۲-۱-  قاعده ید

لغویین برای واژه ید معانی زیادی ذکر نموده اند در لسان العرب واژه یدی از ابن اعرابی نقل شده که معانی ید عبارت است از : « نعمت ، قوت ، قدرت سلطان و در مجمع البحرین کلمه ید را به معنای سلطان ، طاعت و جماعت » دانسته و در آیات کریمه « و السماء بیناها با ید و اولی الاید و الابصار» ید به معنی قوت و قدرت است.(ولویون ، ۱۳۸۸ ،ص۱۴)

ید در لغت به معنی دست می باشد و معنای مجازی آن «استیلاء» است و منظور از استیلاء تسلط فعلی است ، از مهم ترین روایت ها ، روایت حفض بن غیاث در خصوص قاعده ید[۱] می باشد که در مورد ید از امام صادق (ع) نقل می کند که روزی مردی از حضرت امام می پرسند آیا جایز است وقتی چیزی را در دست کسی ببینم بگویم مال اوست ، حضرت فرمودند آری جایز است ، آن مرد گفت: شهادت می دهم آن مال در دست اوست ولی گواهی نمی دهم که به او تعلق دارد زیرا ممکن است مال دیگری باشد ، حضرت فرمودند آیا حلال است آن شیء از او خریده شود ؟ مرد گفت: آری حلال است ، حضرت فرمودند : شاید مال دیگری باشد پس چگونه جایز است تو آن را بخری و بعد از تملکش بگویی که متعلق به من است و بر آن سوگند یاد کنی ولی جایز نیست نسبت به مالکیت کسی که تو از ناحیه او مالک گردیده ای اقرار کنی ؟ حضرت در ادامه فرمودند : اگر این امر جایز نباشد برای مسلمان ها بازاری بر پا نمی ماند .(حر عاملی،۱۴۰۳،ص ۲۱۵ به نقل از محقق داماد ،۱۳۹۲ ، ص۳۱)

فقها معنای ید را عبارت از استیلاء و سلطنت فعلی و یا سیطره خارجی بر شیء به طوری که برای صاحب آن قدرت و توانایی بر انواع تصرف در آن را داشته باشد می دانند ( بحرالعلوم ، ۱۴۰۰ ،ص۳۰۱ به نقل از ولویون ،۱۳۸۸ ،ص۱۴) منتها میان فقها در اینکه آیا استیلاء معنای حقیقی ید یا مجازی آن است اختلاف نظر است و مرحوم نراقی در مستند الشیعه گفته است : اگرچه ید حقیقت در عضو مخصوص بدن (دست) میباشد لکن در نزد اهل محاورات به قرینه تبادر و عدم صحت سلب ، معنای استیلاء معنای حقیقی ید است نه مجاز و صاحب بلغه الفقیه نیز قائل به استعمال حقیقی لفظ ید در معنای مزبور می باشد هم به دلیل عرف و هم از حیث لغت که ایشان معانی فوق الذکر از کتب لغت را ظاهر در حقیقت می داند و صاحب عناوین در این زمینه می گوید : از آنجا که تسلط و استیلاء غالباً به واسطه دست صورت می گیرد لذا از لفظ ید برای این معنا استفاده شده که در عرف شایع است و شکی نیست که منظور از ید ، دست جسمانی نیست بلکه مراد از ید ، مسلط شدن و استیلاء عرفی و تصرف است به گونه ای که در عرف گفته می شود که این مال در دست فلان شخص است و منظور از تصرف به وجود آمدن استیلاء و سلطه عرفی است اعم از اینکه تصرف با دست به صورت فیزیکی و مادی انجام شده باشد یا به شکل دیگر باشد و وازه ید کنایه از «متصرف» است. ( حسینی مراغه ،۱۳۹۱،ص ۳۰۳ )

ید در اصطلاح عبارت است از : «سلطه و اقتدار شخصی بر شیء به گونه ای که عرفاً آن شیء در در اختیار و استیلای او باشد و بتواند هر گونه تصرف و تغییری در آن به عمل آورد»( محقق داماد،۱۳۹۲ ،ص ۲۷)

عامل عرف در تعریف ید نقش بسزایی دارد و صدق عنصر سلطه و استیلا منوط به تشخیص عرف است زیرا نحوه ی سلطه و اقتدار انسان بر اشیاء گوناگون است و ذوالید کسی است که مال را در اختیار دارد و می تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید و هر وقت که گفته می شود فرد ذوالید است یعنی سلطه و اقتدار استیلاء بر عین خارجی دارد.(محمد حسینی طرقی،۱۳۸۴ ،ص۱۳۰)

تعریف دیگری از ید در اصطلاح بیان شده است که عبارت است از: « ید عبارت از سلطنت عرفی و استیلاء بر شی ء که بر حسب موارد بطوریکه قدرت بر تصرف آن و تحت اختیار او باشد مختلف است مانند پولهایی که در کیسه یا جیب ، لباسی که بر تن شخص است …(طباطبایی یزدی،۱۳۴۲ ،ص۱۱۸) به عبارتی دیگر مقصود از ید ، دست اندازی صرف بر مال دیگری نیست « بلکه مراد حاصل شدن تسلط و استیلای عرفی است به نحوی که عرفاً گفته شود که فلان چیز در دست فلانی است و علت این که با کلمه ید برای این معنا تعبیر آورده شده این است که تسلط غالباً با دست انجام میشود و این معنایی است که عرفاً شایع است به عبارتی دیگر « با دست گرفتن » و « تسلط » عموم خصوص من وجه است زیرا انسان گاه مسلط بر چیزی می گردد در حالیکه آن را به « دست » نگرفته است مثل تسلط بر اراضی و حیوانات و امثال این دو و گاه چیزی را به « دست » گرفته ولی بر آن استیلاء ندارد مثل اینکه شیئی است به نحوی که ذوالید در مقابل آن مضمحل است و به هیچ وجه توانایی تصرف در آن شیء را ندارد و ذوالید اساساً مسلط بر مال محسوب نمی گردد». ( موسوی مقدم ، ۱۳۹۲ ،ص ۱۵۸ )

برخی ازعلما در تعریف ید به استیلاء آن را امری اعتباری می دانند و می گویند:« ید همان استیلای عرفی و سلطنت فعلی بر شی ء است که شامل هر نوع استیلائی است و به هر شیئی تعلق می گیرد و بر حسب مستولی و مستولی علیه بنابراین استیلاء بر اثاث خانه یک نوع است و بر خانه نوعی دیگر و بر قریه به نحوی است که هم چنان که استیلای سلاطین یا دولتها بر مملکت خویش …..» از این جملات می توان دریافت که گاهی رابطه اشیاء با افراد ذوالید از نوع رابطه مادی است مانند پولی که در جیب است پس مراد از ید عبارت است از: استیلا خارجی به طوریکه ذوالید حق هرگونه تصرف عقلایی و عرفی را داشته باشد و در صدق مفهوم ذوالید صرف تمکن و قدرت بر تحصیل این استیلاء خارجی کافی نیست بلکه فعلیت استیلاء و سیطره خارجی شرط است .(سلطانی و سادات باریکانی،۱۳۹۰ ،ص۲۰)

یکی از نویسندگان می نویسد: « هر کس که تصرف در مالی داشته باشد و تصرف وی همچون تصرفاتی باشد که معمولاً یک مالک در مالی دارد این تصرف ، اماره و دلیل مالکیت آن شخص خواهد شد تا زمانی که خلاف آن به اثبات برسد مانند راننده ای که اتومبیلی را در تصرف دارد یا شخصی که در خانه ای سکونت دارد یا لباسی پوشیده است و واژه ید را از آن جهت برای عنوان این قاعده برگزیده اند که « ید » کنایه از تصرف مادی دارد و تصرف مادی بارزترین نمونه تصرفات است وگرنه این واژه را نباید به معنای لغوی آن دانست بلکه به معنای تصرفات مالکانه و سلطه خارجی و مادی می باشد ». ( زراعت ، ۱۳۹۰ ،ص ۱۱۰ )

یکی از فقها چنین می نویسد : « قاعده ید ، همان استیلاء در سلطه و سیطره خارجیه است به گونه ای که ذوالید زمام تمام امور تحت ید خود را در دست دارد و قادر به هر گونه تصرفی در آن خواهد بود و البته مقصود از تصرف ، تصرفی است که عقلاء در مقام دادوستد بدان اقدام می کنند ، بنابراین هنگامی گفته میشود این شخص ذوالید است که عرف و عقلاء وی را واجد سیطره و استیلای خارجی بر عین بدانند » .  ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۸۳ )

ید و استیلاء چنانچه در حیازت مباحات و احیای موات گفته شده یکی از طرق تحصیل مالکیت است مثلا” هرگاه کسی پرنده،ماهی یا حیوانی را شکار کند اینها به مالکیت او در می آید و علت تملک استیلاء و ید است ،این ید موجد مالکیت است. (محمدی ،۱۳۹۳ ،ص ۱۷۲)

