۱- حق تصمیم‌گیری در مورد انتشار اثر؛ ۲- حق حرمت نام و عنوان مؤلف؛ ۳- حق حرمت اثر؛ ۴- حق پاداش و جایزه؛ ۵- حق عدول یا استرداد اثر.
به موجب ماده ۴ قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان: «حقوق معنوی پدیدآورنده محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است».

حقوق معنوی ناشی از اختراع نیز غیرقابل انتقال بوده و محدودیت زمانی و مکانی ندارد؛ یعنی برعکس حقوق مادی با گذشت زمان یا تحقق عوامل دیگر، ساقط و زایل نخواهد شد.

غیرقابل انتقال بودن بدان معناست که انتقال حقوق معنوی پدید آورنده در هیچ حالتی جایز نیست، به طوری که قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان نیز در ماده ۴ خود صراحتا به این موضوع اشاره کرده است.

به موجب بند «و» ماده ۵ قانون ثبت اختراعات: «نام مخترع در گواهی‌نامه اختراع قید می‌شود مگر این‌که کتباً از اداره مالکیت صنعتی درخواست کند که نامش ذکر نشود. هرگونه اظهار یا تعهد مخترع مبنی بر این‌که نام شخص دیگری به عنوان مخترع قید گردد، فاقد اثر قانونی است». بنابراین، حقوق معنوی اختراع، برخلاف حقوق مالی آن قابل انتقال به غیر نیست و به شخصیت و اشتهار مخترع تعلق دارد و محدود به زمان و مکان نمی‌باشد.

بنابرصراحت قانون مبنی برعدم امکان انتقال این حق پدیدآورنده،امکان توقیف این حق توسط محکوم له اجرایی کاملا منتفی وغیرممکن میباشد.

در توجیه عدم محدودیت زمانی یا دائمی بودن این جنبه از حق مالکیت فکری گفته شده که چون اثر بیان گر شخصیت پدیدآورنده آن است، تا زمانی که پایدار است و می‌تواند به عموم عرضه شود، بخشی از شخصیت پدیدآورنده با اثر ادامه حیات می‌دهد. هربار که اثر در معرض عموم قرار می‌گیرد، صرف‌نظر از مدت زمانی که از آفرینش آن گذشته باشد، شخصیت پدیدآورنده مطرح می‌شود و حتی اگر وی فوت کرده باشد، وراث در دفاع از اثر بر دیگران تقدم دارند.

مبحث دوم: دیدگاه‌های مخالف

دیدگاه‌های مخالف در باب عملی نبودن امکان توقیف مال فکری، بحث عین نبودن حقوق مالکیت فکری و مشکلات اجرایی توقیف این‌گونه اموال را مورد نظر قرار داده است.

در یک تقسیم‌بندی سنتی، حقوق به دو دسته عینی و دینی تقسیم می‌شوند. حق عینی، حقی است که شخص نسبت به عین دارد. حق دینی هم حقی است که شخص نسبت به دیگری دارد. سؤال این است که حقوق مالکیت فکری در این تقسیم بندی چه جایگاهی دارد؟ آیا حقوق مالکیت فکری در زمره حقوق عینی یا دینی به شمار می‌رود، یا این‌که تحولات صنعتی، دسته جدیدی از حقوق را به تقسیم‌بندی سنتی افزوده است؟

در پاسخ به سؤال فوق، دو نظر متفاوت ارائه شده است،  که در زیر آن‌ها را بررسی و ارزیابی می‌کنیم:

گفتار اول:عینی و دینی نبودن حقوق مالکیت فکری

مطابق با این دیدگاه، نمی‌توان حقوق مالکیت فکری را در زمره حقوق دینی به حساب آورد؛ زیرا

صاحب اثر فکری، بستانکار کسی نیست و هیچ‌کس به مجرد خلق یک اثر فکری ابتکاری، هرچند بسیار ارزشمند باشد و منشاء آثار و خدمات شود، بدهکار صاحب اثر نمی‌شود.[۳]

از طرف دیگر، به دلایل زیر نمی‌توان چنین حقوقی را از مصادیق حقوق عینی به شمار آورد:

۱- متعلق تمام مصادیق حقوق عینی، اموال مادی و محسوس است، در حالیکه موضوع حقوق مالکیت فکری، اموال غیرمادی است که از فکر، اندیشه و ابتکار آدمی نشأت می‌گیرد.

۲- کلیه مصادیق حقوق عینی دارای یک بعد هستند: مالی و اقتصادی. حال آن‌که حقوق مالکیت فکری، دو بعد دارند: بعد معرف حق معنوی و اخلاقی و بعد معرف حق مالی و اقتصادی.

۳- کامل‌ترین مصداق حق عینی، یعنی مالکیت را نمی‌توان به حقوق مالکیت فکری اطلاق نمود؛ زیرا حقوق مالکیت فکری، بعضی از خصایص و ویژگی‌های حق مالکیت، یعنی «مطلق بودن» و «دائمی بودن» را دارا نمی‌باشند.

با توجه به ایرادات فوق، برخی معتقدند حقوق مالکیت فکری، به عنوان دسته جدیدی از تقسیمات حق مالی، در کنار حق عینی و دینی قرار می‌گیرد.

گفتار دوم: عینی بودن حقوق مالکیت فکری

با توجه به تعاریف به عمل آمده از حقوق عینی و دینی(که پیش از این مورد اشاره قرار گرفت)، مسلماً نمی‌توان حقوق مالکیت فکری را حق دینی محسوب نمود،ولی به نظر می‌رسد می‌توان چنین حقوقی را حق عینی دانست؛ زیرا در این نوع حقوق نیز رابطه مالی بین شخص و شیء برقرار می‌شود. اضافه بر آن، نوع ماهیت شیء(غیرمادی بودن) نباید اصولاً در نوع رابطه‌ای که بین مال و دارنده برقرار می‌شود، تأثیرگذار باشد.

ایرادت مطرح شده از سوی مخالفان اطلاق عنوان حقوق عینی به حقوق مالکیت فکری هم قابل رد به نظر می‌رسد:

در خصوص رد ایراد اول مبنی بر این‌که متعلق تمام مصادیق حقوق عینی، اموال مادی و محسوس است، در حالیکه حقوق مالکیت فکری از اموال غیرمادی به شمار می‌رود، باید گفت، در حقوق ایران مواردی وجود دارد که بدون این‌که ماهیت ملموس و مادی داشته باشند، موضوع رابطه مالکانه (به عنوان کامل‌ترین نوع حق عینی)قرار می‌گیرند. در این زمینه می‌توان به «مالکیت ما فی الذمه»، از طریق بیع و مالکیت «منفعت» اشاره نمود.

ایراد دوم مبنی بر عدم اطلاق عنوان مالکیت بر حقوق مالکیت فکری، به دلیل دارا نبودن دو مشخصه «مطلق بودن» و «دائمی بودن» نیز باید گفت، «مالکیت، رابطه و علقه خاص بین مالک و مملوک می‌باشد که مستلزم سلطنت مالک بر شیءاست».[۴]«مالکیت به دارنده آن، حقوق وسیعی را اعطاء می کند که شامل حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف می‌شودو دارای مشخصه‌ های زیر است: دائمی بودن، مطلق بودن و انحصاری بودن».[۵]وقتی می‌توان رابطه بین پدیدآورنده و پدیده فکری را به مالکیت تعبیر نمود که مشخصه‌ ها و عناصر فوق جمع باشند. در خصوص ویژگی انحصاری بودن این حقوق، بحثی وجود ندارد، ولی همان‌گونه که ذکر شد، برخی معتقدند، حقوق فکری، فاقد مشخصه‌ های «مطلق بودن» و «دائمی بودن» است.

در خصوص دارا نبودن ویژگی اول، یعنی مطلق بودن، اینان معتقدند در مالکیت بر اعیان و منافع، مالک حق هرگونه تصرف و انتفاع(استعمال، استثمار و اخراج از ملکیت) را دارد، در حالیکه در حقوق فکری، دارنده حق در تصرفات و انتفاعات از موضوع حق، محدودیت‌هایی دارد. همین‌طور، نمی‌تواند حق خود را بدون استفاده و معطل بگذارد.[۶]ولی نهایتا “محدود بودن حق” به معنای “عدم وجود حق” نیست.

در خصوص دارا نبودن ویژگی دوم، یعنی دائمی بودن نیز اعلام می‌دارند، مالکیت حقی است دائمی و غیرقابل زوال که حتی با فوت مالک هم از بین نمی‌رود، در حالیکه در حقوق فکری، حق مالی صاحب اثر موقت می‌باشد و بعد از مدتی، استفاده از اثر برای همگان مجاز می‌گردد، مثلاً در مورد اختراع، استفاده از آن بعد از گذشت ۲۰سال برای همه آزاد می‌گردد.[۷]

با این حال، دارنده حقوق فکری، مثل دارنده اموال مادی می‌تواند از اثر فکری خود استفاده نماید(حق استعمال)،یا از منافع و نتایج آن بهره‌مند گردد(حق استثمار)، یا از طریق انتقال(اعم از ارادی و قهری)، آن را از ملکیت خود خارج نماید(حق اخراج از ملکیت). این مسأله که دارنده حق در تصرفات و انتفاعات از موضوع حق محدودیت‌هایی دارد، و این‌که نمی‌تواند حق خود را بدون استفاده و معطل بگذارد، خدشه‌ای به خصلت فوق وارد نمی‌سازد؛زیرا دخالت روزافزون دولت‌ها در حوزه مالکیت خصوصی و فردی، به خاطر صیانت از منافع عمومی، صرفاً مختص به حقوق فکری نیست و در دیگر حوزه‌ها و اموال (نظیر اجاره اماکن مسکونی، اجاره اشخاص، قراردادهای وام، بیمه اجباری وسایل نقلیه موتوری) نیز وجود دارد.

نکته حایز اهمیتی که در موضوع توقیف و انتقال قهری بایدبه آن توجه کرد آن است که در بعضی از قوانین، اگر سابقه‌ای از انتقال ارادی برای مالک فکری در دسترس نباشد، انتقال قهری را غیرممکن می‌دانند. به عبارت دیگر، تنها زمانی می‌توان اموال فکری را توقیف، مصادره یا انتقال داد که در گذشته، مالک فکری به صورت ارادی به انتقال آن مبادرت کرده باشد. برای مثال، اگر اولین انتشار با مجوز اجباری صورت گیرد، از آنجا که رضایت حقیقی مالک به منصه ظهور نرسیده، امکان توقیف وجود نخواهد داشت این امر می‌تواند توجه به حق معنوی افشا را نشان دهد.
در این قسمت، به امکان توقیف در مصادیق آثار ادبی و هنری و مالکیت صنعتی خواهیم پرداخت.

