۲-۷-۸- سایر شروط ضمن عقد در بارنامه

در خصوص اختیار طرفین به درج شرط در بارنامه دریایی و جاری بودن قواعد شروط ضمن عقد مندرج در قانون مدنی نسبت به این شروط موارد ذیل قابل ذکر می باشد:

بارنامه دریایی محصول نظام های حقوقی «کامن لا» و «رومی ژرمنی» بوده و در فقه اسلامی و به تبع آن در حقوق ایران نهادی ناشناخته می باشد و شروط مندرج در آن براساس موازین حقوقی نظامهای ذکر شده مدون شده است. شروط ضمن عقد با توجه به تعریفی که در حقوق ایران از آن می شود(محقق داماد،۱۳۷۶،ص۵۷-۳۳) امری تبعی است که به صورت فرعی به عقد اصلی ملحق بوده و امکان انفکاک عقد اصلی با شرط مندرج در آن وجود دارد مثل اینکه در ضمن عقد بیع، وکالت خریدار به فروش و اداره کلیه اموال فروشنده شرط گردد یا ضمن عقد نکاح تملیک یک باب منزل مسکونی به زوجه شرط گردد و واضح است که امکان تصور موضوع فرعی شرط شده در اکثر موارد به صورت مستقل وجود دارد ولی در صورت درج چنین شرطی در بارنامه دریایی فی المثل در صورتیکه در بارنامه دریایی فرستنده کالا اموال خود را به متصدی حمل یا شخص ثالث تملیک (بیع، هبه یا …) نماید و یا ضمن بارنامه دریایی نسبت به اموال خود وصیتی نماید امکان معتبر شناختن آنها براساس جمله اخیر بند ۸ ماده ۵۴ (ق.د) و قواعد قانون مدنی اگرچه به نظر قابل توجیه خواهد بود ولی براساس روح حاکم بر قرارداد حمل دریایی و همچنین حصر تلویحی مندرج در بند ۸ ماده ۵۴ باید چنین استنباط نمود که شروطی قابل درج در بارنامه دریایی هستند که ارتباط مستقیم با موضوع حمل دریایی داشته و لذا شروط غیر مرتبط به قرارداد حمل دریایی به دلیل خلاف قانون بودن با بند ۳ ماده ۲۳۲ (ق.م) معارض و غیر قابل ترتیب اثر خواهند بود.
شروط مندرج در بارنامه دریایی در مواردی که راجع به نحوه حمل (آزادی انحراف از مسیر) و ایمن سفر(قابلیت دریانوردی) می باشد به قرارداد وابستگی کامل داشته و در بیشتر موارد نیز این شروط مربوط به تعیین مواردی است که موجب گسترش یا کاهش دامنه مسئولیت متصدی حمل (شرط غفلت، شرط عدم قابلیت دریانوردی …) یا تعیین متصدی حمل (شرط دیمایس) یا تعیین قانون حاکم بر روابط طرفین (شرط هیمالیا) می شود و در مواردی نیز این شروط بین قرارداد اجاره و بارنامه دریایی تعادل برقرار می نمایند(شرط ارجائی) و ماهیت حقوقی این شروط با قواعد راجع به «شرط فعل»، «شرط صفت» و «شرط نتیجه» مندرج در ماده ۲۳۴ (ق.م)[۱] هیچگونه تطابقی نداشته و نمی توان قواعد مربوط به آنها را در خصوص شروط مندرج در بارنامه دریایی اعمال نمود.
با توجه به موارد مذکور د ربند قبل خیار تخلف از شرط که برای شروط مذکور در قانون مدنی تعریف و به رسمیت شناخته شده است در خصوص شروط مندرج در بارنامه دریایی قابل تصور و اعمال نخواهد بود.
قانون دریایی ایران بدون پرداختن به حالات مختلف شروط، در بند ۸ ماده ۵۸ شرط عدم مسئولیت یا محدود کردن مسئولیت ناشی از قصور متصدی را باطل اعلام نموده است در حالیکه در قانون مدنی هم از شروط باطل[۲] و هم از شروط باطل و مبطل[۳] سخن گفته شده است. با مقایسه یند ۸ ماده ۵۴ (ق.د) با ماده ۲۳۲ (ق.م) مشخص می شود قانون دریایی (با توجه به مترادف بودن عبارت «نامشروع» و عبارت «خلاف قانون» ) فقط به مورد مذکور به بند ۳ ماده ۲۳۲ (ق.م) نظرداشته است و در سایر موارد سکوت نموده است ولی با توجه به حاکمیت قانون تجارت و قانون مدنی به نحو ترتب و سکوت قانون تجارت در این رابطه، باید به حاکمیت قانون مدنی در خصوص

شرایط اساسی صحت شروط ضمن عقد بر شروط مندرج در قرارداد حمل مندرج در بارنامه دریایی نظر داد و چنین عنوان نمود که با توجه به اینکه ماهیت ذاتی قرارداد حمل، «حمل کالا از یک نقطه به نقطه دیگر در مقابل دریافت اجرت معین» می باشد در صورت درج شرایطی مانند «عدم تعهد متصدی حمل به حمل کالا» یا «اختیار متصدی حمل برای حمل و تخلیه کالا در هر محل موردی که وی تشخیص دهد» و نیز «وقتی در مقابل عمل حمل کالا عوضی در قرارداد در نظر نگرفته شده باشد و متصدی حمل مستحق دریافت اجرت نباشد» (به عنوان شروط خلاف مقتضای عقد) و همچنین در صورت درج شرط »حمل کالاهای متعلق به فرستنده به مقدار نامعلوم در مقابل اجرت نامعلوم و به محل نامعلوم: (شرط مجهولی که باعث جهل به عوضین شود) در تمامی این موارد هم شرط و هم قرارداد حمل باطل بوده و مسئولیت متصدی حمل در مقابل فرستنده کالا و دارنده بارنامه دریایی مطلق بوده و وی حق تحدید مسئولیت خود را به استناد بند ۵ ماده ۵۵ (ق.د) نخواهد داشت.
همچنین با توجه به توضیحات فوق الذکر در صورتیکه شرط مندرج در بارنامه دریایی مشمول بندهای ۱ و ۲  ماده ۲۳۲ (ق.م) باشد این شرط باطل و از درجه اعتبارساقط ولی قرارداد حمل و مفاد آن در سایرموارد دارای اعتبار کامل خواهد بود.

۲-۸- تجاری بودن بارنامه دریایی

سند تجاری در حقوق تجارت دارای تعریف خاصی بوده و دردو مفهوم عام وخاص بکار می رود: در مفهوم وسیع و عام شامل هر نوشته یا سندی که در امر تجارت اعتبار و کاربرد داشته را می توان سند تجاری تلقی نمود مانند برات،سفته، چک، قبض انبار و … به عبارتی به  مفهوم عام اسنادی هستند که در امر تجارت بین  بازرگانان و غیر بازرگانان بکار می روند و هریک بنا به شکل و ماهیت خود دارای آثاروخصوصیاتی می باشند ولی اسناد تجاری در معنی خاص اختصاص به برات وسفته اختصاص دارد وسایر مواردرا شامل  نمی گردد.

در حقوق فرانسه اسناد تجاری دارای تعریف مشخص بوده و مصادیق آن نیز معین گردیده است از جمله اینکه بارنامه دریایی،  قبض رسید کالا و حواله تحویل کالا به لحاظ اینکه موضوع آنها کالا بوده و معرف وجه نقد نمی باشند از دایره شمول اسناد تجاری  به  معنی خاص خارج و در زمره اسناد تجاری به  معنی عام قرار می گیرند.

این تعریف که مستنبط از  قانون تجارت فرانسه است در نظام حقوقی رومی ژرمن نیز مورد قبول می باشد(اخلاقی،۱۳۷۴،ص۱۰۳).

در قانون دریایی ایران ذکری از تجاری بودن بارنامه دریایی نشده است. قانون تجارت ایران نیز نه بصورت خاص از تجاری بودن بارنامه دریایی سخنی گفته است و نه قاعده ای در خصوص اسناد تجاری ارائه نموده که بتوان بارنامه دریایی را از مصادیق آن تعریف شمرد. البته برخی عقیده دارند در ماده ۲۰۶ قانون مالیات های مستقیم به تجاری بودن بارنامه دریایی اشاره شده است(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۷۵) لکن این نظر قابل انتقاد است چرا که در این ماده انواع بارنامه نه در ردیف اسناد تجاری بلکه در زمره اسناد کاشف از حقوق مالکیت شمرده شده اند و نمی توان آن را ملاکی برای تجاری تلقی نمودن آن به حساب آورد.

در هر صورت در یک جمع بندی می توان گفت با توجه به اینکه بارنامه دریایی سندی است که طبق ماده ۶۱ (ق.د) قابلیت نقل و انتقال دارد و از سویی میان تجار رد و بدل می شود، این سند یک سند تجاری عام است چرا که صادر کننده (متصدی حمل) به موجب بند ۲ ماده ۲ (ق.ت) تاجر محسوب می گردد از طرفی رد و بدل شدن بارنامه دریایی به عنوان مال منقول، معامله تجارتی محسوب و مشمول بند ۱ ماده ۲ (ق.ت) بوده و با این توصیف بارنامه دریایی سندی تجارتی محسوب می گردد(سیدین،۱۳۷۴،ص۱۵).معذلک از آنجا که بارنامه دریایی وسیله پرداخت پول نیست بلکه مبین وجود کالای خاص و معرف مالکیت (حق عینی) نسبت به کالای مندرج در آن می باشد و باتوجه به اینکه بین بازرگان و غیر بازرگان در امر حمل و نقل بکار می رود این سند از مصادیق اسناد تجاری عام بشمار می آید(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۷۶و۷۷).

در تایید نظر فوق باید اضافه نمود همانگونه که بررسی گردید بارنامه دریایی دارای ویژگی هایی دوگانه مدنی و تجاری است معذلک وصف غالبی این سند وصف تجاری آن بوده و تجاری داشتن آن را ارجحیت روشنی به مدنی تلقی نمودن آن خواهد داشت.

۲-۹-وصف تجریدی بارنامه دریایی

اسناد مدنی اسنادی هستند که به واسطه آنها وجود یک دین یا تعهد یا حق مالکیت و … را می توان اثبات نمود به عبارتی اسناد مدنی کاشف از وجود حق، دین یا تعهد می باشند و ارزش آن فی نفسه بستگی به وجود اصل دین یا تعهد داشته و جدای از آنها فاقد ارزش اثباتی می باشند به همین دلیل دائن یا متعهد می تواند با توسل به ادله کافی پرداخت دین یا انجام تعهد را اثبات نماید یا نشان دهد علت و سبب حق یا دین بنا به دلایلی مانند فسخ یا اقاله قرارداد، تلف مبیع قبل از قبض و … باطل یا بی اعتبار یا به نحوی از انحاء ازدرجه اعتبار ساقط شده است و با اثبات این امر، سند ابرازی نیز از درجه اعتبار ساقط خواهد شد.

در حقوق تجارت اما، یک سند تجاری پس از صدور از منشائی که به دلیل آن صادر شده منفک و استقلال وجود پیدا می کند. به عبارتی اسناد تجاری موضوعیت دارند ولی اسناد مدنی طریقیت و بدهکار حق دارد علیه دارنده سند مدنی ایراد و اعتراض نماید که علت و سبب پیدایش آن باطل و یا اعتبار آن به جهتی از جهات قانونی از بین رفته است.

