ماده ۳۹ اصلاحی قانون اصول تشکیلات دادگستری بیان می دارد:
هرگاه قاضی در مظان ارتکاب جرم عمدی قرار گیرد، دادستان موضوع را بررسی و چنانچه دلائل و قرائن، دلالت بر توجه اتهام داشته باشد، تعلیق وی از سمت قضایی را تا صدور رأی قطعی توسط مرجع ذی صلاح و اجرای آن، از دادگاه عالی تقاضا می کند. دادگاه مذکور پس از رسیدگی به دلائل، تصمیم مقتضی اتخاذ می نماید.

تبصره ۱، مرجع کیفری صالح می تواند تعلیق قاضی را جهت اقدام مقتضی از دادستان درخواست نماید.

تبصره۲، دادستان مکلّف است پیش از اظهارنظر راجع به تعلیق قاضی، به وی اعلام کند که می تواند ظرف یک هفته پس از ابلاغ، اظهارات خود را به طور کتبی یا با حضور در دادسرا اعلام نماید. دادگاه عالی نیز در صورت اقتضا به همین ترتیب اقدام می نماید.

تبصره۳، در صورتی که درخواست تعلیق قاضی از سوی دادسرا یا دادگاه عالی رد شود پس از آن دلیل جدیدی کشف شود، مرجع کیفری صالح می تواند بررسی مجدد موضوع تعلیق را از دادستان درخواست نماید.[۲]

فصل سوم: انواع استقلال قضایی
 

ضروری به نظر می رسد با توجه به موضوع پایان، از رابطه و تعادل سه قوه قضائیه، مقنّنه و مجریه سخن گفت، اما بی شک نوع توازن و تعامل بین آن­ها و دسته بندی و حدود و اختیارات و وظایف آنها به تعبیری تفکیک در قوه ناشی از تئوری و اصل تفکیک قوا است. به همین جهت ناچاریم که به طور اختصار زمینه، مفهوم و هدف تفکیک قوا را مطرح کنیم و آن­گاه با کمک این مقدمه ضروری موضوع مورد بحث را تجزیه و تحلیل و بررسی نماییم.

تفکیک قوا امروز، به عنوان بهترین شیوه در تشکیلات نظام های سیاسی معاصر پذیرفته شده، و در ردیف مهمترین مبانی حکومت دموکراسی تلقی گردیده است و بسیاری از اندیشمندان در صورت آن اصرار ورزیده اند؛ تا جای که در «فلسفه حقوق»، «حقوق اساسی» از اصول مهم شهری می شود و در

قانون اساسی اکثر کشورها راه یافته است، به موجب این اصل، ارگان مهم حکومت و وظایف و اختیارات آن در چند محور جدا از یکدیگر در نظر گرفته شده تا قدرت و حاکمیت دولت، از طریق این قوا اعمال گردد.

هر چند بسیاری از صاحب نظران بر این باورند که اندیشه­ی تفکیک قوا، پس از انقلاب فرانسه در قرن هیجدهم میلادی رواج کامل یافته است و پس از این قرن است که اکثر اندیشمندان سیاسی و سیاستمندان غربی، تفکیک  قوا را به عنوان یک اصل برای حکومت های دموکراسی پذیرفته اند. از بررسی تاریخی استفاده می شود که نظریه ی تفکیک قوا، تاریخی بسیار طولانی تر از انقلاب فرانسه دارد و می توان گفت: ریشه های آن به یونان باستان باز می­گردد و دورنمای این نظریه و جرقه های نخستین آن را می توان در اندیشه های افلاطون و ارسطو و عده دیگری از فلاسفه و اندیشمندان بعد از آنها یافت. درتأیید این سخن می توان به اظهار نظر یکی از فرهنگ نویسان سیاسی اشاره کرد که می گوید:

«نظریه تفکیک قوا، به طور ضمنی برای اولین بار توسط ارسطو مطرح شد ولی اولین بار به طور مستقل، توسط هرینگتوین ولاک ارائه شد ودرشکل مدرن وجدید به وسیله مونتسکیو در نوشته های وی مطرح شد. هرجمعی از اندیشمندان سیاسی، اصل تفکیک قوا را به مونتسکیو نسبت داده اند. یا حداکثر قبل از وی ریشه­ این تئوری را به جان لاک رسانده اند. البته، مونتسکیو در اندیشه های گذشته به شکل اساسی تجدیدنظر کرده، اصل تفکیک قوا را با تغییراتی کلی، در قالب جدیدی به جهان سیاست عرضه کردند نوآوری­های چشمگیر او را در این خصوص نمی­توان نادیده گرفت. بعد از مونتسکیو به طور طبیعی قوای مقنّنه مجریه قضائیه، مستقل در نظر گرفته شده است. نخستین قوه، خط مشی و سیاست­ها را تنظیم و آنها را به عنوان قانون تصویب می کرد. دومین قوه، قوانین مصوب را به اجرا درآورد سومین قوه، وظیفه تطبیق این قوانین با رویه قضایی را به عهده داشت و اختلافات را حل و فصل می­کرد این فکر، در زمان خود مونتسکیو مورد توجه قرار گرفت و نوسیندگان اعلامیه­ی حقوق بشر و قانون اساسی ایالات متحده از نوشته­های او در مورد تفکیک قوا الهام گرفتند.

هدف مونتسکیو از طرح اصل تفکیک قوا و تمرکز نیافتن همه­ی وظایف هیأت محاکمه اداری یک فرد، آن بود که از مردم در برابر استعداد وقت حمایت کرده باشد؛ تا آن جا که این اصل در آن زمان، ابزار و سلاح برنده­ای که در پیکار و مبارزه علیه حکومت های مطلقه­ی وقت بوده است که به تمرکز قوا در دست خویش پافشاری داشتتند. طرح این اصل در نهایت، وسیله رهایی مردم از استبداد و قدرت مطلق پادشاهان گردید، وی بر عدم تداخل قوا اصرار داشته و آن را مظهر دیکتاتوری و مخالفت با آزادی می­داند و اظهار می­دارد: در هر حکومت سه قوه وجود دارد. قوی مقنّنه، قوه مجریه، قوه قضائیه. هرگاه قوای مقننه و مجریه درهم ادغام شود و در اختیار یک شخص و یا گروهی قرار گیرد، دیگر آزادی می تواند وجود داشته باشد، البته توجه به این نکته مهم لازم از که مونتسکیو در کنار تفکیک قوا از هماهنگی و تعادل آن نیز سخن می گوید، معتقد به تفکیک مطلق قوا نسیت بلکه از تفکیک نسبی آن ها حمایت می کند.

تفکیک قوا از طرف اندیشمندان به صورت های مختلفی تقسیم شده و در معرض تغییر و تحول مفهومی قرار گرفته است از جمله: نخستین مفهوم تفکیک قوا، نوعی توزیع وظایف و تقسیم کارهای مختلفی است که حکومت عهده­دار انجام آن­هاست. در دومین مفهوم تفکیک قوا، علاوه بر توزیع وظایف حکومتی، نوعی استقلال متقابل قوا نیز مراد بوده است. سومین مفهوم تفکیک قوا، همان معنای رایح و معاصر است که به شکل خاصی، از قرن هیجدهم به بعد از طرف اندیشمندان مطرح شد و به شکل روشن­تر از طرف مونتسکیو ارائه گردید. تفکیک قوا به این معنی، مفهوم پیچیده تر و کامل تری دارد که برخی از اندیشمندان و صاحب نظران به ابعاد گوناگونی آن اشاره کرده اند «معنای تفکیک قوا آن است که وظایف و اختیارات حکومت در سه قوه مهم مقنّنه، مجریه و قضائیه دسته بندی می شود. تفکیک قوا از اصل کنترل و تعادل منبعث می شود و هدف از آن این است که از تمرکز قدرت در دست عده ای محدود بایک فرد جلوگیری و پرهیز گردد. تفکیک قوا به هرصورت، شرط لازم ایجاد دموکراسی و حکومت دموکراتیک می­باشد».

صاحب نظر دیگری مفهوم و هدف از تفکیک قوا را بدین شرح تعیین می کند: «منظور از تفکیک قوا نوعی توازن و تعادل بین قوای سه گانه است تا هر کدام بتواند بدون دخالت و بیرون از نفوذ دیگری بر انجام وظایف و تحقق اهداف خاص خود قادر گردد و به هیچ وجه معنی تفکیک قوا انفصال و پراکندگی و یا خط تساوی و تقارن مطلق نیست. در حقیقت منظور از اصل تفکیک قوا دستیابی به نوعی روش سیاسی است که وظایف و مسئولیت­های قوای سه گانه را طبقه بندی کرده، هم از انفصال مطلق و پراکندگی دستگاه های حاکم و هم از تمرکز قدرت جلوگیری کند».

مهم­ترین دلیل اهمیت تفکیک قوا، این است که تفکیک قوا، مبنای اساس تأسیس حکومت دموکراسی، حفظ آن است و از رشد اتوکراسی و استبداد دیکتاتوری و تمرکز قدرت و یا سوء استفاده از آن پیشگیری می کند؛ یعنی قوای گوناگون متعارض، به طور طبیعی قدرت یکدیگر را کنترل می کنند و در نهایت، حاصل این تعارض­ها حکومت قانون خواهد بود و از قدرت طلبی مطلق و خود کامگی پیش گیری خواهد کرد. این مهم­ترین دلیل و اساسی ترین مبنایی است که به ویژه در قرون اخیر، در زمینه­ تفکیک قوا، اندیشمندان را که تکیه کرده اند و گرچه با این همه، تفکیک قوا بدون وجود چهارچوب قبلی و بدون قرار گرفتن در کنار صلاحیت­های اخلاقی و معنوی، مفهوم مشخص پیدا نمی­کند و یا دست کم موفقیت چشمگیری ندارد. مطاب این فصل را در چهار مبحث با عناوین زیر بررسی می­نماییم.