مبحث اول: توقیف آثار ادبی و هنری

مالکیت ادبی و هنری در رابطه با خلاقیت‌های هنری و ادبی از قبیل تصنیفات، تألیفات، آثار هنری، اشعار، داستان، موسیقی، آثار سینمایی و سایر آثار علمی و هنری می‌باشد.

به موجب تعریف یکی از حقوق‌دانان، حقوق مالکیت ادبی و هنری، «حق استفاده مالی و انحصاری و موقت هنرمند یا نویسنده از هنر یا نوشته خود می‌باشد».[۱]

به نظر برخی دیگر از مؤلفان، حقوق مالکیت ادبی و هنری عبارت است از حقوقی که به تألیف‌ها، تصنیف‌ها اعم از کتاب، پایان‌‌نامه‌ها، جزوه، نمایشنامه، شعر، اثر سمعی و بصری، اثر موسیقی، نقاشی، تصویر، طرح، مدل‌های تزئینی، پیگره، مجسمه، طرح‌ها و نقشه‌های ساختمان و مانند این‌ها تعلق می‌گیرد.[۲]

در واقع، همان‌طور که از تعاریف ذکر شده مشخص می‌باشد، پیگیری حقوق مؤلفان و مصنفان براساس این شاخه از حقوق امکان‌پذیر است.

آثار ادبی و علمی به موجب ماده ۲ قانون حمایت از مؤلفان و مصنفان و هنرمندان، به عنوان یکی از اقسام حقوق مالکیت ادبی آورده شده است. با این حال، قانون‌گذار تعریفی از این دو اثر به عمل نیاورده است.

قانون‌گذار در ماده ۱ قانون حمایت از مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب ۱۳۴۸، اثر فکری را به معنای آنچه از راه دانش یا هنر یا ابتکار پدید می‌آید، بدون در نظر گرفتن سلیقه یا روشی که در بیان یا ظهور و یا ایجاد آن به کار رفته، تعریف نموده است. کلمه ادبی نیز منسوب به ادب و به معنای فرهنگ و دانش است که قدما، علم ادبی را شامل «علم لغت هر زبان، صرف و نحو، معانی، بیان، بدیع، عروض، قافیه، قوانین خط، قوانین قرائت و امثال آن می‌دانستند».[۳]

در اصطلاح حقوقی، اثر ادبی را می‌توان این‌گونه تعریف نمود: هر نوشته شیوا یا مکتوب موزونی است که در رشد احساس و تکامل هوش و درایت و تحولات فکری انسان مؤثر باشد.

اثر علمی نیز عبارت از آن دسته از پدیده‌های ذهنی و آثار فکری هستند که خصوصیات و مطالب و مسائل مربوط به اوصاف و واقعیت‌های امور و اشیاء موجود در طبیعت را بیان می‌کنند.[۴]

آثار ادبی و علمی از نظر موضوع و نتیجه، قلمروی بسیار گسترده دارند که از جمله آن‌ها می‌توان به انواع مطالعات در زمینه سوابق تاریخی زندگی بشر، تحولات جوامع، تشکل های سیاسی و غیره، تهیه و تنظیم نمایشنامه‌های مختلف، اشعار، ترانه‌ها و غیره اشاره نمود. ماده ۲ قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان به ذکر مصادیق اثر ادبی و علمی پرداخته است که البته این فهرست جنبه حصری ندارد.[۵] با این حال، برخی عقیده دارند که با توجه به جنبه جزایی و تعیین مجازات و عنوان مجرمانه

برای آثار مذکور در این ماده، نمی‌توان تفسیر موسع به عمل آورد و عنصر قانونی بودن جرم در قوانین جزایی، به کاربردن موارد ذکر شده در قانون را به صورت محصور موجب می‌شود.[۶]

به نظر می‌رسد که بندهای ۱۲‌گانه ماده ۲ قانون مذکور در عمل قلمروی وسیعی دارند و به عنوان یک قاعده کلی، حقوق مالکیت ادبی و هنری و هرگونه اثر فکری در زمینه‌‌های ادبی و هنری و علمی و فنی حمایت می‌کند.

بند ۱۱ ماده ۲ قانون حمایت مؤلفان و مصنفان و هنرمندان نیز، اثر فنی را که جنبه ابداع و ابتکار داشته باشد را به عنوان یک اثر قابل حمایت برشمرده، ولی تعریفی از نوشته فنی و ادبی ارائه ننموده است.

منظور از «نوشته فنی»، هر نوشته‌ای است که جنبه فنی داشته باشد و در زمینه امور فنی مورد استفاده قرار گیرد، نظیر نوشته‌ای که چگونگی ساخت موتور یک اتومبیل را شرح می‌دهد. «اثر فنی» نیز به معنای نتیجه، اثر و نقشه‌ای است که با کمک مجموع وسایل و ابزار متناسب و متشکل، از طریق دانش فنی به صورت موضوعی فنی درآمده باشد. «اثر فنی در صورتی مورد حمایت قانون‌گذار قرار می‌گیرد که جنبه ابداع و ابتکار داشته باشد».[۷]

در حقوق ایران و در قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان، آثار هنری به طور پراکنده و در بندهای مختلف ماده ۲ آورده شده‌اند و نظم و ترتیب خاصی در این زمینه به چشم نمی‌خورد. یکی از بارزترین جلوه‌های آثار هنری عبارت از آثار موسیقیایی است که در بند ۴ ماده ۲ به عنوان اثر مورد حمایت شمرده شده است.

آثار فرعی یا ثانوی و اشتقاقی نیز به آثاری گفته می‌شوند که از آثار اصلی متفرع و مشتق شده باشند که به آن‌ها اثر اقتباسی نیز می‌گویند.[۸] در حقوق ایران از آثار فرعی به استثنای ترجمه، صریحاً حمایت نشده است، ولی با توجه به عموم ماده ۱ و بند ۱۲ ماده ۲ و بندهای هفت‌گانه ماده ۵ و ماده ۲۴ قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان و نیز قانون ترجمه و تکثیر و نشر کتب و آثار صوتی مصوب ۱۳۵۲ به خوبی استنباط می‌شود که این‌گونه آثار ثانوی و فرعی مورد حمایت قانون‌گذار قرار دارند. آثار فرعی ترکیبی دیگر نظیر برگزیده اشعار از شعرای مختلف در یک مجموعه که از چند اثر اصلی پدید آمده‌اند نیز به موجب بند ۱۲ ماده ۲ قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مورد حمایت واقع شده‌اند.

البته، آثار فکری فرعی با حفظ حقوق پدیدآورندگان آثار اصلی مورد حمایت قرار خواهند گرفت و در این رابطه، نیاز به اجازه مؤلف اصلی اثر می‌باشد.

قانون‌گذار در قانون اجرای احکام مدنی از جهت توقیف، ما را محدود به توقیف مال نموده است. از تعریف مال این‌گونه فهمیده می‌شود که مال معادل چیزی است که قابلیت نقل و انتقال داشته باشد تا بتوان به وسیله توقیف، از نقل و انتقال آن جلوگیری نمود.

در ماده ۱ قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب ۱۱/۱۰/۱۳۴۸ آمده است: «از نظر این قانون به مؤلف و مصنف و هنرمند، پدیدآورنده و به آنچه از راه دانش یا هنر یا ابتکار آنان پدید می‌آید بدون در نظر گرفتن سلیقه یا روشی که در بیان و ظهور و یا ایجاد آن به کار رفته، اثر اطلاق می‌شود».

از این عبارت قانون‌گذار چنین استنباط می‌شود که مالکیت‌های فکری عبارت است از آن چیزی که در ذهن شخصی وجود دارد و در آینده می‌تواند ظهور پیدا نموده و تبدیل به اثری علمی گردد تا دیگران بتوانند از این اثر علمی استفاده مادی و معنوی نمایند. بنابراین، تا زمانی که مالکیت فکری تبدیل به عین خارجی یعنی اثر نگردیده و عینیت پیدا ننموده است، قابلیت توقیف ندارد.

مطابق با تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احکام آمده است: «تصنیفات و تألیفات و ترجمه‌هایی که هنوز به چاپ نرسیده بدون رضایت مصنف و مؤلف و مترجم و در صورت فوت آن‌ها بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آنان توقیف نمی‌شود».

قانون‌گذار ایرانی در رابطه با امکان یا عدم امکان توقیف یا تأمین حقوق مالی پدیدآورنده اثر فکری، در قانون حمایت حقوق مؤلفان و دیگر قوانین ناظر بر حقوق مالکیت معنوی سکوت اختیار کرده است. با این حال، این پرسش مطرح است که آیا این‌گونه حقوق با قرار قابل توقیف و تأمین به نفع طلبکاران پدیدآورنده هستند یا خیر؟

دارایی به صورت کلی حقوقی و مستقل از اجزای خود و در نتیجه، ضامن دیون فرد می‌باشد.[۹] به عبارت دیگر، دارایی برای فرد وضعیتی را ایجاد می‌کند که دیگران به او اعتماد نموده و بر مبنای آن، با فرد قرارداد منعقد می‌کنند. لذا، طلبکاران، اموال فرد را وثیقه طلب خود به حساب می‌آورند. برای مثال، حق مالک بر علامت تجاری، به صورت چیزی مثبت در میان اموالش نمایان است و این سبب می‌گردد که او از چنان اعتباری برخوردار شود که دیگران به معامله با او تمایل داشته باشند. حال، اگر مالک مال فکری بدهکار گردد، به درخواست طلبکاران با صدور قرار تأمین از سوی دادگاه یا اجراییه اسناد رسمی‌می توان به توقیف یا استیفاء طلب از محل اموال فکری اقدام کرد.

از سوی دیگر، امروزه وثیقه‌گذاری و انعقاد عقد رهن در رابطه با حقوق مالکیت فکری رایج گشته و طلبکاران، این اموال را به عنوان وثیقه و رهن می‌پذیرند. در حقیقت، یک تمایل دوجانبه تحقق یافته، از یک طرف، مالک مال فکری با انعقاد عقد رهن و کسب منابع مالی در جهت تولید انبوه و ارائه مناسب محصولات به عموم گام بر می‌دارد و از طرف دیگر، طلبکاران با اطمینان نسبت به وصول طلب خود، اقدام می‌کنند. بنابراین، ممکن است مالک مال فکری در برابر بدهی خود، آن را به رهن بسپارد. در این صورت، با عدم پرداخت بدهی، مال فکری قهراً به طلبکاران منتقل می‌گردد.

