کیفر حبس نیز مانند سایر مجازات ها اهدافـی را دنبال می کند که به طور خلاصه عبارت از
 

 

 

 

 

سزادهی، ارعاب انگیزی، اصلاح و پیشگیری است و همانگونه که خواهد آمد در دوره های مختلف

 

جریان های فکری موجود به یک یا دو مورد از این اهداف بیشتر توجه نشان داده است.

 

 

 

 

 

سزادهی
             «جنبه سزادهی مجازات سالب آزادی ایجاب می نماید که میزان آن باتوجه به شدت خطای ارتکابی و همچنین خسارات وارد بر جامعه تعیین گردد. پیش بینی حداقل و حداکثر حبس و سپردن اختیار تعیین آن به قضات این امکان را می دهد که شدت خطای ارتکابی و میزان خسارات وارد بر جامعه را بسنجند و میزان مناسبی از حبس را تعیین کنند. اعمال حبس به محکوم علیه این اجازه را می دهد که شدت خطایی را که مرتکب شده درک کند و از ارتکاب مجدد آن خودداری نماید؛ زیرا وی این مجازات را رنجی تلقی می کند که از رفتار نامناسب او به وی تحمیل شده است.» (قویدل، ۱۳۸۹، ۲۸)

 

ارعاب انگیزی
«مجازات حبس دارای خصـوصیات و ویژگی هایی است که هدف ارعابی مجازات ها را تامین می کند. از جمله این ویژگی ها رنج آوری و رسوا کنندگی است و چون انسان برحسب غریزه از رنج گریزان است از ارتکاب مجدد جرم خودداری خواهد کرد.» (قویدل، ۱۳۸۹، ۲۸) برخی از طرفداران هدف ارعابی مجازات ها چون “جرمی بنتام”۱ معتقد بودند که مجازات باید شدید باشد تا افراد را از ارتکاب جرم منصرف کند. او زندان های طولانی مدت و حبس با اعمال شاقه را باعث جلوگیری از تکرار جرم و عبرت سایرین و در نتیجه مهمترین وسیله برای رسیدن به هدف ارعاب را کیفر حبس می دانست. (صلاحی، ۱۳۸۲، ۲۳)

 

اصلاح و بازپروری
برخی طرفدار هدف اصلاحی- درمانی و باز اجتماعی کردن بزهکار بودند و آن را از مهم ترین

 

اهداف مجازات حبس می دانستند و معتقد بودند که با اعطای رسالت اصلاحی- درمانی به این

 

کیفر،

 

«زندان از محل “پارکینگ انسان ها” به محل بازپروری آنان تبدیل می گردد.» (نجفی ابرندآبادی، ۱۳۸۵، ۱۳)

 

در حدود یک قرن گذشته هرسه  هدف گفته شده در بالا از اعمال کیفر حبس انتظار می رفت، اما آنچه که موجب شد محکومیت به این کیفر به ویژه در ایران و آمریکا افزایش پیدا کند هدف اصلاح و بازپروری بود که البته چنانچه خواهد آمد، این هدف به خوبی محقق نشد.

 

بخش دوم: حبس در اندیشه های کیفری

 

    در دوره های مختلف تاریخی جریان های فکری گوناگونی راجع به ماهیت مجازات، اهداف و نحوه اجرای آن به وجود آمد. مجازات سالب آزادی نیز از جمله کیفرهایی بود که مورد توجه اندیشمندان حوزه حقوق کیفری در مکاتب گوناگون قرار گرفت و به همین دلیل با گذر زمان دستخوش تحولات بسیاری شد. زمانی بهترین مجازات خوانده شد و زمانی هم وجود آن مورد تردید و سوال قرارگرفت تاجایی که گفته شد تا حد امکان باید از توسل به آن خودداری کرد. در این بخش به طور مختصر به جایگاه حبس در دیدگاه مکاتب اسلام، کلاسیک، تحققی، دفاع اجتماعی و نئوکلاسیک پرداخته خواهد شد.

