هیچ یک از اسناد حقوق بشر تمایز و تبعیض مذهبی را نمی­پذیرند، بلکه با آن مبارزه کرده­اند. بنابراین میان آرای فقیهان و اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر پاره­ای اختلاف­ها وجود دارد.

براساس دیدگاه سنت اسلامی، ازدواج مسلمانان براساس اصول اساسی انجام می­گیرد. براساس اصول اسلامی مرد در ازدواج با زنان اهل کتاب(مسیحی و یهودی) آزاد بوده ولی از سوی دیگر زنان مسلمان فقط می­توانند با مردان مسلمان ازدواج کنند و لذا براساس سنت­های اسلامی، حق آزادی در ازدواج بدون توجه به جنسیت و مذهب مورد حمایت اسلام نیست.(اُو،۱۹۹۵،۳۸۸)

گفتار­دوم: دیدگاه کلی اسلام و نظام جهانی حقوق بشر

از دیدگاه اسلام، ایمان و اعتقاد صحیح مذهبی و مسلمان بودن یک ارزش است. با اینکه اسلام همه تعلقات عارضی و امتیازات مبتنی بر نژاد، رنگ، قومیت و غیره را رد می­ کند و آنها را موجب برتری نمی­داند، ولی مسلمان بودن و متقی بودن را ارزش می­داند و اعتبار خاصی برای آن قائل است. از نظر دین اسلام ملاک برتری تقوا هست و تقوا بدون داشتن عقیده توحیدی و اسلامی معنایی ندارد. همان طور که گفتیم در زمینه مناصب و مشاغل اجتماعی مقررات متفاوتی وجود دارد بعنوان مثال، شرط احراز برخی مشاغل مانند قضاوت، مسلمان بودن است. البته تردیدی نیست نیست که دید کلی اسلام، مراعات حقوق و خوش رفتاری با غیر مسلمانانی است که در جامعه اسلامی زندگی می­ کنند و سر جنگ و ستیز و فتنه جویی ندارند.«خداوند شما را از دوستی با مشرکان مکه بازداشته است ولی او شما را از کسانی که در امر دین با شما به کارزار برنخاسته و شما را از دیارتان بیرون نکرده ­اند باز نمی­دارد که با آنها نیکی کنید و با آنان به عدل و داد رفتار نمایید، چرا که خداوند دادگران را دوست می­دارد».(سوره الممتحنه(۶۰)، آیه ۸) به هرحال با این وجود نمی­توان گفت رفع تبعیض براساس مذهب که مورد نظر اعلامیه جهانی حقوق بشر و سایر اسناد بین المللی است، در اسلام وجود دارد. این یکی از موارد افتراق است که به گفته سامی الدیب، نویسندگان مسلمانی که در مورد حقوق بشر بحث می­ کنند و آن را با اسناد بین المللی حقوق بشر مقایسه می­نمایند، این افتراق را مسکوت می­گذارند­؛ در حالی که اعلامیه حقوق بشر هر گونه تمایز بر اساس مذهب را رد می­ کند، چنین تمایزی در اسلام وجود دارد.(مهرپور،۳۲۵،۱۳۹۰) شکی وجود ندارد که اسلام در پی هدایت بشر و کمال اوست، و از این جهت است که عقیده صحیح توحیدی را برای رشد و کمال انسان لازم می­داند و افرادی که در این جهت می کوشند و این اعتقادات را پذیرا می­شوند از ارزش بالاتری برخوردار می­گردند و مسلما این اعتقادات و باورها تاثیرگذار خواهد بود و شایستگی بهتری برای احراز مناصب اجتماعی دارند. در هر صورت چنین اختلافی بین دیدگاه اسلامی با اسناد بین المللی حقوق بشر در این زمینه وجو دارد.

بخش سوم: عدم تبعیض براساس جنس

تمامی اسناد بین المللی حقوق بشر موجود، عدم تبعیض را چه در اعمال و چه اجرای حقوق براساس جنس یادآور گشته­اند، و تساوی بین زن و مرد را بیان و تاکید کرده­اند. در خصوص تساوی زن و مرد در دوران ازدواج و تحمل مسئولیت­ها و برخورداری از حقوق مربوط به نکاح،«هر زن و مرد بالغی حق دارند بدون هیچ­گونه محدودیت از نظر نژاد، ملیت، تابعیت یا مذهب با همدیگر زناشویی کنند و تشکیل خانواده دهند. در تمام مدت زناشویی و هنگام انحلال آن، زن و شوهر در کلیه­ی امور مربوط به ازدواج، دارای حقوق مساوی می­باشند».(بند اول ماده ۱۶ اعلامیه حقوق بشر) و «حق نکاح و تشکیل خانواده برای زنان و مردان از زمانی­که به سن ازدواج می­رسند به رسمیت شناخته می­شود؛ دولت­های

طرف این میثاق تدابیر مقتضی به منظور تامین تساوی حقوق و مسئولیت­های زوجین در مورد ازدواج در مدت زوجیت و هنگام انحلال آن اتخاذ خواهند کرد. در صورت انحلال ازدواج پیش ­بینی­هایی برای تامین حمایت لازم از اطفال به عمل خواهند آورد».(بند دوم و چهارم ماده ۲۳ میثاق حقوق مدنی و سیاسی) تصریح دارند. همین طور ماده ۳ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تساوی حقوق زنان و مردان در استفاده از حقوق مدنی و سیاسی پیش بینی می­ کند.«دولت­های طرف این میثاق متعهد می­شوند که تساوی حقوق زنان و مردان را در استفاده از حقوق مدنی و سیاسی پیش ­بینی شده در این میثاق تامین کنند». علاوه بر این کنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان در سال۱۹۷۹ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید. که هدف آن ایجاد تساوی کامل بین زن و مرد بوده و اینکه از هرگونه تبعیضی ممانعت نماید.

اگر مراد از ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر این باشد که هر زن یا مرد بالغی حق زناشویی و تشکیل خانواده دارد البته سخنی درست است. اما اگر مراد این باشد که هر زنی حق دارد با هر مردی که بخواهد ازدواج کند و بالعکس، پذیرفته نیست. همان گونه که مصالح جامعه اقتضا می­ کند که برای ازدواج دختران و پسران شرط سنی قائل شوند و قانون مدنی هر کشوری حداقل سن ازدواج را تعیین می کند، هم چنین یک نظام اسلامی می ­تواند برای حفظ مصالح معنوی مسلمانان از آنان بخواهد که با غیر مسلمانان ازدواج نکند. در هر حال زندگی اجتماعی باید به گونه­ای نظم و جریان یابد که مصالح مادی و معنوی جامعه تامین گردد. اطلاق ماده­ی مزبور نمی­تواند بر قوانین مدنی کشورها حاکم باشد.

گفتار­اول: حقوق زن

تفاوت در برداشت از زن و دیدگاه­های مربوط به آن امری است که امروزه سبب مجادلات فراوانی شده است. انصاف آن است که تاریخ زن در تاریخ بشریت تاریخی سرشار از مظلومیت و ستم و بهره کشی از آنان توسط مردان بوده است و اگر گفته شود که زن در میان انسان­ها از ستم کشیده ترین نوع بشر است سخنی گزاف نباشد. آن هم در زمان­های گذشته که جاهلیت قدیم بر انسان­ها حکم فرما بود و هم در زمان حاضر که جاهلیت جدید بر جهان حاکم می­باشد صحیح است. بردگی جنسی زنان و قاچاق دختران بسیار نوجوان و حتی کودک در ممالکی که بسیار داعیه حقوق بشر دارند به شدت رواج دارد. پیشینه­های ظلم علیه زنان موجب آن شد که طرفداران حقوق بشر در این مورد به فکر بیفتند تا قوانینی را در جهت منع تبعیض و بهره کشی علیه زنان بوجود آورند. شاید بتوان گفت که مهمترین سندی که تاکنون در این مورد به تصویب رسیده است، کنوانسیون حذف تمام انواع تبعیض علیه زنان می­باشد که در ۱۸ دسامبر ۱۹۷۹ به تصویب مجمع عمومی رسید. دولت واتیکان به این کنوانسیون ملحق نشد و از کشورهای اسلامی ۱۷ دولت به طور مطلق به معاهده ملتزم شده ­اند. برخی از کشورها از جمله مصر، بنگلادش و عراق با شرط کلی موافقت با شریعت اسلامی، دو کشور لیبی و مالدیو با شرط توافق با احکام اسلامی و قوانین داخلی و تونس و ترکیه با شرط عدم تعارض با قوانین داخلی خود آن را پذیرفته­اند. در ابتدای امر ۲۲ کشور اسلامی از جمله دولت­های سوریه، عربستان، ایران، قطر، بحرین، سودان، امارات، موریتانی، جیبوتی، سومالی، نیجه، بروئنی، عمان و دولت فلسطین از پیوستن به این کنوانسیون خودداری کرده­اند اما عربستان و برخی دیگر به آن ملحق شده ­اند. مجموع کشورهایی که بصورت مشروط به این کنوانسیون ملحق شده ­اند ۴۳ کشور است که ۱۴ کشور پس از مدتی حق شرط خود را پس گرفته­اند.(پژوهش های اسلامی صدا و سیما،۴،۱۳۷۶)

گفتار­­دوم: اهمیت خانواده

خانواده در هر دو نظام حقوقی به عنوان اساس جامعه بشری شمرده شده است و در مورد لزوم حفظ آن و حمایت از آن توسط دولت­ها تاکید زیادی شده است.(عبدالرحمان،۱۴۵،۲۰۰۹) «خانواده رکن طبیعی و اساسی اجتماع است و حق دارد از حمایت جامعه و دولت بهره­مند شود».(بند۳ ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر)؛ «خانواده عنصر طبیعی و اساسی جامعه است و استحقاق حمایت جامعه و حکومت را دارد».(بند یک ماده ۲۳ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی)؛ «خانواده که عنصر طبیعی و اساسی جامعه است باید از حمایت و مساعدت به حد اعلای ممکن برخوردار گردد بویژه برای تشکیل و استقرار آن و مادام که مسئولیت نگاهداری و آموزش و پرورش کودکان خود را به عهده دارد».(بند اول ماده۱۰میثاق بین المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی) و«خانواده، پایه اولیه و زیربنای جامعه است و زناشویی اساس ایجاد آن می­باشد بنابراین مردان و زنان حق ازدواج دارند و هیچ قید و بندی که بر پایه نژاد یا رنگ یا قومیت باشد نمی­تواند از این حق آنان جلوگیری کند؛ جامعه و دولت موظف است موانع را از سر راه ازدواج برداشته و راه های آن را آسان و از خانواده حمایت به عمل آورد».(بند اول و دوم ماده ۵ اعلامیه اسلامی حقوق بشر)

