کانون اصلاح و تربیت

بخش اول سطح فرهنگ و سواد د ززندانهای کشور

کانون نمونه این مساله کانون اصلاح وتربیت غرب تهران است. قبل از مدیریت جدید این کانون وضع اسفباری داشت. هم به لحاظ امکانات و هم محبط کانون و هم رفتارنوجوانان زندانی. اما با آمدن مدیریت جدید امروزه وضع کاملاً دگرگون شده است. درآن زمان یکی از کارهای روزمره نوجوانان زندانی در این کانون تخریب وسایل و به هم زدن نظم و عدم رعایت مقررات از جمله بهداشت و نظافت فردی و جمعی بود. اکنون خود همان افراد حافظ بهداشت روانی و فیزیکی محیط خودشان شده اند. دراین کانون همه نوع کلاس و کارگاه های آموزشی ازقبیل کامپیوتر، نویسندگی، پرورش گیاه ، پرورش قارچ، گلدوزی، سفالگری و سایر رشته های هنری دایراست و مهمتراینکه با افراد که اکثرا با وضعیت نابهنجاری وارد آنجا می شوند چنان رفتارمی شود که آنها شخصیت بحران زده و گمشده خود را بازیافته و با وضعیت نرمالی به بیرون می روند. حتی برخی از آنها در بیرون سراغ استادکارهای رشته هنری که آموخته اند می روند و به صورت شاگرد برای آنها کارمی کنند و زندگی شرافتمندانه ای را در پیش می گیرند. کامپیوتر، کتاب و وسایل آموزشی در اختیاربچه ها هست و به خوبی از آنها استفاده می شود. مسئولین این مرکز روابط صمیمانه ای با بچه ها دارند و ارتباط درونی خوبی با آنها برقرار کرده اند.

چند سال پیش آقای خاتمی رییس جمهور از این مرکز بازدید داشت. نوجوانان پرورش یافته این مرکز برای حاضرین نمایشنامه ای حاکی از سرنوشت و وضعیت خودشان را اجرا کردند و چنان افراد را تحت تاثیر قرارد دادند که همانجا رییس جمهور دستور ساخت یک سالن تئاتر و سینما را برای این مرکز صادرکرد که بلافاصله شروع به ساخت آن شد و اکنون در مراحل پایانی است.

این نمونه نشان می دهد که در چارچوب همین امکانات و قوانین موجود اگر مدیر انگیزه مند وشایسته ای وجود داشته باشد می تواند کارهای بزرگی انجام دهد.

اما نکته ای که حائز اهمیت است اینکه باتوجه به وضعیت سواد زندانیان که طبق آخرین آمار تنها نزدیک به ۱۲% آنان درحد دیپلم و ۳% بالاترازدیپلم هستند و اکثریت قابل توجهی نزدیک ۵۶% آنان بیسواد یا در حد ابتدایی باسوادند، روشن است کسانی که به هردلیل تحصیلات بیشتر از ابتدایی ندارند اغلب اهل مطالعه کتاب و روزنامه نیستند. حتی تحصیلکرده های در حد سیکل و دیپلم نیز درصد کمی به مطالعه کتاب علاقه نشان می دهند. بنابراین برای تاثیرگذاری فرهنگی روی چنین افرادی باید از وسایل سمعی و بصری بیشتر استفاده کرد تا وسایل نوشتاری . مسئولین فرهنگی باید با توجه به این واقعیت از فیلم و تلویزیون و ویدئو و تئاتر و موسیقی و هنرهای تجسمی برای پرکردن اوقات زندانی و اثرگذاری روی او بهره بگیرند. ضمن اینکه شاید مقدمه کارفرهنگی این باشد که روی سواداموزی و بالابردن سطح تحصیلات و معلومات آنان برنامه ریزی کنند.[۱]

بخش دوم نقش فرهنگ سازی د راصلاح و تربیت زندانیان

همچنین مشاهده کنید

• • مسئولیت مدنی
  • مجازات اعدام در جرائم مواد مخدر
  • بررسی مسأله حضانت اطفال درحقوق مدنی ایران و فرانسه
  • با چه کسانی نمی توان ازدواج کرد؟
  • انواع معافیت های سربازی و شرایط اخذ آن
  • تجاوز قانونی
  • بیمه
  • بررسی حقوق کودک در ایران
  • عدم تساوی دیه زن و مرد
  • زور آزمایی با پیشه وکالت دادگستری در ایران
  • مواد قانون مدنی در ارتباط با نفقه
  • معامله به قصد فرار از دین
  • مشروعیت حق و حکم آن با تاکید برحق معنوی
  • مساله مغایرت قانون با قانون برتر در حقوق ایران
  • بررسی موانع قانون گذاری در نظامهای سیاسی امروز
  • تقسیم ناپذیری در حقوق و تعهدها
  • قانون حاکم بر فرزند خواندگی از نظر مقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران
  • امر موجد قتل غیر عمدی
  • تطبیق اصل آزادی قرارداد با قاعده (العقود تابعه للقصود)
  • ارزش قانونی «نسب»
  • جایگاه حقوق اسلامی در نظم حقوقی
  • حمایت از بزه‌دیده و نهادهای مردمی
  • تسبیب محض در قتل
  • نابرابری ارث زن و مرد
  • تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های بین المللی
  • امنیت خصوصی
  • حمایت از حقوق پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه ای
  • تاملی در نظام حقوقی سفته
  • حقوق مدنی
  • بلوغ عقلی
  • قدرت بر تسلیم مورد معامله
  • تحلیل عقد و اصاله اللزوم آن در قانون مدنی
  • شرکت مدنی
  • رابطه صادرات و واردات دعاوی با رونق اقتصادی

• • عدم دخالت در امور خصوصی
  • سرقفلی در حقوق ایران
  • وحدت مسئولیت (قراردادی و غیرقراردادی) بین المللی و آثار آن در حقوق معاهدات
  • حقوق متهم پس از احضار یا جلب
  • مسئولیت مدنی و کیفری ناشی از عدم پرداخت چک به علت کسر موجودی در حقوق فرانسه

