این گروه از حقوقدانان که قولنامه ( تعهد انجام بیع ) را لازم الوفا می دانند چنین استدلال می کنند که :  اولا : نه تنها نص صریحی حاکی از منع قرارداد خارج از چارچوب عقود معین باشد وجود ندارد بلکه با توجه به حدیث نبوی « المومنون عند الشروطهم » تمام قراردادهایی که مخالف موازین شرعی و قانونی نباشد مانند عقد بیمه نافذ و لازم الوفا هستند.

ثانیا : در صورت تردید در حلیت یا حرمت یک امر، اصل اباحه که یک اصل عقلی می باشد حاکم است (ماده ۲۲۳ قانون مدنی).

ثالثا : در حقوق مدنی اصل رضایی بودن عقود است نه تشریفاتی بودن انها.

کاتوزیان ، ناصر ،« مقاله ماهیت و اثار قولنامه» ، مجله کانون وکلای دادگستری مرکز ، شماره مسلسل ۱۵۱- ۱۵۲٫
رابعا : قاعده « العقود تابعه للقصود » جلوه ای از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است و اصل صحت

که مطابق آن هر معامله باید صحیح تلقی شود مگر اینکه خلاف ان ثابت شود.

خامسا : « ماده ۱۰ قانون مدنی که با وجود تجدید نظر و اصلاح بعضی از مواد قانون مدنی به قوت خود باقی است این قبیل قولنامه ها را که مورد قبول طرفین بوده و مخالف صریح قانون نباشد، تنفیذ و بین متعاقدین و قائم مقام آنان معتبر و لازم می شمارد. » ۱

حقوقدانانی که معتقدند قولنامه درحقیقت همان وعده بیع است خود به دو گروه تقسیم می شوند :                                       گروهی عقیده دارند کلیه اسناد عادی هر چند که به عنوان مبایعه نامه تنظیم شوند قولنامه محسوب می شوند به عبارت بهتر کلیه اسناد عادی که در ارتباط با معاملات راجع به املاک ثبت شده منعقد شود چه بصورت قرارداد تعهد بیع و تنظیم سند رسمی در آینده و چه به صورت مبایعه نامه و با درج عنوان بیع و الفاظ خرید و فروش و فروختم و خریدم و امثال آن، قولنامه و قرارداد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و تعهد به بیع در آینده تلقی می شود و طرفین در حدود تعهدات قراردادی ماخوذ به تعهدات خود هستند. ولی قرارداد آنها بیع یا صلح و امثال آن تلقی نمی شود زیرا مطابق مقررات امری ماده ۴۶ قانون ثبت، انتقال مالکیت که اثر قانونی بیع و سایر عقود ناقله است فقط با تنظیم سند رسمی محقق می شود و توافق اراده طرفین تا آنجایی معتبر است که خلاف مقررات امری قانون ثبت اسناد و املاک نباشد. بنابراین کلیه قرارداد های راجع به بیع و فروش اموال غیر منقول ثبت شده صرفا قراردادی در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و تعهد به بیع در آینده است رویه قضایی پیش از انقلاب هم موید همین معنی قولنامه بوده و بر همین اساس قراردادهای تنظیمی فیمابین طرفین به صورت اسنادی عادی را به عنوان سند تعهد به بیع می پذیرفتند و متعهد را ملزم به تنظیم سند رسمی می نمودند در حالی که اگر این قبیل اسناد به عنوان سند بیع شناخته شده پذیرش آن با منع ماده ۴۸ قانون ثبت روبرو می شد و محکمه نمی توانست آن را به عنوان

شفیعیان ، سید مهدی ، راهنمای معاملات و طرح دعاوی غیر منقول ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۵، ص ۱۴۰٫
سند بیع پذیرفته و به نفع مدعی اصدار رای کند که البته آرای زیادی در این خصوص اصدار یافته است. ۱

نکته قوت این دیدگاه این است که هماهنگ و موازی با مقررات قانون ثبت بوده و تعهدات طرفین را حتی اگر در قالب مبایعه نامه تنظیم شود با استناد به ماده ۴۸ قانون ثبت و با استدلال به اینکه بیع املاک فقط با تنظیم سند رسمی انجام می شود باطل نمی داند این نظر راه را برای تفاسیری که به جای راهگشایی مانع ایجاد می کند می بندد و نظم و امنیت را در معاملات فراهم کرده و منافع جمع را بر منافع عده ای خاص ترجیح می دهد.

در مقابل این عقیده گروه دیگری معتقدند قولنامه تعهد به انشای بیع در آینده است به عبارت بهتر قولنامه در عرف چیزی غیر از تعهد به انشای بیع در آینده نیست و چون در معاملات املاک تهیه مقدمات انتقال رسمی مستلزم وقت و فرصت بیشتری است یا در مواردی که طرفین آمادگی فعلی بر انشای عقد بیع ندارند، لذا قرارداد فیمابین خود را در قالب تعهد به تشکیل عقد بیع در آینده منعقد می کنند که با مفهوم بیع نامه متفاوت است زیرا در بیع نامه، طرفین صراحتا عقد بیع را در زمان تنظیم قرارداد انشا می کنند ولی تنظیم سند رسمی به عنوان تشریفات صوری قرارداد را به تاریخ موخر بر قرارداد موکول می کنند اما هنگامی که قرارداد تنظیمی تعهد به بیع باشد چون بیع نیست بنابراین مشمول بیع مذکور در ماده ۴۸ قانون ثبت نبوده و در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی بین طرفین الزام آور است و البته در چارچوب همین قرارداد متعهد له می تواند الزام متعهد را به انجام تعهد انتقال ملک به نام خود از دادگاه درخواست کند. ۲

اما صرفنظر از اینکه نگارنده معتقد به نظر اول است ( هرچند امروزه رویه حاکم در دادگاهها گرایش به نظر دوم دارد ) ، باید گفت : قولنامه هر چه باشد ( بیع باشد یا تعهد به بیع ) طرفین ملزم به اجرای مفاد ان هستند و قایل شدن به لازم الوفا بودن قولنامه « حداقل به عنوان تعهد به بیع » باعث ثبات معاملات شده و طرفین را ملزم به انجام تعهد خویش می نماید و قولنامه چه بیع باشد یا تعهد به بیع ، چنانچه شرایط صحت

کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، چاپ دوم ، تهران ، نشر میزان ، تابستان ۱۳۸۱ ، ص ۹۹ .
منبع پیشین ، ص ۱۰۲٫
معاملات را داشته باشد صحیح است و اگر مانعی برای انجام آن نباشد معمولا دادگاهها حکم بر الزام به تنظیم سند رسمی و اعتبار دادن به قولنامه را حداقل به عنوان تعهد بر بیع صادر می نماید و این اولین اثر قولنامه است و تلاش مراجع قضایی ضمن درک قصد طرفین باید بر آن باشد که افراد جامعه به وفای به عهد و رعایت اصول اخلاقی بر انجام تعهد خود پای بند باشند و اجازه ندهند که با ترقی قیمتها، فروشنده با تمسک به عبارت قولنامه از انتقال مال غیر منقول خودداری نماید و احیانا خریدار به لحاظ تنزل قیمت املاک از پرداخت بقیه ثمن معامله امتناع نماید. ۱

در این راستا اشاره به نظریه مشورتی ۵۳۳۷/۷ – ۱۰ / ۱۱ / ۶۲  در خور توجه است : سوال _  آیا ملکی که با قولنامه عادی فروخته شده است خریدار قانونا مالک آن هست یا نه ؟

خریدار ملک با قولنامه، اعم از اینکه ملک از اراضی موات و بایر شهری یا غیر آن باشد، قانونا مالک نیست مگر در موارد خاص و با رعایت ترتیبات خاصی که در بعضی از مقررات پیش بینی گردیده و بعدا به آن اشاره خواهد شد زیرا اولا : به موجب ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک که به اعتبار قانونی خود باقی است همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده است و یا کسی که ملک مزبور از مالک رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت. ثانیا : مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک که اعتبار قانونی دارد، ثبت معاملات را جز در موارد استثنایی اجباری دانسته و ماده ۴۸ قانون مذکور نیز بیان داشته است که سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. ثالثا : در مورد اراضی موات شهری به موجب ماده ۳ و تبصره آن، از لایحه قانونی راجع به جلوگیری از تصرف و تملک اراضی متعلق به دولت موضوع قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری، و احداث هر گونه بنا در آن … مصوب ۶ / ۲ / ۱۳۵۹ شورای انقلاب کلیه نقل و انتقالات اراضی و املاک موضوع این قانون به موجب اسناد عادی مانند قولنامه و مشابه آن فاقد اعتبار قانونی است و اسناد عادی و قولنامه های نقل و انتقال راجع به اراضی موات که بعدا از قانون لغو مالکیت