هر مالی به هر شیوه ای از انحاء و به هر جهتی تحت استیلاء و در دست کسی واقع شود بر حسب ظاهر محکوم به این است که ملک آن شخص است چه اینکه آن مال از اعیان باشد و چه منفعت ، و چه حق و مانند این ها ، بنابراین اگر مزرعه موقوفه ای در دست کسی باشد و او ادعا کند که من متولی آن هستم باید حکم شود به اینکه آن ملک موقوفه است و آن شخص هم متولی آن است و در دلالت ید بر مالکیت و شبه آن این شرط معتبر نیست که ببینیم صاحب آن تصرفاتی مالکانه می کند بنابراین اگر چیزی در دست او قرار دارد باید حکم به مالکیت آن کنیم هرچند که در حال حاضر تصرفات موقوفه بر ملک در آن چیز نداشته باشد و نیز شرط نیست که خود ذوالید ادعای مالکیت آن را کرده باشد و اگر چیزی در اختیار او باشد و در همین حال او از دنیا برود و معلوم نشود آیا این چیز ملک او بوده یا نه و ادعای ملکیت آن را هم کسی از آن شخص نشنیده باشد باز حکم میکنیم به اینکه آن چیز ملک وی هست و در نتیجه به وراث او می رسد پس در دلالت ید بر مالکیت این شرط معتبر است که ذی الید اعتراف به عدم ملکیت آن را نکرده باشد بلکه ظاهر این است که باید حکم به ملکیت آنچه در دست اوست کنیم هر چند خود او نداند ملک او هست یا نه ، و این حکم همچنان معتبر است حتی زمانی که خود او اعتراف کند من نمی دانم این مال ملک من است یا نه باز حکم به اینکه مال،و دیگران بدون اذن او نمی توانند در آن تصرف کنند. (امام خمینی ،۱۳۹۲ ،ص۵۵۷)

عده ای از فقها معتقدند که مهم نیست که معانی ید در حقیقت یا مجاز باشد یا در بعضی از آنها حقیقت و در بعضی دیگر مجازی است بلکه مهم این است که مفهوم عرفی از آن در محل بحث چیست. (موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۸۳ )

برخی در مورد حقیقی بودن معنای ید گفته اند که :  ید در لغت معنای حقیقی آن در عضو معروف بدن انسان است به دلیل تبادر و عدم صحت سلب اما آنچه لغوی ها ذکر کرده اند اولاً : قول اینان حجت نیست زیرا دلیلی ندارند . ثانیاً : دأب آنان در ذکر موارد استعمال اعم از حقیقت و مجاز می باشدو تصریح ننموده اند و شکی نیست که مراد از ید در اینجا عضو بدن نیست بلکه مراد از ید استیلاء است ولی معنای سلطنت و قدرت اینها از لوازم استیلاء هستند و جزء آثار آنان است .(آل الفقیه ، ۱۴۰۷ ،ص۲۵۷ به نقل از ولویون ،۱۳۸۸ ،ص۱۵ )

اگر گفته شود که تعریف ما از ید ، معلول مالکیت است چه در نواقل شرعیه اختیاریه مانند ابواب معاوضات چه در نواقل قهریه مانند ابواب ارث یا در باب حیازت مباحات با قصد تملک .بنابراین ، اماره مالکیت نیست و به کار اثبات مدعای ما نمی آید و در پاسخ باید گفت که آنچه عرف از ید می فهمد همین سیطره خارجیه و استیلاء و سلطه خارجی است و این امر خارجی تابع مبادی خارجی خود خواهد بود به طوری که در هر علت و معلولی تا مقتضی و شرایط و عدم المانع موجود نشود آن معلول و مسبب در خارج موجود نمی شود ، در ید زمانی که گفته می شود ملکیت اعتباریه اثری در آن ندارد ؛ یعنی آنچه عرف و عقلاء از آن انتزاع ملکیت و اعتبار مالکیت می کند و آن را اماره مالکیت می داند ، همان استیلاء و سلطه خارجی بر عین است و صرف مالکیت اعتباریه نمی تواند ، علت برای این سلطه خارجی باشد بنابراین ، شبه ای که بیان می شود صحیح نیست که بگوییم مسبب است از برای ملکیت ، البته در باب ملکیت این معنی ، هنگامی به کار می آید که سلطه خارجی مقرون به ملکیت اعتباریه و برای مثال ید ، ید امانی و ید مأذون است اما اگر این ید یعنی سلطه و سیطره خارجی مقرون به ملکیت اعتباریه یا هر اذن خارجی نباشد قهراً یدش غیر مأذونه و عدوانی شمرده می شود و این امر در فقه آثاری دارد حتی در موارد ودعی یا مستأجر یا مستعیر و وکیل چنانچه صاحب ید بودند ( مثلاً در عین مستأجره ) ید آنها ، ید مودع و موجر و معیر و موکل شمرده می شود ؛ یعنی یدشان ید کسانی است که به آنها اذن در تصرف داده اند ( ید مأذون من قبل المالک ) بنابراین ، مقصود از ید همان سیطره و سلطه خارجی است و ارتباطی با اعتبار مالکیت در عالم اعتبار به هر نحو که باشد ندارد. ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲،ص ۲۸۳ )

در فقه به قاعده ید اطلاحاً قاعده تصرف گویند که  قاعده تصرف آثاری را به دنبال دارد و تصرف به معنی ملک(مالک بودن)است و قاعده تصرف ،مالک بودن شخص متصرف بر مال تحت تصرف او به عنوان یک حکم عمومی بیان می کند .اگرچه در تعارض این قاعده با قواعد دیگر ،ممکن است آن قاعده یا دلیل ، بر قاعده تصرف رجحان یابد به طوریکه ماده ۳۵ ق.م می گوید:«…….مگر این که خلافش ثابت شود ».

در خصوص دعوای رفع تصرف عدوانی مبانی حقوقی و مبنای فقهی بیان شده است که این فصل شامل دو بخش است که بخش اول آن به مبنای حقوقی دعوای تصرف عدوانی و در بخش دوم به مبنای فقهی و مسایل مهم مربوط به آن خواهیم پرداخت. حقوق دانان برای مبانی حقوقی این دعوا چهار مبنا در نظر گرفته اند که ابتدا هر یک از مبانی ها و برخی از ایرادهایی که به آنها وارد شده است را بیان خواهیم  نمود ، از جمله این مبانی عبارت است از : ۱-تصرف اماره مالکیت ۲- منع دادگستری خصوصی ۳-اماره مشروعیت تصرف ۴- مبنای منتخب ، بعد از بیان هر مبنا به طور مفصل اختلاف نظر هایی که در خصوص آنها مطرح شده است و همچنین دلایلی که ثابت کند که کدام مبنا از نظر قانونگذار ارجعیت داشته را ذکر خواهیم کرد . در بخش دوم این فصل به بیان مبنای فقهی که قاعده ید می باشد خواهیم پرداخت ، همچنین به مطالب مهمی راجع به این مبنا که شامل اقسام ید ، تصرف و ید ، اماره یا اصل بودن قاعده ید و همینطور تعارض ید سابق و ید فعلی و ….خواهیم پرداخت.

۱-مبانی حقوقی دعوای  رفع تصرف عدوانی 

مبانی حقوقی دعوای تصرف عدوانی ، شامل چهار مبنا می باشد که عبارتند از : ۱-دلالت تصرف بر مالکیت: قانونگذار ایران در ماده ۳۵ قانون مدنی تصرف را دلیل مالکیت شناخته است مگر اینکه خلافش ثابت گردد .  ۲-منع دادگستری خصوصی: برای اینکه نظم عمومی در یک جامعه که از اهداف مهم یک کشور است حفظ گردد افراد خود نباید مجری حق خویش باشند بلکه باید از طریق مراجع قضایی احقاق حق خود را نمایند.  ۳-اماره مشروعیت تصرف :حمایت از مدعی به دلیل تصرف سابق وی به عنوان مالکیت نیست بلکه به عنوان اماره مشروعیت تصرف است که حق تعقیب برای مدعی را به وجود می آورد.    ۴-مبنای منتخب: حقوق دانان از بین مبانی فوق با توجه به مقتضیات زمان و مکان یکی از مبانی را انتخاب می کنند ..

۱-۱- دلالت تصرف بر مالکیت

هدف اصلی از تملک اموال (چه منقول و غیر منقول) بهره برداری از منافع آن هاست. ( هادی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۶۶) بنابراین مالکیت بدون وجود چنین هدفی، مفهوم و معنای عقلایی نخواهد داشت بدین خاطر

است که اگر شیء بدون منفعت و غیر قابل استفاده باشد مال محسوب نشده و قابل تملیک نیست و تملیک اشیاء به طور کلی و مالکیت اموال چیزی نیست جز طریق نیل به استفاده و بهره برداری از مال و منفعت آن، همراه بودن عرضی این مفاهیم(تملک و بهره برداری از مال) و پیوستگی آن ها به یکدیگر به قدری بدیهی است که در نظر عرف هر یک اماره و قرینه ای بر وجود دیگری فرض شده است.(p1413 ،۱۹۵۹  ،capitant  colin et به نقل از طیرانیان ، ۱۳۹۲ ، ص۱۱ )

تصرف و مالکیت در اموال منقول از هم جدا نبوده و یکی است یعنی کسی که متصرف مالی باشد اصولا  مالک آن شناخته می شود و به اصطلاح تصرف دلیل بر مالکیت است و منشأ این اصل نیز ماده [۱]۲۲۷۹ قانون مدنی فرانسه می باشد که بخشی از مواد قانون مدنی ایران اقتباسی از حقوق فرانسه است . حمایت از تصرف برای تأمین امنیت و نظم عمومی جامعه ضروری است چه کسی که ظاهراً و عملاٌ صاحب حقی در ملکی باشد مادام که خلاف آن ثابت نشود حق وی معتبر خواهد بود و به عبارتی حتی اگر متصرف مال غیر منقول به طور غیر قانونی  ملک را از دست خواهان خارج کرده باشد و به نحوی کسی مزاحم تصرفات او بشود تا زمانی که دلیل اقوی برای دادگاه مبنی بر متصرف عدوانی بودن ذوالید ارائه نشود ، قانون از متصرف فعلی حمایت می کند (صدر زاده افشار ، ۱۳۸۲ ، ص ۳۶ )