• تحلیل پاره‌ای از مجازات‌های جرایم مرتبط با مواد مخدر
• مسئولیت مدنی شخص خوددار (تقصیر از نوع فعل سلبی یا ترک فعل)
• توسعه قضائی و نهاد داوری
• قانون مدنی را نابرابر نبینیم
• عدم برابری دیه بین زن و مرد
• استقلال قضات در نظام حقوقی ایران
• ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی
• بررسی و تحقیق درباره قاعده (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده ) و قاعده عکس آن
• قواعد حاکم بر تعهد تجاری در حقوق ایران
• ماهیت حقوقی اجرای تعهد قراردادی
• برابری ارث زن و مرد در ایران باستان
• التزام در قانون مدنی مصر
• سلب مالکیت بسبب منافع عمومی در حقوق فرانسه
• انسان امنیت اجتماع
• عنصر مادی قتلهای غیر عمدی
• هیچ فقهی اختلاط زن و مرد را تایید نمی کند
• توسعه و تحقق حقوق زنان در نظام اسلامی
• کنکاشی پیرامون دیه زن
• اندر حکایت تساوی دیه زن و مرد
• حکایت آینه و خشت خام
• ارث کودکان آزمایشگاهی
• بررسی شرط نتیجه در حقوق ایران
• ارث‌
• قانون مالک و مستاجر
• قانون حاکم بر فرزند خواندگی از نظر مقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران
• مصونیت قضائی قضات و وکلای دادگستری در حقوق فرانسه
• منع باژگونه نمایی معنای روشن قراردادها
• غفلت از آموزش رفتار مدنی
• نکاتی در باب حقوق کودکان در اسلام
• مدنیت؛ راه‌حل مسالمت‌آمیز تضادها
• زنان قاتل، نمادی از بن‌بست‌های حقوقی زنان
• نگاهی به حقوق عابر پیاده و راننده در فقه و حقوق
• قانون حاکم بر حدود اختیارات مدیران در شرکت های سهامی
• حق سلول های بنیادی جامعه
• بررسی مسائل مربوط به پارکینگ آپارتمانها
• اذن صریح به وکیل در نکاح
• بحثی در اتلاف
• قیمومت شخص حقوقی و قانونی واگذاری قیمومت محجوران تحت پوشش سازمان بهزیستی کشور به سازمان مذکور تا زمان تعیین قیم توسط دادگاه صالح
• نقدی بر قانون مدنی
• اصل صحت عمل غیر
• آشنایی با قوانین
• معرفی شرکت تجاری
• مصونیت پارلمانی
• رابطه انسان با حقوق کلی مدنی و حق کلی اجرای حقوق
• بحثی در اتلاف
• انقضای نمایندگی ارادی و مساله وکالت غیر قابل عزل
• اعمال حقوقی مجنون ادواری
• تاریخچه تدوین قانون مدنی
• بحثی پیرامون ضمانتنامه های بانکی
• تعریف لغوی و اصطلاحی رهن
• رابطه سیاسی مجلس و قوه مجریه (نظارت و ارزیابی)
• نگاهی حقوقی به اجاره نشینی در ایران
• قانون چک
• لزوم انطباق موارد جواز بیع عین موقوفه در قانون مدنی ایران با فقه اسلامی
• قانون جوانی
• وضع حقوقی بنا و درخت احداث شده بوسیله خریدار مال شریک پیش از اخذ به شفعه
• قتل خطئی محض
• وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع
• تفسیر مواد ۳۵۵ و ۳۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۴۹ قانون ثبت
• اهداف مجازات در دو رویکرد حقوق جزا و آموزه های دینی
• وضعیت حقوق فرهنگی زندانیان درزندان های ایران

فصل سوم

 نواقض زندانها

بخش اول آیا زندانها به اهداف خود که تربیت مددجویان است رسیده اند؟

بواسطه افزایش روز افزون انواع معینی از جرائم در سالهای اخیر عده ای از دانشمندان را عقیده بر این است که زندانها نتوانسته اند وظیفه اصلی خود را بنحو احسن انجام دهند. گردانندگان امور اجتماعی در تامین آسایش زندانیان بسیار جلو رفته اند و از همین رو روز بروز بر تعداد مجرمین افزوده می شود.

مقدم بر همه منقدین دو نفر از روسای زندانهای مشهور که فعلاً بازنشسته شده اند در اثبات محکومیت سیاسی که اکنون را اداره می کند بیش از دیگران پافشاری می نمایند.

سرهنگ دوم (ه.م.ا.هالز )می گوید :

… اکنون دیگر محکومیت به حبس در ای قبیل زندانهای موجود نمی تواند جنبه اصلاحی برای مجرم داشته و او را از راهی که رفته است منحرف کند . عقوبت و مجازات فقط بحبس منحصیر شده که آنهم یک محدودیت کسالت آور آزادی بیش نیست و تازه همین محدودیت هم با غذاهای مختلف سخرانیها خطابه های اجتماعی موسیقی مطالعه ورزش نامه نگاری مسابقات نویسندگی و ملاقات مجرم با بستگان و دوستانش ترمیم و اصلاح شده است . و البته پس از صرف یک روز با این قبیل سرگرمیها متنوع مجرم آن اندازه خسته شده است که شب را نیز براحتی بخوابد . بدین ترتیب توده مردم و چاره جویان دردهای اجتماعی باید به این مطلب توجه دقیق داشته باشند که اینگون زندانها هرگز نمی تواند وظیفه حساسی را که بعهده دارند انجام دهند . آیا یک مجرم متهور و قسی القلب با دیدن یک دوره از چنین زندانی متنبه می شود ؟ نه برای این قبیل مجرمین همان شدت عملی که خود در هنگام ارتکاب جرم بخرج داده اند تنها علاج قطعی و داروی لازم است…

سرهنگ دوم (س.ای . ف . ریچ ) یکی دیگر از روسای بازنشسته زندان همان نظر سرهنگ هالز را بدین ترتیب بیان می کند :

بنظر من زندانها آن قواعد اصلی و انضباطی را که ملازم با وجود آنهاست از دست داده اند . من باین رقت قلب و شفقی که نسبت به مجرمین ابراز می شود اعتقادی ندارم . هنگامیکه جنایتکاری مانند حیوان وحشی و در نهایت شدت قوانین و نظامات اجتماعی را نادیده انگاشته و مرتکب بزه می شود هیچ لزومی ندارد که کوچکترین رافاقی نسبت به او ملحوظ گردد . [۲]

اولین تفسیری که بایستی راجع به اینگونه اظهار نظرها بعمل آید این است که اشخاص فوق کاملاً سیستم اداره زندانهای جدید را درک نکرده اند . برای نمونه اجازه نامه نگاری که بمجرم داده می شود و این امر مورد اعتراض شدید سرهنگ هالز واقع شده است برای هر مجرم جنحه کوچک یک نامه در ظرف دو ماه و برای مجرم جنحه بزرگ و جنایت هر چهار ماه یک مرتبه است . سهمیه غذاهای مختلفی که بقول نامبرده با بلند نظری بمجرم داده میشود برای گذراندن حد متوسط زندگی بک فرد عادی است تذکر این مطلب از روی احساسات نبوده بلکه از روی کمال وافع بینی است و عقل سلیم حکم می کند که زندان نبایستی نتها وظیفه تهیه غذا برای زندانیان را داشته باشد بلکه سطح فکر و معلومات و استدراک و تعقل مجرمین را نیز بالا برد . مسلماً اگر تا شام بفکر فرار بودند اجازه می دادند که افکارشان نسبت به امور دیگری هم متجه شود آن بلوا و شورش عظیم براه نمی افتاد .

سرهنگ هالز و سرهنگ ریچ رساله های خود را آنگونه نوشته و طوری ارائه طریق می کنند که گویی تئوری حفاظت اجتماع بوسیله ایجاد مجازاتهای شدید را ابداع کرده و یک مطلب علمی نوی ببازار دانش هدیه کرده اند . ولی در واقع این متد از تئوریهای مردودیست که سالها مورد آزمایش قرار گرفته و انحطاط و بی اعتباری آن برهمه کس روشن شده است . سیستم زندانبانی شدید قرن نوزدهم از همین جهت با شکست کامل روبرو شد . و ادامه سیستم منحطی که مواجه با شکست شده و قصور و غفلت آن برهیچکس پوشیده نیست – و همین شدت و غلظت آن سبب از بین رفتن و جایگزین شدن متد دیگری شده است – برپایه عقل استوار نبوده بلکه مطرح کردن آن نیز صرفا از روی احساسات می باشد . احساسات چیست ؟ - اضطراب و قلقی بی تناسب که بر علم می تازد و بی توجهان آنرا در قبل خود نوای حقیقت می پندارند . متد قدیم زندان علاوه بر اینک نتوانست از افزایش روزافزون مجرمین جلوگیری کند و قدرت آن برای اصلاح منحرفین جامعه بسیار کم و ناچیز بود . در عوض مجرمین بالعاده ای در دامان خود پرورش داد که بنوبه خود دعاگوی اجتماع و سازندگان آن بودند . اصلاح و پیدایش متد جدید در اداره زندانهای ما از درک این حقیقت شروع شد که بشر نمیتواند برای همیشه بخاطر ترس از مجازات و کیفر رعایت حفظ اصول نظام اجتماعی را بنماید و بقول معروف خوب باشد همچنانکه یکی از هم قطاران منقدین فوق بیان می کند :

[۱] جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ ترمینولوژی حقوق؛ کتابخانه گنج دانش

[۲] بکتاب تاریخ زندانها مراجعه شود.