در مقابل صدور و امضاء سند تجاری باعث ایجاد یک تعهد مستقل از منشأ اصلی آن می گردد که در حقوق تجارت و تجارت بین الملل به آن «وصف تجریدی» یا «اصل استقلال»[۴]  گفته می شود. وصف تجریدی اسناد تجاری درحقوق ایران در مواد ۲۴۹و۳۰۷ (ق.ت) به صورت تلویحی مورد اشاره قرار گرفته است (اخلاقی،۱۳۷۶،ص۱۰۲).

در حقوق بین الملل نیز مقررات متحدالشکل اعتبار اسنادی (انسیترال) در خصوص وصف تجریدی اسناد تجاری در ماده ۳ چنین عنوان می نماید: «اعتبارات، ماهیتاً قراردادی جدا از قرارداد فروش یا سایر قراردادهایی هستند که این اعتبارات به واسطه آنها موجودیت یافته اند و قراردادهای مبنای ایجاد اعتبار به هیچ وجه ارتباطی به بانکها نداشته و تعهدی برای آنها ایجاد نمی نماید، حتی اگر هر گونه اشاره ای به این قراردادها در قرارداد اعتبار شده باشد.»

بنا بر ماده ۴ همین مقررات: «در عملیات اعتبار، کلیه طرفهای معامله، اسناد را معامله می نمایند و نه کالا، خدمات یا سایر موضوعاتی که اسناد در ارتباط با آنها صادر شده اند.(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۷۹)» از جمع این دو ماده چنین استنباط می گردد که سندی که بیانگر اعتبارات (ناشی از معاملات) مشمول مقررات انسیترال می باشد موجودیتی جدا از منشأ خود داشته و فاقد رابطه علت و معلولی موجود در اعتبارات و تعهدات مدنی می باشد. به عبارتی می توان گفت این اسناد بر پایه و برای یک قرارداد ابتدائی و اصلی صادر می گردند ولی به محض صدور این اسناد، صادر کننده تعهدی را می پذیرد که ناشی از صدور سند است نه ناشی از قرارداد اولیه و به همین دلیل مخدوش بودن قرارداد یا باطل بودن آن تأثیری در تعهدات ناشی از صدور سند نخواهد داشت.

در خصوص شمول وصف تجریدی نسبت به بارنامه دریایی اختلاف نظر جدی بین حقوقدانان وجود دارد: به نظر برخی بارنامه دریایی همانگونه که عنوان شد جزء اسناد تجاری عام بوده و طبق قوانین ملی و کنوانسیون های بین المللی قابلیت انتقال به ثالث را دارا می باشد بنابراین بارنامه دریایی زمانی که صادر می شود ماهیتی مستقل از تعهدات قبلی خود پیدا نموده و متصدی حمل مکلف به تحویل کالا به دارنده با حسن بارنامه دریایی می باشد اگر چه در واقع کالا را از فروشنده تحویل نگرفته باشد(بوالحسنی،۱۳۷۶،شماره ۱۶۰،ص۹۷).

به نظر برخی دیگر بارنامه دریایی برخلاف برات، سند قابل انتقالی نیست و دارنده بارنامه دریایی که با ظهر نویسی آن را به شخص دیگری منتقل می نماید او را در وضعیتی بهتر از خودش قرار نمی دهد، اگر دارنده اصلی مالکیتی نسبت به بارنامه دریایی نداشته باشد نمی تواند با ظهر نویسی موجب انتقال مالکیت بارنامه دریایی شود(ایوامی،۱۳۷۵،ص۹۶). به عبارتی بارنامه دریایی به لحاظ اینکه معرف کالاست قابلیت معامله مانند اسناد تجاری( که معرف وجه نقد می باشند) را ندارد و نمی تواند مانند اسناد تجاری مورد خرید و فروش قرار گیرد و در واقع سند «قابل واگذاری» است نه سندی «قابل انتقال و معامله» و به لحاظ اینکه انتقال گیرنده را در وضعیت بهتری از موقعیت انتقال دهنده قرار نمی دهد فاقد وصف تجریدی می باشد(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۸۸).

در یک جمع بندی باید رجحان نظر اول را پذیرفت و در تأیید نظراول گفت همانگونه که قبلاً عنوان شد اصل عدم توجه ایرادات که منشعب از وصف تجریدی است به صورت نسبی در خصوص بارنامه دریایی متسری می باشد و در قوانین و مقررات لاهه، بند «الف» ماده ۱ کنوانسیون لاهه – ویزبی، بند ۳ ماده ۱۶ کنوانسیون هامبورگ و قسمت اخیر بند ۵ ماده ۵۴ (ق.د) به پیروی از کنوانسیون لاهه به این موضوع اشاره شده است و از این مواد می توان وصف تجریدی بارنامه دریایی را استنباط نمود.

بارنامه دریایی

بارنامه دریایی حاوی قرارداد حمل می باشد و از طرفی درحمل و نقل دریایی بنا به اهمیت و ویژگی آن شروطی توسط طرفین به قرارداد حمل ضمیمه می گردد که متصدیان حمل حسب موقیعت برتر خود نسبت به فرستنده کالا و حسب عادات معمول، شروط فراوانی را به صورت مستقیم و غیر مستقیم جهت تحدید یا معافیت از مسئولیت خود در بارنامه دریایی درج می نمایند.

شرایط مندرج در اولین بارنامه ها که در آن دوران استفاده می شد حالت کلی داشت. شرایطی مانند «قوه قاهره»[۱] فقط خطرات دریایی را مستثناء می نمود و درج عبارت «عیب ذاتی» در بارنامه دریایی باعث می گردید در صورت بروز حادثه برای کالا، مالک کشتی از آن استفاده نماید اما در قرن ۱۸ آراء قضایی امکان استفاده وسیع مالکان را از این شرایط محدود نمود و به همین سبب نیز مالکان کشتی جهت تحکیم موقعیت خود شرایطی را در بارنامه های دریایی گنجاندند که در حقوق دریایی به شروط «معافیت از مسئولیت» [۲] یا شروط «بی مبالاتی»[۳]  معروف شدند. این شرایط نه تنها استثنائات کامن لای قدیم را تصریح می نمود، بلکه عاملی برای مصون نگه داشتن مالکان کشتی از تمام خطرات دریایی و دریا نوردی بود.

همچنین مالکان کشتی و متصدیان حمل جهت هر چه محدودتر نمودن مسئولیت خود «اصل آزادی قراردادها» را که در قوانین و عرف جاری بود به قرارهای حمل و نقل مندرج در بارنامه دریایی تسری بخشیدند و در هر مورد خاص نیز هر گاه دادگاهی حکم محکومیت مالک کشتی را صادر می نمود مالکان کشتی با گنجانیدن شرطی جدید در بارنامه دریایی، امکان استفاده مجدد صاحب محموله و دادگاه را از رای مذکور منتفی می ساختند(اسماعیلی،۱۳۶۶،ص۱۰).

از طرفی در کشتی های اجاره ای در کنار بارنامه دریایی قرارداد اجاره کشتی نیز موجودیت داشته که رابطه مستاجر و مالک کشتی بر اساس آن تعریف می شود و مالکان کشتی برای جلوگیری از تشدید مسئولیتی که بواسطه صدور بارنامه دریایی به آنها تحویل می گردد با درج شرطی به نام «شرط ارجائی» سعی در تعدیل و تحدید مسئولیت خود داشته و دارند.

در این بخش ضمن معرفی و شناسایی شروط مندرج در بارنامه دریایی، ابعاد مختلف این شروط بررسی قرار می گیرد.

۲-۷-۱- شرط پارامونت(شرط تعیین قانون حاکم)[۴]

با توجه به خصیصه بین المللی بارنامه دریایی تعیین قانون حاکم بر قرارداد حمل از اهمیت خاص برخوردار است و برای تأمین همین منظور شرطی به نام «پارامونت» در بارنامه دریایی درج می گردد. شرط پارامونت شرطی است که با درج آن در بارنامه دریایی مقررات قانونی مورد نظر طرفین (معمولاً مقررات لاهه) بر قرارداد حمل و روابط بین طرفین حاکم خواهد گردید. به عبارتی شرط پارامونت شرطی است که به موجب آن طرفین قانون حاکم بر روابط خود را تعیین مینمایند این شرط اولین بار در پرونده «هلندیا» [۵] مورد بررسی و شناسایی قرار گرفت(سیدین،۱۳۷۴،ص۹۹).

طبق ماده ۲ (الف) بارنامه دریایی کشتیرانی جمهوری اسلامی : «قرارداد حمل، بارنامه دریایی و کلیه اختلافات ناشی از آن و یا در رابطه با آن از جمله ایجاد و اثرات قانونی «حق ممتازه دریایی» تحت حاکمیت قانون ایران خصوصاً مقررا لاهه مندرج در کنوانسیون بین المللی لاهه مورخ ۲۵ آگوست ۱۹۲۴

برای یکسان ساختن برخی مقررات مربوط به بارنامه های دریایی به نحوی که در قانون دریایی و ایران مصوب ۲۴ ژانویه ۱۹۶۵ به موقع اجرا گذاشته شده است قرار خواهد داشت و رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت انحصاری دادگاه های تهران (ایران) خواهد بود.»

ماده ۲ بارنامه دریایی لاینر[۶] نیز شرط پارامونت را تحت عنوان «شرط عمومی پارامونت» [۷] بدین نحو تشریح می نماید: «مقررات لاهه مندرج در کنوانسیون بین المللی لاهه برای یکسان ساختن برخی مقررات در ارتباط با بارنامه های دریایی مورخ ۲۵ آگوست ۱۹۲۴ به نحوی که در کشور بارگیری تصویب گردیده، حاکم بر این قرارداد خواهد بود و اگر چنین مقرراتی در کشور بارگیری تصویب نشده باشد قانون مشابه کشور مقصد حاکم خواهد بود. در ارتباط با محموله هایی که چنین قوانینی الزاماً در مورد آنان اعمال نمی شود مفاد کنوانسیون فوق الذکر حاکم خواهد بود.

نکته قابل توجه اینکه با توجه به ماده ۱۰ مقررات لاهه درج شرط پارامونت علی رغم معمول بودن آن الزامی نیست مشروط بر اینکه بارنامه دریایی درکشور عضو کنوانسیون لاهه صادر شده باشد (سیدین ،۱۳۷۴ ، ص۱۰۱).

در صورتی که بارنامه دریایی در کشوری که عضو کنوانسیون لاهه نیست صادر شود طرفین می توانند با توافق مقررات لاهه را حاکم گردانند. حتی درج شرط پارامونت در قرار داد  اجاره کشتی نیز موجب می گردد قرارداد اجاره تابع مقررات لاهه قرار گرفته (اصل آزادی قراردادها) و تمامی شرایط موجود در قرارداد اجاره که با مقررات لاهه ناهماهنگ باشد باطل گردد. البته با این پیش شرط که شرط پارامونت از صراحت کافی برخوردار بوده و مبهم نباشد. دلیل این امر نیز این است که اساساً مقررات لاهه برای قراردادهایی تدوین شده است که تحت پوشش بارنامه دریایی می باشد بنابراین درج شرط معمولی پارامونت می تواند موجب بروز مشکلاتی در قرارداد اجاره کشتی گردد(سیدین،۱۳۷۴،ص۱۰۳).

