار و ادله­ وقوع آن و تعقیب متهم از بدو پیگرد قانونی تا تسلیم به مرجع قضایی صورت می­گیرد. قید تا تسلیم به مرجع قضایی نشان می­دهد که این تعریف شامل تحقیقاتی  است که ضابطین دادگستری انجام می­ دهند نه مقامات قضایی. لذا ماده­ی ۹۰ قانون جدید در مقایسه با قانون سابق، ناظر بر تحقیقات مقدماتی توسط بازپرس یا سایر مقامات قضایی می­باشد نه ضابطین دادگستری.[۵]

هدف از انجام تحقیقات مقدماتی، حفظ آثار و علائم و جمع آوری ادله­ وقوع جرم، شناسایی، یافتن و جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم است. به همین جهت، این مرحله از دادرسی کیفری، یکی از مراحل حساس و مهم فرآیند رسیدگی است. علت اهمیت این مرحله نیز آن است که، به لحاظ زمانی، معمولاً مدت زمان زیادی از تاریخ وقوع جرم تا شروع تحقیقات نگذشته و احتمال این که ادله و آثار جرم از بین نرفته باشد، زیاد است.از این رو انجام تحقیقات در این مرحله، تاثیر زیادی در حفظ و جمع آوری ادله و تشکیل پرونده­ای جامع و کامل جهت رسیدگی در دادگاه دارد.[۶]

ماده­ی ۹۲ قانون جدید نیز صریحاً مقرر می­ کند که:«تحقیقات مقدماتی کلیه­ی جرایم بر عهده­ بازپرس است.» این ماده، همان مقرره­ی پیش بینی شده در شق «و» ماده­ی ۳ قانون تشکیل، اصلاحی سال ۱۳۸۱ می­باشد، منتها باید توجه داشت که دادگاه کیفری استان به دادگاه کیفری یک، تغییر نام داده و میزان صلاحیت این دادگاه در رسیدگی به جرایم، افزایش پیدا کرده است.[۷]

با عنایت به صدر این ماده باید گفت که، تحقیقات مقدماتی کلیه­ی جرایم اعم از این که در صلاحیت دادگاه کیفری یا دو و … باشد، بر عهده­ بازپرس است. با این حال در غیر جرایم موضوع ماده­ی ۳۰۲ در صورت نبودن بازپرس، دادستان نیز دارای تمام وظایف و اختیاراتی است که برای بازپرس تعیین شده است.

تبصره­ی ماده­ی ۹۲ حاوی یک نکته­ی مهم است که در قانون سابقه هم بی­سابقه بوده است. مطابق این تبصره: «در صورت عدم حضور بازپرس یا معذور بودن وی از انجام وظیفه و عدم دسترسی به بازپرس دیگر، در آن دادسرا در جرایم موضوع ماده­ی ۳۰۲ این قانون، دادرس دادگاه به تقاضای دادگاه و تعیین رییس حوزه­ قضایی، وظیفه­ی بازپرس را فقط تا زمانی که این وضعیت باقی است، انجام می­دهد.»

از آنجا که مقام بازپرسی، یک صلاحیت عام برای انجام تحقیقات مقدماتی درخصوص کلیه جرایم را دارد. از سویی دیگر، گفته آمد که، مقام دادستان که بیطرف نبوده و در مقام مدعی العموم یکی از طرفین دعوا محسوب می­شود، بازپرس بیطرفانه نه به انجام تحقیقات می ­پردازد. بدین سان برخلاف دادستان، این مقام می ­تواند، تحقیقات مقدماتی کلیه­ی جرایم را در اختیار بگیرد.

بند دوم: وظایف بازپرس در حفظ آثار و ادله­ وقوع جرم از امحاء و یا اخفاء
امروزه ، ضرورت توجه به حقوق بزه دیده ، و حقوق مادی و معنوی او، در فرآیند کیفری بر کسی پوشیده نیست .حامیان حقوق بزه دیده بر این باورند که وی باید مورد حمایت و کمک رسانی قرار گیرد . دولت ها و نهاد های مدنی ، باید در ارائه کمک و خدمت رسانی به وی حد اکثر تلاش خود را بنمایند تا خسارت روحی و مادی وی جبران شود .