تاثیر گذاری زندانها درشخصیت زندانیان

تاثیر زندان د ر بهبود یا عدم بهبود شخصیت زندانیان

قوه قضائیه قوه ای مستقل است که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسوول تحقق بخشیدن به عدالت, موظف به کشف جرم, تعقیب, مجازات و تعزیر مجرمان و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلامی است. همچنین باید اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمان را انجام دهد[۱].
یکی از وظایف قوه قضائیه مجازات مجرمان است و در حال حاضر زندان مهم ترین مجازات جرایم متفاوت به شمار می رود.
بنابراین درک تاثیر زندان بر زندانی و کارکرد آن به عنوان یک مجازات در دستیابی نهاد مورد نظر به اهداف خود بسیار مهم به نظر می رسد.

۱- اگر بتوان از محیطهایی به غیر از زندان و با نام دیگر در فضایی مناسب و شیوه هایی نظارتی متفاوت از مجرمانی که اولین بار مرتکب جرمی شده اند نگهداری کرد، بسیار می تواند در کاهش احتمال ارتکاب جرم مجدد موثر باشد.
۲- طبقه بندی صحیح مجرمان بر اساس سابقه و مدت حبس
۳- آموزش مهارت های لازم به صورت نظری و عملی به مدیران، کارکنان اداری و زندانبانان تا بتوانند در کنار مدد کاران اجتماعی به آماده سازی زندانیان برای بازگشت به زندگی در جامعه کمک کنند.
۴- پذیرفتن اینکه زندانیان هنوز عضو جامعه هستند و باید به آنان اجازه داد تا از طریق حقوق شهروندی خود برخوردار شوند. مفهوم حقوق زندانیان پیش شرط اصلی همه سیاست های کیفری است که دعوی عقلانیت و پیشگیری از جرم و توجه به امنیت همگانی و کیفیت زندگی شهروندان را دارد.
۵- کاهش تراکم زندانی تا حد استانداردهای موجود در زندانها، گسترش امکانات آموزشی، تربیتی و … مانند امکان ملاقات های بیشتر، استفاده از خدمات مددکاری و دادیاری.
۶- استفاده از شیوه های جایگزین به جای زندانی کردن.
به طور کلی برای حل مسائل سازمان زندان ها لازم است که رهیافتی خلاقانه برای اجرای آن بیندیشیم و نیز روشهایی را جانشین آن کنیم که در عین تنبیه مجرم امکان بازآموزی او را فراهم آوریم تا شهروندی مسئولیت پذیر و مفید به جامعه تحویل دهیم.

[۱] گودرزی، محمدرضا؛ تاریخ تحولات زندان؛ نشر میزان؛ چاپ اول

[۲] بولک، برنارد؛ کیفرشناسی؛ ترجمه‌ی نجفی ابرندآبادی، علی حسین؛ انتشارات مجد؛ چاپ ششم ۱۳۸۵؛ ویراست پنجم

[۳] گودرزی، محمدرضا؛ تاریخ تحولات زندان؛ نشر میزان؛ چاپ اول

[۴] گودرزی، محمدرضا؛ تاریخ تحولات زندان؛ نشر میزان؛ چاپ اول ۱۳۸۳

بخش اول موقعیت نفی ضرر نسبت به احکام منصوص

این مسئله دو بعد مهم دارد؛ یکی مربوط به شناخت شریعت است که جایگاه نظریه‌ی لاضرر را در آن مشخص خواهد کرد و دیگری ارتباط این امر با بحث استنباط فقهی از روایات لاضرر است.

درباره‌ی مطلب اول برخی از روایات حاکی است که شارع با توجه به نفی ضرر و به تعبیر دیگر برای پیشگیری از ضرر احکامی را مقرر کرده است. نهاد شفعه در برخی روایات به صراحت به لاضرر مستند شده است (طوسی ۱۳۶۵: ج۷، ص۱۶۴). هر چند برخی فقیهان وحدت روایت در شفعه و لاضرر را با تردید مواجه ساخته‌اند، اما خود به این امر اذعان داشته‌اند که با پذیرش وحدت روایت چاره‌ای جز این نیست که گفته ‌شود شارع برای سد راه هر گونه ضرری، شفعه را برای شریک وضع کرده است (نجفی‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۳۷۰).

این امر به لحاظ اثباتی مشکلی ندارد. نقض قاعده در مرحله‌ی تشریع مهم است و فقیهان بیشتر در صدد اثبات این موضوع بوده‌اند، زیرا از نظر آنها در نظام فقهی و حقوقی مقررات و نهادهایی وجود دارد که در بادی امر ضرری محسوب می‌شود مانند نهاد جهاد، خمس، زکات، کفارات و مانند اینها. از آنجا که این نهادها همه موجب از دست دادن جان و مال است در این نگاه نهادها و احکام آنها ضرری است. از سوی دیگر اگر شارع با ابراز لاضرر و لاضرار در صدد نفی احکام ضرری باشد چگونه مفاد قاعده را رعایت نکرده است. به نظر آنها اگر قاعده‌ای اینچنین باشد باید به تخصیص قائل شد حال آنکه اگر دلیلی کثرت تخصیص داشته باشد عمومیت آن استنادناپذیر بوده و باید آن را مجمل پنداشت. زیرا از یک سو بیان قاعده و تخصیص زدن فراوان حکیمانه نیست و از سوی دیگر نمی‌توان صدور سخن را از شارع حکیم غیر حکیمانه دانست. بنابراین سخن بیان شده در این قالب مجمل و مبهم است و نمی توان آن را  به عنوان یک ضابطه به کار گرفت (همان: ۴۰۳).

پاسخ‌های متفاوتی به این مسئله داده شده است. برخی با توجه به فنون قانون‌گذاری این‌گونه نهادها را توجیه کرده‌اند. بنا بر این دیدگاه، نهادهای استثنا شده در ذیل عناوین حقوقی کثرت ندارند، اما افراد و مصادیق آنها در خارج کثرت دارند. در منطق حقوقی تخصیص عناوین فراوان ناپسند است نه عناوین محدود که افراد زیاد دارند. این سخن در صدد پذیرش نقض کلیت قاعده و رد غیر حکیمانه بودن آن است (مکارم‌شیرازی ۱۴۱۱: ۷۵؛ نجفی خوانساری ۱۴۱۸: ج۲،  ص۴۰).

این سخن ممکن است به لحاظ فنون قانون‌گذاری درست باشد، اما نمی توان آن را بر اساس فلسفه‌ تقنین  پذیرفت. زیرا باید دید استثنا ـ حتی در یک مورد ـ حکیمانه و مبتنی بر مبانی حقوقی هست یا نه. از همین رو اصولیین گاه سخن از عموماتی می‌گویند که آبی از تخصیص است (مکارم شیرازی ۱۴۱۱:  ج۱، ص۱۹۵). آنها با این‌گونه سخن در صددند که توضیح دهند استثنا هرچند به صورت مورد خاص خردمندانه نیست. با توجه به این سخن استثنا یک موضوع از حکمی دو جهت دارد؛ یکی اینکه به لحاظ مفاد و دیگر اینکه به لحاظ فنون قانون‌گذاری خردمندانه باشد.