با این حال، در حقوق ایران، به رغم نیاز مبرمی که در حقوق تجارت و نیز حقوق بانکی و ثبتی، به وجود نهاد رهن اموال فکری حس می‌شود، دو مانع عمده بر سر راه ترهین این دسته از اموال وجود دارد:

۱- شرط عین معین بودن مال مرهون: مطابق با ماده ۷۷۴ قانون مدنی که برگرفته از نظر رایج در فقه است، مال مرهون باید عین معین باشد؛

۲- شرط قبض مال مرهون.

در این خصوص، می‌توان با تعبیر عین به اصل مال (به طور کلی، چیزی که مالیت دارد و مردم به آن رغبت دارند) در برابر منافع و حق بهره‌برداری از این اموال و نیز امکان قبض اسناد و اوراق مالکیت اموال فکری (استیلای عرفی به جای قبض عین)، مشکل را حل نمود.[۱۰]

امروزه، بسیاری از کشورها، از جمله کشورهای عربی، امکان رهن اموال فکری را در قوانین خود مورد اشاره قرار داده‌اند. برای مثال، در ماده ۶۳ قانون ثبت علائم تجاری کره جنوبی یا ماده ۲۸ قانون حق اختراع کویت پیش‌بینی شده، در صورتی که دین مربوطه ادا نگردد، از محل فروش یا مزایده عین مرهونه که ممکن است مال فکری باشد، طلب استیفا شود.[۱۱]

در مورد توقیف یا تأمین اموال فکری و انتقال آن به طلبکاران باید میان حالت‌های گوناگون قائل به تفکیک شد: موردی که اثر هنوز در حد ایده بوده و به منصه ظهور نرسیده است؛ هنگامی که اثر به انتشار یا عرضه عمومی رسیده است.

گفتار اول: عدم انتشار اثر

هنگامی که اثری به منصه ظهور نرسیده یا در حد ایده است، مالیت آن در اکثر قوانین محل تردید است و لذا نمی‌توان بحث توقیف و توابع آن را مطرح ساخت.[۱۲] در واقع، تا زمانی که اثر انتشار نیافته یا به عرضه عمومی نرسیده است، هنوز مالیت روشنی به وجود نیامده تا مورد توقیف و تأمین واقع شود یا حداقل به لحاظ رعایت حق معنوی، بدون رضایت پدیدآورنده یا ورثه قابل توقیف نیست.

در حقوق ایران، این رویکرد قانونی پذیرفته شده است که تصنیفات و تألیفات و ترجمه‌هایی که هنوز به چاپ نرسیده، بدون رضایت مصنف و مؤلف و مترجم و در صورت فوت آن‌ها، بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آن توقیف نمی‌شود. به عبارت دیگر، تا زمانی که اثر در گردش اقتصادی قرار نگرفته، قابلیت توقیف ندارد.

در قوانین برخی کشورها، اگر قصد مؤلف به انتشار آثارش در زمان حیات احراز گردد، توقیف امکان‌پذیر است. در این خصوص می‌توان به ماده ۱۵۴ قانون مالکیت ادبی و هنری مصر، ماده ۱۲ قانون مالکیت ادبی و هنری اردن و ماده ۱۴ قانون مالکیت ادبی و هنری امارات اشاره نمود. همچنین، مطابق با برخی دیگر از قوانین ملی، اگر سابقه‌ای از انتقال ارادی برای مالک فکری در دسترس نباشد، انتقال قهری آن نیز امکان‌پذیر نیست. به عبارت دیگر، تنها زمانی می‌توان اموال فکری را توقیف، مصادره یا انتقال داد که در گذشته، مالک فکری به صورت ارادی به انتقال آن مبادرت کرده باشد. برای مثال، مطابق با قسمت e ماده ۲۰۱ مجموعه قوانین ایالات متحده آمریکا، اگر اولین انتشار از اثر با مجوز اجباری صورت گیرد، از آن‌جا که رضایت حقیقی مالک به منصه ظهور نرسیده، امکان توقیف وجود نخواهد داشت.[۱۳] این امر از توجه مقنن به جنبه شخصیتی اموال فکری در تفاوت با سایر اموال اشاره دارد. لذا، می‌توان نتیجه گرفت که در شرایط توصیف شده فوق، احراز رضایت مالک فکری، امری اساسی در مسیر توقیف و انتقال قهری خواهد بود.

گفتار دوم: انتشار اثر

هرگاه اثر به انتشار یا عرضه عمومی برسد، طلبکاران می‌توانند تقاضای توقیف یا تأمین آن را مطرح نمایند.[۱۴] در این صورت، می‌توان حق نشر پدیدآورنده را توقیف نمود و طلبکاران می‌توانند از محل آن اموال طلب‌های خود را استیفا نمایند و توقیف صورت گیرد.

بنابراین، طلبکار می‌تواند طبق قرار صادره از طرف دادگاه، یا به موجب احکام لازم‌الاجرای محاکم و یا اجرائیه اسناد رسمی، از حقوق مالی مؤلف مدیون به میزان طلب خود استیفا نماید.

در مواردی، حقوق مالی مؤلف به اشخاص حقوقی، به ویژه اشخاص حقوقی حقوق خصوصی منتقل می‌گردد. در چنین مواردی، انحلال و پایان شخصیت حقوقی این اشخاص موکول به تصفیه دارایی آن‌ها می‌باشد. در این حالت، وضعیت انتقال حقوق مالی مؤلف دچار ابهام می‌گردد و قانون نیز در این زمینه ساکت است. بنابراین، باید به قواعد عمومی رجوع کرد:

اشخاص حقوقی ممکن است به طور قهری نظیر حکم قانون و اعلام ورشکستگی منحل شوند. در این حالت، ممکن است شرکت منحل شده قراردادهایی با اشخاص ثالث منعقد نموده کرده باشد. از جمله این قراردادها، بهره‌برداری از حقوق مالی مؤلف می‌باشد. این امر به ویژه در رابطه با شرکت‌های انتشاراتی و سینمایی و تلویزیونی و نمایشگاه‌های عرضه و ارائه آثار هنری مطرح گردد. در این شرایط، مدیران تصفیه شرکت عهده‌دار پرداخت دیون شرکت و وصول مطالبات آن می‌گردند. این مدیران که نماینده شرکت در حال تصفیه محسوب می‌شوند، قاعدتاً همان مدیران قبلی شرکت هستند، ولی این امر مانع از آن نیست که دادگاه مدیران دیگری تعیین نمایند. در هر صورت، مدیران تصفیه یا اداره تصفیه (در صورت ورشکستگی شرکت) دارای اختیار فروش و اجاره و کلیه اقدامات لازم برای انجام امر تصفیه شرکت می‌باشند.[۱۵] حقوق انتقال یافته مؤلف که تا پایان مدت حمایت از آن‌ها دارای ارزش مالی هستند، از جمله این اموال می‌باشند. در این خصوص، باید دید که آیا این اموال نیز مثل سایر اموال شرکت در حال تصفیه قابل واگذاری است یا ویژگی‌های آن‌ها مانع از اعمال قواعد عمومی در این زمینه است؟

در پاسخ باید گفت، «در مرحله انحلال و ورشکستگی، هدف پایان دادن به شخصیت حقوقی است و این امر در صورتی محقق می‌شود که دارایی شخص حقوقی از بین برود. بنابراین، بدون شک باید تکلیف حقوق مالی مؤلف در دارایی این اشخاص روشن شود. در این رابطه، می‌توان به وحدت ملاک مواد ۵۱۲ و ۵۱۳ قانون تجارت استناد نمود».[۱۶] به موجب ماده ۵۱۲: «هرگاه اموالی در اجاره تاجر ورشکسته باشد مدیر تصفیه در فسخ یا ابقای اجاره به نحوی که موافق با مننافع طلبکارها باشد اتخاذ تصمیم می‌کند. اگر تصمیم بر فسخ اجاره شد صاحبان اموال مستأجره از بابت مال‌الاجاره‌ای که تا آن تاریخ مستحق شده‌اند جزء غرما منظور می‌شوند. اگر تصمیم بر ابقای اجاره بود و تأمیناتی هم سابقاً به موجب اجاره‌نامه به موجر داده شده باشد آن تأمینات ابقاء خواهد شد… در صورتی که با تصمیم مدیر تصفیه بر فسخ اجاره، موجر راضی به فسخ نشود، حق مطالبه تأمین نخواهد داشت».

ماده ۵۱۳ قانون تجارت نیز مقرر نموده است: «مدیر تصفیه می‌تواند با اجازه عضو ناظر اجاره را برای بقیه مدت به دیگری تفویض نماید (مشروط بر این‌که به موجب قرارداد کتبی طرفین این حق منع نشده باشد) و در صورت تفویض به غیر باید وثیقه کافی که تأمین پرداخت مال‌الاجاره را بنماید به مالک اموال مستأجره داده و کلیه شرایط و مقررات اجاره‌نامه را به موقع خود اجرا کند».

قراردادهای بهره‌برداری مؤلف نیز از حیث استمراری بودن آن‌ها و برخی جهات دیگر، شبیه اجاره هستند. مع‌هذا، با در نظر داشتن خصیصه قائم به شخص این قرارداد، می‌توان به نتایج ذیل دست یافت:

«مدیر تصفیه یا اداره تصفیه ناگزیر به تبدیل کردن اموال به پول و تقسیم آن‌ها است. این امر موجب می‌شود که حقوق مالی مؤلف قابل انتقال باشد. ولی نباید فراموش کرد که در غالب قراردادهای مؤلف، خصیصه قائم به شخص طرف عقد مؤلف اهمیت اساسی دارد. در این صورت، می‌توان گفت که عقد میان مؤلف یا ورثه وی با تاجر ورشکسته به واسطه لزوم مباشرت تاجر ورشکسته و عدم امکان مباشرت باطل می‌گردد. در فرضی که مباشرت منتقل‌الیه حقوق شرط نباشد نیز می‌توان احکام قانونی فوق‌الذکر را به اجرا درآورد. بنابراین، مدیر تصفیه حق فسخ قرارداد یا انتقال حقوق به اشخاص ثالث را خواهد داشت، مگر این‌که امکان انتقال در قرارداد کتبی میان طرفین سلب شده باشد».[۱۷]