شرط پارامونت در بارنامه های دریایی انگلیس غالباً به این نحو درج می گردد: «تمام اصطلاحات، شروط و مقررات قانون حمل کالا از طریق دریا مصوب ۱۹۷۱ و فهرست مندرج در آن در قرارداد مندرج در بارنامه دریایی باید اعمال و تمام امتیازات و حقوق و مصونیت های مندرج در قانون مذکور نسبت به متصدی حمل قابل اعمال خواهد بود و فرض بر این است که فهرست مندرج در بارنامه دریایی به صورت مطلوب و آنگونه که قانون یاد شده مقرر داشته تنظیم شده و در مقام تناقض و تعارض با مقررات مذکور آن چیز باطل و از درجه اعتبار ساقط خواهد بود»(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۲۶).

دلیل باطل اعلام نمودن مواردی که با شرط پارامونت در تعارض می باشد را می توان آمره بودن قواعد و مقررات لاهه دانست که تلاش نموده است به هر طریق ممکن از اقدامات مستقیم و غیر مستقیم متصدی حمل (که به دلیل موقعیت خود در وضعیت برتری نسبت به صاحب کالا قرار دارد) که منجر به سوء استفاده وی گردد جلوگیری نماید. بهرحال در مقام مقایسه، شرط پارامونت مندرج در بارنامه دریایی بر سایر شروط مندرج و مستتر در بارنامه دریایی ارجحیت خواهد داشت(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۲۷).

۲-۷-۲- شرط هیمالیا[۸]

با توجه به تخصصی شدن امور مربوط به حمل و نقل بین المللی معمولاً متصدی حمل دریایی انجام خدماتی را که به موجب قرارداد حمل مندرج در بارنامه دریایی به عهده دارد به پیمانکاران جزء واگذار می نماید. از طرفی در بارنامه های صادره در محدوده کنوانسیون های بین المللی و قوانین داخلی موادی در خصوص معافیت متصدی حمل از مسئولیت، مرور زمان یک ساله و محدودیت مسئولیت متصدی حمل برای خسارت وارده به هر واحد یا بسته ذکر شده است. متصدیان حمل در مراحل مختلف تلاش داشته اند امتیازاتی که بواسطه تحدید مسئولیت برای آنها در نظر گرفته شده است به پیمانکاران واسطه از جمله پیمانکاران تخلیه و بارگیری نیز تسری داشته باشد.

در خصوص امکان تسری معافیت های مذکور به پیمانکاران و مستخدمین که انجام خدماتی را به عهده دارند موانع متعددی وجود دارد. اولین و مهمترین مانع «اصل نسبی بودن قراردادها» می باشد چرا که قرارداد حمل قراردادی است میان متصدی حمل و فرستنده کالا(وبا امعان نظر گیرنده کالاوذینفع ظهرنویسی) و مقررات لاهه نیز در خصوص معافیت، مرور زمان و محدودیت مسئولیت تنها از متصدی حمل نامبرده است و دلیلی بر بهره مندی شخصی که نسبت به قرارداد حمل ثالث محسوب می گردد وجود ندارد (سیدین ،۱۳۷۴ ، ص۱۲۶).

یکی دیگر از دلایل عدم شمول محدودیت ها و معافیت های مندرج در قرارداد حمل و مقررات لاهه نسبت به پیمانکار مستقل این است که هدف اصلی مقررات لاهه حمایت از حقوق صاحبان کالا می باشد و چنانچه پیمانکار مستقل بتواند از مزایای آن بهره مند گردد بدون اینکه مسئولیت های متصوره به ایشان تحمیل گردد (طبق قاعده غنم) نقض غرض قانونگذار خواهد شد. به عبارتی در صورت سکوت بارنامه دریایی به عنوان قرارداد فی مابین با توجه به «اصل عدم» قطعاً باید به عدم تسری مفاد آن به پیمانکار مستقل نظر داد(سیدین،۱۳۷۴،ص۱۲۶).

راه حلی که خطوط کشتیرانی و متصدیان حمل برای حل این مشکل بکار می برند گنجانیدن شرطی است که به موجب آن نه تنها کارکنان و مستخدمین خود متصدی حمل، بلکه پیمانکارن مستقل نیز از مزایای قرارداد حمل بهره مند خواهند شد. این شرط که در اکثر بارنامه های دریایی ذکر گردیده است به «شرط هیمالیا» مشهور شده است. این شرط اولین بار در دعوی آلدر وی دیکسون[۹] مربوط به کشتی هیمالیا به رسمیت شناخته شد.

در ماده ۲ بند «ه» بارنامه دریایی کشتیرانی جمهور اسلامی ایران شرط هیمالیا بدین شرح درج گردیده است: «کلیه مسئولیت ها و سایر مقررات مندرج در بارنامه دریایی نه فقط شامل متصدی حمل، نمایندگان، کشتی ها و کارکنان و سایر کارگزاران وی خواهد شد بلکه به نفع هر متصدی مستقلی که خدماتی درباره کالا انجام می دهد نیز قابل اعمال خواهد بود.»

می توان در تحلیل شرط هیمالیا چنین عنوان نمود که متصدی حمل از یک سو به عنوان اصیل و از جانب خود و از یک سو به عنوان نماینده پیمانکار (شخص ثالث) قرارداد حمل را منعقد می نماید در این صورت اگر متصدی حمل به عنوان نماینده شخص ثالث قرارداد حمل را منعقد نماید این اشخاص می توانند از مفاد بارنامه دریایی استفاده نمایند مشروط به اینکه(ایوامی،۱۳۷۵،ص۲۰۸):

۱-قصد اینکه شخص ثالث از شرط محدودیت مسئولیت استفاده نماید محرز باشد.

۲-مفاد بارنامه حاکی از این باشد که متصدی حمل از جانب خودش به عنوان اصیل و از جانب ثالث به عنوان نماینده، طرف قرارداد است.

۳-متصدی حمل دارای اختیارات متصوره از طرف ثالث باشد.(معمولاً اجرای عمل توسط ثالث و استناد ایشان به بارنامه دریایی به عنوان تنفیذ بعدی به حساب می آید.)

۴-امکان رفع مشکلات ناشی از اقاله دعوی از طرف ثالث وجود داشته باشد.

۲-۷-۳- شرط دیمایس[۱۰]

در مواردی که مستاجر به طور معمول مسئولیت های متصدی حمل را به عهده دارد می تواند با وارد نمودن شرطی در قرارداد حمل که به «شرط دیمایس» مشهور است مسئولیت های متصدی حمل را به مالک کشتی منتقل سازد.

مستاجر کشتی و مالک ممکن است توافق نمایند که فرمانده کشتی یا هر نماینده دیگری بارنامه دریایی را از طرف مالک کشتی صادر نماید و این موضوع و اجازه بصورت شرط ضمن عقد در قرارداد اجاره تصریح گردد. بنابراین اگر مستاجر بدون اینکه در قرارداد اجاره شرط شده باشد راساً اقدام به صدور بارنامه دریایی نماید خود متصدی حمل محسوب می گردد.

یکی از نمونه های شرط دیمایس که در بارنامه های شرکت های کشتیرانی درج گردیده است بدین شرح می باشد: «چنانچه صادر کننده بارنامه دریایی خود مالک کشتی یا مستاجر کشتی بصورت لخت نباشد قرارداد در بارنامه دریایی در حکم قرارداد بین مالک از یک طرف و فرستنده کالا از طرف دیگر تلقی خواهد شد.» بنابراین چنانچه مستاجر زمانی (تایم چارتر) اقدام به صدور بارنامه دریایی نماید نقش او نمایندگی از جانب مالک کشتی است و هیچ گونه تعهدی تحت بارنامه دریایی نداشته و کلیه مسئولیت ها و تعهدات به عهده مالک کشتی قرار دارد(سیدین،۱۳۷۴،ص۱۲۰و۱۲۱).

درج «شرط دیمایس» موجب رفع مسئولیت مستاجر به عنوان متصدی حمل می گردد و حتی در صورت اقامه دعوی علیه وی، مالک کشتی را در کنار او قرار خوهد داد و همچنین دادگاه می تواند در خصوص مسئولیت هردوی آنهاتوامان وبه صورت همزمان رسیدگی نماید.(بوسیله جلب ثالث،ورود ثالث و…) (سیدین ، ۱۳۷۴، ص۱۲۱).

۲-۷-۴- شرط حق ممتاز (حق حبس کالا)

در حقوق دریایی در فصل دوم قانون دریایی ایران مواردی تحت عنوان حق ممتاز تعریف شده است. در این موارد مطالبات برخی طلبکاران نسبت به کشتی و کرایه حمل در سفری که این حقوق طی آن ایجاد شده است و نسبت به ملحقات کشتی و ملحقات کرایه حمل که از شروع سفر ایجاد شده است دارای حق رجحان بوده و نسبت به سایر طلبکار ها جهت وصول طلب خود حق تقدم به ترتیب اولویت بندی مندرج در ماده ۲۹ (ق.د) دارند لیکن آنچه به عنوان حقوق ممتازه در این بخش مورد نظر است چیزی ممتاز با این تعریف می باشد.

آنچه به عنوان حق ممتازه (حق حبس کالا) مورد نظر است حقی است که به مالک کشتی یا متصدی حمل اعطاء شده و به موجب آن حق حفظ و عدم استرداد کالای تحت تصرف خود را تا زمان دریافت مطالباتش به دارنده بارنامه دریایی خواهد داشت(سیدین،۱۳۷۴،ص۱۳۰). برخی نیز این حق را منحصر به کرایه حمل دانسته و آن را حقی میدانند که به موجب آن فرمانده کشتی یا متصد حمل، تا زمان دریافت کرایه حمل، طبق قرارداد حمل حق توقیف کالا و عدم تحویل آن را خواهد داشت(صادقی،۱۳۷۷،ص۵۲).

۲-۷-۴-۱- شرایط اعمال حق ممتازه دریایی

وجود و اعمال حق ممتازه مالک کشتی یا متصدی حمل مشروط بر این است که پرداخت کرایه حال و موعد پرداخت آن هنگام تحویل بار باشد بنابراین چنانچه پرداخت کرایه موجل باشد متصدی حمل حق ممتازه ای نسبت به کالا نخواهد داشت(فخاری،۱۳۷۵،ص۷۲). البته چنانچه توافق خاصی بین طرفین طبق قرارداد مجاز یا شروط مندرج در بارنامه دریایی در خصوص ایجاد حق ممتازه بابت حمل حال یا آتی یا فضای استفاده نشده و به طور کلی توافقی نسبت به مبالغی که ممکن است مالک کشتی یا متصدی حمل بواسطه حمل کالا طلبکار گردند وجود داشته باشد این توافق قابل ترتیب اثر خواهد بود(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۱۷۱).

بر همین مبنا نیز شرکت کشتیرانی جمهوری اسلامی در بند ۱۶ بارنامه دریایی مخصوص خود، نسبت به کرایه حمل، کرایه فضای استفاده نشده و کلیه مبالغی که ممکن است بابت حمل کالا طلبکار گردد نسبت به کالای موضوع بارنامه دریایی حق ممتازه قائل شده است(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۱۷۱).