امرایی ، یونس ، محدودیت های اثر و اعتبار اسناد رسمی ، چاپ اول ، تهران ، انتشارات جاودانه ، سال ۸۹ ، ص ۶۹ .
اراضی شهری و به تاریخ قبل از قانون مذکور تنظیم شده نیز از درجه اعتبار ساقط است. ضمنا به موجب بخشنامه شماره ۶۰۵۹/ ۱ – ۶ /۲/ ۶۲ شورای عالی قضایی ، اعلام شده است آنچه صرفا قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده، اعتبار قانونی و شرعی ندارد و دادگاهها نمی توانند طرفین را الزام به وفا نمایند. النهایه حدود بخشنامه مذکور و اعتبار قانونی آن قابل بحث است اما موارد خاصی که راجع به اعتبار قولنامه ها قبلا اشاره شده، که جمله موارد، در مورد اراضی شهری موردی است که در تبصره ماده ۶ قانون اراضی و آیین نامه آن و قبل از آنها در تصویب نامه الحاق ۳ تبصره به ماده ۱۰ آیین نامه قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری راجع به رسیدگی به صحت اسناد عادی و قولنامه و صحت معامله مربوط پیش بینی شده است.  ۱

در بررسی مفهوم قولنامه دانستیم که قولنامه عبارت است از یک قرارداد مقدماتی یا یک پیش قرارداد که مقدمه ای برای انعقاد قرارداد نهایی است. بنابراین مقصود از این قرارداد ایجاد الزام و التزام به انعقاد عقد اصلی می باشد و ماحصل آن تعهدی است که منجر به عقد نهایی می شود. در اثر این قرارداد حق عینی ایجاد نمی شود ؛ بلکه متعاملین به موجب آن ملتزم می شوند که در آینده قرارداد اصلی را منعقد کنند که به این قرارداد قولنامه به معنی اخص می گویند.
در حال حاضر اکثریت قریب به اتفاق محاکم قولنامه را در صورتی که موجب پیدایش تعهد باشد از نظر ماهیت حقوقی یک قرارداد تلقی نموده که به صورت وعده متقابل می باشد و آن را با ماده ۱۰ قانون مدنی قابل تطبیق دانسته اند و عرف جامعه نیز این امر را پذیرفته است.

البته این نکته را نباید فراموش کرد که عرف مسلم در دادوستد های بین مردم حکم می کند که اگر خریدار و فروشنده به دلیل الزام قانونی یا خواسته خودشان اشاره به لزوم تنظیم سند رسمی معامله کرده باشند ، این امر ظهور بر این امر دارد که قصد آنان تعهد به انتقال بوده ، نه وقوع بیع .

ابهری حمید ، سرخی  علی ، نقش اسناد عادی در معاملات املاک ، چاپ اول ، تهران ، ناشر فکر سازان ، ۱۳۸۷ ، ص ۸۸ .
از مجموع بحث فوق این نتیجه بدست می آید که از نظر ماهیت حقوقی، قولنامه های رایج، تعهد به بیع تلقی می شوند و با ماده ۱۰ قانون مدنی قابل تطبیق می باشند به عبارت بهتر و دقیق تر قولنامه یک عمل حقوقی است که تحت هیچ یک از عناوین عقود معین قرار نمی گیرد و از آنجا که مورد معامله مطابق ماده ۲۱۴ قانون مدنی عملی می باشد که هر یک از طرفین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کنند و نظر به اینکه عمل، اعم از مادی و یا حقوقی است علیهذا قولنامه از لحاظ حقوقی معتبر بوده و مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی است و مطابق ماده ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است و اصل لزوم بر آن جاری است. ۱

فصل دوم : اعتبار و آثار حقوقی قولنامه

فصل حاضر مشتمل بر دو گفتار می باشد. در گفتار اول اعتبار قولنامه در هر یک از صور آن که وعده بیع یا بیع یا شرط ابتدایی باشد مورد بررسی قرار می گیرد. البته در همین جا لازم به ذکر است که بررسی مذکور بدون تفسیر مواد قانون ثبت و البته با یک نگاه اجمالی به آن قانون صورت می گیرد ؛ در گفتار دوم به آثار قولنامه به مفهوم اخص در رابطه با طرفین عقد و اشخاص ثالث مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

گفتار اول : اعتبار قولنامه

در فصل پیش دانستیم که عقاید حقوقدانان در رابطه با ماهیت حقوقی قولنامه بطور مشخص ثابت نیست و البته مهمترین نظرات درباره ماهیت حقوقی قولنامه بیان گردید حال در این مبحث می خواهیم بدانیم که از نظر حقوقدانان و رویه قضایی، اعتبار قولنامه و الزام آور بودن و یا نبودن آن در هر یک از صور آن به چه نحو می باشد.

امینی ، سید مهدی ،« اصل ازادی قراردادها در فقه و قانون مدنی ایران» ، مجموعه حقوقی عدالت اراء ، شماره مسلسل ۹-۱۰ ، سال ۸۷ ، ص ۲۰۷٫

الف : اعتبار قولنامه تنظیمی به صورت شرط ابتدایی

همانطور که درباره ماهیت حقوقی قولنامه در نظریه شرط ابتدایی بودن بیان کردیم قولنامه اعم از اینکه بصورت تعهد یکطرفی باشد یا بصورت تعهد دوطرفی که درآن یک طرف متعهد به فروش ملک و دیگری متعهد به خرید ان می شود، صرفا یک شرط ابتدایی است که این تعریف در مقابل شرط ضمن عقد قرار دارد و نیز بیان کردیم که وفق نظر مشهور فقهای امامیه شرط ابتدایی لازم الوفا نیست و هر گاه کسی بخواهد تعهدی نماید، باید آنرا به صورت یکی از عقود معین یا به صورت شرط ضمن عقد قرار دهد که در همین راستا به بخشنامه شماره ۶۰۵۹/۱ مورخ ۶/۲/۱۳۶۲ اشاره نمودیم که با تاسی از نظر مشهور فقهای امامیه، و بدون توجه به مقررات قانون مدنی ( ماده ۱۰) و واقعیات جامعه این قبیل قولنامه ها را فاقد اعتبار شرعی و قانونی دانسته و دادگاهها را از الزام طرفین به مفاد آن نهی نموده است.  اما امروزه دیگر این نظر به طور مطلق طرفداری ندارد و گفته شده است که اگر منظور از شرط ابتدایی تعهدات یکطرفه باشد با توجه به سکوت قانون مدنی در مورد الزام آور بودن تعهدات یکطرفه در اینصورت شرط ابتدایی باطل بوده و الزام آور نمی باشد اما اگر منظور از شرط ابتدایی تعهدات دو طرفه باشد در اینصورت مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی شده و معتبر و لازم الوفا می باشد. چرا که توافقات طرفین خارج از چهارچوب عقود معین نیز معتبر و لازم الوفا شناخته شده و تعهداتی که به طور مستقل ایجاد التزام می کنند نیازی ندارند که برای الزام آور شدن لزوما ضمن عقد خارج لازم درج شوند و الزام خود را از عقد عاریه بگیرند. آنچه که در شرع به عنوان شروط ابتدایی باطل شناخته شده، تعهدات فرعی هستند که قائم به تعهدات اصلی می باشند و بدون توجه به تعهدات اصلی موضوعیت ندارند ولی عمومات ادله فقهی نظیر « المومنون عند الشروطهم » و « اوفوا بالعقود » و امثال آنها همگی دلالت بر این دارند که توافقات طرفین ولو اینکه خارج از چارچوب عقود معین شناخته شده در شرع باشند بین طرفین الزام آور است و طبق نظر متاخرین از فقها نظیر امام خمینی توافقات خارج از چارچوب عقود معین را الزام آور شناخته اند و نظر قدمایی از فقها که فقط تعهدات مذکور در عقود معین معتبر و الزام آور شناخته شده است امروزه متروک است. در واقع شارع مقدس الزام آور شناختن تعهدات طرفین را منحصر در قالب های خاصی تحت عنوان عقود معین ننموده است بلکه احکام اسلام در این باب از جمله احکام امضایی هستند که عقود معینی که درآن زمان وجود داشته امضا و تایید نموده است و این به معنای آن نیست که توافقات و تعهدات طرفین در زمانهای بعد که به مقتضای زمان حادث می شود معتبر نباشد و الزاما باید در یکی از قالب های عقود معین باشد. بنابراین اصل در عقود و قراردادها حاکمیت اراده است و قرار دادهای منعقده بین طرفین تا جایی که مخالف شرع و قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد نافذ و معتبر است. ۱

بنابراین به طور خلاصه می توان گفت : برخلاف نظر مشهور فقها و بخشنامه شورای عالی قضایی وقت، در حقوق موضوعه، قولنامه به مفهوم شرط ابتدایی نیز مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و در حدود مفاد و مودای خود بین طرفین لازم الوفا و لازم الاجراست چرا که این دو مفهوم بر یکدیگر قابل تطبیق می باشد.