در مورد حق تشکیل خانواده در اعلامیه جهانی حقوق بشر(ماده۱۶)، در میثاق بین­المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی(ماده۱۰)، در میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی مدنی(بند ۲و ۳و۴ ماده۲۳) به طور کلی حقوق بشر در اسناد بین المللی ازدواج و تشکیل خانواده را تنها براساس رضایت طرفین و طلاق را نیز حق هر دو طرف می­داند و حال آنکه اسلام در این مورد نظری مخالف دارد. از دیدگاه اسلام خانواده امری مقدس و مورد نظر خداوند است.«و از جمله نشانه­ های او این است که برای شما از جنس خودتان همسرانی آفرید تا در کنارشان آرامش یابید و میان شما الفت و رحمت برقرار ساخت تا نسل بشر را تداوم بخشد. به یقین در آنچه یاد شد، برای مردمی که می­اندیشند نشانه­هایی است بر این­که تدبیر امور انسان­ها در اختیار خداوند است».(سوره الرّم(۳۰)، آیه ۲۱) می­توان گفت که بسیاری از حقوقی که در چارچوب خانواده برای یکی از طرفین قرار داده شده است در حقیقت از حقوق نهاد خانواده است نه از حقوق فردی زوجین؛ برای مثال وجوب نفقه همسر بر مرد، سرپرستی مرد در خانواده و مواردی از این قبیل از پیامدهای اهتمام دین به نهاد خانواده می­باشد که در آن مقدس تلقی می­گردد و نیز در جهت استحکام آن است و نباید آن را دلیل بر تضعیف یکی از دو جنس در مقابل دیگری دانست.(پژوهش های اسلامی صداوسیما،۱۳۷۶،۱۵) این در حالی است که با مطالعه کنوانسیون منع همه جانبه تبعیض علیه زنان چنین نتیجه­گیری می­شود که هر چند در برخی از موارد بر نقش خانواده به عنوان یک نهاد تاکید می­شود اما در بسیاری از موارد بیانگر آن است که حقوق فردی حقوق خانواده را تحت الشعاع خود قرار داده است به گونه­ای که اجرای آن مواد، خانواده را با بحران و تعارضات جدی با حقوق فردی مواجه می­سازد و پیداست که چون مبنا برآزادی­های فردی است و به بیان همین کنوانسیون هیچ چیز نباید استقلال و آزادی زن و تساوی فرض شده برای او را در کنوانسیون به خطر اندازد و در موارد تعارض حقوق فرد با حقوق خانواده، این حقوق فرد است که تقدم می­یابد. از آنجا که در اسلام احکام مربوط به زن و مرد مبتنی بر استحکام خانواده است، نمی توان از آن انتظار داشت که در مواردی از قبیل آزادی تابعیت زن و نیز رضایت زن در تمکین شوهر و … احکام صریحی صادر کند. در یک برداشت کلی براساس این دیدگاه نمی­توان هم به استحکام خانواده نظر داشت و در عین حال به استقلال زن و مرد در تابعیت و امثال آن حکم کرد. در هر صورت پیداست که کنوانسیون منع تبعیض و دیگر اسناد بین المللی در این زمینه به دلیل نادیده گرفتن همان حقوق فطری که اعتقاد دافعان حقوق بشر این حقوق بر مبنای آن(حقوق فطری) است در موارد بیشماری ره به بیراهه بردند و عمل به این فتاوای مهلک در باب اساسی­ترین رکن جامعه بشری کاریست با درجات ریسک بسیار بالا که مطمئنا با اسلام سازگار نیست.

گفتار­­سوم: بررسی مسئله زن در فقه اسلامی

(اگر تساوی به معنای تشابه باشد) در احکام قضایی و حقوقی خلاف برخی از ضروریات دینی است. براساس این دیدگاه اسلام با روح حاکم بر کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان و نیز اسناد بین المللی که مواد مشابهی را تبلیغ می­ کنند، مخالف است. به نظر می­رسد که اختلافات مربوط به احکام زنان و مردان در این حوزه در مقایسه با دیگر حوزه­ها تا حدی زیاد است و باید نسبت به آن با دید عمیق­تری نگریست. برخی از، این تفاوت­ها در اسلام دقیقا مبتنی بر حقوق فطری و ناشی از پذیرش این واقعیت است که بین زن و مرد تفاوت­هایی چه از حیث فیزیکی و چه از حیث روانی وجود دارد که لاجرم تفاوت در احکام را نیز به دنبال خواهد داشت، در اینجا موارد تفاوت در احکام را بر می­شماریم.

۱– ازدواج

در اسلام مسئله ازدواج زن و مرد مطرح است بدین معنی که هیچ کدام نمی­توانند با غیر مسلمان ازدواج کنند. در حالیکه اعلامیه حقوق بشر در این مورد دچار تناقض است چرا که در ماده ۱۶ اشعار می­دارد که مرد و زن بدون هیچ محدودیتی(حتی مذهب) می­توانند تشکیل خانواده دهند،«هر زن و مرد بالغی حق دارند بدون هیچ­گونه محدودیت از نظر نژاد، ملیت، تابعیت یا مذهب با همدیگر زناشویی کنند و تشکیل خانواده دهند. در تمام مدت زناشویی و هنگام انحلال آن، زن و شوهر در کلیه­ی امور مربوط به ازدواج، دارای حقوق مساوی می­باشند». مسلمانان در ارتباط با الفاظ این ماده برخی تحفظ­های عمده دارند؛ برای مثال بند اول این ماده شامل دو معیار بحث برانگیز و یا حداقل محدودیت فرهنگی است، اول مفهوم سن رشد برای ازدواج دوم مفهوم حقوق مساوی در ارتباط با ازدواج. حال آنکه در ماده ۱۸ خواهان آزادی عمل مذهبی در تمام شئونات آن است.«هر کس حق دارد که از آزادی فکر، وجدان و مذهب بهره­مند شود. این حق متضمن آزادی تغییر مذهب یا عقیده و همچنین متضمن آزادی اظهار عقیده و ایمان می­باشد و نیز شامل تعلیمات مذهبی و اجرای مراسم دینی است. هر کس می ­تواند از این حقوق منفردا یا مجتمعا به طور خصوصی یا به طور عمومی برخوردار باشد». اما دلیل آنکه اسلام چنین محدودیتی را برای ازدواج ایجاد کرد یکی مشکلاتی است که برای فرزندان پیش می­آید. دیگری حفظ و صیانت جامعه­ی اسلامی از رگه­های غیر اسلامی و به بیانی دیگر حفظ کوچکترین واحد جامعه یعنی خانواده از گونه گونی و تشدد آراء و عقاید و احیانا اختلافات مذهبی است.(پژوهش های اسلامی صدا وسیما،۱۳۷۶،۳۱۱) این دیدگاه با مواد یکم و شانزدهم کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان مغایرت دارد.«از نظر این کنوانسیون عبارت”تبعیض علیه زنان” به هرگونه تمایز، استثنا(محرومیت) یا محدودیت براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن خدشه­دار کردن یا لغو شناسایی، بهره­مندی، یا اعمال حقوق بشر و آزادی­های اساسی در زمینه ­های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی و یا هر زمینه دیگر توسط زنان است صرف­نظر از وضعیت زناشویی ایشان و براساس تساوی میان زنان و مردان، اطلاق می­گردد؛ دولت­های عضو کلیه اقدامات مقتضی را به منظور رفع تبعیض علیه زنان در کلیه امور مربوط به ازدواج و روابط خانوادگی به عمل خواهند آورد و بویژه براساس تساوی مردان و زنان موارد زیر را تضمین خواهند کرد:

حق یکسان برای عقد ازدواج؛ حق یکسان در انتخاب آزادانه همسر و عقد ازدواج تنها با رضایت کامل و آزادانه آنها؛ حقوق ومسئولیت­های یکسان در طی دوران زناشویی و به هنگام جدایی؛ حقوق و مسئولیت­های یکسان به عنوان والدین، صرف نظر از وضعیت زناشویی آنها، در مسائلی که به فرزندان مربوط می­شود، در کلیه موارد منافع کودکان از اولویت برخوردار بود؛ حقوق یکسان در مورد تصمیم ­گیری آزادانه و مسئولانه نسبت به تعداد فرزندان و فاصله زمانی بارداری و دسترسی به اطلاعات، آموزش و ابزار لازم که قدرت بهره­مندی از این حقوق را به ایشان می­دهد؛ حقوق و مسئولیت­های یکسان در مورد قیمومت، حضانت، سرپرستی و فرزند­خواندگی کودکان و یا موارد مشابه با این مفاهیم در حقوق ملی، در کلیه موارد منافع کودکان از اولویت برخوردار خواهد بود؛ حقوق فردی یکسان به­عنوان شوهر و زن از جمله حق انتخاب نام­خانوادگی،شغل و حرفه؛ حقوق یکسان برای زوجین نسبت به مالکیت، حق اکتساب، مدیریت، سرپرستی، بهره­مندی و انتقال ملک اعم از این­که رایگان بوده و یا هزینه­ای در برداشته باشد؛ نامزدی وازدواج کودک هیچ اثر قانونی ندارد و کلیه­ اقدامات ضروری از جمله وضع قانون برای تعیین حداقل سن ازدواج و اجباری کردن ثبت ازدواج در دفاتر رسمی می­باید به عمل آید».