در انتها باید خاطر نشان ساخت، بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز به کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق به عنوان اموال مصون از توقیف اشاره کرده است. حوزه تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی و حوزه بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی، دو حوزه مستقل و متمایز از یکدیگر می‌باشند. به عبارت دیگر، آنچه که در بند «ه» ماده ۵۲۴ بیان شده، موضوع دیگری غیر از تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی است. بند مذکور، به طور عام به کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی اشاره می‌کند که برای هر محقق و نویسنده‌ای لازم و ضروری است، اعم از این‌که آن کتب و ابزار پدید آمده توسط خود او باشد یا نباشد، اما تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی، منحصراً به مصونیت از توقیف تألیفات، ترجمه‌ها و تصنیفات پدید آمده‌ای از طرف محکوم‌علیه اشاره دارد که هنوز از چاپ خارج نشده‌اند. اگر ملاک توقیف یا عدم توقیف فقط تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی باشد، به غیر از آثاری که هنوز از چاپ خارج نشده، کلیه کتب موجود در کتابخانه شخص قابل توقیف است؛ چرا که آن کتب اعم از این‌که از او یا از دیگران باشد، از چاپ خارج شده‌اند. اما اگر ملاک بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی باشد، حتی کتاب‌های موجود در کتابخانه یک محقق را نمی‌توان برای استیفای محکوم به توقیف کرد. سؤال این است که مأمور اجرا در مقام اجرای حکم و در برخورد با تألیفات و تصنیفات، کدام‌یک از دو حکم قانون‌گذار را مدنظر قرار خواهد داد؟ پاسخ به سؤال مذکور در گرو این امر است که بررسی شود با تصویب ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی، ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی منسوخ شده است یا خیر؟ اگر ماده ۶۵ منسوخ تلقی گردد، تکلیف مأمور اجرا روشن است، اما اگر همان‌گونه که بیان شد، هریک از دو حکم قانون‌گذار موضوع خاص خود را پوشش می‌دهد و تعارضی بین این دو حکم نیست تا مجبور به استفاده از قاعده ناسخ و منسوخ باشیم. بنابراین، مأمور اجرا باید هم تألیفات به چاپ نرسیده محکوم‌علیه و هم تألیفات به چاپ رسیده و سایر کتبی را که او برای تحقیق به آن‌ها دارد، از توقیف مصون دارد.[۱۸]

حقوق مالکیت صنعتی را علاوه بر حق کسب و پیشه و سرقفلی، می‌توان به شش دسته کلی تقسیم نمود:
حق اختراع؛ ۲٫ حق بر علائم و نام‌های تجاری؛ ۳٫ حق بر نشانه‌های جغرافیایی؛ ۴٫ حق بر اسرار تجاری و حق بر اطلاعات و رموزفنی؛ ۵٫ حق بر طرح‌های صنعتی؛ ۶٫ حق بر مدارهای یکپارچه نیمه‌هادی.[۲]
امروزه، با توجه به توسعه قلمرو این دسته از حقوق، مصادیق جدیدی وارد این حوزه شده‌اند که برای نمونه می‌توان از دانش سنتی، فولکور و منابع ژنتیک نام برد.

گفتار اول: توقیف حق کسب و پیشه و سرقفلی

در رابطه با امکان توقیف حق کسب و پیشه و سرقفلی میان حقوق‌دانان اختلاف نظر وجود دارد. گروهی از ایشان، این دسته از اموال را غیرقابل توقیف می‌دانند و گروهی دیگر، نظری مخالف را ارائه داده‌اند که ذیلاً به بررسی استدلالات هریک از آن‌ها می‌پردازیم.

بند اول: قابل توقیف نبودن حق کسب و پیشه و سرقفلی

عده‌ای از اساتید حقوق با زیر سؤال بردن اساس مالیت حق کسب و پیشه و سرقفلی بر این باورند که چون تا زمانی که این حقوق به جهتی مورد حکم دادگاه واقع نشوند، مال محسوب نمی‌شوند، قابل توقیف نمی‌باشند. ایشان با به کارگیری اصطلاحاتی مانند «ملک ان یملک» بر این باورند که ملک ان یملک، عبارت است از یک نوع سلطه قانونی که خود این سلطه مالیت ندارد و قابل مبادله نیست. از سوی دیگر، این حق وسیله‌ای است برای رسیدن به مال، ولی به صورت شرط لازم و نه شرط کافی. ایشان، اگرچه ماهیت مالی این حق را به طور کلی منکر نمی‌شود، اما قابلیت معامله و اسقاط آن را نفی می‌کند؛ یعنی یکی از عناصر اصلی مال را از این حق دریغ می کند. بنابراین، ایشان با استناد به ماده ۲۴۰ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم و ماده ۵۵ قانون تسریع محاکمات مصوب ۱۳۰۹ که مقرر داشته‌اند، در مقام اجرای تأمین یا اجرای حکم، مال لازم است و نه حق مالی، معتقدند توقیف حق کسب که حقی مالی است نه خود مال، ممکن نیست.[۳]

در رد استدلال فوق می‌توان اظهار داشت که حق مالی هم مصداق مال به معنی اعم کلمه است. این نکته را می‌توان با دقت در سرفصل ماده ۱۱ قانون مدنی یا ماده ۱۸ قانون مذکور به روشنی اثبات نمود.

کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در رد امکان توقیف حق کسب و پیشه آورده است که چون متعاقب بازداشت مال یا حقوق مالی در قبال اجرائیه باید عملیات اجرایی ادامه یابد و با فروش آن محکوم به استیفاء گردد، در حالی که حق کسب یا پیشه یا تجارت بدون موافقت دارنده حق قابل فروش و انتقال به دیگری نیست و ملازمه با کسب یا تجارت مستأجر متصرف دارد و اساساً حق معلقی است. بنابراین، بازداشت حق کسب یا پیشه یا تجارت توسط دایره اجرای دادگاه در قبال محکوم به مالی بدون این‌که وسیله دارنده حق به دیگری منتقل و به صورت طلب محکوم‌علیه نزد ثالث درآمده باشد، امکان‌پذیر نیست.[۴] همان‌‌گونه که ملاحظه می‌شود، در نظر کمیسیون مذکور، «حقوق مالی» قابل بازداشت تلقی شده‌اند، اما عدم قابلیت فروش حق کسب و پیشه و تجارت بدون رضایت مالک دلیل عدم قابلیت توقیف آن اعلام شده است.

اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در پاسخ به این سؤال که «آیا توقیف سرقفلی مغازه بدهکار به تقاضای

طلبکار جایز و قانونی است یا نه؟» اعلام کرده است:

«در واقع، یک مشکل عملی فروش حق کسب آن است که این حق را تنها با انتقال متبوع آن یعنی منافع ملک می‌توان منتقل نمود و چون انتقال این منافع در قراردادهای اجاره امروزی (برخلاف مقتضای اطلاق عقد اجاره) بدون رضایت مالک جایز نیست (بند ۲ ماده ۱۴ قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶)، پس نمی‌توان آن را بدون رضایت مالک فروخت. مشکل عملی دوم فروش این حق آن است که اساساً امکان دارد وجود چنین حقی انکار گردد و در این حالت نمی‌توان به استناد حق کسب و پیشه‌ای که اساس وجود آن، زیر سؤال است، آن را توقیف کرد و به فروش گذاشت (ماده ۱۰۱ قانون اجرای احکام مدنی).»

بند دوم: قابل توقیف بودن حق کسب و پیشه و سرقفلی

در مقابل دیدگاه فوق، برخی دیگر از حقوق‌دانان بر این عقیده‌اند که بر طبق ماده ۱۹ قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ و تبصره‌های آن، حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی حقی است موجود و هیچ‌گونه تردیدی در تحقق آن راه ندارد و مستأجر ملک به فرض آن‌که حق انتقال منافع به غیر را نداشته باشد، می‌تواند با تخلیه ملک و سپردن آن به مالک، حق کسب و پیشه خود را دریافت کند. همچنین، وجود این احتمال که مستأجر با تقصیرهای سبک و سنگین حق کسب و پیشه  را ساقط نماید نیز وجود دارد.

ایشان تردید در امکان توقیف این حق به دلیل فقدان قابلیت فروش آن را به طور دایمی در بازار و تبدیل آن به پول برای تأمین محکوم‌به را نیز نابجا می‌دانند؛ زیرا دشواری فروش در بازار ممکن است برای تمام اموال نیز وجود داشته باشد. این مطلب تنها در ارزیابی قیمت مال تأثیر دارد، نه در مالیت آن.[۵]
۱-بحث سرقفلی در مورد اماکن تجاری مطرح می‌شود و از گذشته‌های دور تاکنون در قوانین ما وجود داشته است. البته در قوانین سال ۵۶ و ۷۶ این دو حق متفاوت هستند. بر مبنای قانون موجر و مستاجر سال ۵۶ با پایان یافتن مدت اجاره، عقد اجاره اماکن تجاری خاتمه نمی‌یابد و موجر تنها در برخی موارد حق تخلیه را داراست؛ اما در قانون سال ۷۶ عقد اجاره با پایان مدت برطرف می‌شود و تنها در سه مورد پرداخت سرقفلی موضوعیت پیدا می‌کند. متن قانون موجر و مستاجر سال ۷۶ از کتاب تحریرالوسیله امام (ره) گرفته شده است. اما از سال ۱۳۲۲ تا ۱۳۷۶ هر جا کلمه سرقفلی به‌کار رفته منظور حق کسب و پیشه بوده است در حالی که مشروعیت آن مورد بحث است؛ اما حق سرقفلی همیشه مجاز بوده است. در سال ۷۶ در قانون روابط موجر و مستاجر به تصویب رسید که اخذ سرقفلی در مواردی که در قانون مزبور آمده، جایز است اما مطالبه هر وجهی غیر از سرقفلی ممنوع است.

بنابراین از سال ۷۶ اخذ سرقفلی در هرگونه قرارداد اجاره‌ای که منعقد شود جایز است. طبق ماده ۶ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۷۶ سرقفلی ناظر به املاک تجاری است و سرقفلی وجهی است که مالک خواه مالک عین باشد یا منفعت در ابتدای اجاره و جدای از مال‌الاجاره از مستاجر می‌گیرد تا محل را به وی اجاره دهد و واگذار کند؛ حق سرقفلی قابل توقیف است و از حقوق مالی است و جزو اموال غیرمنقول تبعی است و با تقدیم دادخواست تامین خواسته یا تقاضای توقیف از طریق اجرائیات اداره ثبت اسناد و املاک قابل توقیف است؛ ولی حق کسب و پیشه عبارت است از کسب شهرت و رونقی است که در ملک به واسطه اقدام مستاجر به‌وجود آمده است، چه مالی به موجر داده شده باشد چه نشده باشد. بنابراین حق کسب‌و‌پیشه تدریجی است و بستگی به عمل مستاجر دارد؛ ولی حق سرقفلی قطعی‌الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مالی از جانب مستاجر به موجر به‌وجود می‌آید.