مبحث اول: استقلال در برابر قوه مقننه

مبحث دوم: استقلال قضات در برابر مسئولان قوه قضائیه

مبحث سوم: استقلال در برابر قوه مجریه

«قضاوت یک نوع ولایت وزمامداری در حوزه احکام است که به وسیله امام برای شخص قاضی به ثبت رسیده است وعبارت دیگر وجود شرایط معتبر در قاضی منشا تفویض این نوع منصب ازجانب امام است فرض این است که از شروط معتبر چیزی کاسته نشده وهمه موانع قضاوت مفقود است. بنابراین زوال ولایت یاد شده بعد ازثبوت واستقرار در حمل محل قابل که همان قاضی است، محتاج به دلیل شرعی است وعزل بلا سبب یک عمل عبث وکار لغوی است».

از علمای متأخر اسلامی، مرحوم شیخ محمد حسین آل کاشف العظاء می­نویسد «عزل قاضی ربطی به دستگاه حکومت ندارد وعزلش با رذلیت وجنایت وابسته می­باشد.اصل منع عزل قضاوت که از قواعد اصل مهم استقلال قضات می باشد در جهت تأمین شغل و اطمینان و بخشیدن به او برای اعمال اصول و قواعد قانونی بدون ترس از آینده متزلزل شغلی ضرورتی اجتناب ناپذیر می­باشد».

استقلال قضات منصب قضات در نظام اسلامی را جایگاهی رفیع برخوردار است. نقش قاضی در رسیدگی به دعاوی؛ احقاق حقوق مردم، تامین آزادیهای فردی و اجتماعی، تحقق عدالت، ایجاد امنیت قضایی، حمایت از مظلومین، به نحوی است که همه نظام­های حقوقی در مورد گزینش، استخدام، نظارت، تامین معیشت، مصونیت وحمایت از قضات در قالب مقررات ناشی اقدام می­ کند قرآن کریم می­فرماید «اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل»

و همچنین می­فرماید «انا انزلنا الیک الکتاب بالحق لتحکم بین الناس بما اریک الله ولا­تکن­الخائبین خصیما»(نساء ۱۰۵) و همچنین می­فرماید «یا ایها الذین آمنو کونو اقوامین بالقسط شهداء الله ولوعلی انفسکم اوالوالدین ولاقربین ان یکن غبنیًاوفقیراً» (نساء ۱۲۵) و همچنین خداوند در قرآن می­فرماید: «یا داوود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین النّاس بالحق»

و همچنین خداوند در قرآن  می­فرماید: «و ان فاحکم بینهم بالقسط ان الله یحب المقسطین»

و دیگر آیات قرآن کریم در خصوص قضاوت است. با توجه به عبارت «افضل رعیتک فی نفسک» قضاوت باید از میان بهترین افراد انتخاب شوند که از علم وتقوا، اخلاق از دیگران برتر باشند و ویژگی های که قضات باید داشته باشند که مباحث قبل شرح آن گذشته. بی نیازی وتامین معیشت قضات موجب استقلال آنها می شود و زمینه ساز احقاق حقوق وتحقق عدالت خواهد بود.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی با توجه  به اهمیت منصب قضاوت، قوانین مقرری درباره قضات به تصویب رسید.

در مورد امنیت شغلی قضات، اصل ۱۶۴ عزل قضات را بدون محاکمه­ و ثبوت جرم ممکن نمی­داند. اصل ۱۵۶ نیز بر استقلال دستگاه قضایی تاکید می کنند ومصوبه ۲۷/۱۲/۱۳۸۴ مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص سیاست های کلی نظام، برای حفظ شان و استقلال قضات چنین مقدر می­دارد: ۱-ایجاد شرط سیاسی، اجتماعی فرهنگی ناب برای تامین استقلال امر قضا از طریق موارد زیر

بند۱- استقلال قضات در رسیدگی، بررسی ها، تفسیر قوانین، تشخیص حق، اتخاذ تصمیم وانشاء رای؛

بند۲- تصمیم گیری به صورت مستند و بدون تاثیرپذی از دخالت دیگران،

بند۳- رعایت شان و منزلت قضات در جامعه و نظام اداری کشور؛

بند۴- گزینش افراد برخوردار از شایستگی علمی، تقوایی و توانایی های لازم برابرامر قضاء؛

بند۵- تامین ضوابط قانونی برای عزل، نصب، تعلیق ونقل وانتقال قضات.

بند۶- تامین معیشت وامنیت وحفظ کار متناسب با مسئولیت قضات؛

بند۷- نظارت دقیق و قانونمند بر کار قاضی و برخورد قاضی با تخلفات قضایی بر اساس اهمیت کار قضایی است که تعقیب  کیفری قضات  بدون تعلیق از سمت قضایی امکان­پذیر نمی­باشد. دستگاه قضایی باید آنقدر قضات را گرامی بدارد تا دیگران طمع نفوذ را نداشته باشد و از توطئه های دیگران نزد دستگاه قضا در امان باشد وقتی که شاخص در مقام رسیدگی می­باشد کسی حق ندارد او را از رسیدگی منع یا پرونده را به دیگری ارجاع دهند باید استقلال وی حفظ باشد. استقلال قوه قضائیه ضامن حفظ  حقوق و آزادیهای مشروع، گسترش عدل و حمایت از حقوق عامه است، با توجه به اصل ۱۵۶ و ۱۵۷ قانون اساسی، استقلال قاضی مطلق است، اما استقلال دستگاه قضایی نسبی است، معنی نسبی بودن دستگاه قضایی آن است که در تعاملات و روابط با دیگر دستگاه ها در چهار چوب قانون همکاری وعمل کند. در محدوده این همکاری را قانون تعیین می کند. قضات نباید از فشارها بترسند. ترس قاضی  از عزل شدن قضاوت، توقف در ترفیعات و نظایر آن ممکن است است قلم اورا در حفظ وحقوق آزادی­های مشروع، حمایت از دادخواهان، گسترش عدل وحمایت از حقوق عامه متزلزل می کند. حمایت از آزادیهای مشروع قضات اقتضاء می کند که قضات درعین حفظ استقلال دستگاه قضایی و همکاری با مسئولین اجرایی و انتظامی به نحوی انجام وظیفه نمایند که اقدامات و عملکرد آنها به تقویت و حاکمیت قانون کمک کند.[۶]

گفتار دوم: عدم نقض رای قاضی
حکم قاضی به منزله حکم قانون است و آن را جز دربعضی موارد استثنایی نمی­توان نقض کرد در حقوق اسلام اصل و قاعده کلی، عدم امکان نقص حکم است مواردی که قضات می­توانند احکام سابق را از بین ببرند عنوان استثنا و خلاف قاعده دارد.

درفقه امامیه برای اثبات جایز نبودن حکم، بارها به نظم عمومی وازبین رفتن مصلحت مربوط به نصب حاکم استفاده شده است چنان که اختلال در نظم عمومی را می توان یکی از مهمترین مستندات این قاعده دانست. یکی از عواملی که استقلال قاضی را تامین می کنداین است که حکم او درهر حال قاطع باشد وکسی نتواند آن را رد کند مگر از طریق قانون واین استقلال از این جهت برای قاضی مورد قبول است که از او نیل به حقیقت واحقاق  حقوق مردم واجرای عدالت انتظار می­رود بنابراین حکمی که صادر می کند بایستی محکم ولازم الاجرا باشد.

صدور رای با انشاء و ایجاد آن را می­توان اصلی­ترین و مهمترین بخش از مراحل و مقاطعی دانست که در روند رسیدگی قضایی و جریان طبیعی یا متعارف آن معمول است. اگر هدف دادرسی را اجرای فرامین مقنّن و باید و نباید های مربوط به آن بدانیم. بی­شک انشاء رای  اساسی ترین جزء از اجزاء دادرسی را تشکیل می­دهد. قاضی با قضات محاکم، در مقام انجام بخشی از وظایف قانونی محوله وپس از پایان دادرسی لزوما ختم آنرا اعلام داشته وبعد از آن رای مقتضی را آنگونه که متضمن اجابت خواسته مقنن، که البته، جز رعایت تمام و کمال موازین قانونی و بالمال احقاق حق واجرای عدالت وبرقراری وضعیت مطلوب نخواهد بود. صادر می­نمایند تا پس از گذر از مرحله قطعیت و به شرط وجود مقتضی وفقدان موانع مفادآن اجرا شود. درست است که قانون گذار ما، بصورتی کلی و مبهم “رأی” را تعریف نموده است اما با این وصف به منظور درک بهتر آن، به سزاست که همصدا با برخی از اساتید فن وحقوقدانان دست اندرکار بگوئیم که : “..رای قاضی، یعنی بر کشیدن دری گرانمایه از دریای آشفته وپرمخاطره اختلاف …..رای یعنی حاصل غواصی …” آنکه بر مسند قضا نشسته است. آری، نه تنها بها وبرایند عملکرد قضایی”قاضی” بلکه قدر وقیمت واصالت و سلامت دستگاه قضایی را نیز می توان از آیینه رأی محاکم دریافت؛ چرا که پیوند و ارتباط این دو (قاضی و دستگاه قضایی) ارگانیکی است و عملکرد مثبت یا منفی هر یک در انجام صحیح یا سقیم دیگری موثر خواهد بود. به عبارتی دیگر “قاضی” جزئی از پیکره عظیم دستگاه قضایی است، لذا طبیعی است که سلامتی  یا بیماری کل بر جز، سرایت کرده و سرازیر شود و ناگفته پیداست که عکس این قضیه نیز صادق است. یعنی ضعف و ناتوانی و یا ناپاکی قاضی این دستگاه به عنوان جزء نیز قابل تسری به جزء یا اجزای دیگر همین پیکره عظیم خواهد بود. با این حساب، پرواضح و مبرهن است که صدور آراء بموقع و بایسته تا چه میزان در امر نقد و بررسی عملکرد دستگاه قضایی تاثیر دارد. می توان گفت که اصولا “شخصیت قضایی و حتی انسانی و توانمندی یا ناتوانی و ضعف علمی و بسیاری از عوامل دیگر را می­توان به مدد احکامی که قاضی صادر کننده، انشاء می نماید، شناخت و در واقع “عیب و هز” قاضی از یک سو و اصالت دستگاه قضایی از سوی دیگر، از آینه احکام محاکم مشهود و محسوس است. این اظهار نظر قضایی (رای) داور محکمه، چیزی جزء عصاره توجه و تدبر و دقت نظر قاضی به ماجرای  مربوطه و در عین حال، آینه تمام نمای رخسار علمی و شخصیت قضایی و حتی مقام و منزلت و مرتبت انسانی او نخواهد بود. شاید به همین خاطر است که، مقنن ما، در خلال تدوین قانون اساسی (به عنوان ام القوانین) در مقام تبیین و تشریح اهمیت امر قضاء و داوری، به کرات بر ضرورت مستند و مدلل بودن رای اشارت و تاکید داشته و ضمن تصریح به این مهم در اصول ۱۶۶و ۱۶۷ و…. قانون اساسی، در مواد۳ و ۴ و ۲۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۲۱/۱/۷۹ و ماده نهم قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۷۳ و تبصره ماده ۲۱۳ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۲۸/۶/۷۸ و ماده ۲۱۴ همین قانون و ماده ۲۷ قانون اجرای احکام مدنی و… نیز، بر این تصریح وتاکید پای فشرده است؛ تا از این رهگذر، در دسترسی به اهداف دستگاه قضایی و صدور آراء و احکام، که جز اجرای عدالت و ستیز بایسته و بموقع با زشتی های جامعه و تعزیر و تنبیه معقول و منطقی و متناسب تبهکاران و بالاخره احقاق حق و ابطال باطل در تمام صور و اشکال ممکن الظهور آن نیست، میسر و ممکن گردد.