راه دیگر توجه به این نکته است که این قاعده موقعیت نظارت و حکومت بر سایر ادله دارد. بنابراین اگر حکمی در موضوعی مضر وضع شده باشد، قاعده‌ی لاضرر نمی‌تواند به عنوان حکم ثانوی بر دلیل فوق حکومت کرده و حکم اولی را نفی کند. این مطلب در صورتی است که حکم اولی در موضوع ضرر وضع شده باشد و نتوان برای آن دو حالت با ضرر و بدون ضرر را به تصویر کشید. مثال بارز این موارد وجوب خمس، زکات و جهاد است. همه‌ی این موارد در نگاه ظاهر ضرری است و برای آن دو فرد متفاوت نمی‌توان تصویر کرد (کاظمی‌خراسانی ۱۴۰۹:  ج۳، ص۲۵۰) با اینکه این سخن قابل نقد است، اما بر اساس آن نمی‌توان احکام به ظاهر ضرری در حقوق خانواده را بر اساس قاعده‌ی لاضرر  نفی کرد. برای مثال، وجوب نفقه یا وجوب پرداخت مهر نسبت به شوهر چنین وضعیتی دارد. در این گونه موارد قاعده‌ی لاضرر کاربردی ندارد.

سید محمد باقر صدر در تحلیل این‌گونه نهادها بر این باور است که با نگاه نظام‌مند و خردمندانه به احکام شرعی درمی‌یابیم که نبود این احکام در نظام حقوقی در نگاه کلان ضرر محسوب می‌شود (صدر ۱۴۱۷: ۴۷۴). مطابق چنین نگاهی نمی‌توان در ساختار نظام حقوقی اسلام قواعد و نهادهای حقوقی را به صورت مجزای از یکدیگر و بریده از اهداف نظام حقوقی مطالعه و تحلیل کرد.

بخش دوم نفی ضرر به عنوان ضابطه‌ی تحدید احکام

دیگر جایگاه متصور برای نظریه‌ی ضرر در دستگاه تشریع پذیرش ضرر به عنوان معیاری برای تعیین مرزهای نظام حقوقی است. قواعد و اصول کلی حقوق به لحاظ ساختار کلان نظام حقوقی دو نقش دارند. یکی توجیه‌کننده‌ی قواعد حقوقی و دیگری معین‌کننده‌ی مرزها و نقش سلبی آنهاست. اینک سخن از مرز سلبی نظام حقوقی است. از نظر فقیهان این مرز به دو صورت معین شده است.

۱-۲-۱) تعیین ضابطه برای مباحات

برخی بر این باورند فعلی که ضرر نزدیک و یا دیر هنگام نداشته باشد، مباح است (موسوی ‌بغدادی ۱۴۱۵:  ۲۶۸ و ۴۰۱). در این دیدگاه، منظور از ضرر نزدیک ضرر دنیوی است که بر اساس عرف و عادت شناسایی شده و منظور از ضرر دیر هنگام ضرر اخروی است که از آن به عقاب یاد شده و بر اساس ادله‌ی معتبر شناسایی می‌شود (همان: ۱۲۷). سید مرتضی در برابر فقیهان اهل سنت برای اثبات مشروعیت نکاح موقت به این دیدگاه استدلال کرده است (همان). نگاه وی در این استدلال این نیست که ضرر بر ادله ی مباحات نیز حکومت و دایره‌ی احکام مباح را مقید می‌کند بلکه با نگاه فیلسوفانه و با نظر  به احکام عقلی در صدد است اباحه‌ی شرعی را با استناد به نبود مانع به اثبات رساند.

۱-۲-۲) تعیین ضابطه برای تحدید دیگر احکام

نظام‌های حقوقی برای سامان‌دهی و نظم‌بخشی به ساختار خود قالب‌ها و قواعد گوناگونی دارند. نظام حقوقی اسلام در ترسیم و نظم‌بخشی خود دو دسته قواعد اولی و ثانوی دارد؛ قواعد اولی ناظر به موضوعاتی است که صرف نظر از موضوعات دیگر، خود به صورت ابتدایی و مستقیم مصادیق خارجی دارد (نجفی‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۳۷۰). قواعد ثانوی ناظر به قواعد اولی است و معمولاً حدود اجرای قواعد را مشخص می‌کند (همان: ج۱، ص۲۲). در دیدگاه فقیهان، لاضرر هنگامی که به عنوان قاعده مطرح می‌شود در صدد ایفای چنین نقشی است. این نقش برای ادله‌ی لاضرر در صورتی اثبات می‌شود که بتوان لاضرر را به معنای نفی حکم ضرری یا نفی موضوع ضرری تحلیل کرد. با توجه به این سخن، فقیهان به بررسی رابطه‌ی میان قواعد اولیه و قواعد ثانویه (موسوی ‌خمینی ۱۴۰۹: ج۴، ص۱۱۲ و ج۵، ص۱۷۳؛ بجنوردی ۱۴۱۹: ج۳، ص۱۹۱ و  ج۵، ص۵۴) و بررسی رابطه‌ی میان قواعد ثانویه پرداخته‌اند (خویی ۱۴۰۷: ج۱، ص۴۴۸). نقش تحدیدی قاعده‌ی لاضرر نسبت به احکام فردی که در حوزه‌ی عبادی یا حقوق شخصی وجود دارد با مشکل چندانی روبه‌رو نیست، اما در صورتی که لاضرر بخواهد قواعد حاکم بر روابط اجتماعی افراد را معین و چارچوب اجرای آن را مشخص کند، نیازمند بررسی و تحلیل است. از همین رو، فقیهان هنگام بررسی روابط مالک با همسایگان، مباحث می را درباره‌ی حدود قاعده ی «الناس مسلطون علی اموالهم» و جایگاه لاضرر در تحدید آن مطرح کرده‌‌اند (انصاری ۱۴۱۴: ۱۲۷).

اعمال قاعده‌ی لاضرر در مواردی که قاعده‌ی اولیه مبین فعل شخصی باشد با مشکل چندانی روبه‌رو نیست. چگونگی بیان این ضابطه در نظام حقوقی مهم است. به این معنا که در حکومت اسلامی با فرض پذیرش قانون موضوعه در سامان‌دهی امور، قانون‌گذار چگونه می‌تواند از قاعده‌ی لاضرر در وضع قانون استفاده کند. تحلیل مطلب اینکه در نظام حقوقی وجود یک حکم ضرری صورت‌های گوناگونی دارد. گاهی ضرری بودن حکم به صورتی است که شخص باید درباره‌ی آن تصمیم‌گیری فوری کند. در اینجا قانون‌گذار با بیان ضابطه‌ی کلی می‌تواند آثار قاعده‌ی اولیه را با فرض اثبات ضرری بودن از شخص منتفی بداند. این امر در قوانین جزایی کاربرد دارد.

همچنین اگر وجود زیان منجر به تغییر یا نفی رابطه‌ی حقوقی افراد با یکدیگر شود، این امر نیاز به تشخیص قضایی دارد. تشخیص قضایی در صلاحیت دادرس است. تعیین چارچوب و بیان قاعده در قوانین موضوعه میسر است به شرط اینکه به مقام صلاحیت‌دار تشخیص دهنده اشاره شود.