اما در اموال غیر منقول صرف تصرف نمی تواند دلیل مالکیت باشد بلکه اصولا قباله ملک ،مالک آن را مشخص می کند همانند ماده ۲۲ قانون ثبت اما چون در کشور ما هنوز بسیاری املاک به ثبت نرسیده قانون گذار به ناچار تصرف را محترم شمرده است و اجازه داده که در صورت تجاوز ،مالک با اقامه دعوای رفع تصرف ،بتواند موقتاً مالکیت خود را حفظ و حراست کند تا بعداً قباله اخذ نماید از این رو قانون گذار با تأسیس دعاوی تصرف در اموال غیر منقول راه حل مناسبی تدوین نموده است. (صدر زاده افشار ،همان ،ص۳۷)

قانون مدنی در ماده ۳۵ تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت بر شمرده است. البته این بیان مقتبس از فقه امامیه است(طباطبایی یزدی، ۱۳۴۲ ، ص۱۱۹ )

البته نباید این گونه تصور کنیم که پیوستگی بین تصرف و مالکیت یک امر تکوینی و طبیعی و غیرقابل تخلف است زیرا در بسیاری از موارد تصرف اشخاص دلیل و نتیجه مالکیت آن ها نیست و به همین دلیل است که قانون مدنی در ماده فوق ادامه می دهد: «مگر اینکه خلاف آن ثابت شود» در این مورد برخی از فقها عقیده دارند حتی اگر ذوالید به عدم علم خود اعتراف کند و نداند مال تحت تصرفش متعلق به اوست یا خیر، در این صورت قاعده جاری نمی شود(هادی ، همان) مانند اینکه شخصی پولی در خانه خود بیابد و اقرار کند چون اشخاص مختلفی در منزل او رفت و آمد داشته اند نمی داند پول متعلق به چه کسی است که نمونه این مثال در روایتی که از امام صادق (ع) نقل شده است وجود دارد که امام فرمودند آن مال لقطه است(حر عاملی ،۱۴۰۳ ،ص۱۲۳،به نقل از محقق داماد، ۱۳۹۲ ،ص۵۳)[۲] ، همانند مواردی که مال به اذن مالک آن در تصرف دیگری است  یا غاصب و متجاوز بدون اذن مالک مال او را به تصرف درآورد. با توجه به این موارد  است که اماره تصرف خلاف پذیر است و یک اماره نسبی است و مطلق نیست. به طوریکه در رویه قضایی ایران حکم شماره:۷۴۵/۱۳۷۱۹-۲/۴/۱۶ شعبه ۳ تصرف را به عنوان مالکیت پذیرفته است.[۳]

برخی حقوق دانان در بیان این مبنا این گونه می نویسند: « برای اینکه ظاهر غالباً دلالت بر حقیقت دارد یعنی کیفیات ظاهری بیشتر محمول بر صحت است وقتی که از تصرف که کیفیات ظاهر است حمایت بشود بیشتر احتمال داردکه از یک حقیقت باطن که مالکیت است حمایت شود به علاوه اخلال در تصرفات متصرف غالباً به وسیله عملیاتی صورت می‌گیرد که صلح و آرامش عمومی را تهدید می کند ». ( هادی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۶۷ )

دلیل قاطع حمایتی که قانون از تصرف می کند این است که تصرف اصولاً دلیل و نشانه مالکیت است و هدف واقعی قانون  هم حمایت از مالکیت است به عبارت دیگر حمایت از مالکیت مستلزم حمایت از تصرف است.

حمایت قانون از تصرف فایده مهمی که دارد این است که متصرف را از اثبات حق مالکیت خود که همیشه کار دشواری است بی نیاز می کند چون متصرف می تواند با طرح دعاوی مخصوص تصرف از قبیل دعوای راجع به اصل مالکیت موقعیت خوانده (مدعی علیه) را برای خود تأمین کرده و از تسهیلی که ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی فرانسه برای خوانده قائل شد و اصولاً تکلیف اقامه دلیل اثبات حق مورد ادعا را به عهده خواهان گذاشته است، استفاده نماید(متین دفتری، ۱۳۷۸، صص ۲۳۶-۲۳۵).

به عبارت دیگر حمایت از تصرف در بیشتر موارد، حمایت از مالکیت است چون در حقیقت تصرف صورت ظاهری یک وضع حقوقی است که غالباً مطابق با حقیقت است، در بیشتر موارد صاحب حق، متصرف هم هست بنابراین حمایت از تصرف، حمایت از مالکیت خواهد بود(صدر زاده افشار،۱۳۸۲ ،ص  ۳۷) و برخی نیز حمایت از تصرف را در واقع حمایت از مالک واقعی پنداشته اند حتی اگر از این امتیاز غاصب نیز استثنا منتفع گردد. (شمس، ۱۳۸۴ ، ص ۳۴۳).

بنابراین برای این که جامعه از یک نظم خاصی برخوردار باشد لازم است که اشخاص نسبت به یکدیگر و نسبت به اموال از قوانینی که در جامعه جریان دارد تبعیت کنند(امامی، ۱۳۷۷ ،ص ۵۱)

بنابراین، تازمانی که نامشروع بودن رابطه فی ما بین اشخاص و اموال اثبات نگردیده است باید این روابط مورد حمایت قانون باشد و قوای انتظامی مملکت باید از این روابط حمایت نمایند و بدین‌خاطر از اخلال و مزاحمت در این روابط جلوگیری می‌نمایند چرا که حفظ نظم عمومی چنین امری را اقتضاء می‌کند و مأمورین حفظ انتظامات عمومی وظیفه دارند که از مزاحمت نسبت به حالات مکتسبه جلوگیری نمایند و تشخیص حقانیت طرفین را به مقامات قضایی که در این مورد صلاحیت دارند محول کنند(طیرانیان، ۱۳۹۲،ص  ۱۲)

۱-۱-۱- پاسخ به ایرادات مبنای اول

از جمله ایراداتی که در این زمینه مطرح می باشد این است :

۱- حمایت از تصرف منجر به حمایت از غاصب و افرادی که مال را از طریق ارتکاب به جرم تصرف نموده اند می‌شود. برخی از حقوق‌دانان در پاسخ به این ایراد گفته اند :

اولاً: چنین مواردی بسیار نادر است.( هادی ،۱۳۹۰ ،ص۱۶۸ )

ثانیاً: قانون گذار همیشه به دنبال منفعت محض نیست چون اقتضای حکمت این است که قانون گذار به چیزی حکم نماید که نفعش بیشتر از ضرر آن است بنابراین حمایت قانون گذار از تصرف که غالباً دلیل مالکیت است در مقابل تصرف غاصبانه و تصرف مجرمانه که بسیار نادر است عمل حکیمانه تلقی می گردد.(هادی ،همان)

ثالثاً: بسیار اندک اتفاق می افتد که غاصب از تصرفی که واجد همه شرایط و صفات لازمه باشد برخوردار و در نتیجه از حمایت قانونی تصرف بهره مند شود(متین دفتری، ۱۳۷۸، ص ۲۳۶).

رابعاً: حتی اگر غاصب یا مجرم بر نحوی از حمایت از تصرف استفاده نماید این امر موجب قطعیت موضوع و مختومه شدن دعوا نمی شود چرا که مالک می تواند بدون هیچ بیم و واهمه ای با طرح دعوای مالکیت، مال را از تصرف وی خارج نماید و به حق خود برسد.(هادی ،همان )

۲-ایراد دیگری که برخی از حقوق دانان بیان داشته اند آن است که در تعارض بین متصرف سابق و متصرف فعلی طبق اصل استصحاب آن یدی که اسبق تر است را مقدم می دانند یعنی معتقدند که ید متصرف سابق (خواهان ) مقدم است اما به نظر می رسد که پاسخی که می توان دا آن است که تصرف متصرف فعلی یعنی متصرف عدوانی طبق قاعده ید، اماره مالکیت است و طبق ماده ۳۵ قانون مدنی بر فرض که متصرف سابق تصرف سابق خود را اثبات نماید، مطابق اصل استصحاب باید تصرف فعلی وی بر مال را اثبات نمود و حال آن که تصرف متصرف دوم اماره بر مالکیت است و تصرف سابق طبق اصل استصحاب دلیل مالکیت فعل است و حال آن که اماره و اصل در تعارض هستند و وقتی اصل و اماره تعارض پیدا می کنند اماره مقدم است زیرا اماره قوی تر از اصل می باشد پس طبق این مبنا هرگاه بین تصرف دو ید (خواهان و متصرف فعلی )تعارض حاصل آید طبق مقدم بودن اماره بر اصل ، تصرف متصرف فعلی را مقدم می دانیم مگر متصرف سابق (خواهان) دلیلی اقوی از ید فعلی ارائه دهد.