الف) سن رشد

اولین معیار برای ازدواج به موجب این ماده مفهوم سن رشد است. این شرط برای حق ازدواج که توسط ماده مذکور(ماده ۱۶ اعلامیه) مشخص شده بدین معنی است که طرف­های ازدواج به سن رشد رسیده باشند و رضایت کامل و آزادشان را در خصوص ازدواج ابراز دارند. سن رشد چه سالی است؟ چه کسی این حق را دارد که در این خصوص تصمیم بگیرد؟ آیا ملل­های مختلف می­توانند معیارهای گوناگونی داشته باشند؟

ممکن است کسی چنین بیان دارد که مفهوم سن رشد که در ماده ۱۶ اعلامیه حقوق بشر آمده است منوط به تفاسیر و همچنین محدودیت­های فرهنگی است. چنین مطلبی براساس ارزش­ها و سنن مسیحیت که طبعا جهانی نیستند، نوشته شده است و نباید براساس سنن مذاهب و فرهنگ­ها تحمیل گردد. بنابراین، این یک واژه نسبی است که می ­تواند از یک فرهنگ در مقایسه با فرهنگ دیگر که مبتنی بر عوامل و اوضاع و احوال متعدد دیگری است، متفاوت باشد. برای مثال ایالات متحده آمریکا در سال ۱۹۷۱ مجبور شد از طریق اصلاح قانون اساسی ملی خود که سن رشد را آن طور که در ماده ۱۶ متذکر می­شود از ۲۱ سال به ۱۸ سال تقلیل دهد.(بروین،۱۳۸۶،۴۹؛ بروین،۱۳۴،۲۰۰۳)

ب) حقوق مساوی

یکی دیگر از معیارها برای ازدواج به موجب ماده ۱۶ اعلامیه حقوق مساوی در خصوص ازدواج است بر طبق این معیار موارد ممنوعه در ازدواج را می­توان اشاره نمود، اسلام بسیاری از این موارد ازدواج را ممنوع می­داند:«و با زنانی که پدرانتان آنها را به همسری گرفته­اند ازدواج نکنید، مگر آنچه که پیش از بیان این حکم گذاشته است، که این کرداری زشت و مایه­ی خشم(خدا) است و بد راه و روشی است؛ بر شما حرام شده است مادرانتان و دخترانتان و خواهرانتان و عمه­هایتان و خاله­هایتان و دختران برادر و دختران خواهر و مادران رضاعی­تان که شما را شیر داده اند و خواهران رضاعی­تان، و مادران همسرانتان و دختران همسرانتان که در دامان شما پرورش می­یابند از آن همسرانی که با آنها همبستر شده­اید و اگر با آنها همبستر نشده­اید بر شما گناهی نیست که با دخترانشان ازدواج کنید و همسران پسرانتان که از صلب شما هستند نه آنهایی که پسر­خوانده­اند نیز بر شما حرام شده است. و این­که دو خواهر را با هم به ازدواج خود درآورید، مگر آنچه که پیش از بیان این حکم گذشته است، آنها مورد عفو خدا قرار گرفته و آثار ازدواج مشروع بر آن مترتب است، زیرا خداوند آمرزنده و مهربان است؛ و زنان شوهردار نیز بر شما حرام شده است، مگر کنیزانی که مالک آنها هستید. به احکام الهی که بر شما نوشته شده است پایدار باشید و جز این زنان بر شما حلالند که با اموال خود که مهریه(در مورد زنان آزاده) یا بهای آنان(در مورد کنیزان) قرار می­دهید آنان را طلب کنید، در حالی­که پاکدامن باشید نه آلوده به کار زشت زنا. و از زنان آنهایی را که با ازدواج موقت به همسری خود در آورده­اید، مهرشان را که با قرار شما و آنان واجب شده است به آنان بدهید. و بر شما گناهی نیست که پس از تعیین(مهریه و مدت) در آنچه با یکدیگر به توافق برسید و آن را تغییر دهید. قطعا خدا به همه­ی امور داناست و کارهایش از روی حکمت است».(سوره النساء(۴)، آیات ۲۲ تا ۲۴) شخصی ممکن است این گونه فرض نماید که ماده۱۶ نمی­خواهد این گونه بیان کند که ازدواج بین پدر و دختر، مادر و پسر، برادر و خواهر و غیره مجاز است اما به هر حال هیچ نشانه­ی لفظی و محتوایی در این ماده وجود ندارد که بیانگر این باشد که ایجاد چنین واحدی ناخوشایند و مذموم است. طرفداران چنین سندی استدلال می­ کنند این ماده نمی­تواند چنین قصدی داشته باشد که ازدواج­هایی را در محدوده موارد ممنوعه مجاز بشمارد اما به هر حال در این مورد سئوال­هایی مطرح است. منظور طرفداران این ماده از موارد ممنوعه چیست؟ و بر چه پایه­ای استوار است؟ چگونه می­توان موارد ممنوعه را برشمرد؟ چه نظام یا نظام­های ارزشی می ­تواند اعمال شود؟ و کدام مذهب را می­توان استثناء کرد و بر چه مبنایی؟ براساس این ممنوعیت­ها که اسلام تعیین کرده است آیا مسلمانان نمی­توانند استدلال نمایند که تمام این موارد ممنوعه در ازدواج باید جهانی و بین المللی باشد؟ و اگر این طور نیست چرا مسلمانان چنین حقی ندارند که به آنچه اعتقاد دارند عمل کنند؟ البته بر طبق بند اول ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر چنین حقی ندارند. این بند به روشنی بیان می­دارد که حق ازدواج باید بدون هیچ محدودیت مذهبی اعمال شود. ممکن است این طور استدلال شود که اساس و ریشه کلیه ممنوعیت­ها در خصوص ازدواج عمدتا مبتنی بر یک مذهب یا مذاهب در هر جامعه­ای می­باشد. بنابراین چگونه شخصی می ­تواند به دور از مذهب باشد؟ آیا محدودیت­های خاصی که بوسیله یک مذهب توصیف می­شود، می ­تواند به موجب این ماده معتبر تلقی شود و آنهایی که بوسیله مذاهب دیگر توصیف می­شوند مردود باشند؟

فیشینگ در حال حاضر یکی از مهمترین جرایم در فضای سایبر است . عبارت فیشینگ برای توصیف نوعی از جرم که با تلاش فریبکارانه برای بدست آوردن اطلاعات حساس است شناخته می شود . ( گرکی ، ۱۳۸۹ ، ۴۹ )
فیشینگ یک تکنیک قدیمی ( بیشتر از بیست سال پیش ) برای شنود اطلاعات کاربران است که همچنان امروزه هم مورد استفاده هکرها است . فیشینگ به زبان ساده یعنی صفحه ای شبیه صفحه لاگین یک سایت معتبر که حاوی کدی است که آنچه شما در قسمت نام کاربری و رمز وارد می کنید را به طور مخفیانه برای هکر می فرستد .

فیشینگ در اصطلاح به معنای شبیه سازی قسمت هایی از یک سایت اینترنتی ( مثلا یک صفحه از سایت ) آشنا و یا معروف است که به وسیله آن بتوان کاربر را گمراه کرده و اطلاعات شخصی وی را بدست آورد . این اطلاعات می تواند شامل نام کاربری و کلمه ی عبور فرد در آن سایت یا اطلاعاتی مربوط به شماره حساب بانکی فرد و خیلی موارد دیگر باشد . ( مجرب ، ۱۳۸۸ ، ۲۳ )

فیشینگ یک نمونه از تکنیک مهندسی اجتماعی به منظور گمراه کردن کاربران اینترنتی برای بدست آوردن اطلاعات محرمانه آنان است . در این تکنیک فیشرها ( کسانی که عمل فیشینگ را انجام می دهند ) با طراحی یک سایت که شبیه به سایت مورد نظر می باشد ، کار خود را آغاز می کنند و اطلاعات در حال انتقال کاربران را شنود و ثبت می نمایند . شاید خود شما تا به حال به طور ناخواسته و بدون اینکه متوجه چیزی شوید ، یکی از قربانیان فیشینگ شده باشید . ( به اصطلاح در قلاب ماهیگیر افتاده باشید ! )

فیشینگ در عمل به صورت کپی دقیق رابط گرافیکی یک وب سایت معتبر مانند بانک های آنلاین انجام می شود . ابتدا کاربر از طریق ایمیل و یا آگهی های تبلیغاتی سایت های دیگر ، به این صفحه قلابی راهنمایی می شود . سپس از کاربر درخواست می شود تا اطلاعاتی را که می تواند مانند اطلاعات کارت اعتباری مهم و حساس باشد ، آنجا وارد کند . در صورت گمراه شدن کاربر و وارد کردن اطلاعات خود ، فیشرها به اطلاعات شخص دسترسی می یابند . ( ایازی ، ۱۳۸۶، ۱۵ )

تنها راه برای جلوگیری از افزایش آمار فیشینگ و دستیابی به اطلاعات ، افزایش آگاهی کاربران است .

بخش دوم : ارکان تشکیل دهنده دسترسی و شنود غیرمجاز

جرایم رایانه ای نیز مانند هر جرم دیگری دارای سه رکن می باشد که عبارتند از :

۱ . رکن قانونی : رکن قانونی یعنی اینکه قانون ، فعل یا ترک فعل آن را تحت عنوان جرم ، قانونگذاری و برای آن مجازات بیان کرده باشد و تا هنگامی که قانون درباره فعل یا ترک فعلی چنین نکرده باشد رکن قانونی تحقق نیافته است .

۲ . رکن مادی : رکن مادی هر جرم عبارت است از فعل ، ترک فعل ، فعل ناشی از ترک فعل و داشتن و نگهداری که به موجب قانون جرم باشند . اما در جرایم رایانه ای ترک فعل و داشتن و نگهداری تا کنون مصداق عینی نداشته است ؛ از این رو باید گفت در حال حاضر جرایم رایانه ای از جرایم عمدی است و هرگونه بی احتیاطی ، بی مبالاتی و عدم مهارت که جزء مصادیق خطا هستند باید به عنوان تخلفات مدنی یا اداری مورد بررسی قرار گیرند .

۳ . رکن معنوی : رکن معنوی عبارت است از قصد مجرمانه یا خطایی که مجرم بر اثر آن مرتکب جرم شده باشد و با شرایطی مسئولیت جزایی متوجه او خواهد بود . جرایم رایانه ای نیز مانند دیگر جرایم نیازمند رکن معنوی است . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۵۶ )

مبحث اول : ارکان تشکیل دهنده دسترسی غیرمجاز   

دسترسی توانایی یک کاربر جهت مشاهده کردن ، تغییر دادن و ارتباط برقرار کردن با یک فایل در یک سیستم رایانه ای است . دسترسی ، نوعاً تبادل اطلاعات بین کاربر و اطلاعات می باشد ، به عنوان مثال ، کاربر می تواند یک فایل را فقط بخواند یا اینکه فهرست یا برنامه ای را ایجاد و اجرا نماید .

بخشی از کار در برقراری امنیت سامانه های رایانه ای و مخابراتی ، مربوط به حفاظت اطلاعات موجود در آنهاست که دسترسی غیرمجاز می تواند امنیت آن را کاهش داده یا به طور کامل سلب نماید . ( گروه مؤلفین ، ۱۳۸۲ ، ۴۱ )

به همین جهت مسؤولان ذی صلاح عموماً به منظور حفاظت محتوای اطلاعات موجود ، اقدام به کنترل و دسترسی می کنند و افراد مجاز فقط در محدوده های مجاز می توانند به اطلاعات دسترسی داشته باشند .

گفتار اول : رکن قانونی دسترسی غیرمجاز

مطابق مادۀ یک قانون جرایم رایانه ای : هرکس به طور غیرمجاز به داده ها یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی که به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت شده است دسترسی یابد ، به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج تا بیست میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد   .

دسترسی یعنی وجود شرایط لازم به منظور دستیابی به اطلاعات طبقه بندی شده و دسترسی غیرمجاز ، به دست آوردن هرگونه اطلاعات طبقه بندی شده خارج از ضوابط و مقررات حفاظتی می باشد . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۳ )

جرم دسترسی غیرمجاز از جرایم جدید می باشد که پیش از این در خصوص اطلاعات اسنادی و مدارکی سابقه جرم انگاری نداشته است . به طور کلی دسترسی به اطلاعات طبقه بندی شده حفاظتی به دو صورت انجام می گیرد :

دسترسی مجاز : اطلاع یافتن از محتویات اطلاعات در چارچوب تعیین شده  .

