۱ـ عقد مشروط به شرط متأخر بر وجه کشف: در این صورت عقد معلق مانند عقد مشروط به شرط متأخر تصور می‌شود، یعنی پیش از حصول معلق علیه ماهیت و آثار عقد معلق وجود ندارد، اما وقوع معلق علیه همانند شرط متأخر، در تحقق ماهیت عقد و جریان آثار آن از زمان انشاء مؤثر و در عین حال کاشف از آن است. همان طور که رضای مالک پس از عقد فضولی، به صورت شرط متأخر کاشف، در نظر گرفته شده است. در نتیجه، وقوع معلق علیه مانند شرط متأخر، زمینه را برای تحقق و جریان آثار آن از زمان انشاء فراهم کرده و کاشف از آن تلقی می‌گردد. روشن است که تحلیل عقد معلق به این صورت مخالف با قواعد حقوقی است و نمی‌تواند قابل قبول باشد. در عبارت «شرط متأخر» بین صفت و موصوف تضاد وجود دارد. از این جهت شرط چون زمینه را برای تحقق مشروط فراهم می‌کند، اصولاً باید مقدم بر مشروط باشد، در حالی که صفت «متأخر» با تقدم شرط مباینت دارد.

۲‑ بصورت واجب مشروط : که نه تنها تحقق کیفیت واجب فعلیت ندارد، بلکه حق تحقق ایجاب نیز مشروط است. تعلیق در این صورت، از نوع تعلیق در انشاء است در حالی که در صور دیگر تعلیق مربوط به منشأء یعنی ماهیت عقد است هر گاه عقد معلق را به این صورت تصور کنیم، روشن است که نه پیش از حصول معلق علیه و نه حتی بعد از آن، وجودی برای ماهیت عقد و آثار آن نمی‌توان شناخت و به طریق اولی منافع و نمائات مورد عقد به طرف مقابل منتقل نمی‌شود؛ زیرا در این صورت اصلاً عقدی انشاء نشده است.

۳ـ به صورت واجب معلق: در فقه واجب معلق عبارت است از واجبی که انشای وجوب نسبت به همه اشخاص مکلف دارای شرایط عمومی به صورت منجز انجام گرفتهباشد، منتها محقق تکلیف واجب بر عهده اشخاص، معلق بر امر دیگری شده است؛ مانند فریضه حج که وجوب نسبت به همه مؤمنان انشاء گردیده است، ولی زمانی ایشان مکلف به انجام این فرضیه خواهند شد که استطاعت مالی و جسمی برای انجام کار پیدا کنند. هر گاه معلق را به این صورت تصور کنیم، باید بپذیریم که هرگز نمی‌توان برای عقد و آثار آن،وجود پیش از حصول معلق علیه تصور کرد.

در بین صور سه گانه عقد معلق، این صورت سوم با قواعد حقوقی منطبق است (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۱۰۸).

ب ـ تعلیق با توجه به ادات شرط

باید توجه کرد که تعلیق یا صریح می‌باشد و به وسیله ادات شرط ابراز می‌گردد، مثل «بعت هذا بهذا ان جاء زید من السفر» که به آ‌ن تعلیق لفظی می‌گوییم یا معنوی است که این نوع از تعلیق لازمه کلام است به عبارتی در حکم تعلیق است مثل «بعت هذا بهذا یوم الجمعه». که در این جمله اگر از ادات شرط استفاده نشده و نگفته «ان کان الیوم، یوم الجمعه» ولی تقیید انشاء به یوم الجمعه و آوردن آن بصورت ظرف تملیک، دلیل آن است که این تملیک به آمدن جمعه معلق شده است. یعنی بر این فرض تملیک می‌کند کهجمعه هم اکنون، حین عقد یا در آینده بیاید نه بر فرض دیگر (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۲۵۳). شاهد بر عدم      تفاوت بین دو قسم مذکور از تعلیق، فتوایی از علامه و فخر است که علامه (ره) در    «نهایه الاحکام» (علامه حلی، ۱۳۴۸، ج ۲، ص ۴۴۷) و فخرالدین پسر ایشان در «ایضاح الفوائد» (فخر المحققین، ۱۴۱۶ه‍، ج ۲، ص ۳۶)، در این مسأله که وارثی گمان داشت که مورث او مرده و

با این گمان مال او را فروخت و در ظاهر هم به جزم گفت «بعت هذا بهذا» آن دو بزرگوار احتمال داده‌اند که این بیع باطل است. به این دلیل که عقد مذکور در صورت و ظاهر منجزاً انشاء شده، ولی در سیرت و باطن معلق است و گویا گفته «ان مات مورثی، فقد بعتک» و لذا اشکال دارد و این نمی‌باشد جز از رهگذر تعلیقی که در عبارت یاد شده نهفته است بنابراین بهتر است چنین گفته شود که اگر عقد را بوسیله ادات شرط یا آنچه که معنای این ادات را می‌رساند بر چیزی معلق نمایند، تعلیق صورت گرفته است (انصاری،۱۳۷۴، ج ۱، ص‌۲۹۵). در این رابطه عده‌ای از علما بر آنند که تعلیق تنها در صورتی تحقق دارد که عقد را بوسیله ادات شرط بر چیزی معلق نمایند (سریتی، ۱۹۲۳م، ص ۳۱۰).