در دادنامه شماره ۴۰۹ مورخ ۸/۱۲/۶۶ دادگاه حقوقی یک قزوین بر همین اساس ( یعنی لازم الوفا نبودن قولنامه تنظیمی به صورت شرط ابتدایی ) چنین استدلال شده است که : در خصوص دعوی خواهان به خواسته الزام خوانده به تنظیم سند رسمی انتقال ملک مورد ترافع به استناد سند عادی، نظر به اینکه معامله غیر منقول با قولنامه عادی صورت گرفته بدون اینکه طرفین ضمن عقد خارج لازم و به وجه ملزمی به رعایت مفاد قولنامه ملزم شده باشند تقاضای خواهان فاقد وجاهت قانونی تشخیص و مردود اعلام شده است.

البته در رای شماره ۵۹۶/۷۱ شعبه ۳۵، دیوانعالی کشور دادنامه فرجام خواسته را با استدلال ذیل نقض کرد: به تجویز ماده ۱۰ قانون مدنی، قرار دادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است و با التفات به اینکه بخشنامه شماره ۶۰۵۹ مورخ ۶/۲/۶۲ شورایعالی قضایی وقت به هر حال نمی تواند ناقض قانون معتبر و لازم الاجرا باشد. نظر به اینکه مفاد این سند مخالف صریح قانون است استدلال موجهی به عمل نیامده و بنابر این رد دعوی صرفا به این جهت که

کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، چاپ دوم ، تهران ، نشر میزان ، تابستان ۱۳۸۱ ، ص ۱۰۲٫
قولنامه چون ضمن عقد لازم تنظیم نشده وفق بخشنامه مزکور قابل پذیرش نیست موجه به نظر نمی رسد و با مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی نیز منافات دارد علی هذا دادنامه مورد تقاضای تجدیدنظر مخدوش است و نقض می گردد. ۱

ب : اعتبار قولنامه تنظیمی به صورت مبایعه نامه

همانطوری که پیشتر اشاره شد قولنامه تنظیمی بین طرفین چنانچه متضمن عقد بیع نسبت به املاک باشد مبایعه نامه و معتبر تلقی می شود. به عبارت دقیق تر چنانچه در سند عادی ایجاب و قبول طرفین بر عقد بیع املاک واقع شده باشد مالکیت به مجرد تحقق ایجاب و قبول شرعی به حکم مواد ۳۳۸ و ۳۳۹ به خریدار منتقل می شود حتی اگر طرفین قرارداد خود را تحت عنوان قولنامه تنظیم کرده باشند و حق عینی برای خریدار با سند عادی بر ملک ایجاد می شود. ۲

طرفداران این نظر معتقدند که مطابق مقررات شرع اسلام و مواد ۳۳۸و ۳۳۹ قانون مدنی که قانون مادر در قلمرو حقوق خصوصی است عقد بیع به ایجاب و قبول محقق می شود و تراضی طرفین اساس تحقق عقد بیع است و وقتی طرفین در قراردادی عقد بیع را انشاء نمودند ماخوذ به آثار بیع خود هستند و مقررات مواد ۲۲و ۴۶و ۴۸ قانون ثبت ارتباطی به موضوع ندارد.

همانطوری که بیان گردید نمود و تبلور این عقیده در نظریه قضات وقت دادگاههای حقوقی دو بتاریخ ۱۷/۷/۱۳۶۵ است و ثمره بحث در این نظریه در این است که اگر از مفاد و مندرجات قولنامه  بر آید که سند تنظیمی وعده بیع است چون برای خریدار صرفا یک حق دینی به وجود می آید و مالکیت فروشنده بر مبیع همچنان برقرار است، لذا تنها ضمانت اجرای تخلف و عدم انجام تعهد توسط یکی از طرفین، مطالبه وجه التزام مرقوم در قولنامه است و لاغیر اما به عقیده این گروه اگر از مفاد و مندرجات عمل حقوقی تنظیمی بین طرفین ( صرفنظر از اینکه نام قولنامه یا بیعنامه بر آن نهاده باشند ) برآید که منظور طرفین بیع است این

بازگیر ، ید الله ، علل نقض اراء حقوقی در دیوانعالی کشور ، چاپ اول ، انتشارات ققنوس ، سال ۱۳۷۸ ، صص ۶۹ و ۷۰ .
کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، چاپ دوم ، نشر میزان ، تابستان ۱۳۸۱ ، ص ۱۰۵٫
سند مبایعه نامه و مملک و نافذ است و برای خریدار یک حق عینی به وجود خواهد آمد که ثمره این نتیجه گیری اینست که دارنده سند یاد شده آنرا به عنوان دلیلی بر وقوع معامله ارائه می کند و از محکمه الزام خوانده به حضور در دفتر خانه برای انجام تشریفات تنظیم سند رسمی در مقام اعمال مواد ۴۷و ۴۸ قانون ثبت را خواستار شود و دادگاه هم می تواند رای به الزام فروشنده یا خریدار به تنظیم سند رسمی بدهد.  البته با کمی توجه مشاهده می شود که این نظر با مقررات مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک در تقابل است.

اما امروزه این نظر آنچنان در رویه قضایی و محاکم عمومیت یافته که انکار ان چه بسا مخالفت با شرع تلقی شود و به یک امر رایج در محاکم تبدیل شده که در ذیل به چند نمونه از این آرا اشاره می نمایم :

در دادنامه ۱۸/۲۳۴/۷۳ مورخ ۲۶/۶/۷۳ شعبه ۱۸ دیوانعالی کشور امده است ،« تجدید نظر خواهی مالا وارد است زیرا : الف – برخلاف استنباط دادگاه آنچه از مجموع مندرجات قرارداد عادی مورخ ۲۸/۴/۶۱ تنظیمی فی مابین طرفین دعوا تحت عنوان (قولنامه رسمی) به ویژه مطالب منعکس در مقابل بند های ۷ و ۸ و ۹ ۱۰ قرارداد مذکور استنباط می شود این است که قرارداد مزبور مبایعه نامه محسوب می شود و نه قولنامه یا تعهدنامه و به موجب آن عقد بیع تحقق یافته و آنچه در ذیل مبایعه نامه مزبور به صورت چاپی راجع به کیفیت تنظیم سند، استرداد بیعانه، و پرداخت دو میلیون ریال به عنوان خسارت به خریدار در صورت عدم حضور فروشندگان در دفتر خانه قید شده با توجه به مطالب منعکس در مقابل بند های ۷ الی ۱۰ قرارداد قابلیت ترتیب اثر ندارد.  ب – بر فرض که مندرجات ذیل قرارداد راجع به استرداد بیعانه و پرداخت خسارت به خریدار در صورت عدم حضور فروشندگان در دفتر خانه باشد قابلیت ترتیب اثر داشت، استناد آن توسط دادگاه زمانی می توانست موجه باشد که مورد درخواست و استناد فروشندگان ( خواندگان بدوی ) قرار می گرفت درحالیکه از ناحیه آنها دفاعی از دعوی مطروحه به عمل نیامده و به مندرجات نوشته های چاپی ذیل قرارداد تمسک نشده است. بنا به مراتب فوق دادنامه تجدید نظر خواسته مستندا به ماده ۳ و بند د ماده ۶ و بند ج ماده ۷ و بندهای ۲ و ۴ ماده ۱۰ قانون تجدید نظر آراء دادگاهها مصوب مرداد ماه ۷۲ نقض و رسیدگی مجدد متضمن استعلام وضعیت ثبتی پلاک مورد دعوی و احراز خروج آن از رهن به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یک تهران ارجاع می شود.» ۱