امروزه برخی از مصالح ازجمله پیچیدگی قوانین و ماذون بودن عمده قضات و جلوگیری اشتباه یا تصحیح اشتباهات اقتضا دارد که در برخی موارد اراء قضات نقض گردد.

گفتار سوم: منع تغییر و انتقال قضات
این اصل بدان معناست که قاضی را نمی توان بدون تمایل و خواست وی از جایی به جای دیگر منتقل کرد و محل خدمت او را تغییر داد و یا شغل قضایی او را به اداری تبدیل کرد قاضی باید در صدور حکم و گرفتن تصمیم، مستقل و آزاد باشد و یکی از عواملی که ممکن است بر استقلال او تاثیر بگذارد تغییر سمت و یا انتقال او از محلی به محل دیگری است یکی از معایبی که ممکن است بر اثر تغییر و تبدیل قضات پیش آید کندی جریان دادرسی است. چه هنگامی که قاضی جدید از جریان کار مطلع نیست. سبب تجدید وقت و تضییع حقوق اصحاب دعوی می­شود. لذا عدم پیش بینی این اصل در قوانین هر کشوری زمینه خدشه دار کردن دستگاه قضایی آن کشور و امنیت شغل قضات آن را فراهم می آورد. زیرا ممکن است اشخاص متنفذ و قدرتمند، حقوق دیگران را به راحتی نقص نموده و با فشاری که به مقام بالاتر قاضی وارد می کنند و شخص قاضی نیز به خاطر عدم ثبات شغلی و تغییر محل خدمت، نه تنها به احقاق حق مظلوم نپرداخته بلکه ممکن است با ترسی که از آینده شغلی خود دارد در امر ظالمانه شرکت کند. از طرف دیگر اگر منع نقل و انتقال و تغییر قضات نباشد ممکن است با تغییر شکل قاضی آرامش شخصی وی و خانواده­اش مختل شود و مهمتر اینکه چه بسا قاضی در مقام رسیدگی به پرونده های باشد که صدور حکم موجب محکومیت مقام بالای جامعه باشد و شخص مذکور با اعمال نفوذ و قدرت موجب انتقال و در نتیجه موجبات عدم امکان رسیدگی و صدور حکم نسبت به پرونده مورد نظررا فراهم کند. قانون اساسی ایران با عنایت به این امور در اصل ۱۶۴ چنین آورده است «قاضی را نمی توان از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است بطور موقت یا دائم منفصل کرد یا بدون رضای او محل خدمتش یا سمتش را تغییر داد مگر با اقتضای مصلحت جامعه یا تصمیم رئیس قوه قضائیه پس از مشورت با رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل» به خوبی روشن است که جابجایی و تغییر شغل و محل خدمت قضات به حدی مهم تلقی شده است که تنها به وسیله رئیس قوه قضائیه و پس از مشورت با دو مقام عالی رتبه دیگر قضایی ممکن باشد.

عامل اصلی حفظ استقلال قوه قضائیه حفظ استقلال قاضی است اگر براحتی بشود یک قاضی را براحتی برکنار نمود یا محل خدمتش را تغییر داد واز دادگاهی به دادگاه دیگر یا از شهری به شهر دیگر منتقل کرد یا براحتی سمت و مقام او را گرفت و یا تغییر داد و رئیس دادگاه را مشاور یا مشاور را رئیس کرد یا دادیار را بازپرس و بازپرس را دادیار کرد طبعا براحتی می شود در پرونده وارد شد و با تغییر سمت و محل خدمت قاضی پرونده ای را از اختیار کسی خارج و در اختیار دیگری قرار داد که این وضع همان تزلزل و عدم ثبات یا عدم استقلال قوه قضائیه و باز شدن راه نفوذ در پرونده هاست به این جهت با آنکه استقلال قوه قضائیه در اصل ۱۵۶ صریحا ذکر شده در این اصل بصورت جداگانه از استقلال قاضی بحث شده است که قاضی را نمی توان برکنار کرد یا سمت و محل خدمتش را تغییر داد.

باید به آیات و روایات توجه داشته باشیم تا به سعادت دنیا و آخرت برسیم هدف نزول قرآن هدایت یعنی نشان دادن راه به گونه­ای است که انسان را به مقصد برساند. هادی، کسی است که پیشاپیش گروهی حرکت میکند و راه را به آنها نشان می دهند. خداوند در آیات فراوانی(مانند آیه۲ سوره بقره) ، قرآن کتاب هدایت معرفی کرده است. آری، قرآن به راستی هدایت محض هدایتی که هیچ گونه گمراهی و تاریکی در آن راه ندارد. پس غرض خداوند از نازل کردن آن نشان دادن راهی است که به سعادت ابدی انسانها منجر می شود؛ چنان که خداوند در قرآن می فرماید: «حقا که برای شما از جانب خداوند نور و کتابی روشن و روشنگر آمده است. خداوند به سبب آن (نور و کتاب) کسانی را که (ایمان آوردند) و از رضای او پیروی کنند که به راه های سلامت (که راه اصول و فروع دین است) هدایت می کند و آنها را از تاریکی های (کفر و نفاق و فسق) به سوی نور به توفیق خود بیرون می آورد و به سوی راهی راست هدایت می کند.»
با توجه به این مطلب تنها هدایت و نشان دادن راه سعادت به انسان است. پس برای دارا شدن هر شرایط مناسب باید به کلام خداوند تمسک جوییم شرایط قضاوت، در قاضی حتماً باید نزد هریک از دو طرف مرافعه ثابت باشد و ثبوت آنها در نزدیکی از آن دو، کفایت نمی­کند.

برای قاضی، قضاوت  نمودن به فتوای مجتهد دیگر مشکل؛ پس حتماً باید طبق رای خودش نه رای دیگری ولو اینکه اعلم باشد حکم نماید.

اگر هرکدام از مدعی و منکر، جهت رفع خصومت، حاکمی را انتخاب نماید بعید نیست که در صورت مساوی بودن هر دو قاضی در علم، اختیار مدعی مقدم باشد وگرنه اختیار اعلم است؛ اگر هر کدام از آنها، از جهتی مدعی و از جهتی دیگر، منکر باشند ظاهر در صورت تصاوی، رجوع به قرعه است.

اگر برای فردی از رعیت دعوایی بر قاضی باشد پس مرافعه را پیش قاضی دیگر ببرد دعوایش مسموع است و باید قاضی را احضار نماید؛ و اجابت آن بر قاضی واجب است، و حاکم باید در این قضیه، با قاضی و مدعی او در آدابی که می­آید به طور مساوی عمل نماید.

برای حاکم دیگر تنفیذ حکمی که از قاضی صادر شده جایز، بلکه گاهی واجب است. ولی اگر در اجتهاد یا عدالت یا سایر شرایط او شک نماید، جایز نیست، مگر بعد از اینکه احراز نماید به اینکه نقض حکم او با شک و احتمال اینکه به طور صحیح صادر شده باشد جایز نیست، و در صورتی که بداند که او اهلیت قضاوت را ندارد حکم او را نقض می­نماید.

برای قاضی جایز است که به عملش بدون بیّنه یا اقرار یا قسم در حقوق مردم بلکه در حقوق خدای متعال حکم نماید. بلکه اگر بینه، مخالف علم او بود حکم به بیّنه جایز نیست، و همچنین قسم دادن کسی که به نظر او دروغگو است، جایز نیست. البته برایش جایز است که در چنین صورتی اگر بر او متعیّن نباشد متصدی قضاوت نشود اگر مرافعه واقعه­ای نزد قاضی ببرند که قبلاً در آن واقعه حکمی صادر کرده در صورتی که حکمش یادش باشد و بینه برآن قائم شود برای او، حکم جدید جایز است که طبق آن فعلاً حکم نماید اگر چه مستند آنر را متذکر نباشد، و اگر حکم یادش نیاید و بینه برآن قائم شود برای او، حکم جدید جایز است.

و همچنین اگر خط و مهر خودش را ببیند و از آنها قطع یا اطمینان به آن حاصل کند، و اگر رای فعلی او با رای قبلی وی به آن حکم کرده عوض شده باشد، تنفیذ حکمش جایز است، مگر اینکه علم به

خلاف آن داشته باشد، به اینکه حکم او مخالف حکم ضروری یا اجماع قطعی باشد که نقض آن بر او واجب است.