۲ـ عقد معلق مترتب: در این عقد اراده طرفین انشای عقدی است که پس از حصول معلق علیه محقق می‌گردد. نتیجه تعلیق در این عقد، تأخیر تشکیل عقد تا زمان حصول معلق علیه است در تشکیل این عقد پس از حصول معلق علیه نیز مانعی بنظر نمی‌رسد؛ اما با در نظر گرفتن مفهوم تعلیق، ماهیت عقد و چگونگی ارتباط عقد با معلق علیه، عقد معلق و آثار آن را فقط باید پس از وقوع معلق علیه محقق دانست، نه پیش از آن. اگر چه ممکن است اراده طرفین عقد بر این تعلق گرفته باشد که با وقوع معلق علیه عقد و آثار آن از زمان انشاء محقق گردد. زیرا مطابق قاعده و روال جاری در اسباب حقوقی و نظم کلی روابط حقوق، عقود نمی‌توانند نسبت به زمان پیش از رفع مانع خود تأثیر کنند، هم چنان که در زمان پیش از اجتماع همه اجزاء و شرایط خود نمی‌توانند ایجاد اثر کنند. مگر در مواردی که قانون استثنائاً مقرر کرده باشد. استدلال بر وجود روایات معتبر فقهی که در موارد مشابه آثار عقد را نسبت به زمان پیش از تکمیل و تحقق عقد جاری معرفی کرده است نظیر آثار عقد فضولی پس از تنفیذ نسبت به زمان انشای عقد تا تنفیذ آن و حاکمیت شناختن برای اراده در مورد این گونه آثار و متابعت مبنایی مقررات قانون مدنی، در موارد سکوت درباره احکام فقهی مسلم یا مشهور، نمی‌تواند موجب قبول این امر باشد که حصول معلق علیه بر خلاف قاعده اولیه در حکم کاشف از تحقق عقد و آثار آن در زمان انشاء است. مانند معامله فضولی و مکره و سفیه که در آنها نظریه کشف بر روایات فقهی معتبر متکی است، زیرا این استنباط مبتنی بر گونه‌ای قیاس است که در حقوق ما حجیت ندارد (شهیدی، ۱۳۷۷، ص ۱۰۷).
 

د ـ تعلیق در انحلال عقد

مفهوم شرط فاسخ: همان گونه  که طرفین عقد ممکن است اثر عقد را موکول بر شرطی در آینده نمایند، انحلال عقد و از بین بردن تعهد نیز گاهی معلق به وقوع حادثه‌ای در آینده می‌شود. چنین شرطی را می‌توان شرط فاسخ نامید.

در قراردادی که شرط فاسخ آمده است، در اثر تراضی، تعهد به طور منجز ایجاد می‌شود ولی تحقق شرط، آن را خود به خود از بین می‌برد. از نظر تحلیلی بین ساختمان شروط تعلیقی و فاسخ، هیچ تفاوتی وجود ندارد؛ زیرا در مورد اخیر اثر تراضی در شروط تعلیقی ایجاد دین و در شروط فاسخ، انحلال و سقوط آن است. پس تمام مباحثی         که دربارهآثار شروط تعلیقی عنوان می‌شود، در شرط فاسخ نیز پیش می‌آید (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۷).

اثر شرط فاسخ: تعهدی که در آن شرط فاسخ آمده، هر چند در خطر زوال قرار گرفته

است، ولی نافذ و قابل اجرا می‌باشد. یعنی باید گفت شرط فاسخ، انحلال تعهد موجود و قابل مطالبه را معلق می‌کند. این تعلیق در قراردادها با چهره تعلیق در انفساخ عقد ظاهر می‌شود و انحلال تعهد در آن تبعی است برای مثال، بانکی به بازرگانی مبلغی وام می‌دهد و در قرارداد وام، برای پرداخت بدهی اقساط ماهیانه معین می‌شود؛ به گونه‌ای که پس از دو سال تمام دین تأدیه شود و در آن شرط می‌کنند که تأخیر در پرداخت هر یک از اقساط تا ده روز سبب انفساخ قرارداد وام و حال شدن اقساط باقی مانده می‌شود.

در این جا انفساخ عقد و انحلال تعهد وام دهنده در اینکه پیش از فرار رسیدن موعد، آن را مطالبه نکند، معلق به تأخیر در پرداخت هر یک از اقساط است. پس اگر شرط تحقق پذیرد، تعهد از بین

می‌‌رود و اقساط حال می‌شود، اما اگر تأخیری رخ ندهد، تعهد نیز از خطر زوال می‌رهد و وام دهنده را تا پایان مدت، ملزم به رعایت قرارداد می‌کند. در حالی که در شرط تعلیق، تحقق نیافتن آن، زمینه و مقتضای ایجاد تعهد را از بین می‌برد. در این فرض که اجرای تعهد استمرار دارد، اثر تحقق شرط فاسخ، بی‌گمان ناظر به آینده است و در گذشته اثر ندارد ولی در فرضی که تعهد به گونه‌ای قاطع پیش از تحقق شرط، ایجاد و اجرا شود. در گذشته نیز مؤثر است. برای مثال اگر اسبی به مبلغ معین و پیش از آغاز مسابقه فروخته شود و در آن بیاید که «اگر اسب در مسابقه برنده نشود، بیع منفسخ است» تحقق شرط فاسخ سبب انحلال تملیک پیشین مبیع و ثمن و در نتیجه ایجاد الزام به بازگرداندنآنهاست. اثر اصلی بیع با وقوع عقد، بی‌درنگ محقق می‌شود و اگر حادثه‌ای بتواند در آن اثر کند در گذشته مؤثر افتاده است.

در نتیجه باید پذیرفت که اثر تحقق و زوال شرط فاسخ، جز در موارد استثنایی که طبیعت انحلال عقد و نفوذ شرط ایجاب می‌کند، به آینده نظر دارد و در گذشته بی‌اثر است.