در پرونده دیگری خواهان دادخواستی علیه خوانده به خواسته الزام خوانده به انتقال رسمی تمامی ششدانگ از عرصه و اعیان پلاک ثبتی ۴۸۴۲/۱۳۶ بخش ۵ اصفهان موضوع سند عادی ۲۹/۴/۶۳ تقدیم دادگاه نموده و مختصر دادخواست این است که خوانده ملک مورد خواسته را با جمیع توابع و ملحقات و متعلقات شرعا و عرفا به مبلغ ۱۵ میلیون ریال فروخته اند و سه میلیون ریال نقدا گرفته اند و طبق شرایط عقد بیع ملزم و متعهد شده اند ظرف سه ماه از تاریخ امضا در دفاتر اسناد رسمی حاضر و مورد معامله را رسما به نام خریدار ثبت نمایند که حاضر به انجام تعهد خود نشده اند. شعبه ۲۵ دادگاه حقوقی اصفهان به موجب دادنامه ۷۲- ۲۸/۸/۶۳ با این استدلال : « …. قولنامه مورخ ۲۹/۴/۶۲ افاده بیع نمی نماید و به صرف اینکه کلمات خریدار و فروشنده در آن قید شده، اطلاق مبایعه نامه بر آن صحیح به نظر نمی رسد. زیرا در قولنامه مزکور چندین نوبت عبارت انتقال قطعی و نه انتقال رسمی قید شده که مبین آن است که طرفین تحقق بیع را موکول به انتقال رسمی دانسته و موکول نمودن آن به سه ماه پس از تنظیم قولنامه مبین این امر است و از کلمه بیعانه هم استنباط می شود که بیع تحقق نیافته و قید اینکه هر کدام از طرفین در مدت مقرر از انجام معامله خودداری نموده باشد ۲۰۰ هزار تومان به عنوان وجه تخلف به دیگری بپردازد که صراحت بر عدم عدم وقوع معامله در تاریخ تنظیم قولنامه دارد …… و با قید وجه التزام خوانده مخیر به اجرای مفاد قرارداد یا عدم آن می باشد، لذا رای به رد دعوی داده است –  با طرح موضوع در دیوانعالی کشور، شعبه اول این دیوان چنین نظر می دهد : « سند عادی مستند دعوی کاشف از وقوع بیع است و پرداخت قسمتی از ثمن و موجل بودن آن و شرط وجه التزام …. به معنی ظهور انتخاب احدالامرین و یا تمهید مقدمه و وقوع بیع در آینده یا عدم وقوع معامله نبوده، رای را فسخ می کند و پرونده به شعبه دیگر ارجاع می گردد. »  شعبه دیگر اصفهان نظر

گفتار اول: انواع نظارت
«نظارت، در یکی از ساده ترین تعریف های خود، مقایسه «هست» با «بایسته و شایسته» است، منظور از نظارت اصلاح امور، اعم از تطبیق جریان عمل با مجموعه اهداف، برنامه ها، روشها و قواعد، یا اصلاح این مجموعه است.

نظارت شکلی، نظارت بر الگوی ظاهری رفتار، از جهت مقایسه آن با الگوی مقرر است. برخی از انواع و مفاهیمی که درخصوص نظارت قضایی بیان شد، مثالی برای نظارت شکلی قضایی است. نظارت ماهوی، نظارت بر ماهیت واقعی رفتار، از جهت مقایسه آن با مقتضی است؛ نظارت بر توسعه بینش، دانش، و توانایی رفتاری قضات مثالی برای نظارت ماهوی است.

این نظارت توسط مراجعی همچون دیوان عالی کشور و محاکم تجدیدنظر نسبت به مراجع قضایی تالی اعمال می­شود. با این تعریف ملاحظه می شود که مفهوم «شکلی» و «ماهوی» از دیدگاه علوم رفتاری متفاوت از مفهوم آن از دیدگاه حقوقی دارد. به عبارت دیگر از دیدگاه علوم قضایی بر رعایت آیین دادرسی ازجمله نظارت های شکلی محسوب می­شود اما از دیدگاه علوم رفتاری این نوع نظارت را از نوع نظارت ماهوی به شمار می­آورند.

هریک از انواع نظارت دارای مزایا و محدودیت های خاص خود است. نادیده گرفتن یا تاکید بیش از حد بر هر کدام از این شیوه ها به ناکارآمدی نظام نظارتی، و حتی شاید، ایجاد آثار تخریبی در امور، افراد، و مجموعه های مورد نظارت می­انجامد[۱].

در تشخیص حدود مناسب  هر کدام از این انواع نظارت، باید به این امتیاز نظارت ماهوی توجه کافی داشت که این شیوه نظارت، مستقیماً نتیجه گرا است؛ درحالی که نظارت شکلی بر این فرض یا انتظار استوار است که در صورت تطبیق الگوی ظاهری رفتار، با الگوی مقرر، نتایج موردنظر به دست خواهد آمد؛ برای مثال، ممکن است مرجع قضائی ظاهراً آیین دادرسی را رعایت کرده باشد، ولی احقاق حق نشده باشد.

نکته دیگری که طراح نظام نظارتی باید آن را مدنظر قرار دهد، آثارضمنی و معمولاً نیمه پنهان یا پنهان هرکدام از این شیوه ها است. مثلاً کارت حضور و غیاب، به ویژه اگر با شیوه نظارت نتیجه گرا همراه نباشد، ممکن است برای بعضی از اعضای سازمان و به مرور زمان، به طور ضمنی این تصور را غالب گرداند که انتظار سازمان از آنان، درمقابل حقوق و مزایا، آن است که «وقت» خود را دراختیار سازمان قرار دهند و اینکه سازمان نتایج حضور آنان، یا دست کم، «کار» آنان را، درنظر دارد یا باید درنظر داشته باشد، اولویت خود را ازدست می­دهد.

عدم تناسب و تعادل بین ابعاد نظارت شکلی و نظارت ماهوی دریک اقدام نظارتی، نه تنها کارآیی و اثربخشی نظارت را کاهش می دهد، بلکه ممکن است، در شرایطی، موجب شود که اقدام نظارتی نتیجه معکوس به بار آورد.

افراط در مراقبت شکلی ممکن است، در شرایطی، باعث ایجاد سیر ایمنی برای خطاکاران گردد. به طورکلی افراط در مراقبت بر بعضی ابعاد یک پدیده، یا بعضی قسمت های آن ممکن است باعث غفلت از سایر ابعاد و یا بخش­ها شود. فردی، با جلب توجه مرزبانان به کیسه پر از سنگ که توسط او با دوچرخه حمل می­شد، توانست هر روز یک دوچرخه از مرز عبور دهد؛ این مثال، برای ناظران، بسیار

پندآموز است. دیدگان بصیر هر روز می ­تواند نمونه های بسیاری از این رفتارهای ناقص نظارتی ناظران را به نظاره بنشیند.

احتمال اکتفا کردن به جریان مقرّر امور شکلی و غفلت از محتوی و ماهیت امر در تمام زمینه های حاکمیتی و مدیریتی وجود دارد که درصورت غفلت نیز حتی ممکن است عدالت قربانی گردد.

تاکید بیش از حد بر شاخص های شکلی می ­تواند آثار منفی دیگری نیز برجای بگذارد. به عنوان مثال، تاکید بی رویه بر معیارهای کنترل حضور فیزیکی اعضای سازمان، ممکن است این تصور را پدیدآورد که سازمان وقت آنها را می­خرد؛ که در این صورت حتی افراد اخلاق مدار نیز ممکن است چنین احساس کنند که با صرف حضور، اگرچه حضور بی­فایده، در سازمان، دین خود را به سازمان ادا کرده­اند.

اگر نظارت ماهوی، نظارت مستقیم بر دستیابی به اهداف و تحقق نتایج موردنظر دانسته شود، باید آن را واجد اصالت دانست. به این معنا که نظارت شکلی تنها در جاهایی و تا حدودی موجه است که در راستای نظارت ماهوی قرارگیرد و با آن همراه باشد.

نظارت را از جهات مختلف می توان طبقه ­بندی نمود. آنچه در اینجا موردنظر بوده است انواع نظارت از نظر ماهیت است. نظارت را از نظر ماهیت می­توان شامل نظارت همگانی، نظارت سیاسی، نظارت قضایی، نظارت اداری و نظارت سازمانی دانست.

مراد از نظارت سیاسی، نظارتی است که از جهت اعمال حاکمیت مطرح است. شاید بتوان اساس این نظارت را نظارت همگانی دانست[۲].

مراد از نظارت قضایی، نظارتی است که از سوی قوه ی قضائیه، اعمال می­گردد.

منظور از نظارت اداری، نظارتی است که در دستگاه اداری کشور و از سوی این دستگاه اعمال می­گردد.

مراد از نظارت سازمانی نظارتی است که در سازمان اعمال می­گردد. هرچند از نظر ماهیت، این نظارت در همه­ی انواع سازمان ها وجود دارد، با این حال در اینجا، مراد از نظارت سازمانی، نظارت در سازمان­های  عمومی کشور، ازجمله سازمان های اداری است و به این ترتیب نظارت سازمانی در دستگاه های اداری، ازنظر سلسله مراتب نظارتی، در ادامه ی نظارت اداری قرار می­گیرد.

در یک تقسیم­بندی دیگر روش­های کنترل و نظارت را معمولا به چهار دسته تقسیم می­ کنند که عبارتند از: کنترل پیش از عمل، کنترل سکانی، کنترل تفکیکی و کنترل بعد از عمل.