 

گفتار اول: حبس از دیدگاه اسلام

 

در حقوق اسلامی، با وجود کلمات و عباراتی در آیات قرآن و روایات اسلامی که معنای سلب آزادی را در خود دارند، نمی توان مشروعیت کیفر حبس را استنباط کرد و حتی شاید بتوان برداشتی را مبنی بر عدم مشروعیت اعمال این کیفر در سطح وسیع و به عنوان کیفری رایج داشت.

 

در آیات قرانی در کنار مجازات هایی با عنوان قصاص، حدود، دیات، از واژه سجن به مفهوم زندان نیز سـخن به میان آمده است. اما آنچه از این آیات اسـتفاده می شـود تقبیح عمل مسـتبدان و طاغوت های زمان در استفاده فراوان از زندان است و حتی از نظر فقیهان امامیه، زندان به منزله یک مجازات شرعی جز در موارد استثنایی ازجمله برای سارقی که چند بار مرتکب سرقت شده، زن مرتد

 

و…، جایگاهی ندارد. (گودرزی بروجردی و مقدادی، ۱۳۸۴، ۱۱)

 

بنابر مستندات تاریخی، زندان به شکل امروزی، در عهد پیامبر (ص) و خلیفه اول سابقه نداشته است و فقط «به صورت محدود کردن شخص به گونه ای بوده که نتواند با دیگران رفت و آمد کند و آزاد باشد. برای این کار معمولا شخصی را ملازم و مراقب فرد زندانی قرار می دادند. این عمل را ترسیم می نامیدند. یا اینکه آنها را به ستون های مسجد می بستند. در زمان عمر خلیفه دوم اولین زندان که خانه ای در شهر مکه بود ایجاد شد.» (صلاحی، ۱۳۸۶، ۱۱۱)

 

در زمان حضرت علی (ع) هم که بنا بر ضرورت زندان هایی به نام نافع و مخیس ساخته شد، بر اساس اطلاعات موجود در منابع، اجرای عبادت های شرعی، تنظیم برنامه های تهذیبی و آموزشی قرآن، فراگیری تحصیل و خواندن و نوشتن در این دو زندان وجود داشته و گویا از جمله برنامه های اجباری بوده است. گفته شده است که حضرت مرتب از زندان ها بازدید کرده و از احوال زندانیان آگاه می شدند و حتی به افـرادی که قصـد حضور در نماز جماعت داشتند اجازه شـرکت در نماز می دادند و سپس آن ها به زندان باز می گشته اند. (گودرزی بروجردی و مقدادی، ۱۳۸۳، ۸۶) با این حال به نظر می رسد استفاده از این کیفر به ندرت بوده و چنانچه فردی روانه زندان شده بیشتر جنبه موقت داشته و مربوط به امور مالی چون پرداخت نکردن دین و… بوده است.

 

گفتار دوم: حبس از دیدگاه مکاتب کلاسیک

 

منظور از اندیشه های مکاتب کلاسیک اندیشه هایی است که در قرن ۱۸ میلادی به وجود آمد. تفکرات مکاتب کلاسیک بر اساس سزادهی استوار بود و بسیاری از طرفداران آن معتقد بودند که شدت مجازات بایستی متناسب با میزان گناهکاری مرتکب باشد. ازجمله اندیشمندان این مکتب، بکاریا۱، بنتام و کانت۲ بودند. در زمان بکاریا و قبل از او حبس به عنوان مجازات کاربرد کمی داشت. اما بعد از طرح افکار افرادی چون او، زندان به تدریج به عنوان مجازات و با گذشت زمان در بعضی کشورها به عنوان بهترین مجازات مطرح گردید و به مرور زمان اندیشه استفاده از زندان های طولانی مدت یا حبس های  بدون مدت یا غیر معین مطرح شد. اعمال این تفکر مستلزم ساخت زندان های بسیاری شد. البته بکاریا فقط به جایگزین کردن مجازات حبس ابد به جای اعدام اشاره کرد که در آن دوره به گونه ای شدید مورد انتقاد بود و خود او نیز با مجازات های شدید مخالف بود، اما به بحث تفصـیلی در این مـورد نپرداخت. او اصـلاح وضع زندان ها را مطـرح کـرد که در آن زمان وضع رقت باری داشت. تفکیک و طبقه بندی زندانیان بر اساس سن و وضع جسمی و روحی که مبتنی بر نظریات بکاریا بود تحولات جدیدی را در سیاست کیفری ایجاد کرد. با این حال اعمال مجازات حبس در این مکتب بیش از هرچیز جنبه سزادهی و تنبیهی داشت. (صفاری، ۱۳۸۶، ۶۷ و ۷۳)

 

بنابراین دیدگاه مکاتب کلاسیک تاثیر زیادی در حذف کیفرهای بدنی و جایگزین کردن حبس به جای آن ها داشت.