 

۲-۷-۴-۲-دامنه اعمال حق ممتازه قراردادی

در صورت درج شرط حق ممتازه در قرارداد حمل، اعتبار و دامنه اعمال آن (بنابر بر اصل آزادی قراردادها) در حدود توافق طرفین خواهد بود. معمولاً خطوط کشتیرانی شروطی را در بارنامه دریایی درج می نمایند که اختیارات بسیار گسترده ای در اعمال حق ممتازه بصورت خاص و عام به مالک کشتی اعطاء می نماید چنانچه در ماده ۱۶ (الف) بارنامه دریایی کشتیرانی جمهوری اسلامی ایران این شرط بدین گونه درج شده است:

«بابت کرایه حمل و کرایه فضای استفاده نشده و مابه التفاوت کرایه حمل و هر نوع مخارج دیگر قبل و بعد از بارگیری منجمله مال الاجاره ایام تعطیلی، هزینه تعمیرات کالا، هزینه های حمل کالا به بندر بارگیری و مخارج نمایندگی فرستنده کالا همچنین جریمه ها، خسارات و هر نوع مخارج دیگری اعم از اینکه در بارنامه قید شده یا نشده باشد متصدی حمل نسبت به کالا حق ممتازه دارد.»

همانگونه که مشهود است عبارت «هر نوع مخارج دیگر» عبارتی کلی و مبهم است در صورتیکه عرفاً حق ممتازه مخصوص مورادی ست که مالک کشتی با انجام عملی یا پرداخت مبالغی مستحق دریافت اجرت یا دریافت مبالغی که پرداخت نموده است شده باشد و مخارجی که ارتباط منطقی با کالا ندارد صاحب کالا را متعهد به پرداخت آن ننموده و تبعاً تصور ایجاد حق ممتازه برای مالک کشتی در این خصوص منتفی خواهد بود در حالیکه عبارت فوق الذکر بر خلاف عرف یاد شده امکان تسری و اعمال حق ممتازه را در موارد مذکور به صاحب کشتی اعطاء نموده است.

بارنامه دریایی مستقیم، بارنامه‌ای است که ناظر به حمل کالا از بندری به بندر دیگر بدون تغییر کشتی حامل کالا می‌باشد و بارنامه‌ای که ارسال مستقیم محموله به گیرنده کالا را نشان می‌دهد. این نوع بارنامه غیرقابل معامله است و در روی آن عبارت غیر قابل انتقال[۱] ثبت شده است.  ظهرنویسی اینگونه بارنامه‌های دریایی حق اضافی برای شخصی که بارنامه به او منتقل می‌شود ایجاد نمی‌کند.
در مواقعی که کالا براساس بارنامه دریایی مستقیم حمل می‌شود گیرنده آن می‌تواند بدون ارائه بارنامه امضاء شده به متصدی حمل، کالای خود را تحویل گیرد. لازم به ذکر است که شرکتهای کشتیرانی گاهی اوقات چنانچه شرایط ایجاب کند به منظور جلوگیری از تحویل کالا به شخص غیرمجاز می‌توانند بجای دریافت بارنامه دریایی امضاء شده، به گرفتن یک ضمانتنامه معتبر اکتفا کنند. گاهی نیز فرستندگان کالا به منظور ایمنی مالی، از فورواردها درخواست می‌کنند «نامه ترخیص» صادر کنند. طی این نامه از آنها درخواست می‌شود پس از انجام تشریفات ترخیص، کالا را تحویل ندهند تا از طریق بانک گیرنده، خبر دریافت مبالغ سفته‌ها و یا پذیرفته شدن آنها اعلام شود.

۲-۶-۲-۲- بارنامه دریایی غیرمستقیم یا سراسری
بارنامه حمل دریایی سراسری به معنی سندی است مشتمل بر قرارداد حمل که براساس آن محمولات از نقطه‌ای به نقطه دیگر طی مراحل جداگانه‌ای حمل می‌شود و حداقل یکی از این مراحل شامل حمل دریایی است. لذا حمل دریایی خود ممکن است در مراحل جداگانه‌ توسط کشتیهای مختلف با انتقالات محمولات از یک کشتی به کشتی دیگر «ترانس شیپمنت»[۲] حمل شود و یا اینکه مرحله‌ای از حمل بوسیله کشتی و مراحل دیگر بوسیله کامیون، قطار و یا هواپیما انجام شود. در واقع این نوع حمل از بارنامه شامل حمل کالا توسط حداقل دو نوع مختلف حمل براساس یک قرارداد، که در آن بار در اختیار یک عامل حمل ترکیبی قرار می‌گیرد تا از یک کشور به کشور دیگر حمل شود. براین اساس حمل و نقل دریایی، پذیرش مسئولیت حمل بار توسط یک عامل واحد از مبدأ تا مقصد و آن هم با صدور فقط یک بارنامه، انجام تشریفات گمرکی و ترخیص سریع کالا است. این تسهیلات به روند اجرای مراحل حمل و نقل شتاب می‌بخشد که در نهایت بازگشت سریع سرمایه را به دنبال دارد.

معمولاً در بارنامه حمل یکسره، متصدی حمل اصلی (اولی) در تمام مراحل نسبت به صحیح و سالم و به موقع رسانیدن کالا به مقصد مسئولیت دارد. مگر آنکه در بارنامه خلاف آن مقرر شده باشد. هنگامیکه شرکت متصدی حمل و نقل، بارنامه حمل یکسره صادر می‌کند، مسئول حمل سرتاسر مسیر است و مؤسسات دیگر دخیل در حمل بار غالباً به عنوان پیمانکار فرعی برای شرکت صادرکننده بارنامه حمل یکسره محسوب می‌شوند، ولی چنانچه کلیه موسسات شرکت‌کننده در حمل بار ترتیب همکاری در حمل یکسره را با همدیگر داده باشند، حتی اگر از نظر تکنیکی با هم شریک نباشند، شرکت صادرکننده بارنامه یکسره، ممکن است به عنوان نماینده شرکتهای مذکور در محل تلقی شود و در این صورت مواد بارنامه حتی‌الامکان به نفع آنها تنظیم می‌شود. در موارد استثنائی ممکن است شرکتهای حمل کننده مشترکاً مسئولیت حمل را در سرتاسر مسیر عهده‌دار باشند ولی صدور بارنامه حمل یکسره جداگانه بجای بارنامه مشترک نیز در بین شرکتهای حمل کننده غیرمتعارف نیست. کرایه حمل اگر از پیش پرداخت شود معمولاً برای سرتاسر مسیر پرداخت می‌شود.

در نهایت اینکه در رابطه با شرایط حمل سراسری احتمال این استنباط (چنانچه وجود داشته باشد) که متصدی حمل دریایی با صدور بارنامه یکسره مسئول آن قسمت از مراحل حمل است که شخصاً حمل آنرا به عهده دارد، باید بطور کلی منتفی شود. از اینرو در بارنامه حمل غیرمستقیم باید عبارت: «خطرات انتقال کالا از یک وسیله به وسیله دیگر به عهده صاحب کالا است»[۳] ذکر شود و یا شرایط بارنامه حمل یکسره را پس از تخلیه در بندر، در حد یک متصدی حمل و نقل محدود سازد.

به موجب بند ۷ ماده ۵۴ (ق.د) «بعد از بارگیری بنابر تقاضای فرستنده محموله باید روی بارنامه‌ای که برای او توسط متصدی باربری، فرمانده کشتی یا عامل متصدی باربری صادر می‌شود جمله «بارگیری شده» قید گردد، مشروط بر آنکه اگر فرستنده بار قبلاً سند یا مدرکی[۴] دال بر تحویل کالا دریافت داشته است را مسترد دارد. ولی با اختیار متصدی حمل ممکن است در سند مذکور نام بندر بارگیری و نام کشتی یا کشتیهای حامل بار و تاریخ و یا تواریخ حمل بار توسط متصدی حمل و نقل و عامل و یا فرمانده کشتی ذکر شود، در این صورت سند مزبور که حاوی این مشخصات است و مفاد بند ۳ این ماده در آن رعایت شده است بارنامه دریایی کالای بارگیری شده محسوب می‌گردد» مقررات فوق ترجمه بند ۷ ماده ۳ قرارداد بین‌المللی ۱۹۲۴ بروکسل است و ماده ۳۲ قانون ۳۱ دسامبر ۱۹۶۶ نیز بر همین مبنا تهیه شده است.

۲-۶-۲-۳-  بارنامه دریایی حمل و نقل مرکب[۵] یا ترکیبی (فیاتا)
حمل مرکب به حمل کالا در یک مسیر با بهره گرفتن از وسایل حمل مختلف حمل اطلاق می‌شود. حمل و نقل بین‌المللی کالا به صورت مرکب مستلزم عبور کالا از کشورهای مختلف می‌باشد که مستلزم دخالت حمل و نقل کننده‌های متفاوت و واسطه‌های گوناگون می‌باشد که میزان مسئولیت هر یک از واسطه‌ها از کشوری به کشور دیگر متفاوت می‌باشد. امروزه آنچه را که فروشنده و صادرکننده خواهان آن است، تحویل کالای تولیدی خود در کارخانه و اخذ وجه آن و عدم دخالت در مسایل مربوط به بارگیری و تهیه و حمل است و آنچه را که خریدار و واردکننده در پی آنست، تحویل گرفتن کالا مورد سفارش خود در انبار، بدون دخالت در عملیات مربوط به بارگیری، حمل و تخلیه آن است.

حمل انبار به انبار برای صادرکننده و واردکننده در شرایط متعارف زمانی، بهترین نحوه حمل کالا است، اما برای کفایت اینگونه حمل نیاز به ابزارهایی است که بتوان به درجه‌ای از کیفیت مطلوب رسید که کمترین خسارت و فقدان را دربرداشته باشد، یعنی کالا همان کمیت و کیفیتی را که در مبدأ دارد، در مقصد نیز داشته باشد. عواملی که به رسیدن به نهایت مطلوب و کفایت مورد قبول مؤثر هستند حائز اهمیت اساسی می‌باشند. 