شرط فاسخ قهقرایی: آنچه گفته شد، درباره اثر طبیعی شرط فاسخ است، ولی         دو طرف تعهد می‌توانند آثار شرط را به تراضی در خصوص گذشته نیز مؤثر سازند،      به گونه‌ای که تحقق شرط باعث حذف کامل تعهد در رابطه با آنان شود و همه چیز را    به جای خود برگرداند و انتقاد آن، تعهد را از آغاز ایجاد بی‌قید و بسیط کند. منتها        باید افزود که شرط فاسخ با اثر قهقرایی در حقوق شایع نیست و در قراردادها به        طور معمول یا حق خیار شرط می‌شود یا حادثه‌ای سبب انفساخ عقد می‌گردد. اما در حقوق فرانسه شرط فاسخ نیز مانند شرط تعلیق اثر قهقرایی دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۸   به بعد).

ه‍‌ ـ تعلیق بر مشیت

عده‌ای قائل به جواز چنین تعلیقی شده‌اند و استدلال می‌آورده‌اند کـه فروشنده، جاهل

به ثبوت و اصل وجود مشیت در حال عقد است و نمی‌داند که طرف مقابل طالب و خواستار آن هست یا نیست؟ از طرفی طرفین یا لااقل فروشنده نمی‌داند که تا آخر عقد این مشیت باقی خواهد ماند یا نه و چون جاهل است جازم نیست لذا این منافی با جزم است و مردود می‌باشد (علامه حلی، بی تا، ج ۱، ص ۴۶۲).

عده‌ای دیگر از فقها می‌گویند هیچ فرقی بین تعلیق بر شرط و صفت با تعلیق بر مشیت نیست مگر از جهت تبرک و تیمن. زیرا تعلیق ماضی آن هم بر مشیت الهی هیچ معنایی ندارد و تعلیق آینده بر مشیت الهی مقبول نیست، زیرا خداوند خواسته ما الفاظ را این طور بکار ببریم، دیگر نیازی نیست که دوباره بر مشیت الهی معلق شود (نجفی، ۱۹۸۱م، ج ۳۲،   ص ۸۱).

ناگفته نماند که در مبسوط و خلاف آمده طلاق و عتق می‌توانند بر مشیت الهی معلق شوند و استثناء هستند. در «نهج‌الفقاهه» نیز آمده اگر عقد مطلق باشد و به مشیت مشتری هم مقید نباشد، ولی ذاتاً به آن معلق باشد. زیرا در عقود، قبول متوقف بر مشیت مشتری خواهد بود و بدون آن نه قبولی هست نه عقدی و نه بیعی. و در غیر این صورت ایقاع است نه عقد، و این خلاف فرض است (حکیم، بی‌تا، ص ۱۰۷).

نتیجه‌ آنکه،آنچه تاکنون مورد بحث و بررسی قرار گرفت یکی از اقسام عقود به نام «عقد معلق» است. در میان فقها و حقوقدانان پیرامون صحت و عدم صحت عقد معلق نظرات مختلفی وجود دارد. عده‌ای قائل به صحت آن بوده، ادله‌ای در اثبات آن ارائه نموده و حتی ادعای اجماع بر آن می‌کنند. عده‌ای دیگر از اعاظم فقها، قائل به صحت عقد معلق بوده و اعتبار تنجیز در عقد را انکار می‌نمایند که به نظر می‌آید قول اخیر، اقوی ‌باشد. اما در میان نظرات ارائه شده از سوی شارحان قانون مدنی راجع به دیدگاه قانون مدنی، دو نظریه بیان شده است. یک گروه قائلند به اینکه قانون مدنی بطور مطلق هرگونه تعلیق در عقد را مبطل دانسته و قائلان نظر دوم مبطل بودن عقد معلق را نپذیرفته‌اند و جز در مواردی که قانون صریحاً بطلان آن را بیان داشته، بقیه موارد را صحیح می‌دانند.

ممکن است قائلان به صحت، دلیلشان طبق مبنایی باشد که در اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی به آن تصریح شده و آن عبارت است از «قاضی موظف است که کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد به استناد منابع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر حکم قضیه را صادر کند و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض اجمال یا تعارض قوانین مدونه  از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» طبق اصل مذکور باید در چنین مواردی به فتوای معتبر رجوع نمود و همان گونه که بیان شد، نظر مشهور عدم صحت عقد معلق می‌باشد. لذا باید گفت عقد معلق باطل می‌باشد. اما با توجه به عدم تصریح قانون مدنی به بطلان عقد معلق و شمردن آن در ردیف اقسام عقود، و نظر علمایی که قائل به صحت چنین عقدی می‌باشند، با دلایل ارائه شده ما را به تأمل وا می‌دارد. و حکم در مسأله را مشکل می کند. بهتر است که محققان و فقهای عظام دلایل صحت و بطلان عقد معلق را به صورت کامل و همه جانبه مورد بررسی و تحقیق قرار داد، و مبانی خود را برای شارحان قانون مدنی و نویسندگان حقوق مدنی مطرح کنند و مجموعه این آراء و نظرات در اختیار قانونگذار قرار گیرد تا قوانین روشنی در این مورد تدوین گردد.