۳-ایراد دیگری که به عقیده برخی از حقوق دانان در خصوص این مبنا ارائه شده است عبارت است از : دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرف مادی صرف حمایت می کند در صورتی که مبنای فوق الذکر(تصرف اماره مالکیت) تصرف را تصرف مالکانه تلقی کرده است که تصرف مالکانه بسیاری از تصرفاتی را که این دعوا حمایت می کند مد نظر قرار نمی دهد و معتقدند که این مبنا نمی تواند از تمامی تصرفاتی حمایت نماید که دعوای رفع تصرف عدوانی از آنها حمایت می کند. (هادی، ۱۳۹۰،ص ۱۶۹)

اما به نظر می رسد پاسخی که می توان در مقابل این ایراد بیان کرد آن است که حمایت قانون گذار از تصرف، به منزله حمایت از تصرفی است که از مالکیت واقعی برخوردار باشد یعنی نامشروع و غیر عادلانه نباشد ، و وقتی ماده ۳۵ قانون مدنی، تصرف را دلیل مالکیت می داند این تصرف به منزله حمایت از هرگونه تصرفی نیست بلکه فقط تصرفی که مشروع و برابر قانون باشد نه به صورت عدوانی و به زور و غلبه ،و نباید پنداشت که قواعد آیین دادرسی مدنی به عنوان مالکانه توجه ندارد بلکه ظاهر این قانون چنین است و در باطن به عنوان مالکانه کاملاً توجه دارد به طوریکه در رویه قضایی ایران در حکم شماره ۵۹۹ -۱۲ /۳ /۱۳۷ به این موضوع توجه شده است که عبارت است از : « مطابق ماده ۳۵ قانون مدنی صرف تصرف و مالکیت سابقه را نمی توان دلیل حقانیت دانست و تصرف دلیل مالکیت است مگر اینکه مطابق ماده ۳۶ قانون مدنی ثابت شود که ناشی از سبب مملک و یا ناقل قانونی نیست » و از طرفی دیگر می توان اینگونه بیان کرد ، هرچند ظاهر مواد آیین دادرسی به عنوان مالکانه و مشروع توجه ندارد اما در واقع از هر نوع تصرفی حمایت نمیکند زیرا قانون آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی در دادگاه های عمومی می باشد و در صدد اجرا و تشریفات مباحث مدنی که شامل قانون مدنی می باشد است و از سویی قانون آیین دادرسی مدنی سند مالکیت را دلیل بر سبق تصرفات می داند پس این یعنی اینکه به عنوان مالکانه توجه دارد و قانون مدنی در ماده ۳۵ کاملاً اشاره کرده «مگر خلافش ثابت شود» به منزله آن است که تصرف نباید نامشروع باشد تا قانون از آن شخص حمایت نماید.

۱-۲- منع دادگستری خصوصی

وجود مراجع انتظامی و مقامات و محاکم قضایی، همگی دلالت دارند به اینکه اگر حقی از فردی سلب شد یا مورد تجاوز قرار گرفت فقط مراجع صالحه حق و تکلیف داشته باشند که راجع به احقاق او و رفع  تعرض از آن اقدام نمایند که تاکید این امر در رویه قضایی ایران مشاهده می شود[۴]. البته باید متذکر شد که بسیاری از حقوق دانان مانند دکتر طیرانیان ، حامد هادی ، محمد تهرانی … عنوان این مبنا را « منع احقاق حق شخصی » نام گذاری کرده اند اما به نظر می رسد که به کار بردن این عنوان با این کلمات مناسب نباشد زیرا در این صورت به منزله قابل مطالبه نبودن حق شخصی به شمار می آید در حالیکه حق شخصی قابل مطالبه است ، پس به نظر می رسد که این مبنا را « منع دادگستری خصوصی » نامگذاری کنیم مناسب تر باشد .

در صورتی که اشخاص خود مجری حق خود شوند نظم عمومی در جامعه مختل خواهد شد و حمایت از تصرف برای تأمین امنیت و نظم جامعه ضروری است (صدر زاده افشار،۱۳۸۲ ،ص ۳۷) و به اعتبار این وجه نظم مستقر در مورد اموال را در جامعه می توان رابطه حقوقی دانست که دولت (حکومت و جامعه) در یک سوی آن قرار دارد و در نتیجه دعاوی تصرف را به عنوان جزیی از موضوعات حقوق عمومی تلقی نمود، بنابراین ادامه حیات جامعه به آن بستگی دارد که اختیار احقاق حق شخصی به صورت خود سرانه و مستقیم از افراد آن جامعه سلب شود(طیرانیان ، ۱۳۹۲،ص  ۱۳).یکی از نویسندگان حقوقی می نویسد : « امروزه در کشورهایی مانند ایران ، فرانسه و ایتالیا که کلیه املاک به ثبت نرسیده و سند به نام مالک صادر نشده ، وضع ثبتی و قطعی بسیاری املاک هنوز روشن نیست وهمین علت باعث اختلافات متعدد و بروز مشکلاتی برای مردم گردیده که برای حل آن مجبور به مراجعه به مراجع قضایی شده اند » ( تهرانی ، ۱۳۸۸ ،ص ۱) دلیل این امر تحقق امنیت قضایی است که در آن قانونگذار با پیش بینی دعاوی ویژه ای از متصرفین حمایت می کند به عبارت دیگر از آنجا که ظاهر ، اغلب دلالت بر واقع دارد و معمولاً متصرف ملک ، مالک ملک است و از طرف دیگر عدم احترام به تصرف افراد ، باعث بر هم خوردن نظم و آرامش اجتماعی خواهد شد قانونگذار مقررات خاصی را برای حمایت از تصرف پیش بینی می کند و مقررات و آیین دادرسی راجع به مالکیت همانند سایر دعاوی است و احکام خاصی برای آن در نظر گرفته نشده ولی دعاوی تصرف به دلیل اینکه احتیاج به حمایت بیشتری از جانب قانونگذار دارند و به امنیت قضایی مرتبط می شوند مشمول احکام خاصی هستند .( کریمی ، ۱۳۹۱ ،ص ۴۶ )

درباره تاریخچه پیدایش قولنامه در ایران اطلاعات جامعی وجود ندارد ولی آنچه مسلم است این است که قولنامه به معنای قرارداد تشکیل بیع در فقه تحت این عنوان سابقه ای ندارد ولی بنظر می رسد که مبنای پیدایش قولنامه تصویب مقررات ثبتی سال ۱۳۱۰بوده است که به موجب آن مقررات ثبت معاملات املاک اجباری گردید و به دلیل اینکه معمولا تهیه مقدمات تنظیم سند رسمی بطور همزمان ممکن نبود لذا عموم مردم قراردادهای خود را تحت عنوان قولنامه تنظیم می نمودند تا در زمان مناسب که لوازم و مقدمات تنظیم سند رسمی فراهم گردید مبادرت به تنظیم و ثبت سند معامله نمایند.

دکتر کاتوزیان قولنامه را از جمله موارد وعده متقابل بیع دانسته و نوشته اند « وعده متقابل بیع که قولنامه مصداق بارز آن است و ضمن آن می توان از آثار تعهد به فروش به اشخاص معین یا خودداری از فروش و همچنین اسقاط حق فروش سخن گفت » و در طبیعت حقوقی این قرار داد می افزایند« در مواردی که خریدار و فروشنده قصد انجام معامله‌ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است قراردادی می‌بندند و تعهد می‌کنند که معامله را با شرایط معین در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که در این باب

تنظیم می‌شود را وعده بیع و در زبان عرف « قولنامه » می‌نامند. بدین ترتیب هدف از تنظیم قولنامه اینست که برای دو طرف دینی بوجود آید که موضوع آن انشا عقد بیع است. به همین جهت، اگر یکی از ان دو طرف از اجرای تعهد خود سر باز زند، دیگری می تواند الزام او را به بیع از دادگاه بخواهد. » ۱ همچنین ایشان در جای دیگری پس از بیان این مقدمه که گاهی گفتگوهای مقدماتی درباره بستن پیمانی به توافق می انجامد، ولی مشکل و یا مشکلاتی در میان است که مانع انعقاد قرارداد نهایی میشود و یا گاهی یکی از دو طرف معامله تصمیم قاطع خویش را گرفته باشد ولی دیگری هنوز در تردید است می خواهد آن را برای خود ذخیره و حفظ نماید تا هر گاه مایل باشد بدان بپیوندد و اضافه می نماید که در این گونه موارد است که طرفین پیمان مقدماتی یا پیش قراردادی درباره انعقاد قرارداد نهایی می بندند و بر مبنای آن خود را ملزم به بستن پیمان می کنند ایشان در ادامه بیان می نمایند که در این نوع قرار دادها یا طرفین میل ندارند که در همان زمان، مفاد عقد اصلی در خارج تحقق یابد و یا مانعی برای انعقاد عقد اصلی وجود دارد. قصد مشترک آنها این است که ملتزم به انجام آن شوند و تحقق عقد مورد نظر را به وقت دیگری موکول کنند مثلا شخصی که قصد خرید زمینی را دارد و پول به اندازه کافی در آن موقع ندارد و نیز مالک باید مقدمات انتقال را فراهم نماید با انجام مذاکره ابتدایی در باره شرایط معامله به توافق رسیده اند، لیکن آماده تحقق عقد اصلی نیستند.  پس خریدار تعهد می کند که زمین را با قیمت معین خریداری نمایدو قسمتی از ثمن را نیز می پردازد و فروشنده نیز در مقابل، ملزم به انتقال و تحقق عقد اصلی می شود. از این توافق گاهی حق عینی به وجود نمی اید ؛ بلکه نتیجه آن ایجاد حق دینی است. طرفین مبلغی را نیز به عنوان وجه التزام قرار می دهند بدین ترتیب که اگرخریدار نقض عهد کند، حقی به وجه پرداختی نداشته باشد و اگر فروشنده امتناع ورزد، بیعانه را به علاوه معادل آن به خریدار بدهد سندی که حاوی این قرارداد است در عرف دادوستد قولنامه می نامند. آثار این قرارداد و معنی قید وجه التزام همه تابع قصد مقدماتی طرفین است از ظاهر این

پیمان چنین بر نمی آید که طرفین در به هم زدن آن آزاد باشند، مگر اینکه در قولنامه تصریح شود ؛ پس اگر یکی از طرفین

کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی عقود معین ، جلد اول ، چاپ دهم ، تهران ، انتشارات گنج دانش ، ۱۳۸۶ ، ص۲۵٫
از انجام تعهد خودداری نماید، طرف دیگر حق دارد الزام او را از دادگاه بخواهد. ۱