الف)کنترل پیش از عمل

این نوع کنترل که به آن کنترل پیش از عمل می­گویند عبارت است از روشی که بدان وسیله پیش از انجام یک عمل یا یک اقدام، فرد نسبت به وجوه مورد اطمینان حاصل می­ کند. استخدام و آموزش قضات، خرید وسایل و تجهیزات، تهیه جدول زمان بندی شده و تدارک دیدن برای کارهایی که در پیش است همگی از نوع کنترل پیش از عمل است.

این ضرب المثل که می­گویند: «علاج واقعه پیش از وقوع باید کرد». اشاره به کنترل پیش از عمل دارد تدوین یک جدول زمانبندی شده به قضات کمک می­ کند تا کارها را مشخص نمایند و سپس برای انجام آنها مدت زمان لازم را تعیین و برآورد نمایند و برای مسائل یا رویدادهای پیش بینی نشده هم مقداری وقت در نظر بگیرند به طور کلی این نوع کنترل هنگامی موثر است که قاضی قادر به کسب به موقع و دقیق اطلاعات باشد. در این نوع کنترل، به سبب عدم برنامه ریزی صحیح و فقدان منابع کافی گاهی انحرافاتی پدید می­آید.

ب) کنترل سکانی

کنترل سکانی که گاهی آن را کنترل آینده نگر هم می­نامند، از این جهت عمل اعمال می­شود که بتوان موارد انحراف از استاندارد را تعیین کرد و پیش از این که به نتایج ناگواری بیانجامد، در صدد اقدامات اصلاحی برآمد. عبارت کنترل سکانی و وجه تسمیه ی آن از این جهت است که همان سکان دار در کشتی یا راننده در خودرو سکان کشتی یا فرمان اتومبیل در دست فرد است و اجازه نمی دهد که وسیله آن از جاده، یا مسیر خارج شود و به راه نادرست برود.

تنها زمانی کنترل سکانی موثر واقع می شود که قاضی بتواند در رابطه با پیشرفت کارها در جهت هدف مورد نظر، اطلاعات دقیق و بهنگامی را بدست آورد.

ج) کنترل تفکیکی (بلی – خیر)

کنترل بلی – خیر یا کنترل رفتن یا نرفتن فرآیندی است که بدان وسیله جنبه های خاصی از اقدامی که باید تصویب شود یا شرایط خاصی که پیش از ادامه فعالیت باید تایید گردد مشخص خواهد شد[۳].

د) کنترل بعد از عمل

همانگونه که از عبارت بعد از­عمل بر می­آید، در این نوع از کنترل نتیجه ی کارهای انجام شده سنجیده می­شود، علت انحراف از برنامه یا استاندارد مورد نظر تعیین می­شود، و نتیجه ی این اقدام برای فعالیتهای مشابه آینده مورد استفاده قرار می­گیرد. کنترل بعد از عمل را به عنوان مبنایی برای پاداش دادن یا تقدیر، تشویق و ترغیب قضات بکار می­برند.

این چهار نوع کنترل جایگزین یکدیگر نمی­شوند، یعنی زمانی که بهترین روش انتخاب شد، نباید سایر روش­ها را حذف کرد بلکه این روشها مکمل یکدیگرند. جریان اطلاعات در کنترل به شکل سریع و دقیق امری حیاتی است، زیرا هر قدر سریعتر بتوان انحراف ها را مشخص کرد سریعتر می­توان اقدامات اصلاحی به عمل آورد[۴].

از آنجا که کنترل سکانی روشی است برای انجام اقدامات اصلاحی معمولا در مقایسه با سایر روش های کنترل، کاربرد بیشتری دارد. قضات و مدیران قضایی با اجرای کنترل سکانی می توانند انحراف ها را تعیین کنند و بدین صورت درصدد بهره جستن از فرصتهای موجود باشند؛ بهرحال نمی­توان گفت که کنترل سکانی روشی کامل است.

گفتار دوم: خود کنترلی و خود نظارتی
تاخیری را فرد با باطن خود لازم و موثر نشمارد به آن رغبتی نشان می­دهد هرچند در ظاهر آن را تایید نماید. وقتی یک نظام نظارتی، کارآمد است که بتواند معیارهای نظارتی خود را در نظارت شوندگان درونی سازد ایجاد خود کنترلی علاوه بر فرهنگ سازی نیاز به ساختارهای کنترلی حتی المقدور کوچک و با سلسله مراتب و قوانین و مقررات اندک دارد، به گونه ای که برای همه کسانی که تحت نظارت هستند ساده و قابل درک بوده، پیچیده و مبهم نباشد. شناسایی و بکارگیری مباحثی که در خصوص انوع شیوه های کنترلی مطرح شد در هر یک از مفاهیمی که از نظارت قضایی مطرح شد اهمیت فراوان دارد. قضاوت و مدیران قضایی هر یک به نحوی با مساله نظارت و کنترل مواجه هستند و لذا باید تلاش کند تا با شناسایی انواع  مدلهای نظارتی از کارآمدی و اثربخشی بیشتری برخوردار باشند.

الف: راهکارهای تقویت خود کنترلی و خودنظارتی
 

عدم تمرکز و تفویض اختیارات بیشتر
بازبینی مستمر روش ها
تشکیل گروه های کاری باتجربه و متخصص

حتی مشاهده می­گردد که دغدغه­های مالی قضات باعث شده که بر استقلال لطمه وارد شود، مثلا وقتی یک قاضی به دلیل ساخت و ساز منزل مسکونی و خرید خودرو و غیره که جزء ضروریات اولیه می­باشد درگیر گرفتن وام از بانکها شده به دلیل فقر مالی از پدر پول قرض می­نماید یا از اطرافیان خود، این نشان دهنده عدم تامین بودن مالی یک قاضی است و این عوامل هم یکی از شاخص ترین موردی است که استقلال دستگاه قضایی و یک قاضی را از بین می­برد.
«در کشورها پیشرفته غربی مشاهده می­گردد که به اندازه نیاز مشکل مالی قاضی تامین می­گردد. در اروپا کشوری مثل آلمان وقتی که شخصی به عنوان قاضی انتخاب می­شود از وی تحقیق به عمل می­آورند و چنانچه اگر بدهی داشته باشند ابتدا بدهی آنها تسویه می­گردد»[۱]. با این اوصاف به نظر می­رسد که برای تامین استقلال یک قاضی حداقل باید نیازهای ضروری یک قاضی را مرتفع کرد اعم از ارائه یک منزل مسکونی مناسب در شأن یک قاضی، خودرو یا سرویس ایاب و ذهاب، امکانات تفریحی سالم در اختیار آنها قرار دهند.

فصل چهارم: ضمانت اجرای استقلال قضایی
 

در این فصل ابتدا به موضوع مصونیت شغلی می پردازیم سپس مصونیت تعقیب کیفری و بعد جهات قانونی و سپس محکمه عالی انتظامی قضات و بعد رسیدگی به صلاحیت قضات و نیز استقلال قضایی و تأثیرپذیری آن را بیان می­نماییم.

مبحث اول: مصونیت شغلی
این نوع مصونیت برای نخستین بار در اصل هشتادودوم متمم قانون اساسی مشروط بیان گردیده و برابر آن «تبدیل ماموریت حاکم محکم عدلیه ممکن نمی­ شود مگر به رضای خود او، متن اصلی یاد شده که از نظریات آزادی خواهان مکتب کلاسیک متخذ بود.

استقلال قاضی از نظر شغلی به نحو بسیار کامل و روشن تضمین می­کرد اعضاء محترم مجلس خبرگان در اصل ۶۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اندیشه فوق را تایید کرده­اند امّا معلوم نیست به چه علتی نه تنها این استقلال را بارورتر نکرده ­اند، بلکه با اعطای اختیار برای تغییر محل خدمت یا سمت قاضی به اقتضای مصلحت جامعه و با تصویب شورای عالی قضایی به اتفاق آرا به استقلال قضات ضربه شدیدی وارد کرده­اند به عبارت دیگر قانون اساسی استقلال قضایی را نادیده گرفته است. هر چند که این متن در شورای بازنگری قانون اساسی اصلاح شد ولی این اصلاح نیز نفی برای قضات در بر نداشت و در جهت تامین استقلال کامل آنان موثر نبود. زیرا این اختیار به رئیس قوه قضائیه تفویض گردید که پس از مشورت با رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل آن را انجام دهد.

در حقوق ایران به دلیل اسلامی بودن نظام از ویژگی­های خاصی برخوردار می­باشد. از یک طرف بر اساس موازین اسلامی هیچ مقامی از مصونیت برخوردار نیست و قانونگذار بر اصل تساوی مردم در

مقابل قانون تاکید کرده است.