“مرل و ویتو دو تن از حقوقدانان برجسته فرانسه می گویند:معاون را می توان فردی دانست که بی آنکه شخصأ عناصر تشکیل دهنده جرمی را که به مباشر آن نسبت می دهند انجام داده باشد با رفتار های مادی خود مانند تهیه وسایل و تحریک کمک و همکاری با مباشر جرم کرده است.”( بایسته های حقوق جزای عمومی  رضا نوربها صفحه۲۰۲ )و در جایی دیگر اینگونه تعریف شده است:معاونت در جرم یعنی تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم . فراهم کردن وسایل و یا ارائه طریق ویا تسهیل وقوع آن به هر نحو خصوصا با دسیسه و فریب و نیرنگ(حقوق جزای عمومی جلد ۱ محمد علی اردبیلی ص۳۸)که ما در این تعریف اخیر نیز می بینیم که این تعریف ایراد دارد و صرفا مصادیق را بیان کردند و تعریف معاونت از جرم را نکرده است که ایراد این تعریف می باشد.ودر جایی دیگر اینگونه تعریف شده است معاون جرم کسی است که شخصا در ارتکاب عنصر مادی قابل استناد به مباشر یا شرکای جرم دخالت نداشته بلکه از طریق تحریک،ترغیب،تهدید،تطمیع،دسیسه و فریب و نیرنگ،ایجاد تسهیلات در وقوع جرم،تهیه وسایل و یا ارائه طریق،در ارتکاب رفتار مجرمانه همکاری و دخالت داشته است.(حقوق جزا ی عمومی ایرج گلدوزیان جلد اولص ۴۸۸)به نظر این تعریف معاونت در جرم نیست بلکه تعریف معاون جرم می باشد و این نکته که ایراد بسیاری از تعاریف ارائه شده از حقوقدانان می باشد این است که بین تعریف معاونت از جرم و خود معاونت تفکیک قائل نیستند که درست به نظر نمی رسدچرا که عمل معاونت خود یک فعل است جدای از کننده آن فعل که معاون جرم نامیده می شود اینکه ما در تعریم معاون را تعریم کنیم و به معاونت در جرم سرایت دهیم درست نیست.و نیز در این تعریف از لغت کسی استفاده شده است که بعتر بود شخصی به کر می رفت که اعم از شخص حقوقی و حقیقی می باشد چرا که در حال حاضر معاونت اشخاص حقوقی نیز مطرح است که چه بسا سنگین تر از معاونت در جرم توسط شخص حقیقی باشد.معاونت در جرم یعنی عملی اعم از تحریک ترغیب دسیسه فریب تطمیع وغیره که شخصی بدون دخالت در عملیات اجرایی جرم انجام میدهد تا جرم انجام شود را گویند.

ارکان معاونت در جرم

به طور کلی برای بررسی هر جرمی ابتدا باید ارکان آن بررسی شود تا بتوانیم دید درست نسبت به این جرم داشته باشیم

رکن قانونی جرم معاونت:
رکن قانونی جرایم از جمله ارکان کلیدی و مهم جرایم می باشو و بدون ان هیچ جرمی قابل تحقق نیست و منظور این است که قانونگزار جرم را در قانون جرم انگاری کرده باشد

در خصوص معاونت در جرم نیز در ماده۱۲۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ چنین بیان شده است

ماده۱۲۶:اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند:

الف.هر کس دیگری را ترغیب،تهدید،تطمیع،یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با دسیسه یا فریب یا سوء استفاده از قدرت ،موجب وقوع جرم گردد.

ب.هر کس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد.

هر کس وقوع جرم را تسهیل کند.

تبصره.برای تحقق معاونت در جرم،وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب

جرم شرط است.چنانچه فاعل اصلی جرم،جرمی شدیدتر از آنچه مقصود معاون بوده است مرتکب شود،معاون به مجازات معاونت در جرم خفیف تر محکوم می شود.

عنصر قانونی جرم معاونت بعد از تصویب قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۹۲ همین ماده می باشد که در ماده بعد مجازات معاون بیان شده است.البته معاونت در جرم در قانون در برخی مسائل تحولی رخ داده ولی در ماده ۱۲۶ چندان با ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۵ متفاوت نیست و باز قانون گزار تعریف معاونت در جرم را بیان نکرد و فقط به بیان مصادیق معاونت اکتفا کرد که درست نیست. (فرهنگ حقوقی بهمن، دکتر بهمن آقایی انتشارات گنج دانش،۱۳۸۵)

رکن مادی جرم معاونت
در ادامه هر یک از مصادیق جرم معاونت را به شکل دقیق واکاوی کرده و نکات آن بیان می گردد

ترغیب:
ایجاد میل و رغبت در دیگری برای انجام کاری را گویند و این امر به هر شیوه ای قابل انجام است اعم از تشریحی توصیفی و تصویری و معنای نزدیک به ان ترغیب است به معنای آرزومند کردن به شوق آوردن . “ترغیب نوعی از تحریک ، و مرتبه خفیف تری از آن می باشد . در تحریک، شخص محرک تلاش می کند تا فکر و اراده ارتکاب جرم را در دیگری ایجاد نماید ، لیکن در ترغیب شخص می کوشد تا از راه های گوناگون میل به ارتکاب جرم را که در دیگری موجود است تقویت نموده و آن را به ارتکاب جرم مصمم سازد. لذا ،می توان گفت ، ترغیب ،تشدید میل و رغبت به ارتکاب جرم در دیگری است”(تقریرات آیت الله محمد حسن مرعشی مدرسه عالی شهید مطهری)و نیز “برای تحقق معاونت در جرم از طریق ترغیب مقتضی است ترغیب کننده آن چنان میل و رغبتی در دیگری به وجود آورده باشد که مباشر را مصمم به ارتکاب جرم کند”)گلدوزیان محشای قانون مجازات اسلامی ص۵۲)