دکتر جعفری لنگرودی قولنامه را چنین تعریف کرده است : « قولنامه نوشته ای است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند که در آینده عمل حقوقی معینی را انجام دهد و یا عقدی را در آینده منعقد کند و آن عقد ممکن است بیع یا اجاره یا از دواج باشد. » ۲

و نیز ایشان گفته اند :« قولنامه سندی است که در آن بایع تعهد فروش عین معینی را که مالک آن است در آینده معلوم و در برابر ثمن معینی می کند و در حین قولنامه نقل مالکیت صورت نمی گیرد و یا قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است. این توافق مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی است. »۳

برخی گفته اند در قولنامه، طرفین حسب مورد متعهد و متعهدله نامیده می‌شوند. گاه در شرطی بایع متعهد و طرف مقابل او متعهدله و در شرطی دیگر طرف مقابل یعنی مشتری متعهد به پر داخت ثمن یا عوض و طرف دیگر او ( بایع، متعهدله تلقی می‌گردد مثلا : در معامله زمین، مورد معامله بدون اینکه در طرح‌های عمرانی یا شهرداری و … بوده باشد، فروشنده « متعهد » و خریدار « متعهدله » نامیده می‌شود و در مقابل او خریدار که پرداخت ما بقی ثمن در دفتر خانه را به هنگام تنظیم سند رسمی بر عهده دارد « متعهد » و « بایع » متعهدله می‌باشد. ۴

کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، جلد اول ، تهران ، انتشارات بهنشر ، سال ۱۳۶۹، ص۳۹۰٫
۲-  جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، دانشنامه حقوقی ، جلد پنجم ، تهران ، انتشارات امیر کبیر ، ۱۳۵۲ ، ص ۱۰۱٫

۳- منبع پیشین ، ص۱۰۱٫

۴-   خاکباز ، مهدی ، «جایگاه قولنامه در فقه و حقوق موضوعه» ، مجله قضاوت ، شماره ۶۶ ، مهر و ابان ۸۹ ، ص۶۰٫

برخی دیگر از حقوقدانان برای قولنامه انواعی قایل شده و هر کدام را تعریف کرده اند :۱

الف ) قولنامه ای که فقط به امضای یکی از طرفین رسیده باشد، به این صورت که زید تعهد می کند منزل خودش را به عمرو بفروشد و این تعهد را امضا می کند بدون آنکه عمرو آن را امضا یا تعهد متقابلی بنماید که این قبیل اسناد را که فقط قول انجام معامله و وعده آن است را لازم الوفا ندانسته و مشمول ماده ۱۰قانون مدنی هم نمی دانند.

ب) قولنامه ای که در آن فقط مساله خرید و فروش یا معامله مال غیر منقولی که قانونا باید با سند رسمی واقع شود، درج شده باشد یعنی مثلا قولنامه حکایت از وقوع عقد بیع یا صلح … بین زید و عمرو با تعیین مبیع و ثمن و سایر شرایط نماید و دارای امضا طرفین باشد و جز این مطلب، امر دیگری در آن گنجانیده نشده باشد که چنین اسنادی را از مصادیق بارز ماده ۴۸ قانون ثبت دانسته و می گویند که مراجع رسمی نمی توانند به آن اعتبار و تر تیب اثر بدهند.

ج) قولنامه ای که مشعر به قرار دادی بین دو طرف باشد که به موجب آن یک طرف قرار داد متعهد می شود که مال غیر منقول خود را به فلان مبلغ که قسمتی از آن را حین تنظیم قرار داد باید بپردازد، انتقال دهد و طرف دیگر هم آن را می پذیرد و هر دو آن را امضاء می نمایندکه این قرار داد را مشمول ماده ۱۰قانون مدنی دانسته و در حدود مفاد خود لازم الوفا ولازم الاجرا می دانند.

آقای دکتر کاشانی در رابطه با تعریف قولنامه بیان نموده اند که «در معاملات مربوط به اموال غیر منقول و فروش سرقفلی و امثال آن که تنظیم سند رسمی در مورد آنها الزامی است، رسم بر این جاری شده که طرفین قبل از انجام معامله قطعی قولنامه تنظیم می کنند. قولنامه یک سند عادی است که در آن مورد معامله و میزان ثمن و شروط را تصریح می کنند و طرفین تعهد می کنند در مهلت مقرر در قولنامه مقدمات و لوازم انجام معامله را فراهم کنند و معامله را با سند رسمی واقع سازند. همچنین برای وادار کردن طرفین به انجام مقدمات و تحکیم قولنامه مبلغی را به عنوان وجه التزام تخلف از قولنامه در نظر می گیرند که هر

۱- شهری ، غلامرضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک ، چاپ شانزدهم  ، تهران  ، انتشارات جهاد دانشگاهی ،  ۱۳۸۴ ، ص ۱۵۰٫

یک از طرفین در صورت تخلف از متن قولنامه این مبلغ را به طرف مقابل بپردازد.  ۱

بنابه مراتب فوق آنچه که از مجموع تعاریف معنونه بر می آید اینست که علیرغم بی توجهی زیادی که به این عمل حقوقی میشود با اینحال نقشی که قولنامه در معاملات اموال غیر منقول دارد آنچنان است که می توان گفت اکثر این معاملات به وسیله قولنامه پایه گذاری شده و تحقق یافته اند چرا که انجام معاملات اموال غیر منقول تابع تشریفات خاصی است که تحقق آن نیاز به زمان دارد. مثلا فروشنده موظف است که از ثبت محل گواهی عدم بازداشتی بگیرد و از شهرداری گواهی پایان کار و از اداره دارایی تسویه حساب مالیاتی را تحصیل نماید همچنین به اخذ گواهی از سازمان اوقاف امور خیریه و اداره منابع طبیعی و … اقدام نماید و متعاقبا خریدار ناگزیراست برای پرداخت ثمن معامله خود را آماده نماید و مجموع این اوضاع و احوال طرفین را مجبور می سازد که سندی را بنام قولنامه تنظیم و هر کدام تعهداتی را بر عهده بگیرند و وجه التزامی برای ضمانت اجرای تخلف پیش بینی نمایند و همین امر باعث می شود که انجام معامله از تاریخ شروع و تنظیم قولنامه و تا ثبت آن در دفاتر اسناد رسمی مدتی به طول بکشد.

در پایان این مبحث بطور خلاصه این مطلب لازم به ذکر است که باید بین قولنامه و مذاکرات ابتدایی تفاوت قائل شد؛ بدین توضیح که مذاکرات ابتدایی مرحله ای قبل از قولنامه (وعده قرارداد) می باشد و البته صرف مذاکرات ابتدایی برای طرفین الزام و التزامی به وجود نمی آورد بدین نحوکه مرسوم است طرفین شخصا و یا با واسطه دلال و بنگاههای معاملات ملکی در باره موضوع قرار داد و خصوصیات آن و ثمن معامله و نحوه پرداخت و مهلت انجام تعهد و انتقال مورد معامله گفتگوهای مقدماتی را انجام می دهند که اگر توافق حاصل شد، قولنامه تنظیم می گردد و در غیر اینصورت، خیر.

در دعوای ممانعت از حق خواهان از دادگاه می خواهد تا آنچه را که به موجب جلوگیری وی از بهره مند از حقوق انتفاع و ارتفاق شده است رفع نماید ( رودیجانی، ۱۳۹۲، ص۸۶). دعوای ممانعت از حق یکی از دعاوی تصرف است و این تأسیس در حقوق فرانسه وجود ندارد و مختص حقوق ایران است و در حقوق فرانسه در صورتی که به یکی از حقوق مورد نظر اختلال وارد شود توسط دعوای رفع مزاحمت مورد حمایت واقع می شود .( هادی ، ۱۳۹۰ ، ص۷۰ )
دکتر صفایی در کتاب دوره مقدماتی حقوق مدنی چنین می نویسد :«هرگاه کسی حق ارتفاق یا حق انتفاع در ملک دیگری داشته باشد و صاحب ملک یا دیگری مانع استفاده وی گردد می‌تواند طرح دعوای ممانعت از حق نماید»  اما یکی دیگر از حقوق دانان معتقد است دعوای ممانعت از حق مختص حق انتفاع و یا ارتفاق نیست و چنین می نویسند :«تعریف ماده ۱۵۹ آ.د.م به حق ارتفاق و یا انتفاع اشاره می نماید ، این تعریف حاکی از آن است که قانونگذار بر این تصور بوده که ممانعت از حق منحصراً نسبت به حق ارتفاق یا حق انتفاع عارض می شود در حالی که ممکن است ممانعت نسبت هر یک از حقوق ذیل که در مال غیر منقول کاربرد دارد عارض شود. (مهاجری ،۱۳۹۲ ب ،ص۱۹۲) که این حقوق می تواند شامل :

حق الشرب : یعنی حق کسی که به نوبت از منبع آبی معین (نهر-رود-چشمه-قنات) برای مشروب کردن زمین یا درخت یا زراعت بهره گیرد. (جعفری لنگرودی ، ۱۳۷۸ ،ص۱۶۸۲ به نقل از مهاجری ، همان). حق الماره : یعنی حقی که به موجب آن شخص عبور کننده از حاشیه زراعت یا درختان میوه یا بوته های میوه ده می گذارد و اگر محصول و میوه رسیده باشد می تواند بخورد.

حق اولویت سبق : که راجع به مباحات و حق اولویت زارع در اراضی خراجیه که قابل بیع است .

حق تشرف : حقی است که در اثر اجرای توسعه معابر برای ملکی که مشروب بر معبر است ایجاد می شود (جعفری لنگرودی ،همان ،صص۱۶۹۳-۱۶۸۷ ، به نقل از مهاجری ،همان ).