بخش سوم نفی ضرر به عنوان ضابطه‌ی تشریع احکام

از جمله مهم‌ترین مباحث مربوط به نفی ضرر اثبات احکام از طریق قاعده‌ی لاضرر است. اگر چه دلیل لاضرر توسط فقیهان برای اثبات حکم در موارد متعددی به کار گرفته شده است، اما برخی با نگاه تحلیلی به آن اثبات حکم را به واسطه‌ی قاعده منتفی دانسته‌اند. عمده دلیل این نگاه لحاظ ضرر برای اثبات حکم، در مرحله‌ی تشریع است و تشریع وظیفه‌ی قانون‌گذار است. از این رو در مقام استنباط نمی‌توان با احراز ضرر حکمی را تشریع کرد (آملی ۱۴۱۳: ج۲، ص۲۷۴). برخی دیگر به وجود مانع استناد کرده‌اند که این مانع استلزام اثبات حکم به وسیله‌ی لاضرر به فقه جدید است (نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۴۲۱). شیخ انصاری استدلال به عموم روایت در اثبات حکم را مستلزم فقه جدید می‌داند به خصوص اگر قرار باشد ضرر ناشی از جهل به حکم مستلزم اثبات حکم باشد (انصاری ۱۴۲۰: ج۶، ص۱۰۱). همچنین اگر قاعده‌ی لاضرر مثبت حکم باشد مستلزم تأسیس فقه جدید است و لازمه‌ی سخن آن است که هرگونه خسارتی از بیت المال یا اموال اغنیا تدارک شود که در این صورت سنگ روی سنگ نمی‌ماند (نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۲، ص۱۷۱).

امکان پاسخ به این‌گونه استدلال‌ها وجود دارد، زیرا شرایط اثبات حکم به وسیله‌ی لاضرر باید در یک چارچوب معین شود. همچنین اثبات حکم به معنای تشریع نیست بلکه لاضرر چارچوبی است که در قالب آن می‌توان به اراده‌ی تشریعی شارع نسبت به وجود حکمی در مورد معین پی ‌برد.

مهم این است که روش اعمال قاعده برای احراز حکم شرعی طراحی شود.

در برابر این سخن برخی تلاش کرده‌اند جریان لاضرر را در اثبات حکم تحلیل کنند. برای اثبات حکم چه به صورت عمومی و چه در موارد خاص به صورت‌های گوناگون استدلال شده است.

۱-۳-۱) تحلیل از طریق استدلال مستقیم

نظریه‌ی محقق کرکی با عنوان نظریه‌ی ضرر غیر متدارک حکایت از استدلال وی برای اثباتی بودن قاعده است. وی در باب برائت با استدلال به اصالت برائت تمسک به آن را در صورتی مجاز می داند که مسلمان یا کسی که در حکم مسلمان است متضرر نگردد. برای مثال، اگر انسانی قفس را باز کند و پرنده ی درون آن بیرون بپرد، یا حیوانی را حبس کند و بچه ی آن بمیرد، یا مردی را بگیرد و حیوان وی فرار کند و گم شود، در این موارد نمی‌توان به اصالت برائت استناد کرد، زیرا احتمال دارد این گونه موارد در روایت «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» وارد شود. در این روایت نفی ضرر بر معنای حقیقی‌اش حمل نمی‌شود، چون ضرر نفی نشده است (فاضل ‌تونی ۱۴۱۲: ۱۹۳ و ۱۹۴).

شیخ انصاری با بیان احتمالات متعدد دیدگاه فاضل تونی را ناموجه‌ترین احتمال‌ها شمرده است، زیرا ضرر خارجی با حکم شرع به لزوم تدارک، نازل منزله‌ی عدم نخواهد شد. منشأ احتمال فوق این است که بین ضرر متدارک به صورت فعلی و ضرری که به لزوم تدارک آن حکم می‌شود خلط شده است و آنچه با معنای حقیقی مناسب است ضرر متدارک است نه حکم به لزوم تدارک ضرر (انصاری ۱۴۱۵: ج۲، ص۴۵۳).

۱-۳-۲) تحلیل از طریق ملازمه

صاحب عناوین تلاش کرده است از راه دیگری وجه اثباتی لاضرر را تحلیل کند. به نظر ایشان روایات لاضرر یک حکم دستوری را بیان کرده و دلالت بر نهی می‌کند، زیرا کلمه‌ی لا در معنای نهی به کار رفته است. اگر هم لا برای نفی باشد، کلماتی از قبیل مشروع، مجوز و مباح در تقدیر گرفته می‌شود که در این صورت هم با اینکه لا نافیه است، بر منع و تحریم دلالت می‌کند (حسینی ‌مراغی ۱۴۱۷: ج۱، ص۳۱۱). سپس ایشان به این نکته اشاره می‌کند که اگر در خارج ضرری واقع شد، فقط حکم به حرمت اضرار مشکلی را حل نمی‌کند بلکه باید برای رفع ضرر راهی پیشنهاد داد (همان: ۳۱۷).

در ادامه، مرحوم مراغی همان شیوه‌ی فاضل تونی را پیش گرفته و بر این باور است که اگر ضرر جبران داشته باشد، ضرر شمرده نمی‌شود. در نتیجه ی این سخن با اعمال لاضرر حکم نیز اثبات می‌شود.

مرحوم مراغی علاوه بر استناد به روایات به  دلیل عقلی نیز اشاره کرده و در این باره  می‌نویسد:

«بعد ما علمنا أن هذا شی‌ء قبیح، فمتی ما صدر من شخص و کان قابلا لرفع قبحه و لم ینجز بالفعل،  یحکم العقل القاطع بلزوم رفع هذا العمل القبیح علی فاعله»؛ بعد از اینکه دانستیم ایراد ضرر قبیح است، هرگاه ضرر از شخصی صادر شود و قبح آن رفع‌پذیر بوده و قبح بالفعل نشده باشد، عقل به لزوم رفع عمل قبیح از طرف فاعل حکم می‌کند (همان).

«بنا بر اینکه نصوص به معنای نهی از ایراد ضرر باشد، نتیجه گرفته خواهد شد که اضرار حرام است. اکنون با این فرض که نقض به وجود آمده در صورت جبران، اضرار نخواهد بود، نتیجه می‌گیریم ابقا بر حالت ضرر که در قدرت شخص وارد کننده‌ی ضرر بوده، اضرار حرام است، لازمه‌ی سخن، وجوب رفع ضرر توسط وارد کننده ی ضرر خواهد بود» (همان: ۳۱۹).

این سخن مانند دیدگاه برخی از حقوق‌دانان غربی است. آنها نیز به این مسئله توجه کرده و دو قاعده در ضرر مقرر داشته‌اند؛ قاعده‌ی اول که در حکم قاعده‌ی پایه است بر ممنوعیت اضرار دلالت می‌کند و قاعده‌ی دوم که بر پایه‌ی قاعده‌ی اول مبتنی است، بر جبران ضرر وارده دلالت می‌کند. جان آستین و پوتیه تعهد اول را تعهد پایه نامیده و تعهد تبعی را که به دنبال نقض تعهد اول می‌آید، تعهد ثانوی یا تعهد جبرانی نامیده‌اند  (Birks 1995: 38).

اشکال وارد احتمالی این است ‌که اگر نقص در مال، حق یا بدن حاصل شود، ضرر صدق می‌کند و جبران شدن بعد از آن ضرر را رفع نمی‌کند.