از طرف دیگر لازم است که بعضی از افراد شاغل در مشاغل حساس، باید برای حسن انجام وظیفه و حفظ استقلال شغلی خود، از مصونیت شغلی برخوردار باشند. این مصونیت ما به صورت مصونیت از تعرض، مصونیت از محل اقامت و اموال خصوصی و مصونیت قضایی و اجرایی پیش بینی شده است.

برای سه گروه از افراد از جمله نمایندگان مجلس، قضات و وکلای مدافع، تا حدی مصونیت شغلی پیش بینی شده است. که ما به مصونیت قضات می­پردازیم، مصونیت قضات به صورت منع عزل و انتقال تغییر شغل این افراد بدون رضایت آنان در موضوع دفاع است.

مفهوم مصونیت شغلی یعنی حفظ ماندن – حفظ کردن و تعرض ناپذیری بعضی از افراد مثل قضات و معاف بودن آنان از قواعد عامد کشور در امور قضائی است. این مصونیت به مفهوم عدم تغییر شکل یا عدم جابجایی اجباری از محل خدمت و هدف این مصونیت حفظ استقلال شغلی قضات و عدم تعرض به وی و تامین حسن اجرای وظایف وی می­باشد. مبنای این مصونیت، قوانین و مقررات داخلی من جمله قانون اساسی و قانون عادی است. قضات محاکم به دلیل انجام وظایف خطیر و مسئولیت قانونی خود از مصونیت شغلی برخوردارند. قضات قبل از صدور حکم تعلیق از دادگاه انتظامی قضات قابل تعقیب کیفری نیستند و جابجایی آنان بجز در موارد استثنایی امکان پذیر نیست. به نظر بعضی نویسندگان، مصونیت قضات حاصل تجربه ارزشمندی است که در آن قضات دست نشانده حاکم مستبد به قضات مستقل و مقتدر تبدیل شده ­اند. البته این مصونیت به مفهوم عدم مسئولیت در برابر ارتکاب جرایم نیست. بلکه رسیدگی به تخلفات و جابجایی آنان با شرایط و تشریفات ویژه ای انجام پذیر است.

بطور کلی هدف از مصونیت قضات که تحت عنوان استقلال قاضی از آن یاد می شود، ایجاد مصونیت به نفع وی نیست، بلکه با هدف اصلی تامین دادرسی بیطرفانه، تساوی مردم در اجرای قانون نسبت به آنان و ایجاد اعتماد نسبت به دستگاه قضائی است. این مصونیت در واقع ضامن اجرای عدالت و تامین حقوق مردم و نیز تامین اقتدار دستگاه قضایی است.

در حقوق ایران، به اصل استقلال قضات توجه ویژه مبذول شده است. «بر اساس اصل ۱۶۴ قانون اساسی قاضی را نمی­توان از نظامی که شاغل در آن است بدون محاکمه یا ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است به طور موقت که شاغل آن است بدون رضای او محل خدمت یا سمتش را تغییر داد مگر به اقتضای مصلحت جامعه یا تصمیم رئیس قوه قضائیه پس از مشورت با رییس دیوان عالی کشور و دادستان کل، نقل و انتقال دوره های قضات بر طبق ضوابط کلی که قانون تعیین می­ کند صورت می­گیرد»[۲].

گفتاراول: مصونیت از تعقیب کیفری
مصونیت از تعقیب کیفری در حقیقت مکمل مصونیت شغلی است و بطور خلاصه و بالاتر از این است که دارندگان پایه های قضایی را نمی توان بدون اجازه دادگاه عالی انتظامی قضات و قبل از سلب مصونیت قضایی تحت تعقیب کیفری قرار داد، به تخلفات اداری قضاتی که در زمان ارتکاب دارای سمت قضایی هستند توسط دادسرای انتظامی قضات موضوع رسیدگی و تحقیق در اعمال و رفتار منافی یا حیثیت و شان قضایی با رعایت حریم خصوصی آنان صورت می­گیرد و چنانچه تخلفی صورت گرفته باشد توسط دادسرا پیشنهاد تعلیق قاضی از خدمت قضایی به دادگاه عالی می­گردد. وحتی اگر پیشنهاد جابجایی قضات برابر ماده ۱۱ قانون آیین نامه ای اجرایی نظارت بر رفتار قضایی به رئیس قوه قضائیه در اجرای یکصدوشصت وچهارم (۱۶۴) قانون اساسی صورت می­گیرد و پس از بررسی چنانچه نیاز باشد و تخلف محرز باشد توسط رئیس قوه قضائیه موافقت می­گردد.

حتی برابر ماده ۳۹ هرگاه قاضی در مظان ارتکاب جرم عمد قرار گیرد، دادستان موضوع را بررسی و چنانچه دلائل و قرائن، دلالت بر توجه اتهام داشته باشد، تعلیق وی از سمت قضایی را تا صدور رای قطعی توسط مرجع ذی­صلاح و اجرای آن، از دادگاه عالی تقاضا می­ کند، دادگاه مذکور پس از رسیدگی به دلائل، تصمیم مقتضی اتخاذ می­نماید.

تبصره۱- مرجع کیفری صالح می تواند تعلیق قاضی را جهت اقدام مقتضی از دادستان درخواست نماید.

تبصره۲- دادستان مکلف است، پیش از اظهارنظر راجع به تعلیق قاضی به وی اعلام کند که می تواند ظرف یک هفته پس از ابلاغ، اظهارات خود را به طور کتبی یا با حضور در دادسرا اعلام نماید. دادگاه عالی نیز درصورت اقتضاء به همین ترتیب اقدام می نماید.

تبصره۳- درصورتی که درخواست تعلیق قاضی از سوی دادسرا یا دادگاه عالی رد شود و پس از آن دلیل جدیدی کشف شود، مرجع کیفری صالح می­­­تواند بررسی مجدد موضوع تعلیق را از دادستان درخواست نماید.

در ماده۴۰ قانون مذکور پیش بینی شده است که تعقیب قاضی در جرائم غیرعمدی، پس از اعلام مرجع کیفری و اجازه دادستان صورت می­گیرد مگر آنکه تعقیب یا اجرای حکم مستلزم جلب یا بازداشت قاضی باشد که در این صورت مطابق ماده (۳۹) این قانون عمل می­شود.

مطابق ماده ۴۱ این قانون هرگونه احضار، جلب و بازداشت قضات و بازرسی محل سکونت، محل کار و اماکنی که در تصرف آنان است، بدون رعایت مواد این فصل ممنوع است و مرتکب به مجازات بازداشت غیرقانونی محکوم می­شود.

بر اساس ماده۴۲ قانون قوق الذکر قاضی تعلیق شده در ایام تعلیق از یک سوم تمام حقوق و مزایا برخوردار و درصورت برداشت یا منع تعقیب، مستحق دریافت مابقی آن است. به استناد همین قانون بی مورد نمی­توان یک قاضی را تحت تعقیب قرار داد.

برابر ماده ۳۳ آیین نامه اجرایی قانون نظارت بر رفتار قضات، پس از بررسی به موضوع و چنانچه اتهام به قاضی دارد باشد برابر ماده فوق با صدور حکم انفصال دائم یا سلب صلاحیت از طرف دادگاه عالی، یا دادگاه عالی صلاحیت، قاضی از قضاوت منفصل یا سلب صلاحیت شده تا قطعی شدن حکم به واسطه انقضای موعد یا صدور حکم از سوی دادگاه عالی تجدیدنظر یا دادگاه عالی تجدیدنظر صلاحیت از کار قضایی منع می­شود.

گفتار دوم: جهات قانونی استقلال قضایی
 

الف: قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
مسأله قضا در رابطه با پاسداری از حقوق مردم در خطر حرکت اسلامی، به منظور پیشگیری از انحرافات موضوعی در درون امت اسلامی امری است حیاتی، از این رو ایجاد سیستم قضائی بر پایه عدل اسلامی و متشکل از قضات عادل و آشنا به ضوابط دقیق دینی پیش بینی شده است، این نظام به دلیل حساسیت بنیادی و دقت در مکتبی بودن آن لازم است، بدور از هر نوع رابطه و مناسبات ناسالم باشد. (وَ اِذا حَکَمًتُم بَیًنَ النّاسَ اَنً تَحًکموا بِالعدل).

بر اساس اصل نوزدهم قانون اساسی «مردم ایران از هر قوم و قبیله که باشند از حقوق مساوی برخوردارند و رنگ، نژاد، زبان و مانند اینها امتیاز نخواهد بود»[۳]. پس بر اساس این اصل هیچکس بر دیگری برتری ندارد و همگان در پیشگاه قانون یکسان می باشند و بر پایه این اصل هیچ تعریف و تمجیدی از افراد در قضاوت تاثیری ندارد و قاضی بدون توجه به حاشیه نسبت به پرونده­ها رسیدگی می­نماید.