آری در حقیقت شرایط قضاوت بسی بسیار مهم است و چه کسانی واقعاً استحقاق این جایگاه را دارد و باید چگونه در امر قضاوت رفتار کند. بنابراین می­بینیم که خداوند در قرآن کریم(در سوره ص) فرموده است«ای داوود ماتورا خلیفه­ای در زمین قرار دادیم، پس میان مردم به حق حکم کن و از هوای نفس پیروی مکن که از راه خداوند گمراه میشوی بر آنان که از راه گمراه شوند، عذاب شدیدی مقرر است بدان سبب که روز حساب را فراموش کردند.»[۳]

می­بینیم که خداوند تعالی وقتی بزرگترین انبیاء و رسولان خود همچون داوود(ع) و حضرت رسول اکرم (ص) را هم بر امر قضاوت نصب می­فرماید، شدیداً ایشان را تحذیر می دهد که از هوای نفس خود تبعیت نکنند و صرفاً وفق «ما انزل الله» حکم فرمایند.

و همپنین شرایط قضاوت در جمهوری اسلامی به فتوای امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله «قضاوت برای اهل ولایق آن، واجب کفایی است ولی تصدّی آن برای کسی که اهلیت آن را ندارد حرام است، اگرچه مردم اعتقاد به اهلیت او داشته باشند.»[۴]

مجلس شورای اسلامی در سال ۱۳۶۱ قانونی تصویب کرد که یکی از شرایط قضاوت اجتهاد است.

ما از همان بدو پیروزی انقلاب این مسئله طرح شده که وقتی فقیهان واجد شرایط به نفرات کافی متصدی امر قضاوت می شوند بایست هر چهار جلد تحریر الوسیله را از طهارت تا دیات بدانند و وفق آن حکم بدهند و پس بنابراین فردی که مجتهد نیست از ولی فقیه زمان خود با این شرط اذن می یابد که قضاوت فعلا اکثر قریب به اتفاق قضات محترم با این مبنا مشغول به قضاوت هستند.

گفتار اوّل: قاضی کیست؟
منظور از قاضی در اصل یکصدوهقتاد و یکم قانون اساسی ایران کلمه­ی« قاضی به کسی که به شغل قضا و فصل خصومت و ترافع اشتغال دارد قاضی گویند[۵].»

هریک از فقهای اسلام تعریف خاصی برای واژه قضا ارائه کرده­اند. در تعریف فقهی آن آمده: «انّه ولایه الحکم شرعاً لمن له اهلیه الفتوی بجزئیات القوانین الشرعیه، علی اشخاص معینه من البریه، با ثبات الحقوق و استیفائها للمستحق.

بدرستی که ولایت قضائی شرعاً برای کسی است که اهلیت فتوا و حکم نمودن را دارا بوده و به قوانین شرعی و جزئیات آن احاطه داشته باشد و این امر مربوط به اشخاص صالحی است که بتوانند حقوق را بشناسند و حقوق افراد ذی حق را استیفا نمایند.»

مفهوم قاضی به عبارت دیگر قاضی به معنای حکم کننده است، یعنی کسی که بیان مردم حکومت می کند و در مورد اختلافات و نزاع فصل خصومت می کند و به واسطه فیصله دادن، و اینکه امر را تمام می کند، او را قاضی می­نامند. قضا در معانی مختلفی استحمال شده است از جمله معنای لغوی در آیه «فلّما قضی موسی الاجل» – تمام کردن آیه « فقضیهن سبع سماوات» – خلق کردن.

«در کتاب ترمینولوژی حقوق در خصوص این لغت آمده است که، کسی که به شغل قضا و فصل خصومت و ترافع اشتغال دارد، در همین معنی دادرس نیز استعمال می شود. قاضی در اصطلاح فقه، کسی است که میان مردم حکومت کند و در مورد اختلاف و نزاع،  فصل خصومت نماید. پس معنای اصطلاحی و لغوی قاضی یکی است و فرقی با هم ندارند. همچنین در برخی از موارد از جمله در قانون مدنی، آیین دادرسی کیفری و مدنی از قاضی به عناوین دیگری نام برده­است. در این معنی به حاکم، فقیه جامع الشرایط، محتسب، دادستان، دادیار، بازپرس، امین صلح، مستشار قضایی به طور عام، قاضی می گویند. قاضی در سیستم عرفی قبلی و کنونی و اسلامی دارای انواع مختلفی بوده است: ۱- قاضی نشسته ۲- قاضی ایستاده۳-قاضی تحقیق ۴- قاضی تحکیم۵- قاضی اختصاصی۶- قاضی ملی ۷- قاضی شرعی۸- قاضی عرفی۹- قاضی القضات ۱۰- قاضی اداری۱۱-قاضی بدوی یا بدایت  ۱۲- قاضی دادگاه شهرستان ۱۳-قاضی دادگاه خانواده ۱۴-قاضی دیوان کیفر۱۵- قاضی دیوان عدالت اداری ۱۶- قاضی دیوان عالی کشور۱۷-قاضی دیوان عالی-دادگاه استان ۱۸-قاضی منصوب ۱۹-قاضی ماذون و…»[۶]

«قاضی در واقع مجری عدالت است. در مذهب شیعه منصب قضاوت است از ویژگی های امام است و کسانی می توانند در جامعه ی اسلامی به امر قضاوت بپردازند که منصوب و ماذون از طرف امام باشند. ولی در حال حاضر شرایط پذیرفتن قاضی با تصویب قانون اصول تشکیلات عدلیه در سال ۱۳۲۹ هجری قمری برای استخدام قضات شرایطی در نظر گرفته شد عبارت اند از تابعیت ایران، دین اسلام، داشتن حداقل ۲۵ سال و حداکثر ۴۰ سال سن و پذیرفته­شدن در امتحانات عملی و عملی به شرط نداشتن فساد اخلاقی و عدم سوء پیشینه کیفری»[۷].

قاضی کسی است که در منصب قضا می نشیند و اسلام آن منصب را منصب انبیاء(ع) می داند و عملاً جان و مال عرض و آبرو و ناموس مردم و کلیه اعتبارات فرد حیثیت اجتماعی مردم در دست اوست به همین جهت شرایط مهم و ویژه ای دارد، پس باید در انتخاب قاضی دقت زیادی داشت. به طور کلی قاضی کسی است که در وی باید عناصر ایمان و تقوا، عدالت و خداترسی، علم و آگاهی در وی گنجانده شود. قاضی کسی است که برترین و افضل تر و داناتر مردم می باشد. کسی است که پر حوصله در قضاوت و در هنگام قضاوت بر اثر انبوه مشکلات و فشارها  از پای در نمی آید. لجاجت طرفین برای احقاق حق خود او را از پای درنمی آورد مقاوم و صبور است.

قاضی کسی است که چنان چه در رای خود اشتباه کرده پی به اشتباه خود می برد و همین که دانست اشتباه کرده به حق بازگشت می کند و شجاعت دارد. قاضی کسی است که جلوی هوای نفسانی خود را دارد و گرفتار آز و مطالع پست و شوم نفسانی نمی شود.

قاضی کسی است که، در قضاوت و صدور حکم با اطلاع کافی و فهم و اطلاع کامل داشته مبادرت به صدور رای می­نماید و به فهم و اطلاع سطحی اکتفا نمی­کند.

قاضی کسی است که نسبت به مسائل و امور مشتبه و پیچیده و سر­در­گم محتاط­تر بوده و برای کشف حقایق نسبت به دیگران تامل و تحمل بیشتری به کار می­رود. قاضی کسی است که در هنگام قضاوت و برای کشف حقایق مصر تر از هر کس در پی ­بردن به واقعیات قضایا می­باشد و به دنبال دلائل گشته و برای به دست آوردن مسائل و حقیقت از هیچ تلاشی فروگذار نمی­کند. قاضی کسی است که از مراجعه مکرر طرفین دعوا به وی کم احساس خستگی و ناراحتی می­ کند وبا گشاده رویی با طرفین دعوا استقبال می­ کند. قاضی کسی است که با درایت کافی به وسیله­ی مکر و حیله و تقلب طرفین به هر سو کشانده نمی­ شود. قاضی کسی است که تملّق و چاپلوسی افراد در او اثر نمی­گذارد و سبب خفت وی نمی­ شود. قاضی کسی است که پس از اینکه به دلائل کافی و قطعی دست یافت نسبت به صدور حکم قاطعیت داشته  و سرعت عمل به خرج داده و مبادرت به صدور رأی می­نماید. قاضی کسی است که پس از انشاء رأی اگر چنانچه طرفین دعوا نسبت به رأی صادره اعتراض کرده باشند با گشاده رویی اعتراض طرفین را قبول می­ کند، بله اینها برخی از خصوصیات بارز اخلاقی یک قاضی می­باشد. زمانی یک قاضی می تواند به خصوصیات اعلامی فوق دسترسی داشته باشد که برخی از صفات که به آن اشاره می کنیم را دارا باشد از قبیل بلوغ،  عقل، اجماع، قرآن و سنت. قاضی کسی است که آگاهانه از اختیارات خود تجاوز نمی­کند زیرا که عمل او ماهیت قضایی دارد و اگر چنین کند عمل او ماهیت قضایی خود را از دست می­دهد و در نتیجه مصونیت قاضی زایل می­شود و همیشه بی­طرفی را مبنای کارخود قرار می­دهد و قاضی همیشه از اعمال تبعیض و نابرابری در دادگاه دوری می­نماید و همیشه در دعاوی اصل عدالت، هرچندکه عدالت نسبی باشد رعایت می­ کند و در نهایت با بی­طرفی و با داشتن استقلال کامل به فصل خصومت و صدور رای می ­پردازد.

قاضی کسی است که از طهارت مولد برخوردار می باشد. قداست مقام قضا در اسلام و اهمیت مقام قاضی و نفوذ معنوی کلام قضات و دادگاه ها ایجاب می کند که متصدی این حکم نیز دارای قداست ظاهری و باطنی باشد و به هیچ وجه موجب نفرت طبع مردم نباشد. آری به همین جهت فقها مسئله طهارت مولد یا ولد الزنا نبودن قاضی را شرط دانسته است.