دسترسی غیرمجاز : اطلاع یافتن از محتویات اطلاعاتی برای افرادی که نیاز به دانستن اطلاعات را ندارند.

یکی از اصل های مهم در حفاظت اطلاعات ، جلوگیری از دسترسی غیرمجاز است . برای جلوگیری از افشای اطلاعات ، مقرراتی از سوی مقامات ذی صلاح وضع شده تا دسترسی به اطلاعات در محدوده مشخص شده انجام گیرد و هرگونه دسترسی خارج از آن مسیر ، دسترسی غیرمجاز تعریف می شود . به طور کلی سه عامل در دسترسی نقش تعیین کننده ای ایفا می کنند که عبارتند از :

الف ) نیاز به دانستن

ب ) صلاحیت امنیتی

ج ) آشنایی با مقررات

اولین اصل لازم در دسترسی ، نیاز به دانستن است ؛ به عبارتی فرد برای انجام مأموریت و مسؤلیت خود ، نیاز به اطلاعات مورد نیاز دسترسی داشته باشد و بتواند از آنها در جهت انجام وظیفه یا مأموریت واگذاری ، بهره برداری مجاز نماید . البته دو عامل گفته شده دیگر نیز باید در فرد وجود داشته باشد تا شروط لازم برای دسترسی مجاز مهیا گردد . ( گروه مؤلفین ، ۱۳۸۲ ، ۴۲ )

دسترسی هر یک از گروه ها از اطلاعات گروه های دیگر دسترسی غیرمجاز محسوب شده و جرم تلقی می شود . همچنین شروع به جرم دسترسی غیرمجاز ، جرم نمی باشد ؛ چراکه در هیچ یک از مواد قانونی جرایم رایانه ای بدان اشاره نشده است .

ولی معاونت در جرم در صورت وجود شرایط مقرر در ماده ۴۳ مجازات اسلامی امکان پذیر است و از این نظر تابع شرایط عمومی مجازات ها می باشد . ( گلدوزیان ، ۱۳۸۴ ،۲۱۱ )

مقررات حفاظتی در مورد اطلاعات موجود در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی ، شرایطی را ایجاد می کند تا فقط افراد مجاز بتوانند به اطلاعات موجود دسترسی یابند و در صورت دسترسی غیرمجاز ، محتویات موجود افشاء شده محسوب می شود . از این رو کسانی که در یک سازمان اداری یا نظامی فعالیت می کنند ولی نیازی به اطلاعات مورد نظر ندارند ، جزء افراد غیرمجاز محسوب می شوند .

به طور مثال تصور کنید در یک مجموعه پژوهشی یک رایانه وجود دارد که سه نفر از اعضای این گروه به صورت مشترک با یک رمز اولیه « گذرواژه » می توانند وارد آن شوند ، ولی هر کدام به منظور دسترسی به اطلاعات مربوط دارای گذرواژه اختصاصی هستند اگرچه افراد مزبور صلاحیت دسترسی به دستگاه رایانه مشترکی را دارند ولی از آنجا که آگاهی از اطلاعات یکدیگر در سامانه برای آنها تعریف نشده است ، از این رو چنانچه یکی از پژوهشگرها بدون رعایت تدایبر حفاظتی به اطلاعات دیگری در همان دستگاه اشتراکی ورود پیدا کند ، مشمول ماده خواهد بود ، ولی در فرض دیگر چنانچه فضای مشترکی در همان مجموعه جهت استفاده کارکنان تعبیه شده باشد تا بتوانند در آن مطالب گذاشته ، دیگران استفاده نمایند یا از آن مطلب بردارند . در چنین حالتی چنانچه یکی از اعضای مجموعه ، اطلاعات طبقه بندی خود را به هر دلیلی یا از روی سهل انگاری در این فضا به اشتراک بگذارد و دیگران نیز به صورت تصادفی آن را ببینند و از آن بهره برداری نمایند ، هیچ گونه جرم یا تخلفی صورت نگرفته است . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۳ )

گفتار دوم : رکن مادی دسترسی غیرمجاز

مرتکب این جرم ، شخص حقیقی بوده و شخص حقوقی مشمول حکم این ماده نمی شود ، چراکه در فصل هشتم مباحث جداگانه ای به اشخاص حقوقی و مسؤلیت ایشان اختصاص داده شده است . از این رو قانونگذار به عمد از واژه شخص که در علم حقوق هم در مورد اشخاص حقیقی و هم حقوقی استعمال می شود ، استفاده نکرده است و به جای آن از واژهA هرکس@ استفاده نموده است . بنابراین هر فرد ایرانی یا خارجی زن یا مرد ، اداری یا دارای شغل آزاد نظامی یا غیرنظامی می توانند مرتکبان این جرم باشند . چنانچه مرتکب از اشخاص مذکور در بند (الف) مادۀ ۲۶ همان قانون باشد ، از موارد تشدید مجازات نیز خواهد بود . مادۀ ۲۶ قانون مزبور مقرر می دارد در موارد زیر ، حسب مورد مرتکب به بیش از دو سوم حداکثر یک یا دو مجازات مقرر محکوم خواهد شد :

الف ) هریک از کارمندان اداره ها و سازمان ها یا شوراها و یا شهرداری ها و مؤسسه هایی که زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند و دیوان محاسبات و مؤسسه هایی که با کمک مستمر دولت اداره می شوند و یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی اعضاء و کارکنان قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مأموران به خدمت عمومی اعم از رسمی و غیر رسمی به مناسبت انجام وظیفه مرتکب جرم رایانه ای شده باشد .

حال چنانچه چند نفر به اتفاق به ارتکاب این جرم دست بزنند ، همه آنها طبق قانون مجازات اسلامی شرکای جرم محسوب می گردند .

یکی از جرایم رایانه ای که خود به عنوان جرمی مستقل محسوب می شود ، اما می تواند در  بعضی از جرایم رایانه ای به عنوان جزئی از رکن مادی محسوب شود ، شنود است . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۳ )
جایگاه این بحث در تقسیم بندی های جزای اختصاصی ، در مبحث جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی قرار می گیرد و شامل موضوعاتی از قبیل دسترسی غیرمجاز ، شنود غیرمجاز و جاسوسی رایانه ای است .

عمل شنود تنها در خصوص امواج مطرح است این امواج ممکن است صوتی ، الکترومغناطیسی و نوری باشند . صوت ایجاد شده هم ممکن است در اثر صحبت انسان ، ضربات ، کلیدهای دستگاه تایپ یا ضربات دستگاه تلگراف حاصل شود . البته امروزه با تغییرات عمده در سامانه های مخابراتی ، صرفاً صوت منتقل نمی شود ؛ تصویر ، عکس ، اطلاعات نوشتاری و دیجیتالی از جمله مواردی هستند که انتقال و ارسال آنها به وسیله ابزارهای رایانه ای و یا مخابراتی انجام می شود . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۵ )

این فصل به شنود غیرمجاز در فضای سایبر در سه بخش اصلی که ؛ در بخش اول  به تعاریف و عناصر تشکیل دهنده این بزه ، در بخش دوم ارکان تشکیل دهندۀ جرم شنود که شامل رکن قانونی ، مادی و روانی است و در بخش سوم به پیشگیری و امنیت از این جرم در فضای سایبر می پردازد .

بخش اول : تعاریف و عناصر شنود غیرمجاز در فضای سایبر

شنود ، گرچه این واژه بدون قرینه لفظی یا معنوی ، دلالت بر استماع مکالمه به صورت حضوری یا پنهانی نمی کند ، ولی در برخی از عرف های خاص بدون قرینه هم بر استماع مکالمه به طور پنهان به کار رفته است . از این رو به کار بردن این واژه بر استماع پنهانی در صورتی صحیح است که قرینه ای وجود داشته باشد . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۵ )

قانون جرایم رایانه‌ای که با الهام از کنوانسیون جرایم سایبری و نیز کد جرایم اینترپل به تصویب رسیده و سعی شده است ویژگی‌ های فرهنگی کشورمان نیز در آن لحاظ شود ، در سه مورد به بحث شنود پرداخته است . در بخش یکم که اختصاص به جرایم و مجازات‌ ها دارد ، فصل یکم جرایم علیه محرمانگی داده‌ ها و سامانه‌ های رایانه‌ای و مخابراتی را مورد اشاره قرار داده و مبحث دوم آن که مشتمل بر ماده ۲ است ، به شنود غیرمجاز اختصاص داده شده است . این ماده مقرر می‌ دارد :

A هرکس به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود کند ، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد @ .

علاوه بر ماده‌ ۲ در مبحث سوم از فصل یکم همان بخش و در زیر مجموعه جرایم علیه محرمانگی

داده‌ ها تحت عنوان « جاسوسی رایانه‌ای » بند (الف) ماده ۳ همان قانون به شنود محتوای سری در حال انتقال پرداخته است که به لحاظ طبقه‌ بندی بودن محتوا و سری بودن آن عنوان جاسوسی رایانه‌ای پیدا می کند . به موجب این بند شنود محتوای سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سامانه‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل ‌های داده مستلزم تحمل حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از بیست میلیون تا شصت میلیون ریال یا هر دو مجازات می ‌باشد . در مبحث پنجم از فصل دوم قانون مذکور ماده ۴۸ به شنود مجاز و تبصرۀ آن مربوط به دسترسی به محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده است . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۵ )

شنود غیرمجاز همچون دسترسی غیرمجاز ناشی از عدم رضایت دارنده واقعی یا قانونی داده یا محتوای در حال انتقال می باشد . همچنین شرط غیرقانونی بودن نیز به شرط رضایت اضافه می شود این جرم در واقع همان تعرض به حریم ارتباطات به وسیله شنود سنتی و ضبط مکالمات تلفنی افراد خواهد بود که به گونه ای دیگر بیان می شود . ( جلالی فراهانی ، ۱۳۸۹ ، ۲۸ )

مبحث اول : تجاوز به حریم خصوصی با دسترسی و شنود غیرمجاز

انسان جامعه جوست و همواره خواسته است در میان گروهی از هم نوعان خود زندگی کند و با همکاری آنان خواسته‌ ها و نیازهای خود را برآورد . خواسته ‌های آدمیان به حکم فطرت با هم شباهت زیادی دارند و همه می‌خواهند در رابطه با دیگران کمتر زیان ببینند و هرچه بیشتر سود ببرند پس طبیعی است که نزاع و خصومت برای جلب منافع بیشتر و تأمین زندگی بهتر درگیرد .