تهدید:
در لغت ترساندن و بیمدادن معنا شده است به معنای واداشتن دیگری به ارتکاب جرم می باشد و از نکات کلیدی ان این است که تهدید تهدیدکننده باید موثر باشد و البته نوع تهدید موثر نیست و مهم این است که این تهدید بیم و اضطرابی در مباشر او را به ارتکاب جرم می کشاند. “تهدید ترساندن و بیم دادن است . یعنی شخص از طریق ایجاد ترس جانی یا مالی یا حیثیتی برای دیگری او را به ارتکاب جرم وادار نماید .چنانکه در مبحث اکراه و اجبار آمده ،تهدید از مصادیق بارز اجبار معنوی است . لیکن برای تحقق آن شرایط چندی لازم است از جمله آن که باید عمل انجام شده عرفاً تهدید محسوب شود و به علاوه عمدی باشد ،زیرا «تهدید غیر عمدی وجود ندارد ». همچنین تهدید باید غیر قانونی و نامشروع باشد و موجب سلب کامل آزادی اراده گردد. تهدید امری نسبی و بستگی به اوضاع و احوال تهدید کننده و تهدید شده از قبیل خصوصیت روحی و جسمی و سن و شخصیت و اخلاق و جنس آنها دارد و باید به نحوی باشد که عرفاًتهدید تلقی شود .”( تقریرات آیت الله محمد حسن مرعشی مدرسه عالی شهید مطهری)

تطمیع:
در لغت به معنای به طمع انداختن و اذمند ساختن آمده است و نیز در تطمیع انگیزه ارتکاب جرم همواره مادی ومالی می باشد.تحریص نیز مترادف تطمیع است.” تطمیع خود نوع خاصی از ترغیب است با این تفاوت که در تطمیع انگیزه ای که موجب مصمم کردن مجرم اصلی به ارتکاب جرم می شود صرفاًجنبه مالی و مادی دارد . مثل اینکه قبل از وقوع جرم ،مبلغی به او داده ویا قول وجهی را به او بدهند و همین طور وعده انعقاد قرارداد پروژهای را به او پیشنهاد می نماید . در حالی که در ترغیب وسیله ای که از طریق آن انگیزه ارتکاب جرم تشدید می شود می تواند جنبه مالی و غیر مالی داشته باشد”(همان منبع)

تحریک به ارتکاب جرم:
تحریک در لغت به معنای به حرکت در اوردن،جنباندن،وا داشتن،برانگیختن امده است و باید بیان داشت که تحدیدی که در این ماده امده مطلق بوده و تطمیع و ترغیب را شامل می شود و از نکات مهم این است که تحریک باید مستقیم و فردی و موثر باشد با مشمول این ماده گردد.ونوع تحریک محلی از اعراب ندارد و هر نوع ترغیبی باشد را شامل می شود . “تحریک یا تحریض ممکن است به دو شکل انجام گیرد ،گاه شخص اراده و تصمیم ارتکاب جرم را در ذهن دیگری خلق و ایجاد نماید و از این طریق فکر و اندیشه ارتکاب جرم را در دیگری بیدار می کند . در اینجا جرم در ذهن معاون وجود دارد ولی خود او از انگیزه کافی برای ارتکاب جرم برخوردار نیست نتیجتاًآن را به ذهن و فکر مرتکب اصلی منتقل ساخته و او را به ارتکاب جرم بر می انگیزد . و گاه شخص را که متمایل به ارتکاب فعلی است به انجام فعل مورد نظر تشویق و ترقیب می نماید . در این جا بر خلاف حالت قبل ، فکر ارتکاب جرم به نحو متزلزلی در ذهن مرتکب اصلی وجود دارد اما برای ارتکاب جرم کافی نیست . لذا معاون «با ایجاد اطمینان خاطر وبا قول به مساعدت در مواقع لزوم همچون دفاع در دادگاه و نگهداری از خانواده او وغیره ذلک وی را به ارتکاب جرم مصمم می سازد . بدیهی است در صورتی که مرتکب اصلی خود از قبل دارای انگیزه و اراده کافی برای ارتکاب جرم باشد ، در اینجا تحریک معنی و مصداق خود را از دست خواهد داد . نویسنده کتاب معاونت در جرم می نویسد :«در واقع شکل اخیر تحریک بزه معاونت در جرم را بوجود می آورد .

حال آن که گفته شد شکل اخیر با ترغیب به ارتکاب جرم منطبق است نه تحریک . زیرا در ترغیب زمینه و هسته اولیه ارتکاب جرم در ذهن مرتکب اصلی موجود است و معاون آن را تقویت و تکمیل می نماید .
بنابراین ، تحریک عبارت از خلق و ایجاد اراده و تصمیم ارتکاب جرم در دیگری است .

اول ـ اقسام تحریک : تحریک انواع مختلف دارد و ممکن است به صور گوناگونی واقع شود .تحریک ممکن است مستقیم باشد . در عین حال تحریک ممکن است فردی یا جمعی باشد .

دوم – شرایط تحقق تحریک : تحریک علاوه بر شرایط عمومی رکن مادی معاونت در جرم ،دارای چند شزط اختصاصی نیز باشد . ذیلاًبه تعدادی از شرایط عمومی و اقتصادی آن اشاره می شود :

اولاً – باید محرک از طریق تحریک ،فکر و اراده ارتکاب جرم را در شخص مباشر ایجاد نماید والاچنانکه گفته شد اگر مجرم از قبل دارای انگیزه کافی باشد موضوع تحریک تحقق نخواهد یافت ضمن آنکه این تحریک باید به حکم عقل مقدم بر فعل اصل بوده و به علاوه از طریق فعل مثبت باشد نه منفی .