همچنین بر اساس اصل ۳۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید، همه افراد ملت حق دارند اینگونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که بموجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد»[۴]، و حتی دستگاه قضایی نمی­تواند تحت فشار از سوی سازمانها، نهادها یا مراجع دیگری از شکایت افراد جلوگیری کند و بر اساس این اصل شکایت افراد حقیقی علیه ادارات دولتی و خصوصی آزاد بوده و قوه قضائیه هم مستقلاً عمل نموده و وارد رسیدگی می شود و اعتنایی به فشارهای اطراف نمی­کند و مستقلاً وارد می­شود.

دادرس نیز برای حفظ استقلال قضایی نباید این نوع توصیه ها و دستورالعمل­ها را بپذیرد.

باتوجه به اینکه حساسیت و موقعیت جایگاه دستگاه قضایی آنچنان استقلالی را می­طلبد که با استقلال عمل سایر دستگاه های عمومی تفاوت کلی و اصولی را دارد گزافه نیست اگر بگوییم که یکی از ارکان استقلال ملت رکن مهم و اساسی استقلال قضایی می باشد. استقلال قوه قضائیه در بعد تشکیلاتی و رفتاری تشکیل می شود.

موقعی که از استقلال تشکیلاتی قوه قضائیه صحبت می شود منظور از مستقل بودن این قوه نسبت به دو قوه دیگر است.

در قانون اساسی کشورمان، در اصل ۱۵۶، مستقل بودن تشکیلاتی قوه قضائیه به صراحت ذکر شده است که «قوه قضائیه،  قوه ای است مستقل که پشتتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایف زیر است…[۱]» و اصل  ۵۷ نیز به استقلال این قوه در مقابل سایر قوا تصریح نموده است. که قبلاً درباره آن بحث شد. استقلال قضایی در حقیقت برای تأمین اهدافی است که در اصل ۱۵۶ قانون اساسی عنوان گردیده و برای تأمین این اهداف، استقلال قضایی چندان ضروری است که اگر استقلال قضایی مستقل نباشد اصولاً تأمین عدالت و احقاق حقوق فردی و اجتماعی ممکن نیست به همین دلایل استقلال قضایی باید کامل و همه جانبه باشد، استقلال در برابر قوه مجریه، استقلال در برابر مسئولان قوه قضائیه می پردازیم که: بیشترین تهدید برای عملکرد قضات و نقض استقلال قضات خود مقامات و مسئولان قوه قضائیه هستند مسئولان این قوه در عملکرد دادگاهها می تواند نظارت اداری – قضایی داشته باشند که آن وظایف را هم قانون تعیین می­ کند.

«استقلال و مقامات قوه قضائیه باید از هرگونه سفارش، یا پیش داوری و اظهار نظر در خصوص پرونده­های که درحال رسیدگی هستند بپرهیزند. وقتی که مسئولی در قوه قضائیه اعلام می­دارد که با جرم معین یا بزهکاران خاصی به شدت برخورد خواهد شد و  یا در این راستا دستورالعمل صادر کند و قضات را به شدت عمل و یا به عکس به ارفاق و ملاحیت تشویق نماید در حقیقت نوعی مداخله در پرونده بوده و استقلال قضایی را تحت تأثیر قرار می دهد کلیه مسئولان و یا دست اندرکاران قوه قضائیه که نفوذ کلام دارد باید از این گونه امور دوری کنند، و قضات هم برای حفظ استقلال قضایی نباید به این نوع توصیه ها و دستورالعمل ها توجه کنند. چرا که استقلال قضایی مفهوم عام و کلی دارد و در برابر همه مقامات یکسان می­باشد بنابراین استقلال قضایی در برابر مسئولان قوه قضائیه باید محفوظ بماند و هیچ یک از مقامات این قوه نباید در عملکرد قاضی مداخله کنند و هرگونه سفارش، توصیه و درخواست، دستور یا خواهش باید توسط قضات نادیده گرفته شود. قاضی مستقل نباید به آنها توجهی داشته باشد. چرا که استقلال دادرسی امنیت قضایی را تضمین می کند و در نتیجه برای حفظ حقوق و آزادی­های انسانها گرفتار در چنگال عدالت، پناهگاه مهمی است. این استقلال باید تأمین گردد. والّا دادرسی مفهوم به معنی واقعی خود را از دست خواهد داد.»

چرا که حفظ و حتی ارتقاع  استقلال دستگاه قضایی نقش مهمی در تحقق عدالت ارتقاع استقلال قوه قضائیه و نظام قضایی می توان نقش مهمی در تحقق عدالت و تضمین حقوق و آزادی­های اساسی اشخاصی ایفا کند، زیرا که یکی از مهمترین اصولی که نقش اساسی در اجرا صحیح عدالت دارد، اصل

استقلال قضایی است و این در حالی است که در شرح و قانون اساسی به این مسئله پرداخته شده است.

و همچنین استقلال قضایی در اصطلاح عبارت است از اینکه، قضات در تمام مراحل رسیدگی یک پرونده از ابتدا تا انشاء یا صدور رأی، فقط قانون و وجدان را حاکم براعمال خود قرار دهند و هیچ گونه توجهی به خواست مافوق خود و مسئولان قوه قضائیه نداشته باشند و از هیچ مانع و رادعی بیم نداشته باشند، و نگران انفصال، تنزیل رتبه و مقام، تغییر محل خدمت و موقعیت شغلی خود نداشته باشند، و به عبارت دیگر استقلال قضایی در معنای آزادی قاضی از هرگونه مداخله و تأثیرپذیر از صاحبان قدرت که یکی از آنها مسئولان قوه قضائیه است.

مسئولان قوه قضائیه تنها می توانند برعملکرد دادگاهها نظارت اداری داشته باشند اما سفارش، پیش داوری و اظهارنظرهای خاص احتمالی از سوی مسئولان و دست اندرکاران قوه قضائیه می ­تواند ناقض استقلال قضایی محسوب شود. حال به نمونه ای از استقلال قضا و قضات اسلام که حوادث آموزنده و صحنه های تکان دهنده که در تاریخ اسلام آمده است که واقعاً شگفت انگیز و بی نظیر است و از اوج تقوا، زهد، عدالت، عدالتخواهی و شجاعت قضات اسلام و از بی اعتنایی آنان به مال و منان دنیا و از عشق آنان به احیا و گسترش عدالت در جامعه حکایت دارد و شاهکار استقلال در تاریخ و قضاوت در جهان بشریت است که نمونه­ای از آن را در هیچ نقطه ای از جهان و در هیچ برهه­ای از زمان نتوان یافت که در این جا به عنوان نمونه­ای از آنها اشاره می­کنیم تا شاید گفتار و آینه عبرت باشد و این حوادث در مورد تک تک قاضیان، شاهد استقلال قاضی است و به عنوان مجموعه قضات، گواه استقلال قوه قضائیه از حکومت و قدرت و همچنین گواه استقلال قاضی در برابر مسئولان قوه قضائیه. «در محکمه (قاضی ابوحازم) پرونده شخصی مطرح بود که ورشکست شده بود و اموال وی در میان طلبکاران تقسیم می­شد «معتضد عباسی» خلیفه مقتدر وقت مأموری را به محکمه ابوحازم فرستاد که آن شخص به خلیفه نیز بدهکار است و سهم او را هم از اموال آن شخص منظور کند قاضی به مأمور خلیفه گفت که به خلیفه بگو آن روز که مرا بر این منصب برگزیدی و این مسئولیت سنگین را بر دوش من نهادی و مرا در لبه آتش قرار دادی، گفتی که من طوق این مسئولیت را از گردن خود برداشتم و بر گردن تو آویختم اکنون به مقتضای آن عهد و قرار، بر من روا نیست که بدون ارائه دلیل و مدرک روشن و بدون گواه و بینه معتبر چیزی از این اموال را به خلیفه بدهم وقتی این پیام به خلیفه رسید او به ناچار دو نفر از عیان و سرشناسان حکومتش را به عنوان شاهد پیش قاضی فرستاد تا شهادت بر حقانیّت خلیفه دهند قاضی گفت من باید در مورد عدالت شاهدان خلیفه که شرط خلافت است تحقیق کنم اگر عدالت آنها بر من محرز شد آنگاه شهادتشان را خواهم پذیرفت شاهدان سرشناس خلیفه از ترس اینکه شاید عدالت آنها در پیش قاضی محرز نشود آبرویشان برود از شهادت به نزد خلیفه منصرف شدند بدین گونه خلیفه از اثبات مدعای خود در پیش قاضی فرو ماند و قاضی ابوحازم دیناری از آن مال را به خلیفه نداد و در میان دیگر طلبکاران تقسیم نمود.»[۳]

برابر اصل ۵۷ قانون اساسی قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارت اند از:

قوه مقننه، قوه مجریه، قوه قضائیه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت برطبق اصول آینده این قانون اعمال می گردند. این قوا مستقل از یکدیگرند.