پاسخ این است که صدق ضرر معلق است و در صورت کشف جبران و مقابل در آینده روشن می‌شود که از ابتدا ضرر نبوده است. به دیگر سخن، در صدق نبود ضرر، بین اینکه اصلاً ضرری واقع نشود یا ضرری واقع شود و جانشین و جبران داشته باشد، تفاوتی نیست.

پس در صورت وقوع ضرر به مقتضای ادله‌ی لاضرر پی برده می‌شود که چیزی به عنوان رافع ضرر به نحوی که دیگر ضرر صدق نکند وجود دارد، زیرا اگر چنین رافعی وجود نداشته باشد به معنای وقوع و جواز ضرر است، حال آنکه فرض شده، در شریعت ضرر وجود ندارد.

مطابق آنچه گفته شد، باید برای رفع ضرر رافعی وجود داشته باشد، اما اینکه رافع ضرر کیست و با چه کاری می‌توان رفع ضرر کرد سخن دیگری است که باید به آن پرداخت (حسینی‌ مراغی ۱۴۱۷: ج۱، ص۳۱۸).

۱-۳-۳) تحلیل از طریق توسعه‌ی احکام به احکام عدمی

بی‌تردید با این فرض که لاضرر حکم ضرری را منتفی کند، این قاعده احکام وجودی مصرح در متون دینی یا مستنبط از ادله را نفی می‌کند. حال از آنجا که بر اساس ساختار نظام حقوقی اسلام خداوند مرجع انحصاری تشریع است و هیچ‌کس بدون اذن وی حق تشریع و اعمال ولایت و حاکمیت ندارد، اگر وی در جایی حکمی تشریع نکند و این تشریع نکردن خود ضرری محسوب شود آیا می‌توان نتیجه گرفت حکم کشف می‌شود و می‌توان آن را در حوزه‌ی نظام حقوقی اسلام آورد. برای دستیابی به این نتیجه که با لحاظ لاضرر می‌توان در موارد نبود حکم به حکم دست یافت مقدماتی را باید به اثبات رساند. این مقدمات عبارت‌اند از:

- نبود حکم در حوزه‌ی تشریع است؛

- قاعده‌ی لاضرر شامل نبود حکم می‌شود؛

- نفی نبود حکم مستلزم وجود و پی ‌بردن به تشریع است؛

- حکم کشف شده متناسب با حکم منفی است.

در صورت اثبات نشدن هر یک از این مقدمات، وارد کننده‌ی زیان مسئولیت مدنی نخواهد داشت. اکنون هر یک از مقدمات فوق به تفصیل بررسی می‌شود.

الف ـ جایگاه احکام عدمی در شریعت

با اندک تأملی این شبهه از بین می‌رود، زیرا اسلام عبارت از مجموعه قواعد و مقررات شرعی است که خداوند برای مردم فرض کرده و این قواعد و مقررات فقط مختص احکام وجودی نبوده بلکه شامل احکام عدمی هم می‌شود (حیدری ۱۳۷۹: ۲۹۷).

این مسئله در سایر نظام‌های حقوقی هم مطرح است. اگر قانون‌گذار برای عنوانی حکمی جعل نکرد، نمی‌توان گفت که آن عنوان از حوزه‌ی نظام حقوقی خارج است. پذیرش قرار گرفتن احکام عدمی در حوزه‌ی شریعت، ممکت است به مباحثی دیگر از قبیل تغییرات در این ناحیه، شیوه‌ی عمل مردم به حکم عدمی و مانند اینها منجر شود که از بحث ما خارج است.

ب ـ ماهیت احکام عدمی

در بحث جایگاه احکام عدمی در شریعت مشکل چندانی نیست، اما در ماهیت آن اختلاف مهمی وجود دارد. شیخ انصاری احکام عدمی را حکم مجعول شرعی نمی‌داند و معتقد است حتی اگر شارع در سخنی عدم حکمی را بیان کند، ماهیت سخن اخبار خواهد بود نه انشا؛ «من المعلوم ان عدم حکم الشرع بالضمان فی نظائر المسأله المذکوره لیس من الاحکام المجعوله فی الاسلام و حکمه بالعدم لیس من قبیل الحکم المجعول بل هو اخبار بعدم حکمه بالضمان اذ لا یحتاج العدم الی الحکم به نظیر حکمه بعدم الوجوب او الحرمه او غیر هما فانه لیس انشاء بل هو اخبار حقیقه” (انصاری ۱۴۱۴: ۱۱۹). نائینی نیز این دیدگاه را پذیرفته است (نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۴۱۸).

در برابر این سخن، برخی اندیشمندان در اموری چون عدم ضمان احکام عدمی را به احکام وجودی مانند برائت ذمه ارجاع داده و آن را نیازمند جعل شارع دانسته‌اند؛ درست مانند اباحه در احکام تکلیفی که از امور وجودی به حساب می‌آید (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۰).

در اینجا بین دو صورت باید تفکیک کرد؛ گاهی شارع حکم خود را روی نبود تکلیف می‌برد، مثل اباحه یا حلیت که در حقیقت عدم حکم نیست بلکه حکم به عدم است و صورت دیگر، عدم جعل حکم است، البته جعل نکردن حکم در جایی مطرح می‌شود که امکان وضع حکم وجود دارد.

از قسمتی از کلام شیخ انصاری استفاده می‌شود که هر دو فرض نبود حکم بوده و در آثار مشترک‌اند، زیرا حکم به عدم در حقیقت اخبار است نه انشا (انصاری: همان).

بعضی دیگر عدم جعل حکم در موضع قابل جعل را در بعضی مواقع به منزله‌ی جعل عدم دانسته‌اند (هاشمی ‌شاهرودی: ج۳، ص ۵۲۸). در دیدگاهی دیگر بین جعل حکم عدمی و عدم جعل به لحاظ ماهیت، تفاوت گذاشته شده است (سیستانی ۱۴۱۴: ۲۹۲ و ۲۹۳).

به نظر می‌رسد انشائی بودن احکام عدمی اشکال عقلی ندارد، لکن بررسی ماهیت حکم عدمی با گستره‌ی فقه از یک سو و روش وضع احکام در حوزه‌ی حقوق اسلامی از سوی دیگر مرتبط است؛ یعنی ابتدا باید دید آیا مسئله و عنوان داخل در حوزه‌ی شریعت است و بنا بر این فرض شارع در جعل و بیان احکام خود چگونه عمل کرده است. این دو محور از مسائل فلسفه‌ فقه است.

به اجمال می‌توان گفت، شارع در ترسیم و تأسیس نظام حقوقی اسلام در یک فضای خالی از هر حکمی عمل نکرده است، بلکه تلاش کرده است با توجه به نظام موجود و احکام و مقررات جاری قواعد و مقررات خود را بیان کند. به عبارت دیگر، قواعد حقوقی در بستر عرف موجود در زمان شارع وضع شده است. این امر باعث شده است که شارع گاهی با اتکا بر امر موجود در عرف وضع مستقلی انجام ندهد.

چگونگی پی بردن به چنین امری سخن دیگری است که با اجماع، عرف، سیره‌ی عقلا و مانند اینها ارتباط پیدا می‌کند. بنابراین می‌توان گفت عدم حکم در جایی که مربوط به شارع است، خود حکم مجعول شرعی است. اگر بنای شارع در عدم حکم اتکا بر عرف و عدم بیان باشد، می‌توان در جایی که مفاد دلیل عدم حکم است آن را به معنای اخبار دانست؛ البته اخبار به حکم موجود شرعی که از رویه‌ی شارع به دست  آمده باشد.