قاضی کسی است که اگر در جایی در حین قضاوت شواهد و مدارک ظاهری وجود نداشته باشد می ­تواند با علم خود قضاوت کرده و رأی مقتضی را صادر نماید.

قاضی کسی است که در مقام حل اختلاف ها و حکم کردن بین مردم، جانشین انبیاء و ائمه الطاهرین(علیه اسلام) است. از این رو، شرایط انتخاب آن اهمیت دارد، چنان که امیر مومنان حضرت علی(عیله السلام) در عهدنامه­ی جاویدان خود به مالک اشتر فرمود: ای مالک، برای قضاوت در میان مردم بهترین افراد را برگزین، از آن کسانی که از سختی کارها به تنگ نیاید…

کسی را برای قضاوت در نظر بگیر که در مشکلات، ژرف بین تر و برای بدست آوردن حق و دلیل، داناتر و برای پذیرفتن شکایات و گوش دادن به حرف شاکیان، پرحوصله­تر و برای کشف امور، رنج پذیرتر و به هنگام کشف حکم برای صدور آن قاطع تر باشد. قاضی را از کسانی انتخاب کن که ستایش های بیجا او را به خودپسندی نیفکند و حیله او را عوض نکند و این گونه افراد اندک اند. باید همیشه ناظر کارهای قاضی باشی، آنقدر در حقوق قاضی دست باز باشد که نیازش را برطرف گرداند و نیازی به دریافت کمک از مردم نباشد.

قاضی کسی است که یک دادرسی و قضاوت بیطرفانه را انجام دهد به دلیل داشتن استقلال قضایی یا به عبارتی می توان چنین بیان کرد «آزادی عمل واقعی و ظاهری در اتخاذ تصمیم یا اظهار نظر و بیان اظهارات حسب مورد بر طبق قانون محتویات پرونده وجدان و واقعیات به دور از هرگونه فشار یا مداخله از سوی هر شخص حقیقی یا حقوقی» این استقلال که وصف قاضی و اشخاص دخیل در پرونده است منجر به تحقیق دادرسی مستقلانه شده و زمینه دادرسی بیطرفانه را فراهم می­سازد. قاضی خوب و مستقل کسی است که به واسطه ی جایگاه ویژه ممتازی که از نظر شرع و قانون دارد در اتخاذ تصمیم مهم­ترین و سرنوشت سازترین تصمیم ها را اتخاذ می نماید و از طرفیت قانونی و شرعی که برای یک قاضی در نظر گرفته شده است سعی و تلاش خود را برای اعمال قانون حق به کار مقید به قانون می­داند و انقیاد کامل به حق و عدالت دارد کوچکترین اختیاری فراتر از مقررات قانونی و شرعی برای خود قائل نیست و تمام زیان های امر خطیر قضا در عمل به دو امر مذکور می­باشد در این وضعیت که اعتماد کامل اصحاب دعوا نسبت به قاضی و دستگاه قضا جلب خواهد شد. قضاوت نگهبانان اصلی عدالت، امنیت و احیاء حقوق مردم می­باشند به این خاطر برای ایفای وظیفه خطیر و مهم خویش بایستی استقلال داشته باشند. در امور قضایی که قاضی با جان و ناموس مردم سروکار دارد و مبادرت به صدور رأی مبنی بر اعمال مجازاتی از قبیل اعدام، حبس، جزای نقدی، تخلیه، برگرداندن اموال کلان به صاحبان حق و… می نماید استقلال وی اهمیت مضاعفی پیدا می کند. منظور از استقلال قضایی در نظام حقوقی این است که قضات مطابق قانون و وجدان بنا بر تشخیص قضایی خود و بدون نفوذ هرگونه مقامی حتی مقامات قضایی بالاتر از خود مبادرت به صدور حکم و اتخاذ تصمیم قضایی نمایند.

گفتار دوم: قضاوت چیست؟
قضاوت در اموری که وظیفه امام معصوم (علیه السلام) یا نایب ایشان است و در زمان غیبت قضاوت فقیهی که دارای شرایط افتاء (یعنی بلوغ، عقل و مذکر بودن می باشد نافذات و هر کسی به جای فقیه جامع الشرایط در قضاوت به قضات سلاطین جائز و ظالم مراجعه کند گناهکار است. شغل قضاوت یکی از مشاغل سخت می باشد و در این عالم هستی افراد همیشه در حال دادوستد هستند و گاهی اوقات افراد جامعه در برخی از امورات دچار اختلاف سلیقه و غیره می افتد لذا جهت حل و فصل خصومت میان آنها هموار، افرادی در پست­ها و موقعیت های گوناگون، تعارض­های بیمارگونه و آسیب­زا را در جامعه، شناسایی و آنها را فوراً حل کند تا از این ره گذر، بزرگترین کارکرد وظیفه نظام سیاسی که همانا حفظ تعادل نظام اجتماعی است، عملی شود. یکی از شغل­هایی که می تواند در این زمینه موثر و راه­گشا باشد، قضاوت است. دین مبین اسلام نیز برای رفع مشکلات و گرفتاریهای اجتماعی، وجود افراد با صلاحیت و شایسته را در امر قضاوت ضروری می­داند. وظیفه این افراد این است که عادلانه قضاوت کنند.

«قضاوت نوعی سلطه و ولایت است بر دیگران اجرا و اعمال می شود و از این رو باید مشروع باشد، تا سلطه یا عادلانه و جایز، شمرده شود. اصل نیاز به قضا و داوری در جامعه بشریت یک ضرورت و یک نیاز طبیعی و فطری است طبعاً برای بشر در مواقع گرفتاریها مرافعه و خصومت، تقسیم میراث و احقاق حق موارد زیادی پیش می­آید که نیازمند به گرفتن حق و تبیین حق یا اصلاح و رفع خصومت، با غلبه به زور و قدرت امکان پذیر نیست، به همین جهت بشریت به راه های دیگری توسل جسته که از جمله پا در میانی افراد جامعه، بزرگترین قوم یا اشخاص خاصی که از طرف مردم یا قبیله یا حکومت به عنوان وکیل یا قاضی تحکیم تشکیلات را حل و فصل نمودند.

و به تعبیر دیگر پدیده جرم و جنایت که با زندگی اجتماعی بشر آغاز گردید می­توان آن را به یکی از مظاهر زندگی دسته جمعی دانست و حتی برخی از صاحب نظران آن را فطری می­دانند و به همه جانداران و نباتات سرایت می­ دهند و نتیجه می­گیرند که توجه به دفاع و رفع تجاوز و تخاصم  نیز با انسان همراه بوده است، بنابراین مسیر تاریخی قضا سیر رو به قضایی، همواره با سیر جوامع بشری و تاسیس و تشکیلات اجتماعی همراه بوده است. و این مقدار نیاز به بحث هم ندارد، چون همواره آن را در تمام جوامع بشر حتی ابتدایی ترین آنها کم بیش می یابیم، به علاوه هر کجا که نظمی حاکم بود در کنار آن قوانین و مقرارتی هم وجود داشته است که از جمله آنها نظم قضایی هرچند ساده می باشد.

مهمترین آنکه مطابق اعتقاد ما تعلیمات اساس بشر اصول کلی معارف و علوم انسانی و به تعبیر قران تمامی اسماء و… از طریق وحی الهی به انبیاء آنهم از آغاز خلقت به آدم ابوالبشرء اعطاء و تعلیم داده شده است (و علم آدم الاسماء کلها لم عرضهم علی الملائکه) و دین هم کم و بیش به صورت یک سلسله معارف و آگاهی های فطری و الهامی است، به خصوص که انبیاء برای حل اختلاف­ها و رفع تضادها به صورت رای همواره در جوامع بشری وجود داشته و برای رفع خصومت­هایی که بوده آمده­اند و هدف عمده انان اصلاح مردم و جامعه و اصلاح ذات البین و دفع فکری و عقیدتی است. بنابراین ریشه نحستین قضا و حتی رویه قضایی و آئین دادرسی را باید به ادیان الهی و روش انبیاء جست و جو کرد که از زمان آدم تا ادوار بعدی در جوامع بشری وجود داشته است».

الف. ممکن است کاربری با به دست آوردن کد رمز سیستم بانکی، وارد کامپیوتر مرکزی آن شود و اسناد، اطلاعات و یا داده هایی را که دارای اعتبار مالی هستند، از حساب دیگری اخذ و به حساب مورد نظر خویش منتقل کند.

ب. ممکن است صرفاً داده ها و اطلاعات متنی، تصویری و صوتی مثل کد رمزها، آثار علمی و هنری و مانند آن باشد که کاربر با نفوذ غیر مجاز یا فراتر از اجازه ی خویش با شکستن قفل وارد قسمت مورد نظر شده و این داده ها را از آن جا بردارد و به فایل مورد نظر خویش منتقل نماید.

این ها بخشی از فرض هایی بود که برای مثال می توان آورد. در این دو فرض انتزاع مال مسروق از مسروق عنه که یکی از شرایط اساسی تحقق سرقت است، صورت می گیرد. حال این سوال مطرح می گردد که، اگر کاربری از طریق اینترنت با اجرا گذاشتن کد رمز یا شکستن آن بدون اجازه وارد آن قسمت که متعلق به کاربری دیگر است شود و داده ها و اطلاعات ارزشمند را بدون هیچ گونه مجوزی یا بیش از حد اذن خود به قسمتی از کامپیوتر خویش یا دیگری منتقل کند و از آن داده ها بهره ی مالی ببرد، مرتکب سرقت حدی یا تعزیراتی شده است؟

ممکن است به این سوال به شیوه های گوناگون ذیل پاسخ داده شود که هر یک را مطرح می کنیم و سپس به نقد آن می پردازیم.

سرقت تعزیری به دلیل عدم نص شرعی
ممکن است گفته شود که، این سرقت را باید در زمره ی سرقت های تعزیری قرار داد؛ زیرا در زمان شارع مقدس کامپیوتر، اینترنت و… موجود نبوده تا قصد شارع بر آن ها قرار گیرد. پس در فقه اسلامی نصی در این خصوص وجود ندارد و بر این اساس مجازات حد قابلیّت اجرا پیدا نمی کند.