با توجه به اصل فوق قاضی باید مستقل و بدور از هرگونه فشارها نسبت به رسیدگی پرونده اقدام و رأی مقتضی را صادر نماید.

گفتار اول: استقلال در برابر قوه قضائیه از دیدگاه امام خمینی (ره)
قاضی باید در برابر خواسته های مقامات قوه مجریه استقلال کامل داشته باشد و در برابر تهدیدهای این قوه مصمون از تعرض بماند و وعده ها و تطمیع ها در او اثر نگذارد علاوه بر آن دولت نیز باید مانند ضعیف ترین و بی پناه ترین افراد کشور، هنگام نقش تعهد یا مختلف از قوانین در دادگاههای عمومی طرف دعوی قرار گیرد. چرا که استقلال در تصمیم ­گیری و صدور هر نوع حکم و یا قرار ملازمه قضات است استقلال دادرسی امنیت قضایی را تعیین می کند و نتیجه برای حفظ حقوق و آزادی انسانهای گرفتار در چنگال عدالت پناهگاه مهمی است این استقلال باید تأمین شود والّا دادرسی مفهوم خود را از دست می­دهد به همین خاطر جهت تأمین استقلال قضایی سایر قوا هم نمی­توانند پایه­ های این استقلال را متزلزل کند و یا به قاضی تهدید کنند از آنجا که استقلال قضایی مفهوم عام و کل را دارد و لذا در برابر همه مقامات یکسان می­باشد این استقلال نباید در برابر قوه مجریه خدشه دار شود، و همچنین قضات هم باید در چنین قضاوت و ملاک قضاوت آنها تنها قانون و وجدان را حاکم اعمال خود قرار دهند و توجهی به دستورها و نظرها و خواست  مسئولین قوه مجریه نداشته باشند و از هیچ مانع و رداعی نهراسند و بیم انفصال و غیره را به خود راه ندهند.

در همین راستا از نگاه امام خمینی (ره) بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران در خصوص اهمیت دستگاه قضایی فرمود: «می دانید جمهوری ما اسلامی است و اگر قضاوتش که در رأس آن تقریباً واقع است اسلامی نباشد، ما نمی توانیم به جمهوری مان جمهوری اسلامی بگوییم و این باز جمهوری غیر اسلامی می­شود. جمهوری اسلامی باید همه نهادهایی که دارد اسلامی باشد از همه مهم تر قضا و قضاوت است که باید موازین اسلام باشد».

ایشان با اشاره به استقلال قوه قضائیه در همه جای دنیا، استقلال آن را در جمهوری اسلامی در پرتو موازین اسلامی دانسته و می­فرمود: «همه جای دنیا قوه قضائیه مستقل است، حالا ما درکشور خودمان که استقلال داریم، نگاه اسلام به قوه قضائیه مستقل بوده و هیچ کس نباید در آن دخالت بکند»[۵].

ایشان در همین سخنرانی و بیانات دیگر خود رعایت استقلال دستگاه قضایی و قضات را لازم شمرد و انجام امور ذیل را نافض این استقلال قلمداد می کرد: دخالت مقامات دیگر در قوه قضائیه گوش سپاری قضات به توصیه های ناحق، نقض حکم قاضی حتی از سوی مجتهد دیگر، جوسازی روزنامه ها و سخنرانان برعلیه قوه قضائیه و تضعیف آن، ایستادگی در برابر احکام قضایی، ترتیب اثر دادن به توصیه ها از سوی قضات. با این توضیحات با توجه به داشتن استقلال قضات باید با کمال احتیاط و با کمال ندرت کسی که مجرم است را به جزای عمل خودش برسانند، و توجه به توصیه را از احدی قبول نکنند حتی مقامات قوه مجریه باشند. و قاضی نباید تحت تأثیر کسی باشد. قاضی آزاداست و باید در محیط آزاد عمل کند و چون قاضی مستقل است باید خودش نظر بدهد و تصمیم بگیرد برای احقاق حق.

نمونه­ای از استقلال قضا و قاضی در اسلام می­پردازیم که استقلال قوه قضائیه از حکومت و قدرت است. (فضل ابن ربیع وزیر متنفذ و مقتدر هارون الرشید در محکمه «ابویوسف قاضی القضات کشور اسلامی» حضور پیدا نمود و در مورد پرونده ای شهادت داد قاضی ابویوسف شهادت او را نپذیرفت و این امر به خلیفه با آن اقتدار و شوکتش بسیار سنگین و گران آمد که قاضی او شهادت وزیر ذی نفوذ او را نپذیرفته و در واقع او را تنبیه کرده است بدین جهت خلیفه به قاضی اعتراض نمود که به چه دلیل شهادت فضل بن ربیع را نپذیرفتی؟ قاضی ابویوسف با شجاعت و صراحت گفت من خودم بارها شنیده­ام که فضل خود را بند بند خلیفه می­خوانده، او اگر راست می گفته که بنده خلیفه است، شهادت بردگان در فتوای من مسموع و پذیرفته نیست و اگر دروغ می­گفته است، دروغگو فاسق است و شهادت آدمهای فاسق مقبول نیست و در هر دو صورت شهادت او در محکمه من قابل قبول و پذیرش نسبت خلیفه و وزیرش احساس کردند که اگر موضوع را پس بگیرند نه تنها قاضی زیر بارش نخواهد رفت بلکه آبرویش بر باد خواهد رفت از ادامه موضوع منصرف شدند).

آری بی شائبه است این قضاوت چون در صدر اسلام هم استقلال قضایی جایگاه رفیعی داشت بنظر می­رسد حال هم به همان روش بصورت قوی و محکم باید به این استقلال پایبند بوده و به آن ارج نهاد چرا که دستگاه قضا پناهگاه مردم ستمدیده است و پشتیبان آنها و قضاوت شریف دوم بدون هیچ  واهمه ای و توجه به افراد و گروه ها بطور مستقل عمل نمایند و وظیفه همگان است که به این استقلال افتخار کنند که از اهمیت ویژه و اساسی برخوردار است.

گفتاردوم: استقلال مالی
دستگاه قضایی برای انجام بهینه وظایف و تکالیف قانونی خود نیازمند داشتن امکانات و بودجه لازم است، وضعیت زندگی قضات باید بگونه­ای باشد که با خیالی آسوده به قضاوت بپردازند. این مهم در فرامین حضرت علی (ع) آشکارا دیده شده است و نیز می­توان در رویه عملی بسیاری از کشورها در برخورد با قضات و ارتقای شأن و مرتبت مادی و معنوی ایشان اهمیت به سطح زندگی و مسائل مادی و رفاهی قضات را به خوبی ملاحظه کرد.

از طرفی برای ایجاد تشکیلات لازم برای حل و فصل دعاوی و رسیدگی به پرونده­ها که از جمله وظایف مهم قوه قضائیه است، بایستی تشکیلات لازم از قبیل احداث مجتمع­های قضائی، افزایش شعب دادگاه و نیز افزایش استخدام قضات بوجود آید. این مساله­ای است که قسمت عمده آن بر دوش قوای دیگر از جمله مقننه و مجریه است و با همکاری آنها حل خواهد شد.

امام خمینی (ره) معتقد است اگر قضاوت بر شخصی تعیّن نداشته باشد می ­تواند از بیت­المال حقوق بگیرد، اگرچه غنی و بی­نیاز از آن باشد، هر چند بهتر است در این صورت از گرفتن حقوق اجتناب کند، ولی اگر قضاوت بر او تعیّن داشته باشد، در صورت نیاز می تواند از بیت المال حقوق بگیرد و در صورت بی نیازی این امر خالی از اشکال نیست، هر چند در نهایت به اعتقاد ایشان در این فرض هم گرفتن حقوق اشکالی ندارد.

در نتیجه از دید ایشان دریافت حقوق از بیت المال برای قاضی اشکال ندارد، چه قضاوت بر او متعیّن باشد، چه نباشد و چه او به این حقوق محتاج باشد و چه نباشد از اینرو شیخ انصاری ارتزاق قاضی از بیت المال را جایز می داند. البته در ادامه می گوید: گرفتن پول از بیت المال برای کسی که صلاحیت آن را دارد جایز است، اگرچه دهنده آن حاکم جابر باشد.[۸]

استقلال مربوط به بودجه بعنوان تقریبا عنصر کلیدی در دستیابی به استقلال قضایی است. فقدان استقلال مالی بطور منفی بر اساس قوه قضائیه ضرب می­زند.