ج ـ شمول قاعده‌ی لاضرر نسبت به احکام عدمی

حال با فرض اینکه عدم جعل حکم مجعول شرعی باشد، باید این مطلب را بررسی کرد که آیا قاعده‌ی لاضرر شامل این گونه احکام ‌می‌شود و دیگر اینکه با پذیرش فرض دیگر آیا جایی برای اجرای قاعده وجود ندارد‍؟ در اینجا نیز دیدگاه‌ها مختلف است.

در یکی از احتمال‌های ذکر شده در کلام شیخ انصاری و در دیدگاه مرحوم نائینی اجرای قاعده‌ی لاضرر منوط به مجعول دانستن احکام عدمی است (انصاری ۱۴۲۰:‌ ۱۱۹؛ نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۲، ص۲۲۰). همچنین این دیدگاه را می‌توان به محققان دیگری اسناد داد که برای مجعول قلمداد کردن احکام عدمی تلاش کرده‌اند (هاشمی ‌شاهرودی: ج۳، ص۵۲۸).

در برابر این دیدگاه، بعضی بر این باورند که حتی اگر احکام عدمی مجعول هم نباشند، قاعده‌ی لاضرر در آنها‌ جاری می‌شود (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۰؛ حیدری ۱۳۷۹: ۲۹۵). استدلال دیدگاه فوق به تفسیر آنها از قاعده‌ی لاضرر باز می‌گردد. با این توضیح که نبود ضرر مذکور در قاعده، ضرر مرتبط با شارع است و اگر گفته می‌شود حکم ضرری نفی شده است، از آن روست که وضع و رفع حکم به دست شارع است وگرنه کلمه‌ی حکم در قاعده ذکر نشده است. به دلیل ارتباط عدم جعل حکم با شارع اگر ضرری به عدم جعل حکم توسط شارع مستند شود این عدم حکم نفی شده است. بنابراین روایت لاضرر شامل هر دو قسم احکام می‌شود. به علاوه ممکن است از تنقیح مناط و الغای خصوصیت میان احکام وجودی و عدمی هم استفاده کرد و مناط دلیل را شامل هر دو دانست[۱]

د ـ میزان اثبات حکم

با فرض اینکه دلیل لاضرر بتواند اثبات حکم کند میزان حکم اثباتی حکمی است که کمترین محذور را داشته باشد (همان:۹۱). برای مثال، اگر ادامه‌ی زندگی خانوادگی برای زن ضرری شود و زن نتواند به زندگی مشترک ادامه دهد دو فرض متصور است؛ یکی اینکه طلاق را به دست زن بسپارد به گونه‌ای که او بتواند با رعایت تشریفات طلاق خود را مطلقه سازد و دیگر اینکه اختیار طلاق با حاکم باشد. با توجه به ساختار حقوق اسلامی که اختیار طلاق به دست زوج است و این امر جنبه‌ی سلبی دارد به این معنا که اختیار طلاق در دست زن نیست می‌توان نتیجه گرفت که واگذاری طلاق به دست حاکم در محذور کمتری است (همان).

۱-۳-۴) تحلیل از طریق مذاق شریعت

گرچه برای اثبات حکم شرعی در موارد نفی ضرر به صراحت به مذاق شریعت استناد نشده است، ممکن است با مراجعه به مجموعه احکام مقرر در نظام حقوقی اسلام این سخن پذیرفته شود که شارع در راستای سامان‌دهی افعال مکلفین منطقه‌ای را بدون حکم نگذاشته است. از این رو، در صورتی که عدم حکم به نقص شریعت منجر گردد، باید قائل به وجود حکم شد. لذا برخی فقها این احتمال را مطرح کرده‌اند که نظام حقوقی امنیت نسبت به ضرر را برقرار ساخته است به طوری که اضرار شخصی به دیگری را منع و واردکننده‌ی زیان را به جبران آن ملزم کرده است. از این گونه قضایا می‌توان اثباتی بودن لاضرر را استنباط کرد[۲] البته ممکن است به این سخن اشکال شود که پیشگیری از ضرر یا جبران آن بیش از آنکه با شارع مرتبط باشد با حاکم ارتباط دارد. از این رو، اثبات حکم تشریعی از قاعده‌ی نفی ضرر از این طریق با مشکل روبه‌روست (همان: ۲۷۳).

فصل دوم جایگاه لاضرر به عنوان ضابطه‌ی رفتاری مردم

بخش اول منع اضرار به دیگری

اضرار به دیگری به لحاظ حکم تکلیفی عملی حرام و به لحاظ حکم وضعی با وجود شرایطی موجب ضمان خواهد بود. روایات لاضرر با فرض دلالت بر نهی دال بر حرمت ضررند. همچنین با پذیرش نظریه‌ی نفی حکم ضرری در این دسته روایات نیز می‌توان حرمت اضرار را  اثبات کرد، زیرا اباحه‌ی اضرار به غیر حکم ضرری است که ادله‌ی لاضرر آن را منتفی می‌کند. با فرض انتفای حکم اباحه با ملازمه حکم حرمت اثبات می‌‌شود[۳]  و در صورتی که ملازمه پذیرفته نشود نبود حکم به حرمت اضرار خود ضرر است که بر اساس ادله منتفی شده و با نفی نقیض آن ـ که حرمت اضرار است ـ اثبات می‌شود.

علاوه بر این استدلال روایات دیگری نیز اضرار به دیگری را ـ به خصوص در موارد اضرار غیر مستقیم ـ موضوع سخن قرار داده‌اند، این روایات به شرح زیر است:

- من اضر بطریق المسلمین شیئا فهو ضامن[۴]

- من اضر بشیء من طریق المسلمین فهو له ضامن (همان: ج۱۰، ص۲۳۰).

با وجود بحث درباره‌ی معنا و مفاد این روایات می‌توان گفت بر اساس چنین روایاتی هر کس به سبب شیئی در راه مسلمانان ضرر وارد کند، ضامن است.

خصوصیت بارز این روایات این است که اضرار غیر مستقیم را که مسئولیت در برابر آن ممکن است محل تردید باشد بیان می‌کند. مهم‌تر اینکه این روایات به مسئولیت مدنی اشاره دارند که مهم‌ترین وجه برای ضمانت اجراست.

اگرچه درباره‌ی حکم تکلیفی و وضعی اضرار بحث چندانی نیست ولی از آنجا که اضرار به غیر یک مسئله‌ی شخصی نبوده بلکه یک مسئله‌ی اجتماعی است، حل و  آن را نمی‌توان تنها به دست افراد سپرد. هر چند این امر گاهی در قالب دفاع مشروع پیش‌بینی شده است، اما در غیر دفاع مشروع واگذاری حل و  به طرفین موضوع با مشکل روبه‌روست.