یکی دیگر از حقوق دانان معتقد است که این دعوا را «دعوای متصرف حق انتفاع یا ارتفاق یا ارتفاق مبنی بر رفع مانع لاحق عدوانی نسبت به حق وی» تعریف می کنند که این دعوا در جایی مطرح می گردد که نسبت به اصل حقوق انتفاع و ارتفاق اختلاف و نزاعی وجود نداشته باشد پس ممکن است مدعی دعوای رفع ممانعت از حق، صاحب این حقوق نبوده و صرفاً استفاده کنند عملی از آنها باشد.(کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۴۸)

به طور مثال ، شخصی برای آبیاری ملکی که در تصرف دارد آب را از مجرای آبی که در ملک مجاورین قرار دارد عبور می داده اما آن ها پس از این امر ممانعت به عمل آورده اند استفاده کننده ی قبلی از حق ارتفاق مزبور می تواند با توجه به مقررات مربوط به دعاوی تصرف علیه آنها اقدام نماید و دادگاه در رسیدگی به این دعوا از خواهان دعوا دلیلی مبنی بر وجود حق اصلی مطالبه نمی نماید و تنها به این امور رسیدگی می نماید که آیا خواهان در گذشته هرچند به ناحق از این حق المجرا عملاً استفاده می نموده است و آیا خوانده (مجاورین) مانع استفاده خواهان از این حق المجرا بدون رضایت وی و به غیر وسیله قانونی گردیده است پس خواهان ممکن است علی رغم اینکه مالک حق المجرا نبوده به صرف استفاده عملی از این حق ، در دعوای ممانعت از حق پیروز شود و خوانده علی رغم اینکه در اصل نسبت به ملک او حق ارتفاقی وجود ندارد محکوم شود ، البته هر یک از اصحاب دعوا که در دعوای ممانعت از حق محکوم شود می تواند دعوای مالکیت اقامه کند .(شمس ،۱۳۹۰ ،ص۱۳۸)

در خصوص دعوای ممانعت از حق و اعتراض به تحدید حدود در رویه قضایی سؤالی مطرح شده است که هرگاه خواهان پس از اقامه دعوای ممانعت از حق نسبت به تحدید حدود حق مورد نزاع اعتراض نماید ، آیا دعوای ممانعت از حق قابلیت استماع را دارد یا خیر ؟

آیا اعتراض بر تحدید حدود از جمله دعاوی راجع به مالکیت یا اصل حق ارتفاق است؟

در مورد سؤال فوق کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی اداره حقوقی در جلسه مورخ ۸/۳/۴۶ چنین اظهار نظر کرده است :

اولاً: « به موجب ماده ۳۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی هرگاه قبلاً دعوای ممانعت از حق اقامه شده و بعداً دعوی اعتراض به تحدید حدود طرح شد رسیدگی مستقل به دعوای ممانعت از حق مخالف ماده مزبور نخواهد بود».

ثانیاً: « با توجه به ماده ۲۰ قانون ثبت املاک ، دعوایی که در موعد معین در ماده مذکور اقامه می شود مکن است راجع به مالکیت یا حقوق ارتفاقی باشد».

۱-۴-۳- دعوای مزاحمت

دعوای مزاحمت عبارت است از: «دعوایی که به موجب آن متصرف مال غیر منقول درخواست جلوگیری از مزاحمت کسی را می نماید که نسبت به متصرفات او مزاحم است بدون اینکه مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد» به عبارتی دیگر ممکن است  کسی مزاحم استفاده و تصرفات متصرف باشد بدون اینکه مال را از تصرف وی خارج سازد.[۱]برای مثال ، شخصی ناودان ملکی را که در تصرف دارد طوری قرار دهد که آبریز آن در ملک مجاور باشد متصرف ملک مجاور می تواند علیه او دعوای مزاحمت اقامه کند که در این دعوا دادگاه تنها تصرف بدون مزاحمت سابق خواهان و مزاحمت فعلی خوانده را مورد توجه قرار داده و در صورت احراز این و امر و اینکه «مزاحمت » بدون رضایت خواهان و به غیر وسیله قانونی بوده ، حکم به رفع مزاحمت صادر خواهد نمود.(شمس ،۱۳۹۰ ،صص۱۳۹-۱۳۸)

دکتر طیرانیان معتقدند که در قوانین حاکم بر وظایف دادسرا ، تعریف صریحی از دعوای مزاحمت به عمل نیامده است م مقنن در مواد ۱و ۲ و۳  قانون جلوگیری از تصرف عدوانی به عبارت «….مزاحم استفاده متصرف گردد…..» ، « مزاحم استفاده متصرف شده باشد» و «اقدام به ….مزاحمت….» اکتفا نموده که تشخیص آن را به تفاهم عرفی واگذار کرده است ایشان بیان می کنند که معنای عرفی دعوای مزاحمت منطبق است با تعریفی که قانون آیین دادرسی قدیم در ماده ۳۲۴ به شرح زیر آمده :

از سویی یکی از نویسندگان حقوقی می نویسد : که تعریف مذکور در ماده ۱۶۰ آیین دادرسی مدنی جدید را باید تعریف دعوای رفع مزاحمت دانست نه دعوای مزاحمت ، مگر این که تعریف را این گونه تفسیر کنیم که قانونگذار نظر به دعوایی داشته که در اثر مزاحمت دیگر مطرح می گردد و به همین اساس است که آنها را دعوای مزاحمت نامیده است نه دعوای رفع مزاحمت و در این ماده به جای کلمه ادعا از کلمه دعوا استفاده شده است در حالی که در ماده ۱۵۸ از کلمه ادعا استفاده شده بود هرچند که قانونگذار از کلمه ادعا در ماده ۱۵۸ معنای خاص را که همان دعوا باشد مدنظر داشته باشد اما در ماده ۱۶۰ با بهره گرفتن از کلمه دعوا ابهام را برطرف نموده است بدیهی است که منظور از دعوای در این ماده ، ادعایی است که متضمن درخواست رسیدگی از دادگاه است و الا چنانچه درخواست خطاب به مرجع اداری باشد ، دعوای ترافعی نخواهد بود.(مهاجری، ۱۳۹۲ ب، ص۱۹۶)

اما به نظر می رسد که تعریف مندرج در ماده ۱۶۰ آیین دادرسی مدنی تا حدی مناسب نباشد زیرا دعوای مزاحمت را صریحاً مختص اموال غیر منقول دانست در حالیکه اگر برای مال منقول شخصی ،کسی ایجاد مزاحمت نماید در چارچوب قواعد این دعوا قرار نمیگیرد .

۱-۵- ارکان دعوای تصرف عدوانی

از ارکان تشکیل دهنده دعوای تصرف عدوانی باید گفت برای اینکه دعوایی تحت این نام شکل بگیرد باید شرایط زیر را داشته باشد:

۱-۵-۱- سبق تصرفات خواهان : تصرفی موضوع حمایت قانونگذار است که مشروط و مقید به شرطی نباشد ، بنابراین در این نوع تصرفات لزوم ندارد که تصرف مالکانه باشد و شرط نیست که این تصرف حتماً مشروع و قانونی باشد ، بلکه صرف سبق تصرف اعم از مشروع و نامشروع کافی است تا با جمع شرایط قانونی حکم به رفع تصرف لاحق صادر می گردد.(کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۵۰)

اما به نظر می رسد اینکه برخی از حقوق دانان معتقدند که تنها صرف تصرفات خواهان ولو اینکه نامشروع و غاصبانه باشد ، مورد حمایت قانون است اشتباه است و صرف تصرف نمی تواند دلیل معتبری برای اثبات ادعای خواهان باشد زیرا خواهان بایستی به وسیله یکی از طرق قانونی سبق تصرفات خود را ثابت کند یعنی از طریق ادله قانونی و شرعی ، سؤالی که می توان مطرح کرد آن است اگر قرار است قانون از هر نوع تصرفی حمایت کند پس چرا قانون گذار گفته خواهان از طریق یکی از ادله اثبات دعوا سبق تصرفات خود را ثابت نماید؟ در حالیکه این ادله ها از ادله قانونی و شرع اسلام می باشد یعنی ادله های معتبر و مشروع و قانونی ، پس چگونه می توان گفت که خواهانی که غاصب است بیاید از طریق ادله قانونی سبق تصرفاتش را ثابت کند در حالیکه خود تصرفاتش نامشروع و از فیلتر قانونی عبور نکرده است یعنی بیاید از را حل قانونی تصرفات خود را ثابت کند در حالیکه تصرفات خودش نامشروع بوده است پس باید این رکن دعوای تصرف عدوانی که اثبات سبق تصرف خواهان است اصلاح شود تا شبهه از بین رود یعنی سبق تصرفات مشروع خواهان نام گذاری گردد.