لذا تن به قرارداد اجتماعی می‌ دهند و از جمله موارد آن لزوم حمایت دولت از حقوق و آزادی های افراد است و انسان برای تأمین آزادی ‌های فردی و آسایش خود ، رعایت حریم خصوصی خود را ضروری می ‌داند ، او نمی‌خواهد زیر نظر باشد یا اطلاعات و اسرارش مورد تعرض واقع شود .   حق حریم خصوصی حقی است که دولت و دیگر اشخاص را از مداخله و تعرض به حریم خصوصی شخص باز می‌دارد ، هم به واسطه اصول اخلاقی و هم از طریق حکم قانون .

Aحریم خصوصی@ به عنوان یک ارزش اجتماعی و حق قانونی ، طیف گسترده‌ای از حقوق مربوط به استقلال شخصی را ؛ که به عنوانA حق به حال خود گذاشتن@ یاA عدم مداخله در امور خصوصی دیگران@ شناخته شده است ، را شامل می‌ شود . اصول حریم خصوصی ، تاریخی طولانی دارد و با وصف تهدید‌های روز افزون فناوری ‌های نوین به رشد و تکامل خود ادامه داده‌ است .

از اواسط دهه ۱۹۷۰ موضوع حمایت از اطلاعات خصوصی ، بر محور رشد و توسعه فناوری رایانه‌ای ، از دغدغه ‌های مهم مربوط به شبکه‌ های اطلاع رسانی جهانی است .

با ورود به عصر فناوری اطلاعات به تدریج مسایل و دشواری ‌های نوینی در ارتباط با حریم خصوصی اشخاص مطرح شده است که از مصادیق آن می توان به شنود و دستیابی اطلاعات شخصی و محرمانه افراد نام برد . ( انصاری ، ۱۳۸۱ ، ۱۴ )

حقوق حمایت از داده‌ ها همانا حمایت از حریم خصوصی در گستره الکترونیکی است وجهت نیل به این منظور نیازمند وضع قوانینی فراگیر در این زمینه هستیم .

تا اینجا دانستیم که انسان به حکم طبیعت و سرشت باید دارای حریم خصوصی برای خود باشد و از آن باید در مقابل اشخاص محافظت نماید و بایستی نسبت به صیانت و رعایت حریم خصوصی سایرین نیز اقدام نماید . نقض حریم خصوصی در فضای مجازی یکی از مهمترین مسائل روز جامعه ماست . ( www.momtaznews.com )

که از یک سو با پیشرفت روز افزون تکنولوژی و از سوی دیگر استفاده گسترده افراد از دنیای مجازی اطلاعات شخصی افراد ، که به عنوان حریم خصوصی آنان شناخته می شود در معرض خطر جدی قرار گرفته است . در این مبحث به تعریف حریم خصوصی و حوزه های این حریم اشاره خواهیم نمود .

گفتار اول : تعریف و تبیین حریم خصوصی

منظور از حریم خصوصی ، قلمرویی از زندگی اشخاص است که به هیچ وجه مایل نیستند دیگران بدون اجازه آنها وارد این قلمرو شوند یا از آن آگاهی پیدا کنند . به دیگر سخن ، آن بخش از زندگی اشخاص که آگاهی دیگران از آن به لحاظ کمیت و کیفیت در اختیار خود  اشخاص می باشد حریم خصوصی نام دارد . ( انصاری ، ۱۳۸۱ ، ۳۹ )

حریم خصوصی مفهومی است ، زادۀ نوگرایی و تجدید نظر در روابط انسانی از یک طرف و مقاومت در برابر پیشرفت های روز به روز تکنولوژی  از طرف دیگر .

حریم خصوصی یکی از مصادیق آزادی های عمومی می باشد .A آزادی در زندگی و خصوصی یعنی مصون بودن شخص از دخالت دیگران در امور خانوادگی و کاری و نیز مصون بودن از تفتیش و تجسس دربارۀ وضع جسمانی و احوال شخصی و سایر امور او@ . استراق سمع گفتگوهای خصوصی فرد و ثبت آن به وسیله ضبط صوت و غیره و یا گرفتن عکس شخص و یا مونتاژ آن بدون اجازه او و انتشار آن ، مداخله در زندگی خصوصی فرد است که عرفاً ، شرعاً و قانوناً ممنوع اعلام شده است .

در کنگره حقوقدانان که در ۱۹۷۷ در استکهلم منعقد شده کنگره احترام زندگی خصوصی را برای سعادت بشر لازم می شمارد و از آنان تعریف جامعی بدست می دهد که حائز اهمیت است . در قطعنامه های این کنگره چنین آمده است :

حق زندگی حق فرد است ، که زندگی بکند همانطور که قصد دارد و حمایت بشود در مقابل :

الف – هرگونه مداخله در زندگی خصوصی خانوادگی و داخلی او .

ب – هرگونه تعرض به سلامت جسمی یا روحی و به آزادی اخلاقی یا مصنوعی او .

ج – هرگونه تعرض به شرافت و شهرت او .

د – هرگونه تفسیر مضری که از گفته ها و اعمال او بشود .

ه – افشای بی موقع امور ناراحت کننده مربوط به زندگی خصوصی او .

و – استفاده از اسم او ، هویت و عکس او .

ح – هرگونه فعالیت به منظور جاسوسی کردن دربارۀ او .

ط – توقیف مکاتبات او .

ی – استفاده با سوء نیت از مخابرات کتبی یا شفاهی او .

ک ـ افشای اطلاعاتی که او داده یا گرفته برخلاف قاعده حفظ اسرار مربوط به شغل و حرفه شخص.

( یزدانی ، ۱۳۸۹ ، ۶۸ )

حریم خصوصی افراد در ارتباطات اینترنتی و در فضای سایبر به ویژه از طریق شنود اطلاعات شخصی آنها در اینترنت نقض می شود . همچنین دسترسی غیرمجاز سایرین از طریق ارتباط اینترنتی به اطلاعات شخصی افراد مصداق دیگر نقض حریم خصوصی از طریق شبکه مذکور می باشد . فردی که به اطلاعات خصوصی دیگری نظیر نامه های شخصی ، فیلم ها یا عکس های خانوادگی دسترسی پیدا کرده است آنها را در اینترنت در دسترس عموم قرار می دهد . در این فرض ، عمل فرد مذکور همانند انتشار همان اطلاعات در یک روزنامه و تابع احکام آن است .

( انصاری ، ۱۳۸۱ ، ۴۱ )

لیکن در مجموع می ‌توان بیان نمود :

حریم خصوصی یعنی A فرد آزادانه حق داشته باشد در خلوت خود اطلاعات مربوط به امور زندگی‌اش را پنهان نموده و بر آن کنترل داشته و مانع دسترسی دیگران به این اطلاعات گردد و تصمیم بگیرد که چه وقت و تا چه حد این اطلاعات را به دیگران منتقل نماید @ .

(www.momtaznews.com  )

گفتار دوم : حوزه های گوناگون حریم خصوصی

حریم خصوصی نیز مانند سایر موارد دارای حوزه های گوناگونی است که هر حوزه به طور جداگانه و از دریچه و دیدگاه خود به این منظر می نگرد . حریم خصوصی را می توان در سه حوزۀ مجزا ولی مرتبط مورد بررسی قرار داد ، که عبارتند از  :

۱ . حریم خصوصی ارضی :

این حوزه از حریم خصوصی در برگیرنده یکی از ابتدایی ‌ترین و سنتی ‌ترین اشکال حق افراد بر لزوم محترم و مصون بودن از تعرض منازل مسکونی است . در باب حریم خصوصی اشخاص در منزل و اماکن تحت تصرف آنها ، اختلاف نظر قابل توجه میان اهل فن به چشم نمی‌ خورد . این حق ریشه در حقوق اساسی افراد و همچنین حقوق بشر دارد و از فروع اصل کلی آزادی افراد در انتخاب مسکن و مصونیت از هرگونه تعرض است . مبنای این حق آن است که مسکن افراد و به تبع آن سایر اماکن مشابه نهان‌ ترین نهان خانه ایشان بوده و اگر حقی برای افراد دایر بر پوشیده نگاه داشتن ابعاد شخصی و اسرار خود ، به رسمیت شناخته شده است ( که چنین نیز هست ) هیچ مکانی مناسب تر از مسکن برای اعمال این حق وجود ندارد البته این حق نیز همچون همه اشکال حق ، تنها به عنوان اصل ، پذیرفته شده است . و نفوذ و اعتبار آن منافاتی با اعمال پاره‌ای استثناهای خاص و قانونی ندارد . از جمله این استثناها می‌ توان به امکان تفتیش و بارزسی از قبیل اجرای حکم مقام صلاحیتدار و قضایی ، بازدید محل برای مسائل مالیاتی و عوارض قانونی و یا بهداشت محیط کار و مواردی چون جرم مشهود و امثال آن اشاره کرد .

در خصوص وضعیت داخلی در این باب باید خاطر نشان کرد که هرچند قانون جامع و خاص در این حوزه تاکنون به تصویب نرسیده است لیکن از یکسو پاره‌ای آموزه‌ های دینی بر این حق در جامعه ما بدیهی تلقی شده و اجرا می‌ گردد و از سوی دیگر برخی متون قانونی به صورت کلی و گذرا برخی ابعاد این حق را مورد حمایت قرار داده‌اند از آن جمله می‌ توان به اصل ۲۲ قانون اساسی و مادۀ ۱۰۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌ های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ و همچنین مقررات قانون مجازات اسلامی در باب هتک حرمت منازل و املاک غیر مصوب ۱۳۷۵ اشاره نمود ، اصل مصونیت این اماکن از هرگونه تعرض با قید برخی استثنائات مقرر شده است . به نظر می‌ رسد تدوین قانون جامع حمایت از حریم خصوصی اشخاص در منازل و اماکن خصوصی ضرورتی انکار ‌ناپذیر است . ( نوری و نخجوانی ، ۱۳۸۳ ، ۳۲ )

که در فصل گذشته به طور مفصل به تفسیر مواد قانونی مذکور در این زمینه پرداختیم .

۲ . حریم خصوصی اطلاعاتی :

این حوزه از مباحث مربوط به حریم خصوصی که در برخی نظام‌ های حقوقی تحت عنوان حمایت داده‌ ها مورد بررسی قرار می گیرد در برگیرنده قواعد حاکم بر پردازش داده‌ ها و اطلاعات مربوطه به اشخاص است . منظور از پردازش ، هرگونه تحصیل ، نگهداری ، سازماندهی ، ذخیره، هک و اصلاح ، افشاء ، انتقال ، انتشار و اقدامات مشابه در خصوص داده‌ ها است . با این تعاریف روشن می‌شود که برخلاف تصور رایج اصل مباحث این حوزه‌ فی نفسه ارتباطی به ظهور فناوری‌های اطلاعاتی و ارتباطی نداشته و پیش‌ تر نیز امکان نقض این حق به صورت بالقوه و حتی بالفعل وجود داشته است ، لیکن پیدایش این فناوری‌ ها موجب تسهیل و ترویج این قبیل اعمال در مقیاسی فوق تصور ، صورت گردید . و از همین رو جامعه امروز بیش از پیش نگران سوء استفاده‌ های احتمالی از اطلاعات خصوصی اشخاص است .