 

گفتار سوم: حبس از دیدگاه مکتب تحققی

 

مهم ترین اندیشه های این مکتب از جانب سه تن از اندیشمندان آن؛ لمبروزو۱، فری ۲و گارافالو۳ (قرن ۱۹ و ۲۰) مطرح شده است. مکتب تحققی بیش از هر چیز به مجرم و حالت خطرناک او توجه داشت.

 

در این مکتب ماهیت مجازات بیشتر جنبه کنترل و اصلاح داشت و بنابراین توسل به کیفر حبس و استفاده از زندان به عنوان یک اقدام تامینی و تربیتی بود. اعتقاد این مکتب بر این بود که «مجرمی که برای بار اول مرتکب جرم می شود و حالت خطرناک ندارد لازم نیست که به طور شدید مجازات شود» به ویژه کیفر حبس که می تواند اثرات بدی بر وی داشته باشد. (صفاری، ۱۳۸۶، ۷۶) همچنین معتقد است که: «اجرای مجازات ها نباید فقط بر طبق مقادیر قانونی از پیش تعیین شده باشد بلکه باید (با صرف نظر کردن از اصل ارزش تربیتی زندان انفرادی و قاعده رعایت سکوت در ندامتگاه ها) به موجب روش های جدیدی صورت پذیرد.» انریکو فری زندان انفرادی را بزرگترین اشتباه قرن ۱۹ می دانست. (آنسل، ۱۳۷۵، ۳۱) اگرچه تفکرات این مکتب مثل مکتب کلاسیک تاثیر زیادی در تعدیل برخی از مجازات ها داشت، اما منتهی به گسترس استفاده از زندان و نهادهای مشابه آن (البته به عنوان نهاد تامینی و تربیتی برای اصلاح بزهکاران) شد که امروز سیاست کیفری اکثر کشورها را با مشکل مواجه کرده است. (صفاری، ۱۳۸۶، ۷۹) چراکه روز به روز بر تعداد مراکزی که این مکتب مشابه زندان برای اصلاح و تربیت پیشنهاد کرده بود افزوده شد و صرف نظر از هزینه های زیادی که که در بر داشت، اداره این مراکز با مشکل مواجه شد.

 

گفتار چهارم: حبس از دیدگاه مکتب دفاع اجتماعی

 

     در قرن ۲۰ جریان فکری جدیدی با هدف ایجاد اصلاحات کیفری ایجاد شد که مکتب دفاع اجتماعی نام گرفت و سرشناس ترین اندیشمندان آن مارک آنسل۱ و آدولف پرینس۲ بودند.

 

پیروان این مکتب معتقدند که: «اگر بخواهیم برای همیشه از شر افرادی که با اجتماع سر ناسازگاری دارند رهایی پیدا کنیم، بایستی اقدامی کنیم که افراد از عصیانگری علیه اجتماع و مقررات اجتماعی دست بردارند و به اجتماع برگردند. برای رسیدن به این هدف پیشنهاد کردند تا اقدامات علیه ارتکاب جرم را تحت عنوانی واحد، یعنی اقدامات دفاع اجتماعی نامگذاری کنند. اعمال این اقدامات نبایستی به گونه ای باشد که فاصله ای میان جامعه و شخص مرتکب ایجاد شود و فرد را جامعه گریز و جامعه ستیز نماید.» (صفاری، ۱۳۸۶، ۷۹)

 