ثانیاً – «محرک باید با قصد و اراده مجرمانه دیگری را تحریض و تحریک به ارتکاب جرم معینی نماید ، زیرا تحریک به ارتکاب جرم خواه در موردی که به عنوان یکی از طرق معاونت محسوب می شود و خواه زمانی که جرم خاص و مستقلی را تشکیل می دهد می بایستی توام با سوء نیت باشد .

برخی دیگر بدون هیچ قید و شرطی معاونت در جرایم غیر عمدی را قابل تصور دانسته اند وعده ای دیگر با تفکیک در موارد معاونت صرفاًدر بعضی موارد تحقق معاونت در جرایم غیر عمدی را پذیرفته اند و در برخی دیگر محال دانسته اند .
بر طبق آراء متعدد دیوان عالی کشور معاونت در جرایم غیر عمدی به همین قدر صدق می کند که با علم و اطلاع به این که شخصیتی در کاری مهارت ندارد یا آن را بر خلاف نظامات یا بی احتیاطی است و ممکن است منجر به حادثه خطر ناک شود ، با آن شخص معاونت کند.

بنابراین اگر راننده ای رل ماشین را به شاگرد خود که می دانسته پروانه ندارد و از رانندگی بی اطلاع است بدهد و در نتیجه منجر به قتل بر عمد دیگری شود ، عمل راننده معاونت و مشمول ماده ۱۷۷ قانون جزای عمومی خواهد بود.

لیکن در سال ۱۳۶۳ سوالی در کمیسیون استفتانـات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی بدین صورت مطر ح می شود : اگر کسی وسیله موتوری خود را در اختیار شخصی که دارای گواهینامه نیست قرار دهد ، و بر اثر رانندگی وسیله موتوری واژگون شده و باعث قتل راننده یا شخص ثالثی بشود ، آیا عمل تهیه کننده وسیله معاونت در قتل غیر عمد بوده یا تنها معاونت در رانندگی بدون پروانه؟

یکی از صفات خداوند «داور»  بودن است، زیرا خداوند در روز جزا در خصوص اَعمال بندگان قضاوت و حکم می‌کند.
داوری به عنوان روش حل و فصل اختلاف به صورت‌های گوناگونی تعریف شده است. مطابق تعریفی که در سال ۱۸۹۹ در کنفرانسی با حضور نمایندگان ۴۴ کشور برگزار شد، داوری چنین تعریف شده است: «حل و فصل اختلافات طرفین بر اساس رعایت قانون توسط قضاتی که خود انتخاب کرده‌اند».[۳]

برخی از حقوق‌دانان داوری را به اختصار به «فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسیدگی دعاوی» تعریف کرده‌اند.[۴]

در حالی که برخی دیگر، با تعریف طولانی آن را چنین تعریف کرده‌اند: «داوری روشی است که با بهره گرفتن از آن دو یا چند شخص ذی‌نفع حل و فصل مسئله‌ای را به یک یا چند شخص دیگر – داور یا داوران – محول می‌کنند که اختیارشان را از قرارداد خصوصی و نه مقامات یک دولت اخذ کرده‌اند و بر اساس این قرارداد باید مسئله مزبور را پیگیری نمایند و نسبت به آن تصمیم بگیرند.»[۵] در تعریفی دیگر، داوری چنین تعریف شده است: «فرایندی است که از طریق آن دعوی یا اختلاف بین دو یا چند نفر در خصوص حقوق و تعهدات قانونی آن‌ها، به جای ارجاع به دادگاه قانونی، به یک یا چند نفر (هیئت داوری) محول می‌شود که به صورت قضایی و از طریق اِعمال قانون اختلاف را حل و فصل کنند به نحوی که تصمیم آن‌ها لازم‌الاجرا باشد».[۶]

در بند (الف) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ، داوری بدین ترتیب تعریف شده است: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی».

صرف نظر از اینکه در این تعریف از کلمه سنگین «متداعیین» استفاده شده و جمله با فعل به پایان نرسیده است، تعریف مزبور اولاً به جنبه قضاوتی رسیدگی در داوری توجه نکرده است و به این جهت تعریف شامل سایر روش‌های حل و فصل اختلاف نیز مثل سازش و میانجیگری می‌شود در حالی که میانجی بدون صدور رای به اختلاف پایان می‌دهد. ثانیاً، تعریف به نحوه حل و فصل اختلاف که باید مبتنی بر اصول حقوقی باشد، اشاره‌ای نکرده است. ثالثاً، تعریف مزبور به لازم‌الاجرا بودن رای و تصمیم داور نیز اشاره‌ای نمی‌کند. به هر حال هر تعریفی از داوری – مثل سایر تعریف‌ها – از نظر جامع و مانع بودن قابل انتقاد خواهد بود؛ شاید به این دلیل که در اکثر قوانین ملی، داوری تعریف نشده است. به همین ترتیب در «قانون نمونه داوری آنسیترال» نیز تعریفی از داوری ارائه نشده است.

به هر حال برای بیان مفهوم کلی از داوری، آن را می‌توان چنین تعریف کرد: «داوری فرایندی است که به موجب آن اختلاف طرفین نسبت به حقوق و تکالیف قانونی خود از طریق قضاوت یک یا چند نفر داور به جای دادگاه حل و فصل می‌گردد و تصمیم مزبور لازم‌الاجرا می‌باشد».[۷] از آنجا که ارائه یک تعریف جامع و مانع برای داوری با دشواری همراه است، بیان ویژگی‌های داوری که آن را از دیگر روش‌های حل و فصل اختلاف جدا می‌کند به درک صحیح از داوری کمک می‌کند.