همچنین باید دانست که منظور از اطلاعات خصوصی در این مبحث لزوماً اطلاعات سری دارای ماهیت محرمانه نیست بلکه هرگونه اطلاعات مربوط به اشخاص از جمله اطلاعات مربوط به علایق ، سلایق و اطلاعات مربوط به منابع مالی و اطلاعات مربوط به نیازهای شخصی ، اعتقادات ، خصوصیات فردی وابستگی ‌های قومی ، نژادی ، هویت فرهنگی و به طور کلی هر قسم اطلاعاتی که بالقوه قابل استناد به ضرر شخص موضوع اطلاعات یا حداقل بهبود اشخاص دیگر باشند را شامل می شود . ( ایمانی ، ۱۳۸۲ ، ۸۲ )

مفهوم لغوی شنود « قطع غیرمجاز » می باشد ، اما در رشته الکترونیک ، شنود به عنوان قطع و دستیابی به هرگونه ارتباطات ، داده ها و اطلاعات ، معادل گذاری شده است .

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ،۲۵۳ )

‌       این واژه در اصطلاح معادل “استراق سمع” نیز به کار می‌ رود که به عمل مخفیانه گوش دادن به مکالمه ‌خصوصی ( غیرعمومی ) دیگران بدون رضایت آنها گفته می شود . بنابراین هرچند تعریف مشخصی از شنود ارائه نشده است ، اما مفهوم و مصادیق عرفی آن تا حدودی مشخص می‌ باشد و این مفهوم در معنای گسترده‌ تر در قوانین نیز وارد شده است . شنود می ‌تواند همزمان باشد و یا تنها ضبط و آرشیو شود و بعدها مورد استفاده قرار گیرد . در شنودها اینگونه نیست که صدایی به گوش برسد و یا تأخیری در ارسال محتوا حاصل شود ، حتی کیفیت مکالمه و نظایر آن هیچ تـفـاوتی نمی یابد . از این ‌رو حمایت از شهروندان و صیانت از حریم خصوصی آنها از ضروریات انکار ناپذیر است . ( امانی ، ۱۳۸۹، ۱۰ )

هم اصطلاح انگلیسی و هم فارسی آن ظاهری بحث انگیز دارد ، زیرا اصطلاح انگلیسی به معنای قطع ( دستیابی ) است ، این قطع به منظور توقف و سپس دستیابی و کسب اطلاعات داده صورت می گیرد . در فارسی ، متخصصان الکترونیک از عبارت شنود به عنوان جایگزین کلمه آن استفاده کرده اند ، اگرچه شنود مفهوم در معنای شنیدن دارد ، اما در اینجا تنها می توان گفت که مراد یک اصطلاح است در غیر این صورت هیچ شنیدنی صورت نمی گیرد ، بلکه وقوف و آگاهی بر محتوای ارتباطات یا داده ها و اطلاعات انجام می شود . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

استراق سمع عبارت است از : استراق سمع یا قطع ، که بدون حق و توسط ابزارهای تکنیکی  بر روی ارتباطات ، ( وارده یا خارجه ) در حدود یک سیستم یا شبکۀ کامپیوتری انجام شود .

( شورای اروپا ، ۱۳۷۶ ، ۱۳۹ )

مبحث دوم : اقسام شنود

پس از آشنایی با مفهوم شنود ، لازم است که با اقسام آن از حیث مجاز یا غیرمجاز بودن نیز ، آشنایی کافی داشته باشیم . زیرا زمانی که با واژۀ شنود روبرو می شویم بلافاصله ، معنای غیرمجاز بودن آن و یک عمل مجرمانه به ذهن ما خطور می نماید . در صورتی که در مواردی شنود ، به عنوان یک عمل قانونی و مجاز شناخته می شود . این مبحث به اقسام شنود از لحاظ مجاز و غیرمجاز بودن و همچنین تفاوت شنود با استراق سمع می پردازد .

گفتار اول : شنود مجاز

شنود مجاز به معنای این است که ارگان‌ های قانونی و اطلاعاتی به هر دلیل مهمی و در صورتی که نیاز به شنود ضرورت قانونی داشته باشد این امکان را پیدا کنند که محتوای در حال انتقال در سامانه‌ های مخابراتی اعم از تلفن ، تلفن همراه ، پیامک و نیز نامه الکترونیکی را زیر نظر قرار دهند . به عبارت دیگر همه‌ مکالمه‌ ها ، پیامک‌ های نوشتاری (‌S.M.S) و ارتباط از طریق اینترنتGPRS) ) که به آن شماره می رسند و یا از آن فرستاده می‌ شوند ، در این موارد می توانند مورد شنود قرار گیرند و دلیل توجیه آن هم روشن است . مــاهـیــت بـسـیـاری از جـرایـم مـهـم بـه‌ خـصـوص جـرایـم سازمان‌

یافته و عواقب شوم آنها که متوجه جامعه می شود به گونه‌ای نیست که در منظر عموم اتفاق افتد . از این ‌رو ذات مخفیانه ‌آنها از یک سو و آسیب های شدید ناشی از آنها از سوی دیگر موجب تجویز شنود در این موارد می‌شود . در حال حاضر در این زمینه ( شنود مجاز ) از ســامــانــه‌ هــای بـسـیــار پـیـشــرفـتـه ‌ای اسـتـفـاده مـی‌شـود . معروف‌ ترین روشی کـه در ایـن زمـیـنـه ، بـه‌ خـصـوص شـنـود ایـنـتـرنـت ( نـامـه الکترونیکی و چت ) مورد استفاده‌ دولت‌ ها قرار می گیرد ، فناوری  ( Deep packet inspecting )است . در این روش تـجـهـیـزات شـنـود می‌توانند همه‌ بسترهای اطلاعاتی را بگشایند .‌ ( www. Itmen . ir )

اگر فرد حق استفاده از داده های ارتباط یافته را داشته باشد ، عمل موجه است . یا اگر داده ها برای آن فرد یا عموم مردم اختصاص یافته باشد و بدین ترتیب فرد محق در استفاده از آن باشد ، شنود عمل موجه است . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۷ )

نظارت بر اطلاعات به منظور تأمین امنیت ملی یا هنگام تحقیقات جنایی توسط مسئولان ذی ربط جزء جرایم محسوب نخواهد شد و مجاز است . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۷۸ ) ارگان های قانونی به دلایل مهم می توانند به سامانه های مخابراتی ، رایانه ای و مغناطیسی دست یابند .

گفتار دوم : شنود غیرمجاز

شنود لزوماً به معنای استراق سمع نیست ، بلکه منظور از آن اطلاع یافتن عمدی از محتوای در حال انتقال در سامانه های مختلف رایانه ای ، مخابراتی ، الکترومغناطیسی و نوری و در یک کلام الکترونیکی است . و حتی ممکن است این مفهوم شامل محتوای ذخیره شده نیز بشود که در آن صورت در حکم شنود غیرمجاز خواهد بود . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۸ )

شنود غیرمجاز عبارت است از عملیات غیرقانونی که با روش های فنی در ارتباط بین سیستم ها و شبکه های رایانه ای صورت می گیرد . این جرم می تواند شامل هر نوع ارتباط رایانه ای شود و اغلب مربوط به انتقال اطلاعات از طریق سیستم های ارتباط راه دور شخصی یا عمومی می باشد . این ارتباط می تواند درون یک سیستم منفرد یا بین دو سیستم مربوط به یک شخص یا دو رایانه که با یکدیگر در ارتباط هستند یا در ارتباط بین یک شخص و یک رایانه انجام پذیرد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۷۷ )

و در نهایت هتک حرمت مراسلات و مخابرات یا به تعبیری استراق سمع غیرمجاز از شمار جرایم علیه آزادی معنوی افراد محسوب می شود . این جرم برای اولین بار در قانونگذاری کیفری در سال ۱۳۰۴ وارد عرصۀ جزائیات شد و تا کنون نیز به حیات خود ادامه داده است .

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۴ )

گفتار سوم : شنود غیرمجاز و استراق سمع

همانطور که بیان شد در رشتۀ الکترونیک ، شنود به عنوان قطع و دستیابی به هرگونه ارتباطات داده ها ، و اطلاعات معادل گذاری شده است .

اما در واقع استراق سمع در خطوط تلفنی و در حالت شنیداری است و ممکن اشتباهاً به جای شنود به کار برده شود . به همین خاطر سعی می شود به چند تفاوت از جرم شنود به عنوان یک جرم رایانه ای و استراق سمع به عنوان شیوۀ سنتی شنود ، اشاره ای داشته باشیم . شنود ، مفهومی موازی با استراق سمع است . استراق سمع ، شکل شنیداری دستیابی به ارتباطات دیگران است و بیشتر ظهور آن در قضیۀ مکالمات تلفنی ، میکروفن و گیرنده جهت استراق سمع است ، اما هرگاه این دستیابی ارتباطی و آگاه شدن از اطلاعات در محیط دیجیتالی باشد و خطوط ارتباطی ، مخابراتی و انتقال داده مورد تعرض قرار گیرند تا از این طریق فرد مرتکب به اطلاعات و داده ها دست پیدا کند ، شنود مصداق می یابد . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

استراق سمع ، راجع به شنیدن غیرمجاز در حین مکالمات صوتی و احیاناً ضبط آن است در حالی که شنود غیرمجاز به کنترل و یا نظارت یا مراقبت یا هر نوع رهگیری یا مسیریابی یا بررسی یا تجزیه و تحلیل داده ها یا امواج الکترومغناطیسی در حال انتقال برای اطلاع از محتوای آن و اقدامات مشابه اطلاق می گردد ، استراق سمع مختص صوت و امواج صوتی می باشد در حالی که شنود غیرمجاز مخصوص داده ها و امواج عامل داده است . ( زندی ، ۱۳۸۹ ،۱۶۹ )

اگرچه شنود مفهوم در معنای شنیدن دارد اما مراد از شنود در ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی یک اصطلاح است و إلا ، هیچ شنیدنی صورت نمی گیرد بلکه وقوف و آگاهی بر محتوای ارتباطات یا داده ها و اطلاعات انجام می شود . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

همانطور که افراد غیرمجاز حق ورود و دسترسی به سامانه ها را بدون مجوز ندارند ، این حق را نیز ندارند که ارتباطاتی که توسط سامانه ها برقرار می شود را مورد تعرض قرار دهند . شنود غیرمجاز می تواند امنیت انتقال داده ها را نیز به مخاطره اندازد . چون فرض بر این است که در انتقال داده ها از مبدأ به مقصد ، هیچ گونه امنیتی در انتقال داده ها وجود نخواهد داشت ، چراکه یکی از جنبه های مهم امنیت داده های در حال انتقال ، مصون بودن آنها از هرگونه تعرض است . شنود غیرمجاز داده ها ، می بایست در حال انتقال باشد بنابراین در صورتی که داده ها در حال انتقال نباشند یا در سامانه موجود و یا آماده انتقال باشند ، مصداق شنود غیرمجاز نیستند .