این مشکل هنگامی آغاز می‌شود که اشخاص با بهره گرفتن از حق مشروع خود یا حقی که تصور آن را دارند بخواهند عملی انجام دهند که منجر به ضرر دیگران می‌شود. برخی روایات لاضرر به چنین مطلبی اشعار صریح دارند. برای مثال، می‌توان به روایتی اشاره کرد که در آن بادیه نشینان برای ممانعت دیگران در استفاده از مراتع اطراف چاه آب که مباح بوده اقدام به ممانعت از استفاده‌ی آب چاه می‌کردند (حر عاملی ۱۴۱۴: ج۱۷، ص۳۳۳). آنها  در واقع با سلطنت بر چاه به گونه‌ای رفتار می‌کردند که مانع استفاده‌ی دیگران از چراگاه ‌شوند. چنین استفاده‌ای بنا بر وضعیت عرفی ناقض مالکیت ایشان نبود. انگیزه‌ی ایشان از چنین کاری ممانعت دیگران از بهره‌برداری منابع طبیعی بود [۵]

مورد دیگر دیواری است که میان دو منزل واقع شده است و نسبت به یکدیگر ستر محسوب می‌شود. اگر دیوار ملک یکی از آن دو باشد بر اساس قاعده‌ی ملکیت حق هر گونه تصرفی دارد و از جمله تصرفات این است که بتواند دیوار را خراب کند. مطابق این روایات اگر صاحب دیوار برای اضرار به همسایه خویش بخواهد اقدام به تخریب کند امام (ع) مستند به قاعده‌ی لاضرر اجازه‌ی چنین تخریبی را نداده است و در صورت تخریب الزام به تعمیر و بنای مجدد می‌شود (محدث ‌نوری ۱۴۰۸: ج۱۳، ص۴۴۷). نکته‌ی مهم در این روایات وجه الزام به تجدید بناست. برخی احتمال داده‌اند که چنین الزامی بیشتر وجه کیفری دارد و برای آن نمونه‌هایی ذکر کرده‌اند مبنی بر اینکه شخص متخلف به عنوان مجازات ملزم به جبران شده است. لکن باید توجه داشت که این یک امر ولایی محسوب می‌شود[۶]

روایت دیگر مربوط به درخت خرمایی است که دو نفر در آن شریک بودند و کار آنها به دعوا کشید. دعوا را خدمت پیامبر (ص) عرضه کردند؛ یکی از آن دو نصف کردن درخت را درخواست کرد که پیامبر (ص) با استناد به قاعده این درخواست را مردود دانستند[۷]. این دعوا نیز ناظر به حقوق مالکانه ی شخص است و نشان می‌دهد که اشخاص نمی‌توانند با استناد به حق خود موجب زیان دیگری شوند.

منع از اضرار در روابط زوجین در حقوق خانواده نیز به صورت خاص در آیات قرآن اشاره شده است. خداوند در آیه‌ی ۲۳۳ سوره‌ی بقره با اشاره به احکام ناظر به روابط زوجین و فرزند به ممنوعیت اضرار اشاره می‌فرماید: «لا تضار والده بولدها ولا مولود لّه بولده». درباره‌ی مفاد آیه و محوریت ممنوعیت اضرار جای گفت‌وگوست که در این میان به این دو احتمال می‌توان اشاره کرد؛ احتمال اول اینکه والدین حق ندارند سرنوشت کودک را وجه‌المصالحه‌ی اختلافات خویش قرار دهند و بر جسم و روح نوزاد ضربه وارد کنند و احتمال دوم اینکه پدر نمی‌تواند حق زناشویی زن را به خاطر ترس از باردار شدن وی و در نتیجه زیان دیدن شیرخوار سلب کند. همچنین مادر نیز نمی‌تواند شوهر را به همین دلیل باز دارد (مکارم شیرازی: ج۲، ص۱۸۹).

درباره‌ی اضرار به دیگری مباحث مهمی چون تشخیص موضوع و شناخت حکم وجود دارد. نظر به اینکه در بیشتر این موارد روابط طرفین موضوع دعوا قرار می‌گیرد شناخت حکم و موضوع امر قضایی محسوب می‌شود. همچنین بر فرض شناخت حقوق طرفین بنا بر اقتضای ادله‌ی امر به معروف و نهی از منکر حاکم مانع اضرار می شود. عدالت اجتماعی نیز موجب می‌شود که حاکم با توجه به تشخیص مصلحت حکم مناسب با قضیه صادر و تصمیم مناسب اتخاذ کند.

برخی از فقیهان با توجه به ابعاد مختلف قضیه تلاش کرده‌‌اند قضیه سمره بن جندب را تحلیل حقوقی و اجتماعی کنند. از این منظر آنچه در این قضیه اتفاق افتاد تشخیص حقوق طرفین بود که پیامبر (ص) تلاش کردند با احترام به حقوق مالکانه و حق تصرف طرفین شخص را از مزاحمت منع کنند، اما هنگام مشاهده‌ی اصرار سمره ضمن استفاده از شأن حکومتی خویش یعنی برقراری عدالت سبب دعوا را ـ که موضوع اضرار بود ـ منتفی و دستور کندن درخت را صادر کردند [۸]

بخش دوم منع اضرار به خود

افراد نسبت به تصرف در بدن خود با رعایت شرایطی سلطنت دارند. اکنون سخن این است که آیا آنها می‌توانند به خود زیان رسانند. این موضوع صور متفاوت دارد؛ یکی اینکه زیان مربوط به موردی است که شخص می‌خواهد تکلیف عبادی انجام دهد، دیگر اینکه شخص می‌خواهد به تعهدی که به دیگری دارد وفا کند و صورت سوم این است که به خود زیان می‌رساند و عنوان دیگری بر آن صدق نمی‌کند.

اگر منشأ زیان انجام دادن تکلیف باشد ادله‌ی نفی ضرر این امر را نفی کرده و تکلیف ساقط می‌شود. برای مثال، اگر وضو گرفتن برای شخص متضمن زیان باشد وضو گرفتن منتفی می‌شود. البته این در صورتی است که دلیل لاضرر  و لاضرار مقید به قید علی المومن نباشد، زیرا در این صورت فقط ضرر به غیر را شامل می‌شود. البته در صورتی که نتوان از طریق لاضرر به انتفای چنین احکامی دست یافت مشروط به مهیا بودن شرایط باید از طریق قاعده‌ی لاحرج قائل به نفی حکم شد.

تکالیف مالی همچون خمس و زکات شرایط خاص داشته از حوزه‌ی ضرر خارج‌اند. همچنین اگر شخص نسبت به دیگری تعهد مالی داشته باشد این تعهد را باید انجام دهد. البته اگر انجام دادن تعهد موجب زیان جانی برای وی باشد این تعهد معلق می‌ماند.

صورت سوم این است که شخص بخواهد نسبت به اموال یا بدن یا عرض یا عفاف خود زیان وارد کند. به مقتضای تسلط شخص بر اموال اضرار به اموال خود ممنوعیتی ندارد مگر آنکه منجر به اسراف باشد ـ که باید آن را در جای خود بررسی کرد. گذشته از این اگر اضرار به اموال با قصد انتفاع باشد در صدق ضرر هم اشکال وجود دارد و جایی برای ممنوعیت و محدودیت وجود ندارد[۹]

اگر اضرار به بدن منجر به هلاکت نفس شود نهی شده و حرام است (بقره: ۱۹۵). اما نسبت به زیان‌های مربوط به عرض اشخاص بر خود سلطنتی نداشته و کسی نمی‌تواند عرض و آبروی خود را در معرض ضرر قرار دهد.

[۱] (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۱).

[۲] (موسوی الخمینی۱۴۰۹: ج۴، ص۲۷۱).

[۳] (موسوی الخمینی۱۴۰۹: ج۴، ص۲۷۱٫

[۴] طوسی ۱۳۶۵: ج۹، ص۱۵۸

[۵] (سیستانی ۱۴۱۴: ۵۶).

[۶] (سیستانی ۱۴۱۴: ۶۷).

[۷] متقی هندی ۱۴۱۹: ج۵، ص۸۴۳

[۸] سیستانی ۱۴۱۴: ۱۵۱

[۹] (انصاری ۱۴۱۴: ۱۱۵).