زمان که به طور کلی عامل مهم در حمل و نقل است، در روش حمل سراسری یا مرکب نیز باید مدنظر باشد. در حمل مرکب بالاجبار کالا باید از وسیله نقلیه‌ای به وسیله دیگر حمل منتقل شود. به همین جهت کالا باید تخلیه و بارگیری مجدد شود. انتقال از وسیله نقلیه به وسیله نقلیه دیگر، هرگاه حمل مرکب صورت می‌گیرد باید طبق مقررات مجاز باشد. پیشرفت حمل و نقل در حمل مرکب و در حمل انبار به انبار توانسته است حداکثر کارائی خود را نشان داده و کالا را با جزئی‌ترین خسارات به مقصد برساند. البته امکاناً در بعضی نقاط دنیا و خصوصاً در حمل زمینی ناهماهنگی‌هایی هنوز وجود دارد ولی آنچه که خود را با این پیشرفت نتوانسته است هماهنگ کند، تنظیم اسناد مربوط به حمل مرکب و مسئولیتها و جنبه‌های قانونی آنست. هنوز در حمل‌های مرکب اگر قسمتی از حمل دریایی باشد به مقررات لاهه و لاهه ویزبی عطف می‌شود. به عبارتی تاکنون مقرراتی یکنواخت و یکسان برای آن تدوین نشده است هر چند مقررات حمل مرکب نمی‌تواند جدا از مقررات دریایی و یا زمینی و هوایی باشد، ولی می‌تواند ادغامی از آنها باشد منتهی در چارچوب موادی مختص به خود. با این وصف در تعریف حمل و نقل مرکب می‌توان گفت که عبارتست: جابجایی کالا از نقطه‌ای واقع در یک کشور به نقطه‌ای در کشوری دیگر به وسیله حداقل دو نوع وسیله حمل و نقل که سیستم حقوقی حاکم بر آنها متفاوت باشد، همانند کشتی و کامیون که تحت بارنامه واحد که بارنامه حمل و نقل مرکب نامیده می‌شود و تحت مسئولیت شخص واحد که متصدی یا عامل ترابری ترکیبی و یا مرکب است صورت می‌گیرد. به عبارت دیگر، متصدی یا عامل حمل و نقل مرکب کالا را از فرستنده تحویل گرفته و به دریافت کننده تسلیم می کند. مدارک حمل و نقل مرکب، عبارت است از یک بارنامه مستقیم که کلیه عملیات از نقطه آغاز (زمان به عهده گرفتن توسط عامل) تا نقطه پایان (لحظه تحویل کالا به دریافت کننده) را تحت پوشش خود قرار می‌دهد. مسلماً حمل و نقل مرکب علاوه بر جنبه بین‌المللی، دارای جنبه داخلی نیز می‌باشد. مثالی در این خصوص ذکر می‌شود واردکننده ایرانی براساس قرارداد خرید و فروش سی.اند.اف مقداری کالا از فروشنده اسپانیایی خریداری می کند. فروشنده اسپانیایی جهت حمل و ارسال کالا به نماینده خود (فورواردر) که در اینجا آن را آژانس (آ) می‌نامیم مراجعه می کند. این آژانس با شرکت حمل و نقل انگلیسی مقیم در اسپانیا که شرکت حمل و نقل (ب) نام دارد قراردادی منعقد می کند که طبق آن شرکت مزبور متعهد می‌شود محموله را در قبال هزینه معینی به وسیله کامیون و کشتی و از طریق ترکیه از مبداء اسپانیا به مقصد تهران در ایران حمل نماید. شرکت حمل و نقل (ب) با صدور بارنامه حمل مرکب، بندر مبداء را بارسلون بندر تخلیه را هربا (در ترکیه) و مقصد را تهران قید می کند. به دنبال اقدامات انجام شده مشخص می‌شود که شرکت حمل و نقل (ب) یک شرکت حمل جاده‌ای ترک را که در اینجا به آن (ج) می‌نامیم عهده‌دار حمل کالا از بندر هربا تا تهران نموده است. لیکن به علت بروز اختلافات مالی که بین دو شرکت در جریان است، شرکت حمل و نقل (ج) کالای وارد کننده ایرانی را به نفع خود ضبط می‌کند. در این حین شرکت حمل (ج) با انجام یک سلسله اقدامات از کالا رفع توقیف به عمل می‌آورد اما اعلام ورشکستگی می کند. خریدار ایرانی با اعزام نماینده خود به کشور ترکیه موفق می‌شود پس از پرداخت رقمی بالغ بر یکصد و پنجاه هزار دلار بابت هزینه انبارداری و هزینه مجدد حمل و دیگر هزینه‌ها توسط حمل و نقل کننده دیگری کالا را پس از دو سال تاخیر به تهران حمل نماید. اسناد و مدارک موجود در پرونده حاکی از این بود که شرکت حمل و نقل، هزینه حمل کالا از بارسلون تا تهران را دریافت نموده بود. ولی شرکت حمل و نقل (ج) مدعی بود که هزینه حمل از هربا تا تهران به وی پرداخت نشده است. سؤالی که برای واردکننده ایرانی مطرح بوده اینکه، مسئول خسارات وارده و همچنین عدم النفع تاخیر وصول کالا کیست؟ براساس چه قانونی و در کدام دادگاه صالح؟ در سال ۱۹۷۱ کنفرانس بین‌المللی حمل دریایی بالتیک (بیمکو)[۶] اقدام به تهیه بارنامه‌ای مرکب به نام کمبی کمبیل[۷] کرد. این مسئله باعث آن شد که در سال ۱۹۷۳ و سپس در سال ۱۹۷۵ اتاق بین‌المللی بازرگانی طی نشریات شماره ۲۷۳ و ۲۹۸ اقدام به تدوین مقررات حمل مرکب کرد. و بر همین اساس کنفرانس بین‌المللی حمل دریایی و بالتیک (بیمکو) با همکاری انجمن مالکان کشتی[۸] که مرکز آن در شهرگدنیا [۹] لهستان است اقدام به صدور بارنامه مطابق با نشریه ۲۹۸ به نام کمبی داک [۱۰] کردند(قهرمانیان،۱۳۶۲،ص۷۱)

صادرکننده بارنامه لزوماً نباید حمل کننده یا صاحب وسیله حمل باشد بلکه هر عامل حملی که مسئولیت حمل کالا را از لحظه دریافت کالا تا تحویل آن در مقصد بپذیرد می‌تواند عامل حمل مرکب و صادرکننده بارنامه مرکب باشد. اولین تفاوت عمده میان بارنامه دریایی و بارنامه مرکب این است که بارنامه دریایی را حمل کننده یا طرفی به نمایندگی یا از طرف حمل کننده بارنامه را صادر می کند ولی در حمل مرکب، متصدی یا عامل یا ترتیب دهنده حمل و نقل نیز می‌تواند بارنامه را امضاء نماید و این بارنامه در صورتیکه مطابق با مقررات ۲۹۸ اتاق بین‌المللی بازرگانی باشد مورد قبول بانکها خواهد بود. اختلاف دوم این است که، مقبولیت بارنامه دریایی به این است که حاکی از این باشد که کالا روی کشتی قرار گرفته و حاکی از حمل قطعی باشد ولی در بارنامه حمل مرکب این مسئله صادق نیست و تحویل کالا به صادرکننده بارنامه کافی است. قرارداد حمل مرکب کالا نیز چون دیگر قراردادهای حمل دارای سه طرف است یعنی فرستنده کالا، صادرکننده بارنامه و گیرنده کالا است. عامل یا متصدی حمل نیز طبق مقررات ۲۹۸ کسی است که بارنامه مرکب را امضاء می‌کند و می‌تواند شرکت، مؤسسه و شخصیت حقوقی باشد(قهرمانیان،۱۳۶۲،ص۷۲).

شرط حمل مرکب استفاده کردن از حداقل دو نوع وسیله حمل می‌باشد، اما متصدی حمل به شرط داشتن دلایل معقول می‌تواند از طریق یک وسیله یا چندین وسیله کالا را به مقصد مورد قبول حمل نماید. سؤالی که مطرح می‌شود این است که اگر فرضاً کالایی با حمل مستقیم با کشتی از اروپا به تهران سفارش داده شده باشد آیا حمل کننده و یا صادرکننده بارنامه حمل مرکب اجازه دارد آن را با کشتی و کامیون به تهران حمل نماید؟ در بارنامه مرکب فیاتا در سال ۱۹۷۸ عبارت «علیرغم قصد اصلی … حمل مرکب کالا» از شرایط بارنامه حذف شد. بنابراین حمل مرکب شامل حمل با یک وسیله حمل نیز حتی با قصد قبلی خواهد بود و یا بالعکس. وقتی که وسیله حمل کالا کشتی است در بارنامه مرکب طبق شرط پارامونت به مقررات لاهه و لاهه ویزبی عطف می‌شود. یعنی این مقررات حاکم بر اجراء حمل هستند یعنی بارنامه مرکب تبدیل به بارنامه دریایی می‌شود که روی آن کلمه «آن بورد» نیست و صادرکننده حمل کننده و یا متصدی حمل و نقل نیز می‌تواند باشد. اما اگر به پشت بارنامه دریایی دقت شود هیچگاه از عبارت بارنامه دریایی استفاده نمی‌شود. بلکه عبارت حمل بندر به بندر را به کار می‌برند.

از جهت قابلیت انتقال بارنامه مرکب، همانطوریکه می‌دانیم کلمه بارنامه دریایی مترادف با «قابلیت انتقال» است. یعنی از خاصیت بارنامه دریایی، قابلیت انتقال آن به غیر است و اگر سند حمل دریایی غیرقابل انتقال باشد آن را بارنامه نمی‌نامند بلکه «راه نامه»[۱۱] خواهد بود که این راه‌نامه نمی‌تواند قابل انتقال باشد. به عبارت دیگر هر سندی را که حمل‌کننده صادر کند راه‌نامه است و غیرقابل انتقال، ولی فقط بارنامه دریایی است که حمل کننده صادر می‌کند ولی قابل انتقال است. اما چون بارنامه مرکب را حمل کننده و یا متصدی و یا عامل حمل هر دو می‌توانند صادر کنند و شامل هرگونه حمل نیز هست بنابراین باید مشخص شود که قابل انتقال است یا غیرقابل انتقال. اگر سند قابل انتقال باشد می‌توان آن را به حواله کرد و حامل صادر کرد و اگر غیر قابل انتقال باشد محققاً به مانند سایر اسناد غیر قابل انتقال به نام شخص گیرنده خواهد بود. مواد ۳ و ۴ مقررات ۲۹۸ ناظر بر این موارد است. در این موارد برای اینکه شبهه‌ای برای قابل انتقال و غیرقابل انتقال بودن بوجود نیاید، فیاتا در مواد پشت بارنامه خود آورده است که: بارنامه حمل مرکب قابل انتقال است مگر اینکه قید شود غیرقابل انتقال، و این موضوع بسیار بجاست.

اما هر قراردادی ضمانت اجرای مخصوص به خود را دارد پس بخش مهم در این است که حمل کننده یا صادرکننده بارنامه مرکب چه مسئولیتی را در قبال حمل تقبل می‌کند. در این خصوص به مقررات ۲۹۸ مراجعه می‌کنیم. ماده ۵ این مقررات اعلام نموده است، «با صدور سند حمل مرکب صادرکننده آن الف- متعهد می‌شود که عملیات حمل و نقل مرکب و کلیه خدمات ضروری جهت حمل کالا از زمانی که کالا را در اختیار می‌گیرد تا زمانی که آن را تحویل می دهد رأساً یا بنام خود توسط دیگری، انجام دهد. در کلیه بارنامه مرکب شرط و تعهد فوق با عباراتی به مفهوم مشابه وجود دارد، ب- مسئولیت اعمال و قصور نمایندگان یا کارکنان خود را در صورتیکه در چارچوب شغل خود انجام شده باشد، قبول کند، درست بمانند اینکه این اعمال و قصورات از طرف او شده است. با دقت به تعهدات فوق تفاوت بارنامه سرتاسری با بارنامه حمل مرکب روشن می‌شود، در بارنامه سرتاسری از لحظه‌ای که کالا از کشتی تخلیه می‌شود، حمل کننده به عنوان عامل یا متصدی حمل و نقل (فورواردر) برای بقیه مسیر عمل می‌کند، یعنی اگر خساراتی به کالا در ادامه مسیر پس از تخلیه از کشتی وارد آید، صاحب کالا، گیرنده کالا و یا بیمه‌گر باید به حمل کننده ثانوی برای ادعا مراجعه کند در حالیکه در بارنامه مرکب متصدی یا عامل حمل و نقل، خود این مسئولیت را می‌پذیرد.