در پاسخ باید بگوئیم که، هر چند که به ظاهر این حرف منطقی به نظر می رسد، چون کامپیوتر و اینترنت از موضوعات مستحدثه بوده و در زمان شارع مقدس اصلاً موجود نبوده اند تا در خصوص آن حکمی صادر شود، ولی وقتی در خصوصیت این گونه افعال اینترنتی دقت می کنیم، می بینیم که تفاوتی در جنس، جرم و اصل گناه حاصل نشده است. فقط چیزی که در این مورد بیشتر نمود پیدا کرده، شکل و شیوه ی جرم و گناه است؛ یعنی در حقیقت سرعت، گستردگی، به کارگیری ابزار و سهل الوصول بودن آن تغییر کرده ولی اصل جرم همان است.

بنابراین غیر منطقی است که در فقه اسلامی نظر شارع مقدس این بوده است که چنین عملی را جرم نداند.( چون در شرع یک نوع سرقت، که همان سرقت حدی است وجود دارد.) در صورتی که بنای عقلا و عرف این عمل را جرم می دانند( زیرا اگر چنین نبود ماده ی  ۱۲ ق.ج.ر وضع نمی گردید.) و برای آن مجازات تعزیری تعیین می کنند، چگونه ممکن است شارع که اعقل عقلا می باشد، آن را جرم ندانسته باشد. بنابراین از سوی شارع مقدس، بیان به طور کلی صادر شده است و دیگر اصل برائت در این مورد موضوعیّت پیدا نمی کند و مرتفع می شود.

ممکن است گفته شود موضوعی مانند سرقت رایانه ای که در زمان شارع نبوده چگونه می توان ثابت کرد که شارع مقدس آن را ردع نکرده است؟ در پاسخ به این سوال باید گفت که در تأیید شارع مقدس نسبت به بنای عقلا و ارتکازات عرفی و عدم ردع آن، لزومی ندارد که در زمان شارع وجود داشته باشد؛ زیرا ماهیت بنای عقلا که مبتنی بر« بنای عقلا بما هم عقلا» است، به عنوان قضیه ی طبیعیه و

فطرت اجتماعی عقلایی است. از این رو حجیّت آن بر پایه ی یک ارتکاز و طبع عقلایی است نه همزمان و معاصرت آن با عصر شارع. بر این اساس نظر قانونگذار اسلام بر حسب طبع اولی با نظر عقلا یکی بوده و اصل، بر موافقت شارع با آن است، مگر این که عدم موافقت احراز شود.(امام خمینی،۱۴۱۰ ه.ق، ۱۳۱-۱۳۰) بنابراین با توجه به آنچه آمد، از طرف شارع مقدس حکم کلی سرقت بیان شده و طبیعی است که در اعصار مختلف ممکن است مصادیق سرقت به شیوه های گوناگونی تغییر شکل دهد که در عصر حاضر یکی از مصادیق آن سرقت رایانه ای است.

دلیل دیگر تنقیح مناط است؛ توضیح این که یکی از حقوق و مصالحی که خداوند برای آن حریم قائل شده و تجاوز به آن را گناه می داند و به دیگران نیز اجازه ی تعدی و تجاوز به آن را نداده، اموال مردم است. به همین خاطر است که قانونگذار اسلام بر کسی که به اموال مردم تجاوز کند و بدون اجازه آن را اخذ کند، مجازات شدید «فاقطعوا ایدیهما» را تشریع کرده است. در حقیقت شارع مقدس برای محفوظ ماندن اموال مردم، حد قطع را که از احکام امضایی است و اسلام آن را با تغییراتی تأیید کرده، قرار داده است.( ابن قدامه،بی تا، ۶۳۳؛ جزیری،۱۴۰۶ه.ق،. ۱۵۳) از این رو، برخی معتقدند اگر حد قطع بر سارق واجب نمی شد، با سرقت رفتن سرمایه های انسان ها، مردم به هلاکت می رسیدند.(شیرازی،۱۴۲۱ه.ق،۵۴۵) این ملاک و مناط در سرقت رایانه ای نیز مطرح است؛ به این معنا که هرگاه کاربری بدون مجوز وارد قسمتی از رایانه یا سایت اشخاص حقیقی یا حقوقی شود و از محتویات آن که عرفاً دارای مالیّت است، بدون اجازه و رضایت سرقت کند، در واقع این عمل او مصداق تعدی و تجاوز به اموال مردم محسوب می شود و شارع مقدس نیز به دلیل حرمت اموال مردم، از این تعدی با مطرح کردن کیفر سنگین قطع ید، نهی کرده است.

به علاوه این همه اثرات منفی فردی و اجتماعی مانند: ترس و نگرانی، سلب امنیّت و آسایش اجتماعی، فشار های روحی و روانی، بی اعتنایی به ارزش های مثبت انسانی و غیره که به واسطه ی سرقت سنتی در جامعه تحقق می یابد، در سرقت رایانه ای در سطح بسیار وسیع و گسترده نیز موجود می باشد و چه بسا فراتر از آن، اثرات عمیق تر، شدید تر، گسترده تر و بدتری را هم به وجود آورد. لازم به ذکر است که بر اساس تنقیح مناط، ثابت می شود که سرقت رایانه ای یکی از مصادیق سرقت است.

با توجه به مطالبی که بیان شد به روشنی معلوم است که فقط تعزیری دانستن سرقت  را یانه ای با این دلیل منطقی نیست، از طرفی عرف عقلا نیز این دلیل را نمی پذیرد. شارع مقدس بر این نکته واقف بوده که علم بشری از ویژگی نقص نسبی برخوردار است و بر اساس این خصوصیّت در طول زمان شکل زندگی و نوع رفتار بشر رو به تکامل می رود، این تکامل باعث دگرگونی در ارتکاب جرائم و گناهان نیز خواهد شد، به همین خاطر هم همواره احکام اسلامی به طور کلی بیان می شده است. نمونه ی بارز آن احکام و آیات قرآن کریم است که اختصاص به زمان خاصی ندارد، این یکی از جنبه های اعجاز این کتاب آسمانی است. آیه ی ۳۸ سوره مائده در مورد سرقت «وَالسّارق و السّارقهُ فاقطَعُوا اَیدیهما جَزاء بِما کَسبا نَکالاً مِِنَ الله» نیز یکی از این احکام می باشد.

سرقت تعزیری به دلیل عموم ادلّه ی تعزیر
در مورد حکم سرقت رایانه ای در بین حقوقدانان و فقها اختلاف نظر وجود دارد، به نحوی که برخی از فقها و حقوقدانان مجازات حد را در سرقت رایانه ای جایز می دانند و برخی نظر مخالف دارند. در این قسمت به نقد و بررسی نظریات آن دسته از فقها و حقوقدانانی می پردازیم که به تعزیری بودن مجازات سرقت رایانه ای معتقدند.

این که اخذ غیر مجاز اطلاعات کد شده یا سرقت رایانه ای مشمول تعزیر می شود، مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی می گویند: « کشف اطلاعات محرمانه یا کد شده ی رمزدار جایز نیست و چنانچه از این طریق ضرر و زیانی وارد شود، احتمال ضمان بعید نیست، اما این مورد از مسأله ی سرقت در فقه خارج است و احکام آن را ندارد. والله العالم» (مأوی،۱۳۸۲ه.ش، ۸) همچنین آیت الله موسوی اردبیلی در این خصوص می گویند: «این اعمال حرام است ولی اجرای حد نمی شود و از موارد تعزیر است» مرحوم آیت الله بهجت نیز در استفتایی که از او شده، سرقت رایانه ای را مشمول تعزیر دانسته است. (مأوی،۱۳۸۲ه.ش، ۸)

در فتاوی فوق در مورد سرقت رایانه ای دو نکته آمده است یکی مسئولیت مدنی کاربر سارق و دیگری تعزیر او است. که در ذیل به آن ها خواهیم پرداخت:

مسئولیت مدنی سارق رایانه ای که در فتوای مرحوم آیت الله لنکرانی مطرح شده، امری مسلّم و بدیهی است. او مانند سارق سنتی در سرقت باید عین مال مسروقه را به صاحبش برگرداند و در صورت تلف شدن عین، مثل یا قیمت آن را بپردازد. نهایت این که معیار مثلی و قیمی در سرقت رایانه ای که منجر به اتلاف مال گردد، عرف است، هر چند که در کتب فقهی برای مثلی و قیمی تعاریف متعددی ارائه شده است اما بسیاری از فقها معنای مثلی و قیمی را موکول به عرف می کنند.(آخوند خراسانی،۱۳۷۴ه.ش،. ۲۰ ) اما در عین حال با توجه به کاربرد رایانه و ماهیت آن می توان معیار مشخصی نیز ارائه داد: به این صورت که اوصافی که در رایانه دخالت دارند دو گونه هستند یا در ارزش آن به لحاظ اقتصادی دخالتی ندارند، مانند: سیستم عامل و نرم افزار ها که از محل بحث خارج است یا این که در ارزش آن به لحاظ اقتصادی دخالت دارند، مانند: پردازنده، هارد، مادِربورد، دستگاه خنک کننده و عموماً تمام قطعات سخت افزاری و داده ها و اطلاعات، که این صفات مورد نظر ما است. حال اتلافی که در رایانه صورت می گیرد یا دارای افرادی در خارج است که در نوع و صفت مثل یکدیگر هستند، یا این که چنین نیست. در صورت اول ضمانت از نوع مثلی است و در صورت دوم ضمانت از نوع قیمی می باشد.

اما در مورد حکم تعزیر، این فقها دلیلی برای نظر خود ارائه ننموده اند. ولی به نظر می رسد دلیل آن علاوه بر عموم ادله ی تعزیر، قاعده ی «یُعزِّرُ کُلُّ مَن تَرَکَ واجِباً اَو فَعَلَ حَراما» است. البته باید گفت که اصلاً تعزیر در فقه برای آن دسته از افعال یا ترک فعلی است که در شرع برای آن مجازاتی تعیین نشده باشد، اگر مجازات شرعی برای یک جرم یا گناه وجود داشته باشد نوبت به تعزیر نمی رسد.