با این وجود نباید از طرف دیگر دعوای کیفری ، یعنی متهم غافل ماند و به بهانه جبران حقوق بزه دیده حقوق وی را پایمال کرد . این مهم تنها با تفکیک دقیق جایگاه هر کدام از این دو طرف و مقامات تعقیب و تحقیق در دادسرا ، محقق می شود.[۸]

همان گونه که گفته شد، با توجه به ماده­ی ۹۰ و ۹۲ تحقیقات مقدماتی برای حفظ آثار و ادله­ جرم از امحا یا اخفا می­باشد و این مهم، در کلیه­ی جرایم، از وظایف بازپرس می­باشد. حال باید دید که قانونگذار در قانون جدید به چه ترتیب و به چه نحو این حکم را تحقق بخشیده است.

ماده­ی ۹۴ قانون جدید در مقام بیان لزوم وجود سرعت در تحقیقات مقدماتی مقرر می­ کند:

«تحقیقات مقدماتی باید به سرعت و به نحو مستمر انجام شود و ایام تعطیل مانع انجام آن نیست.» تسریع در دادرسی که یکی از اصول حاکم بر رسیدگی عادلانه محسوب می­شود، در قانون جدید نیز مورد توجه صریح مقنن قرار گرفته است. ماده­ی ۶۱ قانون سابق مقرر می­کرد که، تحقیقات مقدماتی باید سریع انجام شود و تعطیلات مانع از انجام تحقیقات نمی­ شود. در ماده­ی ۹۴ قانون جدید، الزام استمرار داشتن تحقیقات مقدماتی در کنار سرعت در این تحقیقات اضافه شده است.[۹]

اقداماتی که از سوی بازپرس به عمل می­آید، زمانی مفید خواهد بود که در وقت مناسب و با سرعت لازم شروع و خاتمه یابد. بنابراین بازپرسی که عهده­دار امر تحقیق است باید از به تعویق انداختن هر گونه تحقیقی که ضرورت آن احساس می­شود، اجتناب ورزد. تردیدی وجود ندارد که سرعت در رسیدگی کیفری آن گاه به نتیجه­ی مطلوب خواهد رسید که با دقت همراه باشد و این نکته، هیچگاه، نباید فدای سرعت گردد.

در کنار لزوم سریع و فوری بودن انجام یافتن تحقیقات، ماده­ی ۹۵ قانون جدید تاکید می­ کند:

«بازپرس، مکلف است برای جلوگیری از امحای آثار و علایم جرم، اقدامات فوری را به عمل آورد و در تحصیل و جمع آوری ادله وقوع جرم تاخیر نکند.»

مشابه این ماده در قانون آیین دادرسی کیفری ۱۲۹۰ پیش بینی شده بود و ضمانت اجرای آن، محکومیت انتظامی از درجه­ سه به بالا بود. در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ نیز در ماده­ی ۴۰، شبیه این ماده مقرر شده بود که فاقد ضمانت اجرا بود. این ماده نیز به وجهی از ضرورت تسریع در انجام تحقیقات اشاره دارد ولی از آنجا که با هدف جلوگیری از امحای آثار جرم و سرعت در تحصیل و جمع آوری ادله­ وقوع جرم است، در تبصره­ی ماده­ی ۱۰۶ قانون جدید، ضمانت اجرای انتظامی تا درجه­ چهار برای آن پیش بینی شده است.

پرسشی که در این خصوص مطرح می­شود آن است که، آیا لازم و ضروری است که شخص بازپرس در تحقیقات مقدماتی شرکت کند و یا اینکه انجام این موضوع را می ­تواند با شروط یا قیودی به ضابطان واگذار کند؟

ماده­ی ۹۸ قانون جدید پاسخ این پرسش را بدین گونه می­دهد:

«بازپرس باید شخصاً تحقیقات و اقدامات لازم را به منظور جمع آوری ادله­ وقوع جرم به عمل آورد، ولی می تواند در غیر جرایم موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده­ی ۳۰۲ این قانون، تفتیش، تحقیق از شهود و مطلعان، جمع آوری اطلاعات و ادله­ وقوع جرم و یا هر اقدام قانونی دیگری را که برای کشف جرم لازم بداند، پس از دادن تعلیمات لازم به ضابطان دادگستری ارجاع دهد که در این صورت، ضمن نظارت، چنانچه تکمیل آنها را لازم بداند، تصمیم مقتضی اتخاذ می­ کند.

بنابراین و با توجه به این ماده، در ارجاع تحقیقات به ضابطان بازپرس، عملاً با ۲ محدودیت روبرو می­باشد:

یکم این که، بازپرس باید قبل از ارجاع انجام تحقیقات به ضابطان، تعلیمات لازم را به ضابطان بدهد و بعد از آن، اقدام به ارجاع امر به ضابطان نماید. منتها باز هم، مشکل اینجاست که ضمانت اجرای خاصی برای تخلف از این حکم برای بازپرس معین و مشخص نشده است.