پ- مسئولیت اهمال و قصور سایر اشخاصی را که از خدمات آنها برای انجام قرارداد حمل مرکب استفاده می‌کند قبول کند، فرضاً اگر تخلیه به عهده صادرکننده بارنامه باشد و اگر از خدمات شرکت‌های دیگر برای این کار استفاده می‌کند، هرگونه مسئولیت در عدم انجام صحیح عملیات تخلیه به عهده او است.

ت- متعهد می‌شود که کلیه اقدامات لازم برای تحویل را انجام دهد. ممکن است گفته شود این بند اضافی است زیرا قبلاً گفته شد که صادرکننده بارنامه مرکب از لحظه‌ای که کالا به او سپرده می‌شود تا لحظه تحویل آن مسئول است، اما اینگونه نیست. باید عبارت «اقدامات لازم برای تحویل» مورد بررسی قرار گیرد. عبارت به این مفهوم است که بر فرض اگر عواملی بوجود میاید که مانعی برای تحویل باشد مثل اعتصاب، صادرکننده بارنامه باید اقدامات لازم را انجام داده باشد. بنابراین باید اقدامات مجدانه معقول را انجام دهد که مانع در تحویل نباشد. موردی دیگر به عنوان مثال در مورد تاخیر در تحویل، می‌توان گفت در بارنامه مرکب جزء شرایط پشت بارنامه آمده است که «حمل کننده زمان تحویل را ضمانت نمی‌کند.» یعنی خسارات تأخیر را نمی‌پذیرد، ولی آیا هر تأخیری بهر نحوی که موجب خسارت شود را نمی‌توان بر علیه او ادعا کرد؟ اینجاست که عبارت «اقدامات لازم برای تحویل» به کمک می‌آید و می‌بایست اثبات کرد که اقدامات لازم را حمل کننده انجام داده است یا خیر؟ مثلاً کالایی از اروپا به تهران از طریق کشتی و کامیون حمل می‌شود، بدلیل اینکه کارکنان ایرانی صادرکننده بارنامه به موقع جهت تشریفات مرزی در مرز بازرگان حاضر نشده‌اند، تأخیری غیرمعقول و غیر متداول اتفاق می‌افتد، اینجاست که می‌توان با استناد به عبارت «عدم انجام اقدامات لازم برای تحویل» با بهره گرفتن از «کوتاهی و قصور کارکنان صادرکننده بارنامه» که ممکن است شرکت مستقلی در ایران باشد نسبت به تامین زیان به صادرکننده مراجعه کرد(قهرمانیان،۱۳۶۲،ص۷۲).

غالب نویسندگان این دومفهوم را به جای یکدیگر به کاربرده اندو برخی دیگر مفهوم مخاصمه مسلحانه را وسیع تر از جنگ پنداشته اند.
در اینجا به بیان برخی تفاوتهای اشاره شده می پردازیم ولی در نهایت از نظر گروه اول تبعیت کرده و این دو مفهوم را واحد پنداشته و به جای یکدیگر بکار خواهیم برد.

تفاوت میان ((جنگ)) و ((مخاصمات مسلحانه)) به پیشرفت تدریجی حقوق بین الملل پس از سال ۱۹۴۵ یعنی زمانی که ((اصل عدم توسل به زور)) در بند ۴ ماده ۲ گنجانده شده باز می گردد و از آن زمان به بعد این سوﺃل مطرح است که آیا واژه ((مخاصمه مسلحانه)) جایگزین واژه ((جنگ)) شده و اینکه با وجود اصل عدم توسل به زور آیا ((وضعیت جنگ)) شکل یک وضعیت قانونی در روابط بین کشورها میتواندوجودداشته باشد؟
پس از اینکه دکترین قرون وسطایی (( جنگ عادلانه)) به فراموشی سپرده شد برای چند صد سال کشورها برای اجرای سیاست خارجی خود به هر وسیله ای از جمله جنگ متوسل می شدند. در دوره حقوق بین المللی سنتی، واژه جنگ جنگهای داخلی را شامل نمی شد اما در آن زمان نیز اگر کشوری طرف درگیر با خود را به عنوان یکی از اطراف مخاصمه مورد شناسایی قرار می داد مقررات جنگ را در مورد آنان اعمال  می کرد.
دوره جامعه ملل یک دوره انتقال بود. در موارد ۱۲، ۱۳ و ۱۵ منشور جامعه ملل و همچنین در پیمان بریان کلوگ، توسل به زور منع شد، بدون اینکه تعریفی از واژه ((جنگ)) بشود. منشور سازمان ملل از بکار بردن واژه ((جنگ)) امتناع می کند و فقط در مقدمه از واژه ((بلای جنگ)) استفاده می کند و در عوض ((تهدید یا توسل به زور)) را در بند ۴ ماده ۲ مورد استفاده قرار می دهد بدون اینکه تعریف از رابطه میان متجاوز و مورد تجاوز قرار گرفته (قربانی) ارائه نماید.
واژه مخاصمه مسلحانه اولین بار در کنوانسیون ۱۹۴۹ ژنو در پاراگراف ۱ ماده ۲ مورد استفاده قرار گرفت و این چهار کنوانسیون صلیب سرخ از این جهت نقطه عطفی در تاریخ جنگ و مخاصمات مسلحانه به شمار می روند. اما در این کنوانسیون ها مشخص نشده بود که شرایط و حدوث مخاصمات مسلحانه چیست. این ابهام بوسیله پاراگراف دوم ماده ۱ پروتکل الحاقی دوم سال ۱۹۷۷ که آشوبها و اغتشاشات داخلی را از شمول مخاصمات مسلحانه خارج می کرد حل شد. علاوه بر کنوانسیون های چهارگانه ۱۹۴۹ و پروتکل های الحاقی به آنها واژه (( مخاصمه مسلحانه)) درقطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل که از سال ۱۹۶۸ به بعد در خصوص احترام به حقوق بشر ((در زمان مخاصمات مسلحانه)) به تصویب رسیده کرارا به کار رفته است.  از طرفی باید گفت که فقط این دو واژه مورد بحث نیستند. در حقیقت می توان چهار واژه را برشمرد. جنگ، مخاصمات مسلحانه بین المللی، جنگ داخلی و مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی، این چهارواژه به نوعی با یکدیگر مرتبطند. واژه جنگ های آزادیبخش نیز که تا سال ۱۹۷۷ از اقسام جنگ های داخلی به شمار می آمد در پروتکل اول سال ۱۹۷۷، در بند ۴ ماده ۱ به عنوان مخاصمه مسلحانه بین المللی محسوب شد از لحاظ مقررات قابل اعمال مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی را می توان به دو قسمت تفکیک نمود. جنگ داخلی با آستانه بالا مثل جنگ های داخلی اسپانیا که پروتکل دوم الحاقی در خصوص آن قابل اعمال است و جنگ های کوچک داخلی که فقط ماده ۳ مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو را در مورد آنها می توان اعمال نمود.
بهر حال علیرغم تفاوتهای بیان شده در فوق و اینکه عده ای از حقوقدانان  بین الملل مفهوم مخاصمه مسلحانه اعم از بین المللی و غیر بین المللی را عام تر از جنگ می دانند چنین به نظر می رسد که پس از تصویب منشور ملل متحد و امتناع عامدانه تدوین کنندگان منشور از کاربرد واژه جنگ چه در

منشور و چه در قطعنامه های مصوب مجمع عمومی، می توان گفت مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی و جنگ داخلی هر دو دارای یک مفهوم هستند .

مبحث سوم : مفاهیم و تاریخچه و سیر تحول دخالت های بشر دوستانه پیش از تکوین منشور و پس از تصویب ملل متحد ومشروعیت آن

گفتار اول: مفاهیم و تاریخچه مداخله بشر دوستانه و تحول صورت پذیرفته آن

برخی از علمای حقوق بین الملل بر این عقیده اند که مداخله بشر دوستانه به منظور جلوگیری از خشونت یک دولت علیه اتباع و یا پیشگیری از نقض آزادیهای مذهبی نظیر آنچه در قرن نوزدهم اتفاق افتاد،در حقوق بین الملل به رسمیت شناخته شده بود.))

قانونی بودن مداخله بشردوستانه در حقوق بین الملل عرفی براین فر ض استوار بود که دولتها موظف بودند در روابط با اتباع خود و اتباع سایر دولتها حداقل حقوقی را مراعات کنند بنابراین هنگامی که یک دولت با اتباع خود یا در برابر سایر افراد ساکن در قلمرویش به طریقی رفتاری کند حقوق اساسی بشر در مورد آنها نقض می شد، جامعه بین المللی به منظور پایان دادن به وضعیت از حق مداخله علیه آن دولت برخوردار بود.

بنابراین اگر اقدامات یک دولت معیارهای پذیرفته شده را زیر پا می گذاشت، ملاحظات بشردوستانه بر منع مداخله غالب می گشته و اقدام به مداخله را توجیه می کرد.

باید توجه داشت که علیرغم مداخلاتی که در قرن نوزدهم از سوی دولتها در امور یکدیگر صورت گرفت معلوم نبود که آیا مداخله قاعده حقوقی است یا عدم مداخله بنابراین در بررسی اصول نظری و عملی مداخله و عدم مداخله تا زمان تشکیل جامعه ملل، نتیجه می گیریم که هردو در آن مقطع زمانی دوشادوش یکدیگر در حرکت و توسعه بودند و هر دو مفهوم مبتنی بر قواعد کهنه و جافتاده بین المللی بودند (مداخله مبتنی بر حق جنگ و عدم مداخله مبتنی بر حق حاکمیت بوده است.)

بعد از دوران بلاتکلیفی و حرکت موازی آنها دکترین به نحو محسوسی به طرف دفاع از عدم مداخله چرخیدن آغاز کرد و به عنوان یک قاعده حقوقی قوت نسبی به خود گرفت لیکن استثنائات متعددی را نگه داشت. این استثنائات عمدتاً عبارت بودند از مداخله مبتنی بر از محدود مداخله بشردوستانه وجود داشت غالب نویسندگان مشروعیت آن را پذیرفته بودند. عده قلیلی نیز به اصل عدم مداخله اشاره کرده و به موجب آن چنین مداخله ای را مردود اعلام می کردند.

در قرن ۱۹ و اوایل قرن بیستم مصادیق مختلفی از مداخله که تحت عنوان مداخله بشر دوستانه توجیه شده وجود دارد همانند دخالت دولتهای فرانسه، بریتانیای کبیر و روسیه علیه امپراطوری عثمانی برای جلوگیری از قتل عام و نابودی مردم یونان.

بند اول: مداخلات صورت پذیرفته پیش از پیدایش منشور ملل متحد

بررسی مداخله دولتهای اروپایی در امور دولتهای دیگر بنا به مقاصد بشردوستانه این نکته را روشن می سازد که در قرن ۱۸ و ۱۹ و اوایل قرن بیستم نمونه هایی از نقض فاحش حقوق اساسی بشر در اروپا دیگر قاره ها صورت گرفته که دولتهای اروپایی از خود عکس العمل نشانه نداده اند به عنوان مثال در سالهای ۱۹۱۹- ۱۹۱۴ قریب به یک میلیون ارمنی در ترکیه قتل عام شدند ولی دولتهای خارجی برای نجات جان آنان مداخله نکردند و همچنین تا زمان آغاز جنگ جهانی دوم نازیها شش میلیون یهودی را در آلمان قتل عام کرده بودند بدون آنکه مداخله ای از سوی دولتهای اروپایی صورت گیرد ولیکن هنگامی که هیتلر شروع به الحاق و تصرف قلمرو دیگر دولتها کرد، دولتهای اروپایی به هیتلر اعلان جنگ دادند. بنابراین علت اقدام آنها ملاحظات بشردوستانه نبوده بلکه اهداف سیاسی را دنبال می کردند.