حال آن که در مورد سرقت در فقه برای آن مجازات تعیین شده است، که همان حد قطع ید می باشد. از طرفی در قانون مجازات اسلامی نیز یک نوع سرقت که به آن سرقت تعزیری می گویند پیش بینی شده است. اگر عملی که عنصر ربودن در آن باشد ارتکاب یابد، ابتدا باید آن عمل را با شرایط سرقت فقهی (حدی) سنجید، اگر دارای شرایط معین در فقه بود که باید آن عمل را سرقت حدی دانست. اگر فاقد چنین شرایطی بود، آن وقت باید سراغ تعزیر رفت. این فقها می گویند در سرقت رایانه ای چون عمل حرامی انجام شده دارای حکم تعزیر است. اگر بدون توجه به قانون مجازات اسلامی و فقط بر اساس فقه اسلامی بیان نظر کرده باشند؛ یعنی اصلاً عمل را سرقت نمی دانند چون در فقه ما یک نوع سرقت بیشتر نداریم، ولی دلیلی نمی آورند که چرا بر مرتکب نباید حد سرقت را جاری نمود؟ این عمل کدام شرط از شرایط سرقت حدی را ندارد؟ اگر در این مورد اختلاف نظر نمی بود، می شد بدون دلیل از این فقها این نظر را پذیرفت، ولی چون در مورد سرقت رایانه ای حتی بین فقها هم اختلاف نظر وجود دارد، پذیرفتن نظریات بدون دلیل، منطقی به نظر نمی رسد.

پس با این اوصاف تعزیری دانستن سرقت رایانه ای صحیح نیست؛ زیرا ما در بررسی شرایط حد در سرقت گفتیم که دو مورد نیاز به کاوش و بررسی داشت که یکی بحث مال بودن داده های رایانه ای بود، در این مورد گفتیم مال هستند، دوم تحقق حرز در فضای مجازی بود که باز هم دیدید که امکان تحقق آن در فضای مجازی وجود دارد. سایر شرایط که یا قائم به سارق بود یا قائم به مالک یا شروطی که تحقق آن ها در سرقت رایانه ای بدیهی است.

برخی نیز برای تعزیری دانستن سرقت رایانه ای چنین استدلال می کنند:

جناب آقای دکتر بهمن پوری عضو هیأت علمی دانشگاه یاسوج در مصاحبه ی شخصی با بنده چنین بیان می کنند: به نظر می رسد علّت اصلی تعزیری بودن سرقت رایانه ای، فقط به دلیل فقدان اخذ فیزیکی در سرقت رایانه ای است. در سرقت رایانه ای اخذ داده ها به صورت غیر فیزیکی بوده و از طریق هوش و فکر و مغز کاربر است. به همین جهت آن را از سرقت حدی جدا می کند. و می گویند:  آیت الله موسوی اردبیلی(۱۴۱۳ه.ق،۷۴۶) درکتاب «فقه الحدود و التعزیر» به عنوان یک قاعده ی کلی می گوید: « و فی کُل مَوارد من موارد عدم القطع بسبب عدم الموضوع یُبدّل الحد تعزیراً بناء اً علی ثبوته فی کل معصیه و خلاف» و ایشان بیان می کنند بدون تردید در سرقت رایانه ای دست موضوعیت پیدا نمی کند، بنابراین از آن جایی که عمل خلافی انجام شده است، حد تبدیل به تعزیر می شود. همان طور که فقها می گویند: تعزیر همان منع و بازداشتن از فعل بد می باشد.(شرتونی، بی تا،.۷۷۶)

بخش اول: تعریف حرز و ضرورت آن در اجرای حد

در این بخش ابتدا در دو گفتار جداگانه به تعریف حرز از نظر لغوی و اصطلاحی می پردازیم و سپس در یک گفتار به این سوال پاسخ می دهیم که آیا در اجرای حد قطع ید، وجود حرز ضرورت دارد یا خیر؟

گفتار اول: تعریف لغوی حرز

در ابتدا به این مورد می پردازیم که واژه ی حرز در لغت به چه معنی است و از فرهنگ ها و لغت نامه های مختلف مطالبی را بیان می کنیم.

واژه ی «حرز» در لغت به معنی جای محکم و استوار، پناهگاه و یا جایی که چیزی را در آن محافظت می کنند به کار رفته است.( عمید، ۱۳۷۹، ۵۶۱)

جناب آقای ایمان(۱۳۸۲، ۱۹۵) در کتاب فرهنگ اصطلاحات حقوق کیفری خود در ذیل واژه ی حرز کلمه ی «حفاظ» را به عنوان معنی آن به کار برده است.

جناب آقای دکتر سید مصطفی محقق داماد(۱۳۸۹، ۲۶۰) در کتاب خود پیرامون مفهوم لغوی «حرز» چنین می نویسند:

     واژه ی حرز در لغت به معنی طلسم، پناه و ستر آمده است. در منتهی الارب آمده است: احرزه یعنی چیزی را در محلی استوار نهاد. در جای دیگر همان کتاب حرز به کسر، جمعش اَحراز؛ یعنی جای استوار و احرزه به معنای نگاه داشت آن را.

     ابن اثیر در نهایه می گوید:« احرزت الشیء، احرزه، احرازاً، اذا حفظته و ضممته الیک و صنته عن الاخذ.» وی تعابیر مختلف حرز را در روایات و ادعیه شاهد مثال می آورد.

     در مجمع البحرین آمده است: «الحرز بالکسر، المواضع الحصین، منه سمی التعویذ حرزاً و الجمع احراز کاحمال.»

     در لسان العرب نیز حرز را « الموضع الحصین » معنی کرده اند و در آنجا آمده است: «حرز جایی محکم و استوار و غیر قابل دسترسی است.»

     در المنجد نیز حرز به « ماتحفظ به الاشیاء من صندوق و نحوه» تعریف شده است. یعنی حرز چیزی است مانند صندوق و امثال آن که اشیاء را در آن نگاه می دارند و حفظ می کنند.

در بررسی یک موضوع همواره بررسی معنی لغوی به تنهایی کافی نیست و باید معنی اصطلاحی آن نیز بررسی شود. ما نیز به پیروی از این نظر در گفتار بعد به بررسی مفهوم اصطلاحی حرز می پردازیم.

گفتار دوم: تعریف اصطلاحی حرز

هر چند مفهوم اصطلاحی حرز از معنی لغوی آن دور نیست. ولی به هر حال آنچه در سرقت ملاک استناد عمل است، تعریف حقوقی و فقهی است که جزئیات این مفهوم و عناصر آن را روشن می نماید.

در تعریف حرز، مشهور فقها گفته اند:« حرز مکان مغلق یا مقفل است، یعنی مکانی که از چشم اشخاص مخفی باشد.» در مقابل این نظریه،اندیشه ی شیخ طوسی (ره) است. ایشان حرز را این گونه

تعریف کرده اند: « و الحرز هو کل موضع لم یکن الغیر المتصرف فیه الدخول فیه الا باذنه او یکون مقفلا …؛ حرز عبارت است از جایی که غیر شخص متصرف مجاز به ورود در آن نیست؛ مگر با اذن او یا جایی که بر در آن قفل زده شده باشد.» شیخ (ره) در بعضی از کتاب هایش این نظریه را به فقها نسبت داده و فرموده است:«اصحاب ما بر این نظرند.» در بعضی از آثارش برآن ادعای اجماع نموده است. در واقع تعریف نخست شیخ از حرز تعریفی حقوقی است. یعنی هر جایی که شخصی در ورود به آن مأذون نباشد حرز است. در مقابل تعریف شیخ طوسی از حرز، تعریف مشهور فقها قرار دارد که تعریف مادی از حرز است و در ذیل عبارت شیخ آمده است. به این تعبیر که حرز مکان قفل شده یا بسته شد و یا محل مدفون است.(محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۶۱-۲۶۰)

باید دید مشهور فقها به چه دلیلی و با چه اسنادی که در دست داشته اند چنین نظری را ایراد نموده اند. در ادامه این موضوع را بررسی می کنیم.

۱٫مستند نظریه مشهور:

     مستند نظریه مشهور روایاتی است که در زیر به یک نمونه اشاره می کنیم:

خبر سکونی از امام صادق (ع) که فرمود: « لا یقطع الا من نقب بیتاً او کسر قفلاً …» (طوسی، ۱۳۸۷ه.ق، ۲۲) نقب یعنی سوراخ کردن و کسر به معنی شکستن است. لذا حرز بنابراین معنا، حرز چیزی است که برای بیرون آوردن مال ازآن، باید قفلی را شکست یا نقب زد. دقت فقهی در این روایت، نشان می دهد که قفل یا نقب خصوصیتی ندارد. از این رو، حرز منحصر در نقب یا قفل نیست، بلکه هر چه که مشابه آن باشد حرز است.(محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۶۱)

در مقابل نظریه ی مشهور، شیخ طوسی (ره) نظری دیگر می دهد و مستند آن را در قسمت بعد بیان می کنیم.