( زندی ، ۱۳۸۹ ، ۱۷۰ )

در شنود غیرمجاز ، داده ها می بایست در حال انتقال به یک سامانه یا به چند سامانه باشند یا نسبت به داده هایی که از طریق یک سامانه یا چند سامانه در حال انتقال هستند صورت گیرد .

شنود ممکن است به هر وسیله یا طریق فنی و تکنیکی ارتکاب یابد و شامل کنترل یا نظارت و مراقبت بر داده های در حال انتقال یا کسب اطلاع یا ضبط یا نسخه برداری از داده های در حال انتقال نیز می گردد . شنود داده های موجود بر روی امواج مشمول ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی نیز می باشد . در واقع شنود امواج رادیویی نیز در صورتی که حامل داده باشند مشمول این ماده می گردند ، در غیر این صورت یعنی در صورتی که حامل صوت باشند این امر از موارد استراق سمع خواهد بود که اگر مرتکب از کارکنان دولت باشد مشمول ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی می شود . شنود امواج مغناطیسی نیز ممکن است در یک سامانه رایانه ای یا مخابراتی بوده یا میان دو یا چند سامانه صورت پذیرد .

قابل ذکر است قطع داده در حال انتقال شامل ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی نمی شود زیرا شنود غیرمجاز مفهوماً خارج از قطع یا اختلال در داده های در حال استفاده می باشد .

( زندی ، ۱۳۸۹ ، ۱۷۱ )

مبحث سوم : شنود غیرمجاز در حقوق بین الملل

تردیدی نیست که فناوری ارتباطات و اطلاعات اختصاص به یک ملت و یا سرزمین خاص ندارد و در حال حاضر کل جوامع انسانی از آنها بهره‌مند هستند . از این‌ رو جرایم مرتبط با این فناوری ها نیز جنبه‌ فرامرزی به خود گرفته و کشورهای مختلف را بر آن داشته است تا با تصویب توافق ‌نامه‌ ها و کنوانسیون‌ های مختلف درجهت پیشگیری ، جلوگیری از وقوع جرم و مجازات مجرمان در این عرصه‌ ها اقدام نمایند . تلاش بر آن شده در این مبحث قوانین مربوط به شنود غیرمجاز را در کشورهای آمریکا و اروپا مورد بررسی قرار دهیم .

همانطور که بیان شد پس از گذشت سال ها هنوز هم یک تعریف به رسمیت شناخته شده بین المللی در این خصوص وجود ندارد . تعاریف ارائه شده کارکردی بوده و با توجه به محدودۀ زمانی و تحولات فناوری اطلاعات و رایانه بیانگر پیشرفت و تحول فناوری و جرم رایانه ای است . در اینجا به ذکر تعریف دو نمونه از سازمان ها می پردازیم .
 

گفتار اول : سازمان همکاری های اقتصادی و توسعه

در سال ۱۹۸۳ ،OECD مطالعۀ امکان پذیری اعمال بین المللی و هماهنگی قوانین کیفری را به منظور حل مسأله جرم یا سوء استفاده های کامپیوتری متعهد شد . این سازمان در سال ۱۹۸۶ گزارشی تحت عنوان جرم کامپیوتری تحلیل سیاست های قضایی منتشر ساخت که به بررسی قوانین موجود و پیشنهادهای اصلاحی چند کشور عضو می پردازد و فهرست حداقل سوء استفاده هایی را پیشنهاد کرده است که کشورهای مختلف باید با بهره گرفتن از قوانین کیفری ، مشمول ممنوعیت و مجازات قرار دهند . ( خداقلی ، ۱۳۸۳ ، ۲۷ )

سازمان همکاری و توسعه اقتصادی جرم کامپیوتری را اینگونه تعریف می کند  :

سوء استفاده از کامپیوتر شامل هر رفتار غیرقانونی غیراخلاقی یا غیرمجاز مربوط به پردازش اتوماتیک و انتقال داده ها است . این تعریف جامع و مانع نیست ، قسمت اول این تعریف بیان می دارد که    (رفتار غیرقانونی ، غیراخلاقی و رفتار غیرمجاز) به نظر می رسد اگر به ذکر رفتار غیرقانونی اکتفاء می کرد صحیح تر بود زیرا که این با اصل قانونی بودن مجازات ها همخوانی دارد چراکه بسیاری از رفتارهای غیراخلاقی به دلیل اینکه منع قانونی ندارند مورد مجازات واقع نمی شود و نیز این تعریف حوزۀ وسیعی دارد چراکه رفتار غیرقانونی علاوه بر حقوق جزا شامل جرایم حقوق مدنی ، حقوق تجارت ، اداری و غیره نیز می شود . از طرفی دیگر رفتارهای غیراخلاقی و غیرمجاز بسیار زیادند و در هر کشوری متفاوت است و جامع نیست به دلیل اینکه قسمت دوم تعریف که از عبارت پردازش انفورماتیک یا انتقال داده ها نام برده که برعکس بخش اول تعریف بسیار محدود است زیرا تنها نحوۀ ارتکاب جرایم کامپیوتری این موارد نیستند .

( شورای عالی انفورماتیک ، ۱۳۷۶ ، ۱۵۷ )

گفتار دوم : کمیته اروپایی مسائل جنایی در شورای اروپا

در سال ۱۹۸۹ گزارشی بیان کرد که در آن یکی از متخصصان چنین تعریفی ارائه کرده است :

A هر فعل مثبت غیرقانونی که کامپیوتر ، ابزار یا موضوع جرم باشد . یعنی به عبارت دیگر هر جرمی که ابزار یا هدف آن تأثیر گذاری بر عملکرد کامپیوتر باشد@ .

متخصص دیگری چنین تعریف کرده است  :

A سوء استفاده از کامپیوتر یعنی هر واقعه ای که توأم با تکنولوژی کامپیوتر شود و به واسطۀ آن بزه دیده متحمل خساراتی شود و مرتکب به عمد مالی یا منفعتی کسب کند یا بتواند کسب کند @ .

( شورای عالی انفورماتیک ، ۱۳۷۶ ، ۱۵۸ )

نهایتاً کمیتۀ متخصصان چنین اعلام کردند :

هر کوششی برای تعریف کردن با نوعی نارسایی روبرو می شود ، عیب تعریف سازمان همکاری و توسعۀ اقتصادی این است که شامل رفتارهای غیرمجاز و غیراخلاقی نیز می شود ، اگرچه آن رفتار ممکن است جرم نباشد . از سویی تعریف های ارائه شده چون اکثراً جرایمی را شامل می شود که ضرورتاً جرایم کامپیوتری در معنای مضیق نیستند ، محل تردیدند . این ملاحظات و دیگر مسائل موجب شد که کمیته همان رهیافت سازمان همکاری و توسعه اقتصادی را انتخاب کند بدون اینکه بخواهد تعریفی مستقل از جرایم کامپیوتری ارائه کند . مفهوم جرم رایانه ای مشتمل بر تیپ های مختلف جرایمی است که اغلب به وسیله برخی دول عضو هنوز بحث قانع کننده ای دربارۀ آن ارائه نکرده اند . به دلیل طراحی رهنمودهایی برای جرم کامپیوتری ، ضرورت ارائه یا گزینش تعریفی رسمی از جرم کامپیوتری بیشتر رخ می نماید . این امر به قانونگذاران ملی واگذار شد تا با توجه به سنن تاریخی سیستم قضایی خود ، در کنار رهنمودهای کمیته ، تعریفی ارائه کنند که دو لیست حداقل و اختیاری را در بر داشته باشد . ( خداقلی ، ۱۳۸۳ ، ۳۲ )

مبحث سوم : تحولات جرایم رایانه ای

بی شک بعد از مدت زمانی که از خلق هر پدیده یا رویدادی می گذرد ، گذر زمان همراه می شود با تحول و تغییر در آن مجموعه و رویداد ، حال جرایم رایانه ای هم از این تحول و دگرگونی مستثنی نیست . در نتیجه تغییرات در دنیای جرایم رایانه ای به شرح زیر می باشد .

گفتار اول :  تاریخچه تحول جرایم رایانه ای

به طور کلی تحول تاریخی جرایم رایانه ای را از زمان پیدایش رایانه تا اوایل هزاره سوم می توان به سه نسل طبقه بندی نمود .

نسل اول اینگونه جرایم که تا اواخر دهۀ ۸۰ میلادی مصداق داشت ، تحت عنوان جرایم رایانه ای بیان گردید که بیشتر شامل سرقت و کپی برداری از برنامه ها و جرایم علیه حریم خصوصی در رایانه بوده که با گسترش فناوری تبادل اطلاعات و ارتباطات بین المللی در دهۀ ۹۰ ، جرایم نسل دوم تحت عنوان جرایم علیه داده ها ، جلوۀ بیشتری پیدا نمود ، به طوری که در این دهه تمامی جرایم علیه فناوری اطلاعاتی ، ارتباطی رایانه ای ، ماهواره ای و شبکه های بین المللی تحت عنوان جرایم علیه داده اطلاق می شود . در اواسط دهۀ ۹۰ با گسترش شبکه های بین المللی و ارتباطات ماهواره ای ، نسل سوم جرایم رایانه ای ، تحت عنوان جرایم سایبر ( مجازی ) یا جرایم در محیط سایبر شکل گرفته است که با توجه به ماهیت خاص خود بیش از هر زمانی نظامات حقوقی را به خصوص در حقوق جزای ماهوی و حقوق جزای بین الملل و آیین دادرسی دچار چالش های جدی نموده است . فناوری رایانه را باید بستر و زیر بنای تخلفات و جرایم رایانه ای و جرایم مرتبط با رایانه دانست .

جرایم در اینترنت ، جرایم علیه دیتا۱ ( داده ها ) در محیط سایبر ، جرایم مولتی مدیا۲ ( چند رسانه ای ) و انواع مشابه آن توسط فناوری رایانه قابل تحقق است . پس در شبکۀ جهانی اینترنت به عنوان یکی از مظاهر فناوری اطلاعات رایانه زیر بنا و شاهراه بسیاری از تخلفات و جرایم رایانه ای می باشد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۴۰ )

خرم آبادی (۱۳۸۴ ، ۵۶ ) این تاریخچه را با توضیحات بیشتر اینگونه بیان کرده :

نسل اول جرایم رایانه ای در دهه های ۶۰ و ۷۰ و اوایل دهه ۸۰ حاکم بود که از آنها به عنوان جرایم رایانه ای در معنای خاص یاد می شود . در این جرایم محوریت با رایانه بود و استفاده از اینترنت شیوع نیافته بود ، لذا جرایمی که به گونه ای مرتبط با رایانه بودند جرایم رایانه ای نامیده می شدند حاکمیت این نسل در مواد پیشنهادی سازمان های بین المللی و کشورها مشهود است . به این نحو که اولاً تأکید بر رایانه به عنوان واسط در عنصر مادی جرایم دیده می شود ، ثانیاً از عناوینی چون جعل رایانه ای و کلاهبرداری رایانه ای استفاده شده است .