این نهضت به شدت از زندان زدایی، کیفر زدایی و جرم زدایی حمایت کرده (صفاری، ۱۳۸۶، ۹۲) و در مقابل کبفر حبس را مورد حمله قرار داده و «بدون آنکه به نظریه ضرورت الغای کامل آن بپیوندد، نفس مجازات سالب آزادی را مطرود اعلام می کند.» (آنسل، ۱۳۷۵، ۸۶) مکتب دفاع اجتماعی از کاربرد شیوه های رسیدگی غیر کیفری یا جایگزین نیز طرفداری می کند. با این حال بایستی تاکید کرد که چنین مواضعی در عمل کاربرد کیفر حبس را کاهش نداد زیرا در اغلب موارد ضمانت اجرای تعیین شده حبس بود و بهترین مکان برای اصلاح بزهکاران نیز زندان یا موسسات مشابه یا وابسته به زندان بوده است و «همین امر منجر به گسترش استفاده و البته بهبود روش ها و موارد استفاده از زندان و زمینه ای  برای کیفر گرایی مجدد گردید.» (صفاری، ۱۳۸۶، ۹۲) چنانچه در قبل گفته شد و در ادامه نیز خواهد آمد، این مکتب معتقد است که سلب آزادی از محکومین باید به

 

عنوان آخرین حربه، زمانی که هیچ راه حل دیگری نباشد، بکار گرفته شود.

 

گفتار پنجم: حبس از دیدگاه مکتب نئوکلاسیک

 

از جمله پیروان مکتب نئوکلاسـیک می توان لوکا۱، ارتولان۲، رسی۳و گیزو۴ را نام برد. «شاید مهم ترین عامل جدا کننده نظریات مکتب نئوکلاسیک از سایر مکاتب، دید طرفداران این مکتب به مجازات حبس باشد.» رسی معتقد بود که: «کیفر سلب آزادی بهترین کیفر در جوامع متمدن است، زیرا: تقسیم پذیر، چاره پذیر(در صورت اشتباه) و عبرت انگیزاست و بالاخره اصلاح اخلاقی مجرم را نیز فراهم می کند.» پیروان این مکتب «در خصوص نظام زندان ها، زندانبانی و انواع زندان تحقیقات و تالیفات زیادی به جای گذاشتند که در پذیرش حبس به عنوان مجازات و گسترش آن نقش بسزایی داشته است و مانند آن را نمی توان در آثار نویسندگان قبل به راحتی پیدا کرد.» با این وجود در این مکتب با مجازات حبس کوتاه مدت به دلیل نداشتن نقش تربیتی مخالفت می شد. (صفاری، ۱۳۸۶، ۸۰ – ۸۲)

 

بنابراین مکتب نئوکلاسیک و مکتب تحققی سهم بسیار زیادی در پذیرش کیفر حبس داشتند. البته همان گونه که در ادامه خواهد آمد، بااین وجود مکتب تحققی به دلیل رویکرد اصلاحی و تربیتی که داشت، راه حل هایی را نیز در جهت تعدیل این کیفر بیان کرد. چنان که زمینه تدابیری چون تعلیق را در افکار اندیشمندان همین مکتب می توان یافت.

 

بخش سوم: ایرادات وارد بر کیفر حبس

 

همانطور که گفته شد، دیری نپایید که درستی مطلق این تفکر که حبس می تواند اهداف سزادهی، عبرت انگیزی و بازاجتماعی کردن مجازات را تامین کند، مورد تردید قرار گرفت و این کیفر آن گونه که باید نتوانست در رسیدن به این اهداف و پیشگیری از جرم موفق باشد.

 

در دوره های مختلف برای بهبود اجرای کیفر حبس، نظام های مختلفی جهت اداره زندان ها ارائه

 

شد. به عنوان مثال زندان انفرادی یا پنسیلوانیایی۱، اولین بار در ایالت پنسیلوانیای آمریکا پیشنهاد و در سال ۱۷۹۰ به اجرا درآمد یا سیستم ابورنین۲ که در سال ۱۸۱۶ در زندان ابورن نیویورک اجرا شد و ترکیبی از زندان عمومی و انفرادی بود که زندانیان روزها به صورت دسته جمعی و شب ها در سلول انفرادی به سر می بردند. (زراعت، ۱۳۸۵، ۸۸) پس از آن نیز رژیم های دیگری چون روش ایرلندی۳، برای اداره زندان ها پیشنهاد و ایجاد شد و قوانین و مقررات متعددی برای نحوه زندانبانی و بهبود هرچه بیشتر روش های اعمال آن به تصویب رسید.