۲- ارزش هر مالی در بازار همواره متغیر است و تقاضا برای آن نیز همواره در حال تغییر به سر می‌برد. در عرف بازارهای امروزی، پیدا نشدن مشتری و خریدار برای مالی، نافی مالیت آن نیست و اساساً هیچ‌گاه چنین امری جزء عناصر تشکیل‌دهنده یک مال نبوده، بلکه مفید بودن و دارای نفع عقلایی بودن است که یک عنصر تشکیل‌دهنده اموال به حساب می‌آید. بنابراین، حق کسب و پیشه باید حتما پس از توقیف فروخته شود و یا مالک با اشتغال طلبکار در محل کسب موافقت کرده و با وی قرارداد اجاره تنظیم کند. وگرنه در صورت مخالفت مالک(موجر) حق کسب توقیف شده عملا فایده ای برای طلبکار ندارد.

۳- هرچند فروش حق کسب و پیشه بدون فروش منافع عین مستأجره ممکن نیست و فروش این منافع هم بدون رضایت مالک ممکن نیست، اما باید توجه داشت که اولاً در زمان فروش حق کسب و پیشه و سرقفلی، لزوماً منافع عین مستأجره متعلق به مالک نمی‌باشد و ممکن است همچنان مهلت عقد اجاره بین مالک و مستأجر بدهکار باقی باشد و در این حالت تنها در صورتی که در عقد اجاره شرط مباشرت شده باشد، می‌توان به صحت فروش منافع ملک ایراد وارد کرد. ثانیاً، در صورتی که منافع متعلق به مالک باشد یا در عقد اجاره شرط مباشرت مستأجر در استفاده از منافع شده باشد، باز هم برای توقیف حق کسب و پیشه و سرقفلی به بن‌بست رسیده‌ایم.

بررسی ملاحظات و امکانات عملی نیز نشان می‌دهد که توقیف و حراج و تملیک حق کسب و پیشه از طریق دخالت دادن مؤجر در قضیه با بهره گرفتن از وسایل بر مبنای ضوابط قانونی کاملاً میسر است. پس وقتی مالی موجود است و امکان توقیف و حراج و تملیک آن وجود دارد، چرا نباید آن را وسیله پرداخت دیون مالکش قرار داد؟[۶]

گفتار دوم: توقیف حق اختراع و علامت تجاری

قانون ثبت علائم و اختراعات ایران مصوب ۱۳۱۰ از اختراع  تعریفی به عمل نیاورده است، اما ماده ۱ قانون جدید ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم و نام‌های تجاری با عنایت به نقایص قانون سابق، اختراع را چنین تعریف می‌کند: «اختراع نتیجه فکر فرد یا افراد است که برای اولین بار فرایند یا فرآورده‌های خاصی را ارائه می‌کند و مشکلی را در یک حرفه، فن، فناوری، صنعت و مانند آن حل می کند». مشابه همین تعریف از سوی یکی از حقوق‌دانان نیز آورده شده است. به نظر ایشان، اختراع به معنای فکر یک مخترع است که در عمل مشکل خاصی را در زمینه فناوری حل می‌کند.[۷]

به موجب قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری، علامت تجاری: «هر نشان قابل رؤیتی است که بتواند کالاها یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را از هم متمایز سازد».

بند ب ماده ۳۰ قانون فوق‌الذکر نیز در تعریف علامت جمعی آورده است: «علامت جمعی هر نشان قابل رؤیتی است که با عنوان علامت جمعی در اظهارنامه ثبت معرفی شود و بتواند مبداء یا هرگونه خصوصیات دیگر مانند کیفیت کالا یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را که از این نشان تحت نظار مالک علامت ثبت شده جمعی استفاده می‌کند، متمایز سازد».

برخلاف علامت تجاری که محصولات صاحب علامت را از محصولات دیگران متمایز ساخته و معرف کیفیت کالای دارای علامت می‌باشد، نام تجاری، مبین و معرف تولیدکننده یا تاجر است. به موجب بند ج ماده ۳۰ قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری: «نام تجاری یعنی اسم یا عنوانی که معرف و مشخص‌کننده شخص حقیقی یا حقوقی باشد».

«اگر شخصی از تأدیه دیون خود ناتوان شود و بدهی‌های خود را نپردازد، ممکن است حسب مورد، در صورت تاجر بودن ورشکسته و الا مفلس اعلام شود. این افراد از مداخله در اموال خود حتی آن‌چه ممکن است پس از ورشکستگی عاید آنان شود، ممنوع هستند. همچنین، مفلس نیز پس از احراز افلاس، از مداخله در اموالی که در موقع حجر داشته است، ممنوع می‌باشد. مضافاً این‌که، امکان انتقال اجباری مالکیت حق اختراع بر اثر حدوث ورشکستگی یا افلاس دارنده حق اختراع وجود دارد».[۸] به عبارت دیگر، پس از نهایی شدن حکم افلاس یا ورشکستگی دارنده حق اختراع، در صورتی که مانعی وجود نداشته باشد، حاکم شروع به تقسیم دارایی او بین طلبکاران می نماید و حق اختراع از آن‌جا که یک حق مالی است و طبق اصل کلی در مجموعه اموال مفلس یا ورشکسته قرار می‌گیرد، لذا دیان می‌توانند تقاضای انتقال ملکیت حق اختراع را به خود نمایند. البته، در این فرض مشکل تعیین ارزش حق اختراع به منظور تقسیم بین دیان کماکان پابرجاست.

نشانه جغرافیایی نام یا سمبلی است که برای معرفی برخی کالاها که به محل یا مبداء جغرافیایی خاص (مانند شهر، منطقه یا کشور) تعلق دارند به کار می‌رود. استفاده از این نشانه به عنوان گواهی‌نامه‌ای عمل می‌کند که نشان می‌دهد کالا دارای برخی کیفیت یا هر وضعیت به لحاظ مبداء جغرافیایی خود است. در سال ۱۳۸۳ با تصویب قانون حمایت از نشانه‌های جغرافیایی، حمایت از این دسته از حقوق فراهم شده است.
اسرار تجاری، دانش فنی محرمانه و گردآوری اطلاعات مفید است که در انجام فعالیت‌های صنعتی خاص، یا در توسعه فنون سودمند یک هدف صنعتی ضرورت دارد. در حقوق ایران، به طور مستقیم اسرار تجاری در قانونی واحد و جامع مورد حمایت قرار نگرفته‌اند، اما در قوانین مختلف به ویژه قانون مسؤولیت مدنی، قانون مجازات اسلامی و قانون تجارت الکترونیکی به طور پراکنده، مواردی صراحتاً یا به طور ضمنی به موضوع مورد بحث مربوط می‌گردند.

در رابطه با طرح صنعتی نیز، به موجب ماده ۲۰ قانون ثبت علائم و اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری مصوب ۱۳۸۶: «هرگونه ترکیب خطوط یا رنگ‌ها یا هرگونه شکل سه‌بعدی با خطوط، رنگ‌ها و یا بدون آن، به گونه‌ای که ترکیب یا شکل یک فرآورده صنعتی یا محصولی از صنایع دستی را تغییر دهد، طرح صنعتی است…».

به طور کلی، طرح صنعتی یک هنر کاربردی است که به وسیله آن، جنبه‌های زیبایی شناختی و کاربردی محصول برای بازارپسندی و تولید، بهبود پیدا می‌کند. بنابراین، نقش طراح صنعتی یافتن و اجرای راه‌حل‌های مبتنی بر طراحی در قبال مسائل مهندسی، بازاریابی و فروش است. از نظر شورای بین‌المللی انجمن‌های طرح صنعتی، طرح صنعتی یک فعالیت خلاقانه است که هدف آن ایجاد کیفیات چندوجهی برای اشیاء، فرایندها، خدمات و سیستم‌های مربوط به آن‌ها در کل چرخه زندگی است.[۱]

با توجه به این‌که این دسته از اموال دارای ارزش اقتصادی می‌باشند، می‌توان در مقام اجرای حکم دادگاه نسبت به آن‌ها حکم توقیف صادر نموده و دارنده این حقوق را از بهره‌برداری از منافع‌شان محروم کرد. برای مثال، وضعیت مالک یک طرح صنعتی یا نشانه جغرافیایی را در نظر بگیرید. حق او بر طرح صنعتی یا نشانه جغرافیایی به صورت چیزی مثبت در کیسه داراییش نمایان است و این سبب می‌گردد که او از چنان اعتباری برخوردار باشد که دیگران به معامله با وی تمایل داشته باشند و حتی در انعقاد قرارداد با مالک فکری بر یکدیگر سبقت گیرند و طلبکاران با اطمینان مضاعفی به آینده طلب خویش بیندیشند. حال تصور کنید که مالک فکری بدهکار گردد. در این هنگام، به درخواست طلبکاران با صدور قرار تأمین از سوی دادگاه یا اجراییه اسناد رسمی می‌توان به توقیف یا استیفاء طلب از محل اموال فکری اقدام کرد. البته، در نظام‌های حقوقی‌ای که برای اموال فکری مالیتی متصور نیستند، صدور دستور توقیف بعید است؛ زیرا توقیف به منزله سرآغازی برای مالکیت است. همچنین، ممکن است مالک فکری در برابر بدهی خود، اموال فکریش را به رهن بسپارد و سرانجام آن‌ها قهراً به طلبکاران منتقل گردند.

در زمینه توقیف مصادیق مالکیت صنعتی نیز باید حالات مختلف مورد بررسی قرار گیرند:

هرگاه اثر به منصه ظهور نرسیده یا در حد ایده است، مالیت آن در اکثر قوانین محل تردید بوده و لذا نمی‌توان بحث توقیف و توابع آن را مطرح ساخت. تا زمانی که اثر ادب و هنری انتشار نیافته در هیچ صورتی(چه با رضایت چه بی رضایت پدیدآورنده) قابل توقیف نیست، همچنین در خصوص آپار

صنعتی و تجاری این حوزه این آثار تا قبل از ثبت به هیچ ترتیب قابل توقیف نمی باشند.

از آن‌جایی که قانون‌گذار عدم جواز توقیف مالکیت‌های فکری در حالتی که از ذهنیات محکوم‌علیه خارج گردیده و تقریباً به صورت عین درآمده است، قبل از این‌که به عرضه عموم برسد، صادر نموده است، باید گفت به طریق اولی توقیف مالکیت‌های فکری و معنوی قبل از بروز و خلق، امکان‌پذیر نیست.

در حالت دیگر، در صورتی که اثر به انتشار یا عرضه عمومی برسد، طلبکاران می‌توانند تقاضای توقیف یا تأمین را مطرح نموده و از محل اموال فکری، طلب خود را وصول کنند.