نسل دوم جرایم رایانه ای از اوایل دهۀ ۸۰ تا اوایل دهۀ ۹۰ حاکم شد که به جرایم علیه داده ها تعبیر می شود . در این نسل ، داده ها صرف نظر از اینکه در رایانه قرار داشته باشد یا در واسط های انتقال ، مورد توجه قرار گرفت و دیگر تأکیدی بر رایانه نبود و جرایم ارتکابی علیه داده مدنظر قرار گرفت . به عنوان مثال عناوینی چون کلاهبرداری در داده ها ، جعل در داده و یا جاسوسی در داده ها به کار می رفت .

نسل سوم جرایم رایانه ای که از اوایل دهه ۹۰ حاکمیت یافت که از آنها به عنوان جرایم سایبر یاد می شود .

گفتار دوم : تاریخچه پیدایش جرایم رایانه ای

از زمان ابداع اینترنت تا زمانی که استفاده از اینترنت شکل عمومی پیدا کرد ، تصور از پیش تعیین شده ای درباره این امکان ارتباطی و اتفاقاتی که در آن می افتد وجود نداشته است . بسیاری از اتفاقات افتاده است و سپس کسانی به دنبال تبیین و در مواردی برخورد یا جلوگیری از آن بر آمده اند . این گفتار به بررسی اولین جرایم اینترنتی در ایران و کشورهای مختلف خواهد پرداخت . اگرچه تاریخچۀ مشخصی از پیدایش جرم اینترنتی و کامپیوتری وجود ندارد ولی به هرحال این دسته از جرایم را باید زاییده و نتیجه تکنولوژی ارتباطی و اطلاعاتی دانست .

۱ . اولین جرم رایانه ای در ایران

وقوع جرم رایانه ای در ایران را نمی توان همزمان با ورود رایانه به ایران دانست یعنی سال ۱۳۴۰ ، زیرا کاربرد آن در سال های اولیه بسیار محدود بود . در دهه های ۵۰ و ۶۰ کم کم بر تعداد رایانه و نیز بر وسعت برنامه های رایانه ای افزوده شد .

با توجه به پیشرفته نبودن نوع کارکرد و عدم کاربرد رایانه در اکثر بخش ها نمی توان برای جرم رایانه ای عمر زیادی قائل بود . هرچند در نبود تعریفی مشخص از جرم رایانه ای نمی توان گفت نخستین جرم در چه زمانی اتفاق افتاد . سوء استفاده از رایانه برای ارتکاب جرایم سنتی ، به کارگیری ویروس۱ از طریق توزیع حامل های داده آلوده به ویروس ، سوء استفاده های مالی و تکثیر غیرمجاز نرم افزارهای رایانه ای از جمله جرایم رایانه ای که در مقیاس بسیار اندک در دهۀ ۷۰ واقع شد و با قوانین کیفری مرسوم مورد رسیدگی قرار گرفتند .

از نیمۀ دوم دهۀ ۷۰  ارتکاب جرایم رایانه ای رشد نسبتاً سریعی داشته است ، به عنوان نمونه روز ۲۶ خرداد ماه ۱۳۷۸ یک دانشجوی رایانه و یک کارگر چاپخانه در کرمان ، چک های تضمینی را جعل کردند . بعد از آن موارد دیگری نیز در این رابطه به عنوان جرم رایانه ای به ثبت رسیده که مهمترین آنها اختلاس بوده است . جعل اسکناس ، اسناد و بلیط های شرکت اتوبوسرانی ، جعل اسناد دولتی از قبیل گواهینامه رانندگی ، کارت پایان خدمت ، مدرک تحصیلی ، اوراق خرید و فروش موتور سیکلت ، جعل چک های مسافرتی و عادی نمونه هایی از جرایم رایانه ای در ایران است .

( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۱۰۰ )

البته در حال حاضر بیشترین فراوانی جرایم رایانه ای مربوط به موضوعات دسترسی غیرمجاز ، هتک حیثیت ، افترا ، نشر اکاذیب و کلاهبرداری اینترنتی می باشد .

( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۴۰ )

با وجود مطالب ذکر شده فوق ، خبری از سوی خبرگذاری ایسنا در خرداد ماه ۱۳۸۳ درج شد ، به نقل از یکی از دست اندرکاران حکایت از آن دارد که اولین جرم در ایران مربوط به سال ۸۱ و ناظر به عمل یک یا چند دانشجو در شهرستان یزد برای اسکن اسکناس و پرینت رنگی آن می باشد .

به نظر می رسد که این تحلیل به دلایل مختلف نادرست می باشد ، زیرا اول آنکه ما شاهد هستیم که در ارتباط با جرایم قوانین و مقرراتی وجود دارد که تاریخ تصویب آن به قبل از سال ۸۱ بر می گردد ، دوم آنکه گزارش های موجود حاکی از آن است که در دهۀ ۶۰ تغییر نمره درسی و در نتیجه تغییر اسامی برخی از پذیرفته شدگان در کنکور سراسری مطرح شده است . بنابراین ارتکاب اولین جرم در حقوق ایران به چندین دهه قبل بر می گردد ، زیرا قانونگذار در چند دهه اخیر قوانین متعددی در این حوزه به تصویب رسانده است . ( صادقیان ، ۱۳۹۰ ، ۲۶ )

۲ . اولین جرم رایانه ای در سایر کشورها

دربارۀ پیدایش اولین جرم رایانه ای نظرات مختلفی بیان شده است . به نظر اغلب مؤلفان ، دهۀ ۱۹۶۰، دهۀ بروز اولین موارد جرم رایانه ای است ، چون فناوری رایانه رشد سریع خود را از دهۀ ۵۰ شروع کرده و براساس همین عقیده کشف و پیدایش قضیه الدون رویس نقطۀ شروع بحث پیرامون جرم رایانه ای تلقی می شود . رویس در سال ۱۹۶۱ به علت اختلاف با مسئولان شرکت محل کارش با تغییراتی در برنامۀ شرکت توانست درصد کمی از درآمد شرکت را تصاحب کند . شرکت محل کار الدون رویس ، شرکتی بود که محصولات مختلفی از کشاورزان خریداری می کرد و با بسته بندی خاصی به فروشندگان عرضه می نمود . به دلیل گستردگی کار شرکت محاسبۀ قیمت تمام شدۀ محصولات با دقت و سرعت کافی بدون استفاده از برنامه های رایانه ای ، بسیار مشکل یا غیرممکن بود . الدون رویس توانسته بود با افزودن یک سری برنامۀ اضافی ، قیمت کالاها را تغییر دهد و بخشی از وجوه را به حساب هایی که به نام شرکت های واهی افتتاح کرده بود واریز و در نهایت با صدور چک هایی مبالغ را از آن حساب ها برداشت نماید . در مدت ۶ سال مبالغ برداشتی بالغ بر یک میلیون دلار گردید . اما از آنجا که نتوانست عملکرد برنامه را متوقف کند ، شخصاً خود را به مراجع قضایی معرفی و در نتیجه به ده سال حبس محکوم گردید . ( جاوید نیا ، ۱۳۸۷ ، ۳۷ )

جرایم دیگری که تقریباً بعد از جریان الدون رویس در کشورهای دیگر روی داد عبارتند از  :

آمریکا :

از دیگر جرایم رایانه ای مهم که عموماً در بحث ، تاریخچه این جرایم مورد بحث واقع می شود ، قضیۀ اکویتی فوندینگ۱ آمریکا است ، موضوع آن کلاهبرداری از طریق سوء استفاده از ۵۶ هزار مورد بیمه ، با ارزش حدود ۳۰ میلیون دلار بود . ( باستانی، ۱۳۸۳ ، ۱۷ )

اتریش  :

دهۀ ۱۹۸۰ با ازدیاد کاربرد رایانه ، و به تبع آن با افزایش تعداد جرم رایانه ای همراه بوده است . در این کشور در خلال سال های ۱۹۷۰ تا ۱۹۷۹ پنج مورد جرم رایانه ای کشف شد ، ولی در دهۀ ۸۰ تعداد ارتکاب جرایم چندین برابر شد ، به طوری که در سال ۱۹۸۲ ، ۳۲ فقره جرم رایانه ای گزارش شده است . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۴۱ )

یکی از محققان چنین ابراز می دارد که واکنش قانونی کشورهای توسعه یافته در دهۀ ۱۹۷۰ ابتدا نسبت به جرایم رایانه ای علیه حریم خصوصی صورت گرفت و سپس در قالب اصلاح قوانین اقتصادی جهت مقابله با جرایم رایانه ای علیه مالکیت معنوی پدیدار گشت و بر این اساس چنین اظهار می دارد که : ترتیب واکنش قانونی کشورها نسبت به انواع جرم های رایانه ای ممکن است ناظر بر ترتیب پیدایش این جرم ها باشد . ( خرم آبادی ، ۱۳۸۴ ، ۳۵ )

مبحث چهارم : طبقه بندی جرایم رایانه ای                                          

در تقسیم بندی جرایم رایانه ای تاکنون چندین طبقه بندی و تقسیم بندی توسط محققان و متخصصان و حقوقدانان و علمای حقوق جزا مطرح گردیده است . از سوی دیگر ، جرایم کامپیوتری و اینترنتی با توجه به خصیصۀ فراملی و فراسرزمینی بودنشان لازمۀ تعاون و همکاری بین المللی را ایجاد می کند و پدیده ای است که به دلیل شرایط خاص و ماهیت بین الملل بودن اینگونه جرایم ، نوعی سیاست جنایی متحد الشکل را به دنبال می آورد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۶۰ ) در کشورهای پیشرفته قانونگذاران آنها با توجه به نیاز جامعه ، انواع مختلفی از اعمال مجرمانه کامپیوتری را شناسایی و در قالب قوانین کیفری خود گنجانده اند که همزمان با این اقدامات پراکنده کشورها ، مراجع بین المللی نیز فعالیت خود را در این زمینه آغاز و با دسته بندی جرایم شناخته شده ، لیست هایی از اینگونه جرایم را به عنوان الگوی واحد و راهنما برای تدوین قوانین ملی کشورها ارائه نمودند . در این مبحث ابتدا طبقه بندی ای ، را که معیار اصلی آن کامپیوتر است را بررسی ، و بعد از آن طبقه بندی های اسناد بین المللی و سازمان های بین المللی وملی را در خصوص طبقه بندی جرایم رایانه ای ، مورد بررسی قرار می دهیم .