 

در آگوست ۱۹۵۵، سازمان ملل، در اولین کنگره سازمان ملل در مورد پیشگیرى از جرم و رفتار با              مجرمان، حداقل قواعد لازم الرعایه در مورد رفتار با زندانیان۴ را مورد تصویب قرار داد.

 

در سال های بعد نیز هر چند افراد بسیارى از زندان به عنوان وسیله‏اى براى بازپرورى مجرمان یاد مى‏کردند، امّا توصیه‏ها و رهنمون هاى مکرّر سازمان ملل در مورد به حداقل رساندن استفاده از زندان و استفاده هر چه بیشتر از جایگزین هاى آن و تصویب «حداقل قواعد لازم الرعایه سازمان ملل در مورد اقدامات غیر سالب آزادى» مشهور به «قواعد توکیو» ۵در سال ۱۹۹۰، همگى حاکى از نگرانی هاى جدّى، نسبت به امر اصلاح و بازپرورى مجرمان در زندان‏ها بوده است اما بیشتر کشورها در ابتداى امر «اقداماتى در زمینه اصلاح زندانها برداشتند، چرا که آنان معتقد بودند که ناکارآمدى اصلاح و درمان محکومان در زندانها، معلول کمبود امکانات و نیروى انسانى لازم است و از این رو با افزایش کمى و کیفى این دو عامل، و نیز بهره‏جویى از شیوه‏هاى نوین، کوشیدند از نواقص زندان ها بکاهند و از زندان به عنوان وسیله‏اى براى بازپرورى اجتماعى محکومان استفاده نمایند.» (محولاتی، ۱۳۸۲، ۲۷-۲۶)

 

ایران نیز از جمله کشورهایی است که همین رویکرد را از خود نشان داده است. به عنوان مثال در سال ۱۳۸۰، آیین نامه اجرایی سازمان زندان ها و اقدامات تامینی و تربیتی کشور و بعد از آن آیین نامه جدید در سال ۱۳۸۴، تضمین اهداف اصلاحی کیفر حبس را متکفل شد. بند “ز” ماده ۱۸ این آیین نامه یکی از وظایف سازمان زندان ها را ایجاد امکانات و تسهیلات لازم و مناسب به منظور تصدی امور بازپروری نظیر اصلاح، ارشاد، آموزش و ناسازگاری محکومان تعیین کرده است. بند “ه” ماده ۲۴ و مواد ۳۸ و ۳۹ نیز به وظیفه اصلاح و بازپروری محکومین توسط سازمان زندان ها اشاره دارند. هرچند پیگیری هدف اصلاح و درمان واجد ارزش است اما زندان به لحاظ محدودیت هایی که به اقتضای ماهیتش برای محکوم ایجاد می کند، اقدامات اصلاحی را تحت الشعاع قرار می دهد که حتی می تواند به اختلال شخصیت فرد منجر شود. (قویدل، ۱۳۸۹، ۲۹)

 

هر سال بر تعداد جمعیت کیفری زندانها در کشورها افزوده می شود و حتی بخشی از آنها را تکرار کنندگان جرم تشکیل می دهند. چنانکه در ایران تعداد محکومین به حبس از ۹۶۸۳۴ نفر در سال۱۳۷۰، به ۳۹۵۷۱۰ نفردر سال۱۳۸۰، افزایش یافته است یا اینکه ۷۸۷/۱۸% ازافراد زندانی از سال های ۱۳۵۸ تا۱۳۸۰، دارای سابقه و از تکرار کنندگان جرم بوده اند. (محدث، ۱۳۸۸، ۱۰۸ و ۱۰۵)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر ، عقد  کفالت ، ص ۱۰۲
 

دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۸۵
احضار مکفول بوسیله ی شخص ثالث نیز همین اثر را دارد . زیرا ، هدف از کفالت احضار مدیون است و شخصیت کفیل ، اگر از لحاظ داشتن نفوذ معنوی بر مکفول مؤثر باشد ، در چگونگی حضوراو بی تاثیر است . بنابراین ، بر طبق قواعد عمومی ( ماده ۲۶۷ ق . م ) ، ایفاء تعهد کفیل از جانب دیگران نیز درست است و مکفول له حق ندارد آنرا نپذیرد .۱