با توجه به موارد مذکور ممکن است قانونگذار با این رویکرد که چنان‌چه جهت وصول مطالبات محکوم‌له اجرایی مترصد توقیف آثار فکری قبل از مراحل ثبت اولیه گردد، این امر را که اینگونه توقیف ها ممکن است باعث جلوگیری از ارائه آثار و پدیده های فوق توسط محکوم‌علیه پدیدآورنده که قصد به منصه ظهور رساندن اثر علمی خود را دارد گردد و این باعث جلوگیری از پیشرفت علم و فناوری و ارائه راه‌کارهای جدید علمی شود، قانون‌گذار مانع توقیف آن‌ها در این مرحله گردیده است. بنابر شرح توضیح داده شده، باید گفت این حقوق و آثار تا زمانی که در هر کدام از آثار و پدیده های فکری بسته به نوع آنبا رضایت و اراده پدیدآورنده به ثبت یا نشر اولیه نرسیده، قابلیت توقیف را ندارند.

در تأمین یا توقیف حقوق مادی، چنان‌چه این حقوق قبلاً به شخص اعم از حقیقی یا حقوقی، جزئاً یا کلاً واگذار شده یا صرفاً حق بهره‌برداری به غیر منتقل شده باشد، تا زمانی که حق‌الزحمه پدیدآورنده به وی پرداخت نشده، امکان تأمین یا توقیف وجوه مربوط نزد منتقل‌الیه یا بهره‌بردار به عنوان مال نزد شخص ثالث، با توجه به مقررات مواد ۸۷ تا ۹۸ قانون اجرای احکام مدنی وجود دارد.

مبحث سوم: وضعیت مال فکری پس از انتقال قهری به طلبکاران

در این قسمت، به دنبال پاسخ‌گویی به این پرسش هستیم که در صورت انتقال قهری اموال فکری در پی توقیف یا رهن، سرنوشت مال فکری به چه ترتیب خواهد بود؟

در چنین شرایطی، به نظر می‌رسد باید از دیدگاه انصاف، به پاس خدمات پدیدآورنده به جامعه، امتیازی را به او اعطا نمود تا نه از طلبکاران حقی ضایع گردد و نه قدرناشناسی نسبت به مالک فکری صورت گیرد. در این راستا، مطابق با قوانین برخی کشورها، از جمله بند ۲ ماده ۹۹ قانون حق اختراع کره، اگر مالک فکری نتوانست دین خود را ادا کند و مال فکری به فروش رسید، به طور قهری امتیاز قرارداد مجوز بهره‌برداری غیرانحصاری به مالک فکری اعطا گردد.[۲]

به نظر پدیدآورنده‌ای که مال فکری او در اجرای قرار تأمین خواسته از مرجع قضایی توقیف شده نیز می‌تواند مانند سایر خواندگان در این مرحله تبدیل تأمین را از مرجع قضایی تقاضا کند و با رعایت شرایط مقرر در قانون، به جای مال توقیف شده، مال دیگری را تودیع کند. به موجب ماده ۱۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹: «خوانده می‌تواند به عوض مالی که دادگاه می‌خواهد توقیف کند و یا توقیف کرده است، وجه نقد یا اوراق بهادار به میزان همان مال در صندوق دادگستری یا یکی از بانک‌ها ودیعه بگذارد. همچنین می‌تواند درخواست تبدیل مالی را که توقیف شده است به مال دیگر بنماید مشروط به این‌که مال پیشنهادشده از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که قبلاً توقیف شده است کمتر نباشد. در مواردی که عین خواسته توقیف شده باشد تبدیل مال منوط به رضایت خواهان است». مطابق با ماده ۱۲۵ این قانون نیز، درخواست تبدیل تأمین از دادگاهی می‌شود که قرار تأمین را صادر کرده است. دادگاه مکلف است ظرف دو روز به درخواست تبدیل رسیدگی کرده، قرار مقتضی صادر نماید.

در انتها باید خاطر نشان ساخت که هیچ طلبکاری نمی‌تواند از طریق تأمین یا عملیات اجرایی، مؤلف مدیونی را مجبور به ایجاد اثری نماید و یا آن‌که او را مجبور به ایجاد تغییرات در اثر موجود کند؛ زیرا در این حالت اثر در اختیار مؤلف است و تنها او می‌تواند موقع ایجاد و یا نشر اثر را تشخیص داده و یا آن‌که در اثر خود تغییراتی موافق میل خود بدهد. «در حقوق فرانسه رویه قضایی بر این اعتقاد است که حتی اگر پدیدآورنده به موجب قرارداد نسبت به تکمیل یا آفرینش اثر متعهد باشد، می‌تواند به استناد حق افشای اثر، از اجرای تعهد خود سرباز زند».[۳] همچنین، هیچ‌کس نمی‌تواند مؤلفی را از طریق تأمین یا عملیات اجرایی مجبور به تجدید نشر اثری نماید؛ زیرا همان‌گونه که ذکر گردید، نشر و تجدید نشر از اختیارات خاص مؤلف می‌باشد.

مبحث چهارم: روش‌های ارزش‌گذاری دارایی‌های فکری

یکی از مسائل مرتبط با بحث توقیف دارایی‌های فکری، شیوه‌های ارزش‌گذاری این دسته از اموال می‌باشد. در این مبحث، ضمن بررسی رویکردهای ارائه شده در ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی، روش‌های ارزش‌گذاری انواع گوناگون دارایی‌های معنوی را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

گفتار اول:رویکردهای ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی

بااستفاده از رویکردهای زیر می‌توان حدود حداقل، حداکثر و گاه متوسط ارزش یک دارایی را تعیین و سپس بااستفاده از فاکتورهای مهم ذکر شده در مورد هریک از دارایی‌ها، به توافق در مورد ارزش دارایی دست یافت.

بند اول: رویکرد بازار

در این رویکرد باتوجه به قیمت تعیین شده در بازار رقابتی، اقدام به ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی شود. این رویکرد به طرق ذیل اعمال می‌گردد:

قیمت بازار: در مواقعی که یک دارایی با خصوصیات یکسان در بازار موجود باشد، کارشناس می‌تواند با استعلام قیمت آن از بازار، ارزش آن را برآورد کند.
نظر کارشناس خبره: در مواردی نیز می‌توان با کمک گرفتن از کارشناسان خبره در مورد دارایی استعلام قیمت کرد. این روش در مورد دارایی‌‌های مشهود کاربرد بیشتری دارد.[۴]
بند دوم: رویکرد هزینه‌ای

این رویکرد مبتنی بر هزینه بوده و شامل روش‌های زیراست.

روش جایگزینی: بااین روش می‌توان بااستعلام قیمت یک دارایی با ویژگی‌های ذاتی مشابه و یا خصوصیات ارضاکنندگی جایگزین با دارایی مورد نظر، حداکثر ارزش آن دارایی را به دست آورد. این روش هنگامی کاربرد دارد که دارایی مشابه یا دارایی با خصوصیات ارضاکنندگی جایگزین موجود و امکان استعلام قیمت آن بهسادگی امکان‌پذیر باشد.
روش مالکیت مجدد: در مواردی که برآورد میزان هزینه‌های مورد نیاز برای دستیابی به دارایی مورد نظر امکان‌پذیر باشد، می‌توان با تخمینی از هزینه‌ها، حداقل ارزش یک دارایی را محاسبه کرد.
هزینه‌های دفتری: در صورتی که مستندات هزینه‌های انجام یافته به منظور حصول یک دارایی در دسترس بوده و صحت آن‌ها مورد قبول طرفین باشد، می‌توان بااستناد به آن‌ها حداقل ارزش یک دارایی را تعیین کرد.[۵]
بند سوم: رویکرد درآمدی

در این رویکرد، ارزش یک دارایی براساس پیش‌بینی درآمد ناشی از آن دارایی و براساس جداول مالی از جمله گردش وجوه نقد، تعیین می‌گردد. این رویکرد نیز شامل روش‌های مختلفی به شرح ذیل می‌باشد:

روش‌ گردش وجوه نقد آزاد: این روش هنگامی قابل استفاده است که تفکیک درآمد براساس اجزای سرمایه‌گذاری امکان‌پذیر باشد. در این روش، جریان نقدینگی خالص ناشی از دارایی مورد ارزیابی قابل پیش‌بینی است و این نتیجه ملاک ارزش‌گـــذاری قرار می‌گیرد و سپس ارزش فعلی آن براساس نرخ تنزیل معین محاسبه می‌شود. درصد قابل توجهی از رقم حاصل از ارزش فعلی وجوه نقد به عنوان ارزش دارایی محسوب می‌گردد. باید توجه داشت که نرخ تنزیل در هنگام محاسبه ارزش فعلی جریان نقدینگی آزاد بایــد منعکس‌کننده خطرات مرتبط با نوع دارایی نیز باشد.
صرفه‌جویی در هزینه: وجود بعضی دارایی‌ها در یک کسب و کار موجب کاهش هزینه‌ها خواهد شد. در مورد این نوع دارایی‌ها می‌توان با تخمین و یا تعیین مقدار هزینه صرفه‌جویی شده در نتیجه بکارگیری از دارایی موردنظر و در طول عمر مفید دارایی، ارزش آن را تخمین زد. برای مثال، طراحی و استفاده از یک نرم‌افزار رایانه‌ای در یک سازمان می‌تواند موجب کاهش هزینه‌های چون هزینه پرسنلی، سربار و غیره شود.[۶]
 

گفتار دوم: روش‌های ارزش‌گذاری انواع گوناگون دارایی‌های فکری

در این قسمت، به بررسی روش‌های ارزش‌گذاری انواع گوناگون دارایی‌های فکری می‌پردازیم.

بند اول: فناوری

فناوری عبارت است از مجموعه تکنیک‌ها و مهارت‌های ذهنی و یدی که در فرهنگ فنی به مجموعه اطلاعات و مهارت‌های با حق مالکیت و یا بدون آن اطلاق می‌گردد.خرید فناوری دسترسی سریع به ابزار پیشرفته تولید و کنترل روی ابزار تولید را ممکن می‌سازد.

فناوری معمولاً شامل امتیاز (حق لیسانس) و خدمات مرتبط است که هریک شامل زیرمجموعه‌های زیر است:

الف- امتیازها شامل حقاستفاده و بهره برداری از اختراع، علائم تجاری و دانش فنی؛

ب- خدمات شامل کمک‌های فنی، خدمات مهندسی.

باتوجه به احراز شرایط لازم، از هر سه رویکرد اصلی ذکر شده در زمینه ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی می‌توان جهت ارزش‌گذاری فناوری بهره برد. باید توجه داشت که در این رویکردها، در واقع ارزش امتیازها تخمین زده می‌شود، نه ارزش خدمات؛ زیرا معمولاً خدمات دارای هزینه‌ها و ارزشی معین برای هردو طرف هستند. همچنین، هریک از موارد امتیازها را نیز می‌توان به تنهایی و به طور مجزا ارزش‌گذاری نمود.