از بررسی اجمالی مداخلاتی که با انگیزه های بشردوستانه توجیه شده اند می توان چنین نتیجه گرفت که بسیاری از این مداخلات هدف بشردوستانه نداشتند و بیشتر به انگیزه های سیاسی و اقتصادی انجام می گرفتند و عاملان چنین مداخلاتی غالباً دولتهای قدرتمندی بودند که در امور داخلی سایر دول به منظور افزایش سیطره نفوذشان مبادرت به مداخله می نمودند. بررسی سوابق نشان می دهد که در صورت نقض اساسی حقوق بشر در قلمرو دولتهای قدرتمند اروپایی چنین مداخلاتی صورت نمی گرفته و در موارد متعددی از چنین نقضهایی عکس العملی از جانب جامعه بین المللی نشان داده نشده است لذا می توان گفت علیرغم مناقشاتی که میان حقوقدانان در خصوص اعتبار حقوق مداخله بشردوستانه و جایگاه عرفی آن در حقوق بین الملل در قرن ۱۹ و اوایل قرن بیستم وجود دارد بررسی عملکرد دولتها و انگیزه های آنان از مداخله نشان می دهد که می توان پذیرفت مداخله بشردوستانه به صورت یک قاعده عرفی پذیرفته شده بود..

بند دوم: پس از تصویب منشور ملل چه مداخلاتی صورت پذیرفت و چه مشرو عیتی داشت:

پیش از تصویب منشور در سال ۱۹۴۵، کاربرد زور در عرصه بین المللی ضابطه خاصی نداشت و توسل به زور به طور کلی منع نشده بود.

در میثاق ملل محدودیتهایی برای توسل به زور پیش بینی شده بود و از جمله اینکه یک دولت قبل از توسل به جنگ می بایستی از طرق مسالمت آمیز مانند ارجاع به دادگاه دادگستری بین المللی یا شورای جامعه ملل یا داوری استفاده کند و مکلف بود تا مدت سه ماه از تاریخ صدور رأی توسط مراجع فوق از توسل به جنگ خودداری کند. بنابراین پس از گذشت سه ماه هر دولتی به طور قانونی حق داشت برای حل دعاوی خود به جنگ متوسل شود در سال ۱۹۴۵ با تدوین منشور تشکیل سازمان ملل متحد هر گونه توسل به زور منع شد و امروزه اصل عدم توسل به زور به صورت یک قاعده آمره درآمده است. اما در منشور استثنائاتی در مورد اصل عدم توسل به زور وجود دارد که عبارتند از ماده ۵۱ درخصوص دفاع مشروع و مواد ۴۱ و ۴۲ منشور یعنی مواردی که صلح و امنیت بین المللی به خطر می افتد.

آنچه در این مبحث درصدد بررسی آن هستیم مداخله بشردوستانه یک جانبه است که باید میان آن و مداخله بشردوستانه ای که با مجوز سازمان ملل (مواد ۴۱ و ۴۲ منشور) صورت می گیرد  تفاوت قائل شد.

به ماده ۱ قطعنامه ۳۳۱۴مجمع عمومی درباره تعریف تجاوز اشاره نمود که تجاوز را به این شکل تعریف می کند)) :تجاوز عبارت است از کاربرد نیروی نظامی بوسیله دولتی علیه حاکمیت، تمامیت ارضی و یا استقلال سیاسی کشوری دیگر و یا به هرگونه دیگری که با اصول منشور سازمان ملل به شرح مندرج در این تعریف مغایر باشد.((

این تعریف یا به کاربردن واژه ))حاکمیت(( در کنار ))تمامیت ارضی(( و ))استقلال سیاسی(( هرگونه ابهامی را درباره معنای این واژه ها از بین می برد و نشان می دهد که این واژه ها دارای معنا و اهمیت حقوقی یکسان می باشند و هرگونه تجاوز به سرزمین کشوری به هر عنوانی تجاوز به حاکمیت آن کشور بوده و مشمول تعریف تجاوز و در نتیجه غیرقانونی است.

عده ای دیگر بر این عقیده اند که چون سازمان ملل بدلیل وتوهای پی در پی از سوی اعضای داخلی شورا نمی تواند وظایفش را در حفظ صلح در جهان انجام دهد و سیستم دفاعی بین المللی مندرج در ماده ۴۳عملاً ایجاد نشده است، چنین نارسائی در انجام وظایف و ماموریتها توجیه کننده دخالت نظامی کشورها برای نجات جان اتباعشان می باشد.

علیرغم این مناقشات باید رویه کشورها را مطالعه کرده تا ببینیم آیا اجماعی درخصوص مشروعیت مداخله مسلحانه کشورها برای حمایت از اتباع خود وجود دارد یا خیر. شاید بتوان گفت که این اجماع در دوره قبل از منشور وجود داشته اما در زمان منشور وجود ندارد و از سلسله مباحث شورای امنیت درخصوص عملیات مداخله گرانه نظامی برای نجات جان اتباع در سالهای اخیر می توان چنین نتیجه گرفت که کشور مداخله اگر در صورت اثبات اینکه مداخله اش غیرقابل اجتناب، متناسب و محدود به ضرورت آزادسازی اتباعش از خطر شدید بوده است از اعمال مجازات شورای امنیت رهایی یافته است. چنین به نظر می رسد که اعمال چنین تخفیفی از جانب شورای امنیت عاقلانه تر از مشروع قلمداد نمودن مداخله نظامی به بهانه نجات جان اتباع باشد.

در هر صورت غالب نویسندگان غربی که مداخلات نظامی به بهانه نجات جان اتباع از صلاحیت رسیدگی به مسائل ۲۶ کشور و ۱۲ کشور را داشت. صلاحیت این دادگاهها در زمینه حقوق بشر با رضایت کشورهای عضو به این دادگاهها اعطا شده بود و این دادگاهها حق تصمیم گیری نهایی را در خصوص تفسیر معاهده مورد تنازع داشتند. این کشورها دارای حاکمیت ابتدایی بودند اما از این حاکمیت استفاده نموده و به یک سازمان بین المللی تفویض صلاحیت نمودند.

بهرحال همانطور که گفته شد حقوق بشر از سال ۱۹۴۵ به بعد و علی الخصوص از سال ۱۹۷۰بطور فزاینده ای رو به توسعه گذاشت و از قلمرو صلاحیت داخلی کشورها خارج شد و به موجب این تحولات و مطرح شدن حقوق بشردوستانه، با اتکا بر کرامت انسانی و الزام دولتها به رعایت آنها، مفهوم حاکمیت و مرزبندی جغرافیایی خدشه دار گردید. در اثر این تحولات، حقوق بین الملل به عنوان یک پدیده متغیر متحول گشته و قواعد جدیدی را منطبق و متناسب با مقتضیات روز عرضه نموده است. آنتونیو کاسسه درخصوص اصل احترام به حقوق بشر می گوید: این اصل مشخصه دوران جدید تحول جامعه جهانی است که بعد از جنگ دوم جهانی آغاز شده است. این اصل به گونه ای در قالب اگر نگوییم در تضاد با اصول سنتی احترام به برابری مطلق کشورها و منع مداخله در امور داخلی است.

خاویر پرز دکوئیار دبیرکل پیشین سازمان ملل متحد در نطقی که در بهار سال ۱۹۹۱ ایراد کرد در مورد مداخله گفت: باید با موضوع به نحوی که هم محتاطانه باشد و هم متهورانه برخورد کرد. محتاطانه از این لحاظ که اصل حاکمیت را نمی توان به چالشی بنیادی طلبید و متهورانه به این دلیل که احتمالاً به مرحله ای از تکامل اخلاقی و احساسی در تمدن غرب رسیده ایم که در آن تجاوز گسترده و تعدی نسبت به حقوق انسانی دیگر قابل تحمل نیست و سپس نتیجه گیری می کند که با توجه به این شرایط بر عهده ماست که مفهوم جدیدی را که بتواند قانون و اخلاقیات را با یکدیگر تلفیق سازد بوجود آوریم.

تصویب قطعنامه ۶۶۸ شورای امنیت و تهدید علیه صلح قلمداد نمودن اقدامات عراق و اعمال سیاست سرکوب و فشار برکردها، اقدامی فوری و اضطراری و بنا به ضرورت خاص به شمار می آید. گرچه این قطعنامه چگونگی با شرایط مداخله بشردوستانه تعیین نشده است اما از متن قطعنامه می توان شرایط خاصی را برای اعمال این گونه مداخلات برشمرد و استنباط نمود. شرط اول آن است که انگیزه اصلی مداخله باید حمایت از حقوق بشر باشد و نه انگیزه های دیگر، شرط دوم ضرورت و فوریت زمانی اقدام بر مداخله است و شرط سوم آن است که وضعیت حاصل از نقض حقوق بشر تهدید علیه صلح و امنیت بین المللی را موجب شده باشد.
اقدام جمعی دیگر در زمینه مداخله بشردوستانه، تهدید علیه صلح قلمداد نمودن وضعیت و فاجعه انسانی ببار آمده در سومالی توسط شورای امنیت و صدور قطعنامه ۷۹۴ است که به دبیرکل و دولتهای عضو اجازه داد از همه وسایل لازم برای ایجاد منطقه امن جهت انجام عملیات کمک رسانی استفاده کنند.

گرچه شورای امنیت در قطعنامه ۷۹۴ نیز شرایط فوق را رعایت نمود با این حال حدود و شرایط انجام مداخله همچنان نامشخص است. اگر قرار است اصلی به نام اصل مداخله بشردوستانه در عرصه بین المللی وجود داشته باشد باید همانند سایر اصول حقوقی به مرور زمان و تکرار و حمایت حقوقدانان بین المللی محتوای معینی داشته باشد و شرایط اعمال آن مشخص باشد در غیر اینصورت بدلیل نامشخص بودن شرایط، خطر مداخلات سیاسی، اقتصادی و نظامی تحت عنوان مداخله بشردوستانه همچنان حاکمیت ملی کشورها و امنیت بین المللی را تهدید می کند. و از آن کارایی سازمان ملل تغییر موسع به عمل می آورند.

از بررسی تفاسیر مختلف راجع بند ۸ ماده ۲ منشور بر عملکرد ارکان ملل متحد چنین بر می آیند که سکوت منشور در خصوص تفسیر آن موجب شده است که موضوع محدوده صلاحیت داخلی دولتها یک مساله سیاسی تلقی شده و روید هر سازمان ملل متحد بوجود آید. بدین معنی که هنگامی که اکثریت اعضاء یکی از ارکان ملل متحد تمایل به مداخله در هر امر نشان داده اند محدودیتهای مندرج در بند ۸ ماده ۲ نتوانسته مانع از آن شود بدین ترتیب ارکان ملل متحد نه تنها در موارد اختلاف راجع به اینکه یک موضوع در صلاحیت داخلی دولتهاست و یا در حوزه اختیارات سازمان ملل، خود را صالح برای تصمیم گیری دانسته اند بلکه از متن بند ۸ به نفع کارایی سازمان ملل تفسیر موسع به عمل آورده اند.