تصرف خواهان از زمانی آغاز و محاسبه می گردد که از ارکان و شرایط تصرف موجود باشد ، خواه بالمباشره یا بالواسطه.(سلطانی و سادات باریکانی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۸) از منطوق ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی جدید و ماده ۳۲۳ آیین دادرسی قدیم و عبارات مواد ۱ و ۲ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی میتوان دریافت که یک شرطی برای سبق تصرف لازم است و آن این که خوانده ( یعنی متصرف فعلی یا همان متصرف عدوانی ) باید خود مستقیماً یا بلاواسطه مال را از ید سابق ( خواهان ) خارج کرده باشد به عبارتی خواهان تا زمانی که خوانده متصرف ملک می شود باید در آن تصرف داشته باشد ولی اگر واسطه ای بین تصرف خواهان و خوانده به وجود آید یعنی بین تصرف خواهان و خوانده فاصله ایجاد شود که در نتیجه تصرف سابق معنی ندارد بلکه تصرف اسبق مطرح می شود که عبارت « مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده » محقق نشده است که در اینجا دو حالت برای تصرف اسبق مطرح میشود:

حالت اول : متصرف آخر ( خوانده ، متصرف با واسطه ) به اذن و رضایت متصرف دوم ( یعنی متصرف عدوانی بلاواسطه ) مال در تصرف گرفته باشد در این حالت باید گفت که خواهان می تواند علیه هر یک از متصرفین مال اقامه دعوای تصرف نماید زیرا متصرف عدوانی اول و آخری در حکم شحص واحدی میباشند .( طیرانیان ،۱۳۹۲ ، ص۱۱۴ )

حالت دوم : خواهان اگر متصرف آخر بدون رضایت متصرف عدوانی اولی مال مورد تصرف را به نحو عدوانی از تصرف وی خارج کرده باشد در این حالت حکم مسأله دو صورت می شود :

صورت اول : خواهان ( متصرف سابق ) هم علیه متصرف عدوانی اولی و هم علیه متصرف عدوانی آخری اقامه دعوا کرده باشد در صورتی که خواهان علیه متصرف عدوانی اصلی و هم علیه متصرف آخر اقامه دعوا نماید و اطلاق ماده ۱۵۸ آیین دارسی مدنی جدید شامل هر دو می شود و می توان عبارت « اعم ار این که پس از درخواست شخص ثالثی مال را از تصرف متصرف عدوانی اول خارج کرده یا نکرده باشد » را در متن ماده مذکور مسترد دانست . ( هادی ،۱۳۹۰ ، ص۱۲۳ ) البته در صورتی که مهلت اقامه دعوا را راجع به این دعاوی بپذیریم باید اقامه دعوا در همان مهلت قانونی انجام بپذیرد وگرنه دعوا مسموع نخواهد بود .

صورت دوم : خواهان بدون اقامه دعوا علیه متصرف عدوانی اولی فقط علیه متصرف عدوانی آخر اقامه دعوا کرده است به عبارتی خوانده دعوای تصرف عدوانی فقط متصرف آخری است که در این حالت رابطه بین متصرف آخر با خواهان قطع شده است و دیگر خوانده دعوا بلاواسطه و مستقیماً مال را از تصرف خواهان خارج ننموده است بنابراین ، شرط سابق وجود ندارد بلکه تصرف اسبق مطرح  می شود که قدرت اقامه دعوا را نخواهد داشت فقط در یک صورت امکان دارد که متصرف اسبق موفق به اقامه دعوای رفع تصرف عدوانی شود و آن در صورتی است که متصرف عدوانی اولی علیه متصرف آخر اقامه دعوای تصرف نماید و مال را به نحوی از تصرف وی خارج سازد و به تصرف خود در آورد در این حالت متصرف سابق خواهان می تواند علیه متصرف عدوانی اول اقامه دعوا نماید و دعوای متصرف اسبق علیه متصرف عدوانی اولی با مانع رو به رو نمی شود هر چند که حکم به نفع اش صادر شده باشد زیرا حکم دادگاه به نفع متصرف عدوانی اول اثری در حق متصرف اسبق که متصرف اسبق که متصرف اصلی است تأثیری نخواهد داشت . (هادی ،۱۳۹۰ ، ص۱۲۴ )

سؤالی که در این جا مطرح می شود آن است که سبق تصرف مدعی در گذشته باید به چه میزان باشد و آیا گذشت مدت خاصی برای چنین تصرفی است یا خیر؟

قانون آیین دارسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ در مواد ۳۲۸ ،۳۲۷، ۳۲۶ خود سپری شدن زمان یک سال را برای تصرف سابق شرط دانسته بود اما این امر در عمل باعث ایجاد مشکلاتی می گردید به عنوان مثال، کسی که ملکی را از دیگری به تازگی خریده بود باید مدت تصرفات ایادی ما قبل خود را به تصرفات خود اضافه می نمود تا مدت مزبور یک سال می گردد و سپس دعوای تصرف عدوانی علیه متصرف لاحق اقامه کند.

در قانون جدید از مدت یک سال ذکری به میان نیامده است و صرفاً در مواد ۱۶۱ و ۱۷۴ قانونگذار «تصرف و یا مورد استفاده بودن» قبلی ملک توسط مدعی را برای اقامه دعوای تصرف کافی دانسته است از قانون کنونی چنین استنباط می گردد که هر چند قانونگذار شرط زایدی را حذف نموده است اما در هر حال تصرف باید به گونه ای اثبات شده باشد تا عنوان تصرف صادق گردد و بتوان شرایط اقامه دعوی تصرف را تحصیل نمود به هر حال حداقل زمانی که حکایت از چنین تصرفی نماید کافی است و این امر توسط دادرس ، با لحاظ کردن اوضاع و احوال قضیه و شرایط ملک احراز می گردد و در مورد اینکه تا چه زمانی می توان علیه خوانده اقامه دعوای تصرف نمود ملاک عرف می باشد و تا زمانی که عرف تصرفات متصرف لاحق را بی اساس بشناسد برای متصرف سابق این حق وجود دارد که اقامه دعوای تصرف نماید.(کریمی،۱۳۹۱ ،صص۵۱-۵۰)

علاوه بر استیلاء نسبت به مال به قصد استفاده شخصی ، که لازمه تحقق معنای تصرف در اموال است و لازم است ارتباط بین مال و متصرف با تمامی ارکان و شرایط مدتی ادامه داشته باشد تا بر حسب تفاهم عرف بتوان آن را به عنوان سابقه پذیرفت ، بنابراین :

اولاً: تصرف از زمانی شروع می شود که همه ارکان و شرایط آن جمعاً به وجود آمده باشد.

ثانیاً: پس از اجتماع ارکان و شرایط مدتی سپری شود که از نظر عرف بتوان آن را سابقاً محسوب نمود لذا کسی که به منظور استیلاء بر مال مورد تصرف غیر مدتی ولو طولانی صرفاً مزاحم متصرف می شود چون اقدام او فاقد ارکان تصرف است برای شخص مزاحم سبق تصرف شناخته نمی شود مگر اینکه موفق شود با خارج ساختن مال از تصرف متصرف، خود بر آن مستولی گردد که از آن لحظه متصرف محسوب شده و با گذشت زمانی نسبتاً طولانی از آن لحظه واجد سبق تصرف خواهد شد .(طیرانیان ،۱۳۹۲ ،ص۱۱۱)

با توجه به ماده ۳۲۳ قانون آیین دارسی مدنی قدیم و عبارات مواد ۱ و ۲ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی باید گفت که وجود شرط دیگری برای قبول دعوای متصرف سابق ضروری است و طبق آن شرط خوانده باید بلاواسطه و مستقیماً مال را از تصرف شاکی خارج سازد به این معنی که تصرف سابق خواهان تا لحظه ای ادامه داشته باشد که مال در اختیار خوانده قرار می گیرد و الا اگر شخص دیگری قبلاً مال را از تصرف خواهان خارج نموده و خوانده آن را از ید متصرف دوم بیرون آورد و در واقع بین متصرف اول و خوانده شخص دیگری فاصله ایجاد نموده باشد ، عبارت « مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده….» تحقق نخواهد یافت و شکی نیست اگر متصرف آخر (خوانده) به اذن و رضایت متصرف دوم مال را به تصرف خود گرفته مانعی برای پذیرفتن دعوی تصرف علیه هر یک از آنان از حیث تصرف سابق وجود ندارد زیرا: متصرف عدوانی اول و آخرین متصرف در حکم شخص واحدی بوده و دعوی تصرف عدوانی به هر حال مسموع خواهد بود .(طیرانیان،همان).

۱-۵-۲-لحوق تصرفات خوانده :یعنی لاحق بودن تصرفات شخصی که وی تحت عنوان متصرف عدوانی میشناسیم هر چند ممکن است حقیقتاً مالک ملک باشد یعنی خوانده هیچ گونه تصرف قبلی در مال نداشته بلکه با فعل مثبت مال را از تصرف متصرف اصلی به نفع خود خارج نموده است و تصرف به نفع دیگری صورت گرفته باشد به لحاظ عدم وجود رکن دوم از مصادیق این عنوان خارج می گردد مگر اینکه شخص مزبور یا تحت نظارت آمر باشد در این صورت آمر و مأمور شخص واحدی تلقی و متصرف واقعی شخص آمر و مسئولیت متوجه وی خواهد بود موردی که خوانده ملکی را از تصرف متصرف اصلی بدون اینکه خود متصرف شود خارج نماید که از مصادیق تصرف عدوانی نخواهد بود.(سلطانی و سادات باریکانی ،۱۳۹۰ ،ص۱۸ )

۱-۵-۳- عدوانی بودن تصرفات خوانده : چنین تصرفی باید با حالت تجاوز به حق غیر باشدیعنی غیر قانونی باشد، البته باید توجه داشت که در اینجا کاری به مالکیت نداریم بنابراین حتی اگر شخصی مالک حقیقی ملکی هم باشد ولی آن را به صورت عدوانی از ید متصرف آن انتزاع نماید باز هم مشمول تصرف عدوانی خواهد شد.(رودیجانی،۱۳۹۲ ،ص۵۴)

با توجه به ماده ۳۰۸ قانون مدنی در تعریف غصب و ماده ۱۵۸ آیین دادرسی در خصوص دعوای تصرف عدوانی می توان گفت که « عدوانی بودن » تصرف نیز یکی از عناصر تشکیل دهنده دعوای رفع تصرف عدوانی و دعوای مالکیت ( خلع ید به معنی الاخص ) است لذا دعوای رفع تصرف عدوانی و ( خلع ید ) مالکیت ، موقعی قابل رسیدگی در مراجع قضایی هستند که علاوه بر بر عنصر استیلاء عنصر معنوی عدوانی بودن تصرف را نیز داشته باشد .( هادی ، ۱۳۹۰، ص ۵۴)