فاکتورهای مهم در تعیین ارزش فناوری را می‌توان به شرح ذیل برشمرد:

۱- اعتبار و حسن شهرت فروشنده یا صاحب فناوری؛۲- هزینه صرفه‌جویی شده در نتیجه بکارگیری فناوری؛۳- قیمت تمام شده محصول تولید شده بـــــه وسیله فناوری جدید در مقایسه با قیمت بازار؛۴- وابستگی فناوری به فروشنده یا مالک آن؛۵- وجود مستندات کاربردی؛ ۶- انحصاری بودن (عدم عرضه فناوری توسط دیگران)؛۷- انعطاف‌پذیر بودن؛۸- قابلیت توسعه؛۹- کیفیت محصول خروجی و مطابقت آن با استانداردها؛۱۰- ظرفیت تولید با بکارگیری فناوری جدید؛۱۱- مدت زمان استقرار فناوری؛۱۲- طول عمر فناوری؛۱۳- قابلیت فناوری در پاسخگویی به نیازهای از قبل تعیین شده؛۱۴- سازگاری آن بااستانداردهای مرتبط.[۷]

بند دوم: دانش فنی

دانش فنی به مجموعه‌ای از اطلاعات سودمند، محرمانه، تازه و باارزش و نیز اطلاعات و مهارت‌های فنی مرتبط با طراحی، ساخت و عملیات که برای تولید محصول یا خدمات مشخص لازم باشد، اطلاق می‌گردد. دانش فنی یا غیرقابل ثبت بوده و یا عمداً به ثبت نمی رسند.

هرسه رویکرد اصلی فوق‌الذکر برای ارزش‌گذاری دانش فنی نیز امکان‌پذیر است، اما در استفاده از رویکرد بازار، باید توجه داشت که ممکن است دانش فنی مشابهی در بازار موجود بوده، اما با قیمت‌های متفاوت ارائه شود. ارزش دریافت اطلاعات از یک دارنده دانش فنی در آن است که وی ترکیب ترجیحی و عالی اطلاعات فنی را برگزیده و عرضه کند و هنگامی که این اطلاعات به شیوه توصیه شده مورد استفاده قرار گیرد، برای استفاده‌کننده آن حالت رقابتی مطلوبی را به وجود می آورد.

فاکتورهای مهم در تعیین ارزش دانش فنی عبارتند از:

۱- اعتبار و حسن شهرت فروشنده یا صاحب دانش فنی؛۲- هزینه صرفه‌جویی شده در نتیجه بکارگیری دانش فنی؛۳- قیمت تمام شده محصول تولید شده به وسیله دانش فنی جدید؛۴- وابستگی دانش فنی به فروشنده یا مالک آن؛۵- وجود مستندات کاربردی؛۶- انحصاری بودن؛۷- انعطاف‌پذیر بودن؛۸- قابلیت توسعه؛۹- کیفیت محصول خروجی؛۱۰- ظرفیت تولید با بکارگیری دانش فنی جدید؛۱۱- مدت زمان مورد نیاز جهت بکارگیری دانش فنی جدید؛۱۲- طول عمر دانش فنی؛۱۳- قابلیت دانش فنی در پاسخ به نیازهای از قبل تعیین شده و یا پیش‌بینی نشده.[۸]

بند سوم: حق اختراع

حق انحصاری استفاده از یک اختراع است که دولت به مخترع برای مدتی معین اعطا می‌کند. این اختراع می‌تواند طراحی، فرآیند و یا خلق یک محصول جدید باشد. این حقوق عمدتاً دیگران را از ساختن، استفاده و فروش محصول، فن و یا روش اختراعی در قلمرو اختراع ثبت شده، باز می‌دارد.

ارزش حق اختراع را باتوجه به اطلاعات موجود در زمان ارزش‌گذاری می‌توان بااستفاده از فاکتورهای ذیل تعیین کرد:

۱- منبع ایده اولیه؛۲- مدت زمان صرف شده برای تبدیل ایده به محصول؛۳- انحصاری بودن؛۴- مدت زمان باقیمانده از استفاده انحصاری حق اختراع؛۵- طول عمر اختراع با توجه به نیاز بازار.[۹]

بند چهارم: علائم تجاری

۲ اختلاف ضمانت با انواع دیگر تأمین در معاملات

– سپرده نقدی
– کسور نقدی وجه الضمان
– سند وثیقه
– اوراق قرضه دولتی
– اسناد خزانه
– ضمانتنامه بانکی

بند ۶ ماده ۷ آئیننامه معملات دولتی، یکی از نکاتی را که در آگهی مناقصه باید ذکر شود، میزان سپرده شرکت در مناقصه تعیین نموده و مقرر داشته که لازم است به طور مقطوع و به صورت نقدی، به حساب سپرده دستگاه مناقصه گذار دربانک تحویل گردد. بند ۵ ماده ۱۱ آئیننامه مذکور نیز در رابطه با تضمین حسن انجام معامله مقرر داشته است که باید به صورت نقد به حساب سپرده بانکی دستگاه مناقصه گذار تحویل شود. کسور نقدی وجه الضمان، در بند ۵ ماده ۱۱ آئیننامه مذکور پیش بینی شده است:
> … در مورد معاملات ساختمانی، و باربری، علاوه بر پنج درصدمذکور(تضمین حسن)، دستگاه مناقصه گذارباید از هرپرداخت معادل ده درصد کسر و به حساب تضمین حسن انجام معامله منظور کند. <
منظور از سند وثیقه، ترتیبی است که به جای ضمانتنامه یا در عرض آن، در بعضی از کشورها متداول و معمول است و بعداً در این مقاله نسبت به آن توضیح بیشتری داده خواهد شد.
ماده ۴۱ آئیننامه معاملات دولتی، دریافت اوراق قرضه دولتی، اسناد خزانه و ضمانتنامه بانکی را به عنوان سپرده شرکت در مناقصه یا مزایده و یا تضمین حسن انجام معامله، بلامانع دانسته است. برای حسن اجرای تعهداتی غیر از معاملات، ممکن است انواع دیگری از تأمین، از قبیل اخذکفیل، تنظیم و امضای سند تعهدنامه رسمی و یا اخذ وثیقه ملکی را نیز تصور کرد؛ ولی این ترتیبات، روش های متداول و معمول اخذ تأمین در معاملات محسوب نمی گردد . در تعبیرات حقوقی بین المللی، موافقتنامه هائی که به موجب آنها شخص ثالثی دین یا تعهد دیگری را به عهده میگیرد، یا به صورت ضمانت است و یا به صورت تضمین جبران خسارت که، در عمل، مفاهیم آنها با مفهوم ضمانت در حقوق کشور ما متفاوت به نظر می رسد. در ضمانت، ضامن با مضمونٌ عنه موافقت می کند که جوابگوی تعهدات مضمونٌ له در مقابل مضمونٌ عنه باشد.
در تضمین جبران خسارت، شخص ثالث که در حکم ضامن است، عهده دار می شود که هرگونه مسؤلیت یا خسارت ناشی از معامله را در رابطه با قصور یا تقصیر متعهد در اجرای تعهدات خود به عهده بگیرد. در تضمین جبران خسارت، تعهد شخص ثالث ، اصلی و مستقل است و به محض حدوث تقصیر متعهد، تحقق می یابد. تضمین جبران خسارت معمولاً یا در رابطه با زیان است و یا در ارتباط با مسؤلیت. هرگاه تضمین جبران خسارت در رابطه با زیان باشد شخص ثالث، تنها در صورت حدوث زیان یا خسارت واقعی، مسؤلیت پیدا می کند؛ اما هرگاه تضمین جبران خسارت در رابطه با مسؤلیت باشد، به محض تحقق مسؤلیت، می توان از شخص ثالث مطالبه خسارت کرد صرف نظر از آنکه خسارتی واقع شده باشد یا خیر. تضمین جبران خسارت را در موارد قرض، وثیقه یا رهن مورد استفاده قرار می دهند.

۳صــور مختلف ضــمانت

ضمانت را می توان از جهت چگونگی وسعت دامنه آن بر سه گونه به شرح زیر تقسیم کرد:
-مشروط یا مطلق بودن
– محدود یا غیر محدود بودن
– عام یا خاص بودن
ضمانت مطلق، ضمانتی است که مقید به هیچ شرطی نباشد. مثال این نوع ضمانت، ضمانتی است که به

موجب آن به محض سررسید تاریخ معین و امتناع مضمونٌ له از پرداخت، مسؤلیت ضامن تحقق پیدا می کند. هر گاه مسؤلیتی که به موجب ضمانت ایجاد می شود محدود به مدت معینی باشد ضمانت محدود است و در غیر این صورت نامحدود . گاه نیز ممکن است ضمانت به بیش از یک معامله مربوط باشد، که در این صورت، ضمانت عام است؛ ولی هرگاه ضمانت به یک معامله خاص ارتباط داشته باشد، ضمانت خاص است.