۲٫مستند نظریه شیخ طوسی (ره)

     شیخ طوسی (ره) دلیل فتوای خود را ذکر نکرده است. اما پیرامون او توجهاتی را از بعضی روایات، مأخذ و مستند فتوای او تلقی کرده اند. از جمله روایات زیر:

روایت سکونی از امام صادق (ع) « عن ابی عبدالله (ع) قال: قال امیرالمومنین (ع) کل مدخل فیه بغیر اذن فسرق منه السارق فلا قطع یعنی الحمامات و الخانات و الارحیه…» امیرمومنان (ع) فرمودند که: « هر گاه دزد از جایی که همگان می تواند بدون اجازه وارد شوند، چیزی بر باید دستش بریده نمی شود مانند حمام ها، کاروانسراها و آسیاب ها…»(حرعاملی، بی تا،۵۰۹)

     صحیحه ی ابو بصیر از امام باقر (ع): « سئلت ابا جعفر (ع) عن قوم اصطحبوا فی سفر رفقاء فسرق بعضهم متاع بعض،.فقال: هذا خائن لایقطع و لکن یتبع بسرقته و خیانته قیل له:  فأن سرق من ابیه فقال لایقطع لان ابن الرجل لایحجب عن الدخول الی منزل ابیه،. هذا خائن و کذالک ان اخذ من منزل اخیه او اخته ان کان یدخل علیهم لایحجبانه عن الدخول…»از امام باقر (ع) در مورد دوستان همسفری که بعضی متاع دیگران را بدزدند سوال کردم؟ امام فرمودند:« چنین فردی خائن است و دستش قطع نمی شود؛ لکن به سبب سرقت و خیانتش، تعقیب می شود.» به امام (ع) عرض شد، اگر از منزل پدرش سرقت کند؟ فرمودند: « قطع نمی شود؛ زیرا فرزند از ورود به منزل پدرش منع نشده است؛ بلکه این فرد خائن است. همین حکم در مورد دزدی از منزل برادر یا خواهرش نیز جاری است؛ مشروط بر این که وقتی بر آنان وارد می شود، او را از دخول در منزل منع نکنند.» (حرعاملی، بی تا،۵۰۹)

     صاحب ریاض (ره ) در مورد مستند شیخ می گوید: ظاهر تعلیل در روایت فوق، مستند شیخ است؛ به این معنی که روایت مزبور علت قطع را فقدان مانع برای ورود به منزل دانسته است و عدم منع برای ورود، ظهور در اذن برای ورود دارد. بنابراین، مفهوم این تحلیل آن است که هر جا اذن در دخول نباشد، مقتضی قطع وجود دارد. البته اظهر از این تعلیل، روایت سکونی سابق الذکر است که فرمود:  « کل مدخل یدخل فیه بغیر اذن، فسرق منه السارق، فلا قطع فیه …».(محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۶۳-۲۶۲)

صاحب جواهر (ره) نیز می گوید: « اگر مستند شیخ این تعلیل باشد، تمام روایاتی که در مورد میهمان است وبه استناد آن ها قطع ید صورت نمی گیرد، می تواند مستند این نظریه واقع شود.»(نجفی، ۱۹۸۱، ۵۰۰)

آقای محقق داماد (۱۳۸۹، ۲۶۳) از بررسی مجموع روایاتی که مستند نظریات مختلف در مورد تعریف حرز قرار گرفته اند، به این نتیجه می رسد که تعریف حرز از دیدگاه مشهور فقها مناسب تر است.

حال باید دید از نظر فقها ضرورت محرز بودن مال برای اجرای حد قطع ید در چیست؟

گفتار سوم: ضرورت حرز در اجرای حد

بسیاری از فقها در این خصوص نظریاتی را بیان کرده اند که ما در این گفتار به اختصار نظر موافقان اعتبار حرز در اجرای حد و سپس نظر مخالفان این موضوع و در آخر بررسی این دو نظر را می آوریم.

در میان نصوص روایی، دو دسته روایت معارض وجود دارد که یک گروه مؤیّد اعتبار حرز است و دسته دیگر مخالف آن است. برای روشن شدن حقیقت، این دو گروه روایات را بررسی نموده، سپس در مورد اعتبار حرز به استنتاج خواهیم پرداخت.

۱٫روایت موافق

برخی روایات مؤید اعتبار حرز هستند که به عنوان نمونه می توان مورد زیر را بیان کرد:

     صاحب جواهر (ره) در مورد اعتبار حرز می گوید: « اعتبار حرز برای قطع ید سارق با استناد به نصّ روایی و فتاوای اصحاب، بلکه اجماع منقول و محصل، ثابت است.»(نجفی، ۱۹۸۱، ۴۹۹)

صحیحه ی محمد بن مسلم از امام صادق(ع)

« عن محمد بن مسلم قال: قلت لأبی عبدالله(ع): فی کم یقطع السارق؟ قال: فی ربع دینار، قلت له، فی در همین ؟ قال: فی ربع دینار، بلغ دینار ما بلغ. قال:  قلت له: ارأیت من سرق اقل من ربع دینار. هل یقع علیه اسم السارق حین سرق؟ و هل هو عند الله سارق؟ فقال:  کل من سرق من مسلم شیئاً قد حواه و احرزه فهو یقع علیه اسم سارق و هو عند الله سارق و لکن لا یقطع الا فی ربع دینار أو اکثر و لو قطعت ایدی السارق (السراق) فیما اقل هو من ربع دینار لالقیت عامه الناس مقطعین.»

محمد بن مسلم می گوید: از امام صادق سئوال کردم: « در چه مقداری دست دزد قطع می شود؟» فرمودند: «در ربع دینار». پرسیدم: «دو درهم؟» فرمودند: «در ربع دینار، قیمت دینار به هر اندازه برسد.»پرسیدم:  «آیا بر کسی که کمتر از ربع دینار سرقت کرده، عنوان دزد صدق می کند و نزد خداوند، سارق محسوب می شود؟» فرمودند: «هر کس از مال مسلمانی، چیزی را که در حرز و محفظه ای نگهداری می کند بدزد، عنوان سارق بر او اطلاق می شود و نزد خداوند سارق است؛ ولی برای او کیفر قطع ید نیست؛ مگر در ربع دینار یا بیشتر. اگر دست سارقین در کمتر از ربع دینار، بریده می شد عموم مردم را دست بریده می یافتی.»(محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۵۴)

در مقابل، افرادی نظر کاملاً مخالفی دارند که لازم است حرف آنان نیز شنیده شود. در قسمت بعد نظر مخالفان را به اختصار بیان می کنیم.

۲٫روایت مخالف

     در مقابل روایات مزبور، روایات صحیحه ی متعددی وجود دارد که از آن ها عدم اعتبار حرز احساس می شود.از جمله این دسته از روایات می توان حدیث زیر را ذکر کرد:

صحیحه ی جمیل بن دراج از امام صادق (ع)

     « جمیل بن دراج قال:اشتریت انا و المعلی بن خنیس طعاماً بالمدینه و ادرکنا المساء قبل أن ننقله فترکناه فی السوق فی جوالیقه وانصرفنا فلما کان من الغد غدونا الی السوق فأذا اهل السوق مجتمعون علی اسودٍ قد اخذوه و قد سرق جوالیقنا من طعامنا و قالوا: إن هذا قد سرق جوالقا من طعامکم فارفضوه الی الوالی فکرهنا أن نتقدم علی ذلک حتی نعرف رأی ابی عبدالله (ع) فدخل المعلی علی ابی عبدالله (ع) و ذکر ذلک له، فأمرنا أن نرفعه فرفعناه فقطع.»

« جمیل بن دراج گفت: من و معلی بن خنیس در مدینه طعامی را خریدیم و قبل از جابجایی آن ها، شب فرا رسید. به ناچار، بارهای گندم را در همان جوال ها در بازار رها کرده و بازگشتم. فردای آن روز که به بازار رفتیم، اهل بازار را دیدیم اطراف فرد سیاهی تجمع کرده و او را دستگیر کرده اند. در حالی که یک کیسه از گندم های ما هم سرقت شده بود، گفتند: این فرد کسی است که گندم شما را سرقت کرده است. از او نزد والی شکایت کنید. اما پیش از آن که نظر امام صادق (ع) را بدانیم، کراهت داشتیم که مرافعه نزد حاکم ببریم. از این رو معلی بن خنیس نزد امام صادق (ع) رفته و ماجرا را نقل کرد. امام (ع) به ما امر فرمودند که طرح دعوی کنیم. ما شکایت کردیم و دست سارق قطع شد.» (حرعاملی، بی تا، ۵۳۱)

اگر منظور از سوق در این روایت، بازار عمومی باشد و نه دکان گندم فروشی، می توان آن را دلیل بر عدم اعتبار حرز گرفت؛ زیرا مال باختگان، مال خود را در حرز قرار نداده بودند. با وجود این، پس از مرافعه نزد حاکم، دست سارق قطع شده است. هر چند قطع ید به دستور امام (ع) صورت نگرفته، ولی با توجه به این که امر فرمودند که نزد حاکم شکایت کنند و حاکم هم حکم به قطع داده است، در واقع امام (ع) هم اصل رجوع مرافعه را به قاضی حکم فرمودند و هم قطع ید را تأیید کردند. به عبارت دیگر، با تحقق سه مقدمه شرطیه که در این قضیه وجود دارد، اعتبار حرز ساقط می شود. آن سه مقدمه عبارتند از:

الف.مال در حرز نبوده و در بازار در محل عمومی قرار داشته است.

ب. امام (ع) حکم به مرافعه نزد حاکم فرموده اند.

ج. حاکم به قطع ید حکم کرده است. در نتیجه، امام (ع) حکم را تأیید کرده اند. (محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۵۶)

بر مقدمه ی سوم این قضیه می توان اشکال کرد؛ زیرا ظاهر قضیه این است که امر امام (ع) به مرافعه نزد والی، مستلزم این نیست که رأی امام موافق قطع ید باشد و چون احتمال خلاف وجود دارد، استدلال کامل نیست. یک احتمال این است که علت این که امام (ع) حکم به مرافعه نزد والی کرده اند تقیّه باشد. خصوصاً این که، این مرافعه بعد از انتشار موضوع در بازار بوده است. علت دیگری که برای توجیه امر امام (ع) به طرح دعوی نزد حاکم غیر واجد شرایط شرعی می توان تصور کرد، ضرورت حفظ نظام جامعه ی اسلامی است؛ زیرا عدم مراجعه، موجب هرج و مرج و تحریک به سرقت می شد. از این رو، صرف حکم به مراجعه نزد حاکم دلالت بر این ندارد که حکم موضوع نیز قطع ید باشد؛ گرچه امام (ع) با علم امامت بداند که این مرافعه به قطع ید می انجامد. (محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۵۶)