۲-۱-۲- ویژگی‌های داوری

اولین ویژگی داوری اتکای آن به قراردادی است که طرفین اختلاف به موجب آن به داورها اختیار می‌دهند که به اختلاف آن‌ها رسیدگی کنند. در صورت فقدان چنین قراردادی، داورها حق دخالت و صدور رای ندارند. این ویژگی، داوری را از رسیدگی قضایی در دادگاه جدا می‌کند. صلاحیت دادگاه‌ها به موجب قانون مقرر شده است. کشورها به موجب قوانین خود یک سیستم حل و فصل قضایی فراهم می‌نمایند تا کلیه افراد ساکن در آن کشور بتوانند با مراجعه به آن سیستم تظلم خواهی کنند و اختلافات خود را حل و فصل نمایند. در این سیستم قضایی، قضات مطابق اصول خاصی انتخاب می‌شوند و روند رسیدگی نیز مطابق با قوانین آیین دادرسی انجام می‌شود. بنابراین، بر خلاف داوری، مراجعه به دادگاه مستلزم توافق قبلی نیست.[۸]

دومین ویژگی داوری این است که داورها از طریق صدور رای اختلاف را حل و فصل می‌کنند و ضرورتی ندارد که توافق طرفین را جلب کنند. به عبارت دیگر داورها همانند دادرس‌ها به صورت قضایی به دعوا رسیدگی و رای صادر می‌کنند و منتظر توافق طرفین نمی‌مانند. در حالی که در سازش و میانجیگری، اختلاف موجود بین طرفین از طریق دخالت و پادرمیانی میانجی حل و فصل می‌شود، اما میانجی حق صدور رای ندارد و در نتیجه موفقیت میانجیگری منوط به حصول توافق بین طرفین است. خصوصیتی که داوری را از «شیوه‌های جایگزین حل اختلافات» جدا می‌کند، قدرت و صلاحیت داوران در قضاوت و صدور رای است که رای مزبور می‌تواند بر خلاف نظر یکی از طرفین یا هر دو باشد.[۹]

ویژگی سوم داوری این است که رای صادره از سوی داوران باید مستند به اصول و مبانی حقوقی صادر شود. داوران نمی‌توانند بدون توجه به قوانین و مقررات قابل اعمال بر اختلاف و قرارداد موجود بین طرفین، رای صادر نمایند. رای آن‌ها باید دارای توجی و مستندات حقوقی باشد. بنابراین، داورها نمی‌توانند پا از ضوابط حقوقی بیرون گذاشته و بر اساس عدل و انصاف و یا کدخدامنشانه رای صادر نمایند. البته چون داوری یک رسیدگی خصوصی است، ممکن است طرفین صراحتاً به داورها این اجازه را داده باشند که دعوی را بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه حل و فصل کنند.[۱۰]

نهایی و الزام آور بودن رأی صادره از سوی داورها ویژگی چهارم داوری است. ارجاع اختلاف به داوری به این معناست که طرفین تمایل دارند که اختلاف خود را به صورت نهایی و قطعی از طریق داورها حل و فصل نمایند. آن‌ها بنا نیست که مجدداً به دادگاه یا مرجع حل و فصل دیگری مراجعه کنند و اختلاف خود را نهایتاً در آنجاها حل و فصل نمایند. آن‌ها از طریق قرارداد و توافق، به رای داوری اعتبار و الزام می‌بخشند و اختلاف ارجاعی را از حیطه رسیدگی دادگاه‌ها خارج می‌نمایند. آن‌ها حتی نمی‌خواهند که دادگاه‌ها مرجع تجدیدنظر و پژوهش از آرای داوری محسوب شوند.

۲-۱-۳- انواع داوری

داوری را می‌توان از جهات متعددی دسته بندی کرد. در این گفتار چهار نوع تقسیم بندی از داوری بررسی می‌شود: داوری داخلی و بین الملی؛ داوری موردی و سازمانی؛ داوری اختیاری و اجباری؛ و داوری تجاری و غیر تجاری (مدنی). شایان ذکر کرد که یک نوع داوری – مثل داوری داخلی – ممکن است به صورت موردی یا سازمانی انجام شود یا به صورت اختیاری یا اجباری باشد یا صورت تجاری یا غیر تجاری داشته باشد.

۲-۱-۳-۱- داوری داخلی و بین‌المللی(خارجی)

یکی از تقسیم بندی‌های مهم داوری، تقسیم داوری به داخلی و بین‌المللی است. در برخی از کشورها از جمله ایران، دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری‌های داخلی و بین‌المللی حاکم است. در ایران هرگاه داوری داخلی تلقی شود، آن داوری تابع مقررات مذکور در مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ «قانون آیین دادرسی مدنی» می‌باشد، در حالی که اگر داوری بین‌المللی باشد، آن داوری تابع مقررات مذکور در قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶ خواهد بود.

در داوری داخلی دخالت و نظارت قانونی بر فرایند داوری نسبت به داوری بین‌المللی بیشتر است، زیرا همه عناصر اختلاف و رسیدگی مربوط به یک نظام حقوقی ملی است. در حالی که در داوری خارجی مقر داوری ممکن است صرفاً محل داوری باشد و ارتباط معناداری با اختلاف مورد نظر نداشته باشد. به اضافه اینکه تفاوت فرهنگ‌ها، زبانها و نظام‌های حقوقی ملی مربوط، تقاضا دارد که مقررات قابل انعطاف‌تری اتخاذ شود. همچنین طرفین داوری بین‌المللی عمدتاً تجار و یا شرکت‌های تجاری از کشورهای گوناگون هستند که ضرورت دخالت و نظارت قانون گذار ملی را جهت حمایت از آن‌ها کاهش می‌دهد، زیرا تجار و شرکت‌های تجاری برخلاف مردم عادی (مثل مصرف کنندگان) توانایی حمایت از حقوق خود را دارند. به این جهت، در داوری بین‌المللی احترام به آزادی قراردادی بیشتر و گسترده‌تر از داوری داخلی است.[۱۱]

بر این اساس، بین مقررات ناظر بر داوری داخلی و بین‌المللی تفاوت‌های جدی وجود دارد. به عنوان مثال طبق ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی، فوت یا حجر یکی از طرفین اختلاف در داوری‌های داخلی باعث از بین رفتن داوری و بطلان آن می‌شود، در حالی که در داوری‌های بین‌المللی این چنین نیست و مرگ یا حجر یکی از طرفین منجر به بطلان داوری نمی‌گردد. حتی در کشورهایی که رژیم حقوقی واحدی بر داوری و بین‌المللی آن‌ها حاکم است، مثل انگلستان، تمایز بین داوری داخلی و بین‌المللی از نقطه نظر «کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری نیویورک (کنوانسیون نیویورک)» حایز اهمیت است.

در کشورهایی که دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری داخلی و بین‌المللی آن‌ها حاکم است، معیارهای متفاوتی را برای تمییز بین داوری داخلی و بین‌المللی مقرر کرده‌اند. تقریباً تمام نظام‌های ملی حقوقی این قاعده را پذیرفته‌اند که اگر در داوری عنصر خارجی وجود نداشته باشد، مثل اینکه تابعیت یا اقامتگاه طرفین، تابعیت داورها، موضوع اختلاف، محل داوری ، قانون حاکم، و امثال آن هم متعلق به کشور واحدی باشند، داوری مزبور داخلی محسوب می‌شود. اما هرگاه در داوری حداقل یک عنصر خارجی وجود داشته باشد، کشورها اختلاف نظر دارند که آیا وجود آن عنصر خارجی برای بین‌المللی شدن داوری کفایت می‌کند.[۱۲]

برخی از نظام‌های ملی اختلاف اقامتگاه یا محل تجاری طرفین را ملاک «بین‌المللی» قلمداد کرده‌اند در حالی که برخی دیگر به بین‌المللی بودن رابطه حقوقی بین طرفین توجه نموده‌اند و چنانچه رابطه مزبور بین‌المللی باشد، داوری اختلافات ناشی از آن رابطه را نیز «بین‌المللی» می‌دانند. طبق ماده ۱۷۶ قانون بین‌الملل خصوصی سوئیس، داوری زمانی بین‌المللی تلقی می‌شود که در زمان انعقاد موافقت نامه داوری حداقل اقامتگاه یا محل سکونت معمول یکی از طرفین خارج از سوئیس باشد. در برخی از کشورها، مثل بلغارستان، هر دو ملاک قبول شده است. به موجب بند (۲) ماده ۱ قانون راجع به داوری تجاری بین‌المللی بلغارستان، قانون مزبور زمانی قابل اعمال است که اختلاف ناشی از روابط تجاری بین‌المللی باشد یا اینکه حداقل اقامتگاه یا محل سکونت یکی از طرفین داوری خارج از بلغارستان باشد.[۱۳]

در قانون نمونه داوری آنسیترال که مورد پذیرش کشورهای زیادی قرار گرفته است، معیارهای متفاوتی را برای «بین‌المللی» شدن داوری مقرر کرده است. بر اساس بند (۳) ماده ۱ قانون نمونه، وجود یکی از معیارهای زیر به «بین‌المللی» شدن داوری منجر خواهد شد:

در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، محل تجاری طرفین در دو کشور متفاوت واقع شده باشد. به موجب بند (۴) ماده ۱ قانون نمونه، چنانچه کسی بیش از یک محل تجاری داشته باشد، در این صورت آن محل تجاری وی لحاظ می‌شود که بیشترین ارتباط را با موافقت نامه داوری داشته باشد. اما اگر آن کس محل تجاری نداشته باشد، محل سکونت معمول وی مدنظر قرار می‌گیرد.
چنانچه محل تجاری طرفین در کشور واحدی واقع شده باشد، داوری «بین‌المللی» محسوب می‌شود، مشروط به اینکه مقر داوری در کشور دیگری واقع شده باشد، فارغ از اینکه مقر داوری صراحتاً در موافقت نامه داوری معین شده باشد، یا به موجب موافقنامه داوری، داوران مقر داوری را در کشور دیگر تعیین کنند.
اگر محل تجاری طرفین و همچنین مقر داوری در کشور واحدی واقع شده باشد، داوری «بین‌المللی» محسوب می‌شود، مشروط به اینکه محل اجرای بخش اساسی تعهدات ناشی از رابطه تجاری موضوع داوری در کشور دیگری باشد یا موضوع اختلاف ارتباط نزدیکی با کشور دیگر داشته باشد.
در شرایطی که هیچ یک از موارد فوق موجود نباشد، اما طرفین صراحتاً موافقت کرده باشند که موضوع موافقت نامه داوری به بیش از یک کشور مربوط است، در این صورت نیز داوری «بین‌المللی» محسوب می‌گردد.[۱۴]
با اینکه قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است، اما تفاوت‌هایی با آن دارد که یکی از این تفاوت‌ها، ملاک تعیین «بین‌المللی» بودن داوری است. در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ملاک‌های مذکور در قانون نمونه داوری آنسیترال کنار گذاشته شده و ملاک جدیدی تعیین شده است. به موجب بند (ب) ماده ۱ قانون مذکور، «داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد.»