اسنادی که در معاملات بین المللی به جای ضمانتنامه بکار می روند
نظر به پاره ای ملاحظات و به ویژه مقررات خاص کشورهای مختلف در رابطه با ماهیت ضمانت، صدور ضمانتنامه در همه مکانها به یک صورت نیست. اسنادی که به جای ضمانتنامه در روابط تجاری و معاملاتی بین المللی بکار می روندعمدتاً عبارتند از :
– سند وثیقه
– اعتباراسنادی احتیاطی یا تضمینی
– اعتبار اسنادی متقابل
ذیلاً، به طور اختصار، به شرح هر یک از اسناد فوق می پردازد:
الف. سند وثیقه
در ایالات متحده امریکا، برای حصول اطمینان خاطر از حسن اجرای تعهدات پیمانکاران و اعتماد یافتن به اتمام رضایتبخش کارهای ساختمانی، گاه از پیمانکاران سند وثیقه گرفته می شود. صادر کنندگان سند وثیقه مؤسسات بیمه و مؤسسات اعتباری خاصی غیر از بانکها هستندو اتحادیه ای به نام خود دارند.صادر کنندگان سند وثیقه، معمولاً علاوه بر صلاحیت مالی، به صلاحیت فنی پیمانکاری که از آنان درخواست صدور سند وثیقه نموده به صورت حرفه ای و با رعایت اینکه خود در نتیجه حاصله از کار ذینفع است و اگر خطری ایجاد شود به طور عمده متوجه خود او نیز خواهد بود، رسیدگی می نمایند و در مقابل کار فرما و به نفع او تعهد می کنند که هرگاه پیمانکار قصور کند، یا شخصاً موجبات اجرای تعهدات پیمانکار را فراهم آورند و یا مبلغ تعیین شده در سند وثیقه را به کارفرما بپردازند.
کار چنین مؤسسه ای بیمه نیست بلکه تعهد ثانوی اجرای مفاد قراردادی است که برای حسن اجرای آن سند وثیقه را صادر می کند. چنین مؤسسه ای برای تشخیص صلاحیت پیمانکار عوامل و جهات گوناگونی اعم از نوع و حجم کار، معاینه محل کار، اطلاعات و تجارب فنی و وضع مالی او را مورد نظر قرار می دهد و با رعایت جمیع این جهات، سند وثیقه را صادر می کند. از نظر صلاحیت مالی درخواست کننده، معمولاً نه تنها وضع مالی جاری او، ترازنامه عملیات مالی سالانه و حساب سود و زیان وی مورد بررسی قرار می گیرد بلکه صادر کننده سند وثیقه، ضمن جریان عملیات ساختمانی، وضع مالی پیمانکار را نیز به صورت متناوب مورد رسیدگی قرار می دهد و این روش به صادر کنندگان سند وثیقه امکان می دهد قبل از آنکه وضع مالی پیمانکار به وخامت گراید آن را از سرچشمه اصلاح نمایند. همچنین مؤسسات صادر کننده سند وثیقه، تجارب پیمانکاران را بر مبنای کارهائی که سابقاً انجام داده اند، تشکیلات و سازمان پرسنلی، تجهیزات؛ پیمانکاران دست دوم طرف معامله و قرارداد با آنان، قابلیت انجام تعهدات در مقابل مسسات دولتی و امثال این امور ارزیابی می کنند و از این بابت به صورت بارزی بار مسؤلیت و هزینه تحقیقات مقدماتی را از دوش کارفرما برمی دارند یا لااقل آن را به نحو قابل توجهی سبک می سازند. در اسناد وثیقه، برخلاف ضمانتنامه ها ، شرط این نیست که اگر پیمانکار از اجرای قرارداد تخلف ورزد، مبلغ ضمانتنامه به نفع کارفرما ضبط شود بلکه شرط این است که اگر تخلف صورت گیرد، صادر کننده سند وثیقه یا راساً کار موضوع قرارداد را بر طبق مفاد و شرایط آن به اتمام رساند و یا اتمام باقیمانده کار رابر طبق مفاد و شرایط قرار داد به مناقصه گذارد و پس از تعیین برنده مناقصه، موجبات امضای قراردادی را بین برنده مناقصه و کارفرما فراهم آورد و ما به التفاوت هزینه اتمام کار را ( اگرباشد ) پرداخت کند. امتیازاتی که برای سند وثیقه نسبت به ضمانتنامه شمرده شده است به طور خلاصه عبارتند از:
۱٫ پیمانکاران بیشتری را که واجد صلاحیت هستند تشویق به شرکت در مناقصه خواهد کرد و در نتیجه ایجاد رقابت بیشتر، مبلغ پیشنهادی را کاهش خواهد داد. زیرا ضمانتنامه های بی قید و شرطی که معمولاً بوسیله کارفرما صدور آن درخواست می شود برای پیمانکاران بعضی از کشورهای صنعتی ناشناخته و احیاناً هراس انگیز است و بطوریکه قبلاً اشاره شد در بعضی از سیستم های بانکی مثل ایالات متحده امریکا صدور ضمانتنامه نظیر اعطای وام است و از این رو بانکها تمایلی نسبت به صدور آن ندارند.
۲ . پیمانکاران را مواجه با مشکلاتی در مقابل پیمانکاران دست دوم نمی سازد. زیرا هرگاه لازم باشد پیمانکاران دست دوم همان نوع ضمانتنامه بانکی مورد نظر کارفرما را به پیمانکار اصلی تسلیم نمایند، در حقیقت، همان مشکلی که برای پیمانکاران اصلی وجود دارد برای پیمانکاران دست دوم تکرار می شود.
۳ . هزینه صدور سند وثیقه نسبت به هزینه صدور ضمانتنامه کمتر است و از این رو مخارج پیمانکار تقلیل می یابد و در نتیجه پیشنهاد او با مبلغ کمتری ارائه می شود.
۴ . پیش پرداخت که معمولاً برای تجهیز مالی پیمانکاران جهت شروع به کار مورد قرار داد است غالباً برای صدور ضمانتنامه بانکی به صورت وثیقه در اختیار بانکهای صادر کننده ضمانتنامه گذارده می شود و در نتیجه هدف اصلی که از پرداخت آن مورد نظر است حاصل نمی گردد.
۵ . هدف طرفین در تنظیم سند وثیقه اجرای کار موضوع قرار داد است، نه تعیین خسارت مقطوع یا وجه التزام یا جریمه یا دریافت وجوهی از این قبیل که مبلغ آنها هم معمولاً نظر کارفرما را تأمین نمی کند و هرگاه خسارتی وارد شود فقط جزئی از خسارت را جبران می سازد.
۶ . سند وثیقه را، عیناً نظیر ضمانتنامه، برای شرکت در مناقصه، پیش پرداخت حسن اجرایتعهدات، آزاد ساختن کسور و تضمین دوره نگهداری می توان صادر کرد.
ب . اعتبار اسـنادی احتیاطی یا تضمینی
اعتبار اسنادی تضمینی، نوعی اعتبار اسنادی است که به موجب آن صادر کننده در مقابل ذینفع متعهد می شود مبلغی را که در خواست کننده گشایش اعتبار از دیگری به صورت پیش پرداخت دریافت داشته است بپردازد و یا در ازای هرگونه قصور او از اجرای تعهدش یا از بابت هر نوع دین که درخواست کننده گشایش اعتبار آن را بر عهده گرفته است در مقابل ذینفع جوابگو باشد.
اعتبار اسنادی تضمینی، نضیر اعتبار اسنادی معمولی، متضمن سه قرارداد متفاوت است: یکی قرارداد اصلی فیمابین درخواست کننده گشایش اعتبار ( پیمانکار ) و ذینغع ( کارفرما ) ، دیگری قرارداد درخواست کننده گشایش اعتبار با بانکی که اعتبار را افتتاح می کند، و قرارداد سوم تعهد بانک صادر کننده اعتبار در مقابل ذینفع بر طبق شرایطی است که در اعتبار اسنادی تعیین شده است. تفاوت اساسی بین اعتبار اسنادی معمولی و اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی آن است که در اعتبار اسنادی معمولی به منظور پرداخت مبلغ موضوع اعتبار به ذینفع باید بوسیله ذینغع، اسنادی که مبین وجود کالای تجارتی است و اصطلاحاً به آنها اسناد حمل می گویند به بانک تسلیم شود. این اسناد معمولاً عبارتند از سیاهه فروش، بارنامه، صورت صندوق بندی، گواهی مبدأ و اسناد دیگری که در ضمن اعتبار اسنادی به لزوم ارائه آنها تصریح شده باشد؛ در صورتی که در اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی، نوع سندی که باید تسلیم شود نشانگر قصور درخواست کننده گشایش اعتبار، از انجام تعهدات یا پرداختهائی است که باید بعمل آورد. در واقع ، با آنکه اعتبار اسنادی احتیاطی نوعی اعتبار اسنادی است، در عمل، به جای نوعی ضمانتنامه از آن استفاده می شود. بر طبق مقررات ایالات متحده امریکا فرض صادر کننده اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی بر این نیست که لزوماً مورد استفاده ذینفع قرار گیرد بلکه کلیه طرفهای یک اعتبار اسنادی احتیاطی، انتظار دارند که درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی، تعهدات قراردادی خود را به انجام برساند و یا بدهی خود را بپردازد،بطوریکه استفاده از اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی ضرورتی پیدا نکند.
برای استفاده از وجه اعتبار نامه تضمینی، غالباً مقرر می شود که ذینفع باید براتی عهده صادر کننده اعتبار اسنادی مذکور همراه با مدارکی حاکی از این که درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی در اجرای تعهد خود، اعم از باز پرداخت پیش پرداخت یا انجام کار موضوع قرار داد اصلی، به وضع مطلوب اقدام نکرده است صادر نماید. علاوه بر این لازم است ذینفع، اظهار کتبی (بوسیله نامه یا تلکس) حاکی از این که درخواست کننده گشایش اعتبار از اجرای تعهد خود تخلف کرده است، به صادر کننده اعتبار اسنادی تضمینی تسلیم نماید.
ذینفع همواره می تواند اسنادی بر اساس شرایط مقرر در اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی تهیه کند، زیرا تهیه اسناد در اختیار خود اوست ؛ در حالی که در اعتبار اسنادی معمولی لازم است اسناد حمل را که صادر کنندگان اجزاء مختلف آنها اشخاص متفاوتی هستند برای دریافت وجه اعتبار اسنادی ابراز نمایند.
اعتبار اسنادی معمولی از جهت نقد شدن خود کفایی دارد به این معنی که جز در مواردی که تقلباتی در کار باشد و اسناد حمل جعلی تسلیم شود، در کلیه ی موارد، اسناد حمل کالا ما بازاء و وثیقه ی وجوهی است که صادر کننده اعتبار اسنادی در مقابل آنها وجهی را پرداخت کرده است. اگر درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی معمولی ورشکسته شود، صادرکننده اعتبار اسنادی می تواند با فروش کالایی که اسناد حمل آن را در اختیار خود دارد، وجوهی را که پرداخت کرده است وصول نماید؛ در حالی که در مورد اعتباراسنادی احتیاطی یا تضمینی چنین وثیقه ای در اختیار صادرکننده اعتبار مذکور نیست. لذا اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی، پس از این که وجه آن از طرف صادر کننده به ذینفع پرداخت شد، خود بخود قابلیت نقد شدن را ندارد؛ یعنی در مقابل آن مانند اعتبار اسنادی معمولی کالا یا اسناد جعلی وجود ندارد تا بتوان از محل آنها پرداختی را استیفاء کرد و چون ذینفع موقعی از اعتبار اسنادی تضمینی استفاده می کند که در خواست کننده گشایش اعتبار اسنادی مذکور، تعهدات قراردادی خود را انجام نداده باشد، بناراین، صادر کننده اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی، باید وجه موضوع اعتبار را به ذینفع بپردازد و پس از آن برای وصول وجوهی که پرداخت کرده است به درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی مذکور مراجعه کند؛ در حالی که در اعتبار اسنادی معمولی – به طوری که توضیح داده شد- وضع بدین منوال نیست.