مبحث دوم: مداخله بشر دوستانه از دو منظر کلاسیک و غیر کلاسیک

الف –  تعریف کلاسیک

مداخله بشر دوستانه در مفهوم موسع را می توان به گونه ای تعریف کرد که در برگیرنده هر گونه اقدام یک کشور (دولت) به قصد تغییر وضعیتی که دولت دیگر با نقش مقررات حقوق بشر ایجاد کرده است باشد حتی اگر چنین اقدامی قهر آمیز و با توسل به زور نباشد. در واقع به سختی می توان این تعریف موسع از مداخله بشر دوستانه را در حقوق بین الملل معاصر پذیرفت.

به این ترتیب مداخله بشر دوستانه در مفهوم کلاسیک آن عبارتست از مداخله یک جانبه یک یا چند دولت در امور داخلی دولت دیگر با توسل به زور و بنا به مقاصد بشر دوستانه. چنین مداخله ای در

بر گیرنده اقدامات سازمانهای بین المللی نمی باشد و مداخله اینگونه سازمانها، از جمله سازمان ملل به دوره پس از تصویب منشور ملل متحد باز میگردد.

اپنهام مداخله بشر دوستانه را در صورتی مجاز می داند که: «دولتی با اعمال رفتار بی رحمانه علیه اتباعش یا تعقیب آنها حقوق اساسی آنها را به گونه ای پایمال کند که موجب جریحه دار شدن وجدان بشریت گردد.»

با توجه به تعاریف فوق از مداخله بشر دوستانه به مفهوم کلاسیک آن می توان ویژگی هایی چنین مداخله ای را به شرح ذیل بر شمرد.

اولا- در قرن ۱۸ و ۱۹ مداخله در صورتی مجاز شناخته می شد که آنچه در قلمرو دولت مداخله شونده صورت می گرفت وجدان بشریت را به شدت جریحه دار می ساخت. در خصوص اینکه مصداق اعمالی که باعث جریحه دار شدن وجدان عمومی بشری باشند کدامند اتفاق نظر وجود ندارد ولی بدیهی است که سلب حق حمایت و اعمال تبعیض آمیز نژادی یا نسل کشی از این زمره بودند.

ثانیا- تنها مداخله ای مجاز است که نیات بشر دوستانه را دنبال کند به این معنا که اگر مداخله به قصد توسعه طلبی یا مقاصد ملی یا اهداف اقتصادی و اجتماعی انجام شود دیگر بشر دوستانه نخواهد بود و در نتیجه مشروعیت نخواهد داشت.

البته آنچه مسلم است این است که احراز نیات بشر دوستانه دولتها علی الخصوص دولت بزرگ غربی کار آسانی نیست چرا که می توان در پشت ظاهر بشر دوستانه اقداماتشان هر گونه هدفی را مخفی سازند و به تبع اقدامات خویش به اهداف خویش نیز نایل شوند. بنابراین کشورهای ضعیف تر جهان همانند کشورهای جهان سوم که غالبا از منتقدین مداخله بشر دوستانه هستند، مدعی هستند کمتر مداخله ای صرفا با ملاحظات بشر دوستانه محقق شده است.

ثالثا- باید میان اشاخصی که در مداخله بشر دوستانه مورد حمایت قرار می گیرند تفاوت قائل شد. معمولا این تفکیک میان مداخله بشر دوستانه برای حمایت از اتباع دولت مداخله کننده و حمایت از اتباع خارجی انجام می شود.

بنابراین نظر غالب علمای حقوق بین الملل آن است که مداخله بشر دوستانه به طور حمایت از اتباع دولت مداخله شونده صورت می گیرد به عنوان نمونه گریسوس در این خصوص معتقد است که دولتها حق دارند هنگامی اتباع یک دولت علیه نظام مستبدانه مبارزه می کند مداخله کند.

بهرحال در این خصوص یعنی افراد تحت الحمایه مداخله بشر دوستانه به مفهوم کلاسیک آن حقوقدانان حقوق بین الملل اتفاق نظر وجود ندارد اما با توجه به اینکه در دوران پش از تدوین منشور دخالت دولتها جهت حمایت از اتباع خود در چهار چوب اصل دفاع مشروع قرار داشت و طبق آن نه تنها حق بلکه تکلیف بود، می توان نتیجه گرفت که افراد تحت الحمایه مداخلات بشر دوستانه کلاسیک اتباع دولت مورد هدف و سایر اتباع خارجه ساکن در قلمرو دولت مذبور بودند.

رابعا- مداخله بشر دوستانه در مفهوم کلاسیک آن معمولا از طریق بکارگیری قوای نظامی صورت می گرفت و از تعریف دائره المعارف حقوق بین الملل می توان چنین استنباط کرد به توسل به زور از طریق بکارگیری نیروهای مسلح تاکید شده است.

ب-  تعریف غیر کلاسیک 

توافق اجمالی و غالب حقوقدانان حقوق بین المللی این است که مداخله بشر دوستانه در مفهوم موسع، آن نوع مداخله ای است که به منظور حمایت از حقوق اساسی بشر صورت می گیرد. این حقوق امروزه به عنوان اموری که دیگر در صلاحیت داخلی هیچ دولتی نیست شناخته شده است.

در کتاب فرهنگ حقوق بین الملل مداخله بشر دوستانه به شکل زیر تعریف شده است:

«مداخله قهر آمیز توسط یک دولت در قلمرو دولت دیگر به منظور حمایت از افراد در برابر تهدید نسبت به حیات آنها یا رفتارهای غیر انسانی و ظالمانه یا آزار و اذیت.»

وروی می گوید: «حق حیات برجسته ترین حق بشری است و اگر مداخله ای برای نجات حیات انسانها صورت گیرد قابل توجیه خواهد بود.» وی همچنین معتقد است که حتی مداخله ای که برای جلوگیری از خطر قریب الوقوعی که حیات انسانها را تهدید می کند انجام شود، مداخله بشر دوستانه و مشروعی است. همانطور که واضح است وروی نیز بدون اینکه مبادرت بر ارائه تعریفی از مداخله بشر دوستانه نماید فقط به بیان شرط مشروعیت آن پرداخته است.

لکن نیز بی آنکه مداخله را در بعد بشر دوستانه تعریف نماید به انگیزه مداخله اشاره کرده و با وروی در این زمینه وحدت نظر دارد: «حتی اگر خطر بالقوه ای حیات یک جامعه انسانی را تهدید کند بایستی مداخله نماید زیرا در چنین شرایطی غیر منطقی است منتظر وقوع حادثه باشیم.»

عدم ارائه تعریف دقیق از مداخله بشر دوستانه و بیان شروط مشروعیت آن از جانب علمای حقوق بین الملل شاید به این دلیل باشد که آنها اصل عدم مداخله را به عنوان قاعده آمره بین المللی به رسمیت شناخته و معتقدند چنین اصلی با هیچ توجیهی خدشه پذیر نیست مگر اینکه دلائل از پیش تعریف شده ای باعث پذیرش استثنائی بر این اصل شود. آنچنان که از تعریف علمای فوق الذکر بر می آید آنان این استثنای وارد بر اصل را وجود انگیزه بشر دوستانه در مداخله بیان می دارند.

قدرت های بزرگ به بهانه های واهی و با انگیزه تضمین منافع شخصی خود مبادرت به مداخله تحت عنوان بشر دوستانه در امورد داخلی کشورها نمایند. از طرف دیگر تنوع تکثیر فرهنگی حاکم بر جامعه بین المللی وجود تفاسیر متفاوت و بعضا متضاد از حقوق اساسی بشر ارائه معیار دقیق و تعریف شده ای از حقوق اساسی بشر را عملا غیر ممکن می سازد. لذا بهتر است برای حفظ امنیت و آرامش بین المللی دامنه چنین تعریفی را هر چه بیشتر محدود نمود و تصمیم گیری در این زمینه را به مرجع صالح بین المللی یعنی سازمان ملل واگذار کرد تا در قالب قطعنامه های مصوب مجمع عمومی تکلیف را روشن نماید.

در این زمینه می توان به بیانیه های جهانی حقوق بشر و میثاق حقوق مدنی و سیاسی، میثاق کشتار جمعی و میثاق جرائم مربوط به تبعیض نژادی و نیز اسناد مربوط به حقوق پناهندگی اشاره نمود. اما همانظور که گفته شد هنوز یک توافق اصولی و الگوی هماهنگ جهت شناسایی نقض حقوق بشر و آزادی های اساسی وجود ندارد.

ب- در خصوص افراد تحت الحمایه مداخله بشر دوستانه نیز میان حقوقدانان بین المللی اختلاف نظر وجود دارد. همانطور که در مبحث قبل گفته شد در ابتدا مداخله بشر دوستانه برای حمایت از اقلیت ها بویژه اقلیت های مذهبی صورت می گرفت و دولتهای اروپایی بارها در جهت حمایت از مسیحیان اقدام به چنین مداخلاتی نموده اند. با گسترش روابط تجاری دولتهای غربی با سایر مناطق جهان مداخله بشر دوستانه به نفع اتباع آنها در قلمرو دولتهای بیگانه بود و بالاخره در قرن بیستم با تحولات گسترده ای که در جامعه بین المللی به وجود آمد این موضوع شامل کل بشریت گردید.

از نظر وروی، دخالت برای حمایت از اتباع در خارج از کشور با توجیه متفاوتی انجام می شود و تاثیر کمتری بر استقلال سیاسی و تمامیت ارضی دولت مورد مداخله دارد. این نوع دخالت عموما براساس اصل ((دفاع مشروع)) توجیه می شود.

خود یاری و حفاظت از خود و ضرورت در این زمان نه تنها حمایت از حق بشریت جدای از محدوده دولت ملی و در سطح بین المللی هیچ گونه وجهه جهانی نکرد بلکه بدون پی ریزی پایه های تئوریکی آن، مداخلات متعددی با انگیزه بشر دوستانه در امور دیگر صورت گرفت و این عامل باعث شد بدبینی جهانی نسبت به آن ظهور کند. در آن دسته مداخلاتی که برای نجات اتباع خودی صورت گرفت، عنوان مداخلات بشر دوستانه گرفت.

در قرن ۱۹ دخالت نظامی در جهت حمایت اتباع، موضوع عادی بود بطوریکه نیروهای نظامی بین سالهای ۱۹۱۳ تا ۱۹۲۷ حداقل در هفتاد مورد با این توجیه وارد سرزمین دولتهای دیگر شدند.

هدف برخی دخالتها نه حمایت از اتباع بخاطر خطر فوری، بلکه ایجاد تضمین های امنیتی آینده نیز بوده است و حتی در مواردی، حکومت دولت مورد مداخله را سرنگون کرده و حکومت دیگری را بر سر کار آورده اند  تا به سیاست ملی دولت مداخله کننده گردن نهد.

به طور کلی هر چند که در قرن ۱۹، مداخله به نفع اتباع تقریبا به صورت یک قاعده عرضی شده بود، اما وجود شرایطی، استفاده از آن را به موارد استثنائی محدود می کرد. فوری بودن خطر، به نیروهای نظامی به عنوان آخرین چاره و تناسب اقدام نظامی از جمله آن بود.