صدور حکم رفع تصرف علیه کسی جایز است که تصرف او لاحق بر تصرف شاکی باشد که خوانده دعوی تصرف ، باید هیچ گونه تصرف قبلی در مال موضوع دعوی نداشته باشد و الا او خود نیز متصرف سابق محسوب می گردد و صدور دستور رفع تصرف علیه متصرف سابق فاقد وجهه قانونی است که یکی از شرایط دعوی تصرف عدوانی آن است که خوانده با لحوق تصرف عدوانی خود مال مورد دعوی را از تصرف متصرف سابق خارج کرده و به آن مستولی شده باشد.(طیرانیان ،۱۳۹۲ ،ص۱۱۷ )

الف ) مقررات ذیل از جمله مواردی است که دلالت بر صحت معاملات املاک ثبت شده و ثبت نشده با سند عادی ( قولنامه ) دارد :

از اطلاق ماده ۸۷ قانون ثبت اسناد و املاک چنین افاده می شود که سند عادی راجع به معاملات املاک که به امضای شهود و طرفین معامله رسیده می تواند وقوع معامله نسبت به مال غیر منقول را اثبات کند و قابل معارضه با سند رسمی باشد.
از اطلاق ماده ۱۰۵ و۱۰۶ قانون ثبت هم صحت و اعتبار معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی اعم از اینکه با سند عادی باشد یا با سایر ادله اثبات شود قابل استنباط است.
از اطلاق ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی نیز اعتبار معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی قابل استنباط است زیرا به موجب ماده مذکور سند عادی در دو مورد اعتبار سند رسمی را دارد و نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام آنها معتبر است : ۱- اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق کند. ۲- اگر در محکمه ثابت شود که طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده ، فی الواقع امضاء یا مهر کرده است. نتیجتا اینکه مفاد مندرجات سند عادی راجع به معامله املاک اگر مورد تصدیق منتسب الیه قرار گیرد یا اصالت آن در محکمه ثابت شود معتبر بوده و آثار قانونی بر ان مترتب است. ۱

از اطلاق ماده ۱۱۷ قانون ثبت نیز صحت و اعتبار معاملات بدون تنظیم سند رسمی و تحقق معامله و تنظیم سند عادی و اثبات آن بر اساس سند عادی مذکور قابل استنباط است.
طبق ماده ۳۱ آیین نامه قانون سر دفتران، استعلام از ثبت برای تنظیم سند ضروری است در حالی که در معاملات املاک ثبت نشده سابقه ای وجود ندارد و تبعا ثبت پاسخ می دهد که ملک مورد استعلام فاقد سابقه ثبتی است و عملا امکان تنظیم سند رسمی برای املاک ثبت نشده از بین می رود.
قوانین دیگری مثل قانون روابط موجر و مستاجر ۷۶ و مقررات مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت دلالت بر اعتبار اسناد عادی دارد.
 

شهیدی ، مهدی ، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی ، مجموعه مقالات حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۵، ص۶۳٫
تایید معاملات عادی در مقررات قانونی پس از انقلاب از جمله تبصره های ۶ و ۷ قانون اراضی شهری مصوب ۱۳۶۰ و امثالهم همگی حکایت از معتبر بودن اسناد عادی معاملات را دارد.
ب) مقررات ذیل از جمله مواردی است که دلالت بر پذیرش اصل رضایی بودن عقود و قراردادها در حقوق ایران دارد :

۱-       به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی قرارداد های خصوصی بین طرفین نافذ و لازم الاتباع است مگر اینکه مخالف صریح و یا ضمنی قانون باشد یعنی اصل حاکمیت اراده و ازادی قرارداد ها در حقوق ما پذیرفته شده و امری بدیهی است.

در ماده ۱۹۰ قانون مدنی که اشاره به شرایط اساسی صحت معاملات دارد هیچ قید و تشریفات دیگری را به جز موارد مذکور لازم ندانسته که دلالت بر فقدان شرط یا شروط دیگری برای انعقاد عقود

دارد.
طبق ماده ۱۹۱ قانون مدنی عقد محقق می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر آن کند بنابراین صرف قصد انشاء طرفین کافی برای تحقق عقد است و تشریفات خاصی برای تحقق عقد بیع به طور کلی از جمله بیع املاک وجود ندارد.
به موجب ماده ۳۳۹ قانون مدنی پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود یعنی هیچ شرطی جز شرایط اساسی صحت معامله برای تحقق عقد بیع املاک لازم نیست و رعایت تشریفات خاصی جهت انعقاد آن ضرورت ندارد.
از مواد ۷۲ و ۹۳ قانون ثبت نیز چنین بدست می اید که معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی صحیح و معتبر است النهایه از حیث دلیلیت، تا قبل از رسیدگی قضایی و احراز اعتبار آن به حکم محکمه،  تحقق مفاد آن مشکوک است. ۱
 

منبع پیشین ، ص ۶۳٫
از مفهوم مخالف ماده ۹۳ قانون ثبت اسناد و املاک که در آن تصریح شده که کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلا و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراست نیز چنین بر می آید که اسناد عادی راجع به معاملات املاک به طور غیر مستقل و با مراجعه به محاکم و احراز اعتبار آنها در محکمه معتبر بوده و به حکم دادگاه لازم الاجرا می شود.
در تقسیم بندی عقود در مقررات قانون مدنی ذکری از عقود تشریفاتی و رضایی نشده و قانون مدنی ایران نیز به پیروی از فقه امامیه و سایر نظامهای حقوقی پیشرفته اصل را بر حاکمیت اراده و آزادی قرارداد ها دانسته است.
فقدان نص قانونی بر بطلان معاملات راجع به املاک بدون تنظیم سند رسمی نیز حکایت از اعتبار این قبیل معاملات در نظام حقوقی ما دارد.
بند دوم :  بررسی آراء وحدت رویه و رویه قضایی و نظریات مشورتی اداره حقوقی موید نظریه رضایی بودن

در این بند طی دو قسمت مهم ترین آرائ وحدت رویه و رویه قضایی و نیز نظریات مشورتی که دلالت و موید نظریه رضایی بودن است مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

الف ) آراء وحدت رویه و رویه قضایی موید نظریه رضایی بودن

رای وحدت رویه شماره ۴۲ مورخ ۳ /۱۰ / ۱۳۶۳ اجازه داده است کسانی که دارای سند عادی می باشند برای تایید تاریخ تنظیم آن به محاکم مراجعه کنند و به استناد ماده ۶ قانون اراضی شهری طرح دعوی نمایند و دادگاهها نیز مکلف به رسیدگی به این اسناد عادی شده اند. ۱
 

۱- اراء وحدت رویه هیات عمومی دیوانعالی کشور، جلد اول، اراء حقوقی، ناشر اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیات عمومی دیوانعالی کشور، سال ۸۷، ص ۲۵۴ .

رای وحدت رویه شماره ۶۰۳ مورخ ۱۵/ ۱۲/ ۱۳۷۴ مقرر داشته : دادگاه نمی تواند اسناد و مدارکی را که خواهان برای اثبات ادله به آن تمسک جسته نادیده گرفته و دعوی را رد نماید که موید قابل پذیرش بودن معامله بدون تنظیم سند رسمی در محکمه است. ۱
رای وحدت رویه شماره  ۶۱۸ مورخ ۱۸/ ۶/ ۱۳۷۶ دادگاهها را مکلف نموده تا درباره اعمال ماده واحده الحاقی به قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ که در سال ۱۳۶۵ به تصویب رسیده به اسناد عادی تنظیمی قبل از آن تاریخ توجه نموده و در صورت احراز صحت آن مورد اجاره را مشمول قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۵۶ بدانند.۲
رای وحدت رویه شماره۶۷۲ مورخه ۱/۱۰ / ۸۳ هیات عمومی دیوانعالی کشور نیز دلیل دیگری است بر اینکه مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت مدعی خلع ید بایستی مالک رسمی ملک باشد و از دارنده سند عادی و کسی که مالکیت رسمی نداشته باشد و ملک بنام وی نیست دعوی خلع ید پذیرفته نمی شود ولی رای وحدت رویه مذکور دلالتی بر بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی ندارد در مورد املاکی که ثبت آنها اجباری است مدعی مالکیت ملک که فاقد سند رسمی است اعم از اینکه دارای سند عادی باشد یا ادعای او متکی به ادله دیگری باشد، بایستی ابتدائا مالکیت خود را در محکمه به اثبات برساند و پس از اخذ سند مالکیت بنام خود، دعوی وی بر خلع ید ملک علیه خوانده قابل استماع است زیرا طبق مقررات ثبتی نسبت به املاک ثبت شده و املاک ثبت نشده در نقاطی که دادگستری ثبت معاملات را اجباری اعلام کرده ادارات و محاکم فقط کسی را که ملک به نام او در دفتر املاک ثبت شده باشد یا اینکه ملک مزبور به او منتقل شده یا از مالک رسمی به او ارث رسیده است ، مالک می شناسد. ۳
رای وحدت رویه شماره ۵۵۱ مورخ ۲۱/۱۲/ ۱۳۶۹ که به موجب آن تصریح شده است ماده ۱۴۷
قانون ثبت و تبصره های آن که برای مدت موقت و با شرایط معین اجازه مراجعه متقاضی سند را به هیات های مقرر در آن ماده داده صلاحیت عام محاکم دادگستری را نفی نمی کند و لذا دعوی الزام به انتقال ملک