 

۲ ) حضور مکفول :

 

هرگاه مکفول خود در محل و زمان مطلوب حاضر شود ، کفیل بری می شود ( بند ۲ ماده ۷۴۶ ) . زیرا ، هدف نهایی این است که طلبکار به مکفول دسرسی پیدا کند و دخالت کفیل یا شخص ثالث راه وصول به این هدف است . حضور مکفول مانند اقدام مضمون عنه به پرداخت دین است . ( ماده ۷۱۷ ق.م )۲

 

بری شدن ذمه مکفول :
کفالت عقد تبعی است و مانند ضمان ورهن با از بین رفتن دین منتفی می شود . بری شدن ذمه ی مکفول ممکن است به دلایل گوناگون باشد که ازجمله آنها است :

 

۱_دین خود را مکفول له بپردازد یا دین بوسیله ی کفیل یا شخص ثالث پرداخته شود .

 

۲_ مکفول له او را ابراء کند .

 

۳_ عقدی که منشاء ایجاد حق مکفول له براو بوده است ، بوسیله ی فسخ یا اقاله ، منحل شود .

 

 

۴_ دین مکفول به دین دیگری تبدیل شود ، خواه درنتیجه ی تبدیل موضوع یا عنوان آن باشد یا طلبکار و بدهکار دین تغییر پیدا کند .

 

۵_ دین مکفول با طلبی که از مکفول له پیدا می کند تهاتر شود .

 

۶_ کسی با رضای مکفول له ضامن دین مکفول شود .

 

۷_مکفول مالک ما فی ذمه ی خود به مکفول له شود .

 

 

 

دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، ۴ ، ص ۴۸۶
 

همان
۸_ موضوع تعهد مکفول از بین برود ، مانند اینکه مکفول له حق عبور از ملکی را مطالبه کند و ملک را دولت تصاحب کند یا سیل ببرد به گونه ای که قابل عبور نباشد .۱

 

ابراء کفیل :
مکفول له می تواند از حقی که به موجب کفالت به سود او ایجاد شده است بگذرد و خود به تعقیب مکفول بپردازد . در این صورت ، کفیل بری می شود ( بند ۴ از ماده ۷۴۶ ق . مدنی ) وضع طلبکار مانند کسی است که از وثیقه ی طلب خود صرف نظر کند و به دارایی مدیون قناعت ورزد . باضافه ، عقد کفالت از سوی مکفول له جایز است و او می تواند با فسخ عقد کفیل را از تعهد احضار معاف کند ، بدون اینکه نیازی به به رضای او داشته باشد .۲

 

انتقال حق مکفول له به دیگری :
بموجب بند ۳ از ماده ۲۹۲ ق . م ، وقتی که متعهدله حق خود را به دیگری منتقل کند ، در اصطلاح نویسندگان ماده ۲۹۲ ، تبدیل تعهد رخ می دهد . ماده ۲۹۳ اعلام می کند : در تبدیل تعهد ، تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت … ، کفالت نیز در شمار تضمین های دین است و در اثر انتقال آن به دیگری از بین می رود . بند ۵ ماده ۷۴۶ ، در زمره ی موارد برایت کفیل ، اعلام می کند : در صورتی که حق مکفول له به نحوی از انحا به دیگری منتقل شود . ، بنابراین ، اگر مکفول له طلب خود را به سود دیگری حواله دهد تا مکفول به او بپردازد ، کفیل بری می شود ، یا اگر مکفول له ملکی را که مبنای حق ارتفاق برای اوست بفروشد ، تعهد کفیل مدعی علیه ساقط می شود .۳

 

فوت مکفول :
با فوت مکفول موضوع تعهد کفیل از بین می رود .این تعهد ناظر به احضار شخص مکفول است و ارتباط به دین او ندارد تا به وراث منتقل شود . پس با مرگ مکفول موضوعی برای احضار باقی نمی ماند .۴

 

 

 

 

 

دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، ۴ ، ص۴۸۷
 

همان
 

دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، ۴ ، ص۴۸۸
 

دکتر کاتوزیان ناصر ،عقود معین ، جلد ۴ ، ص ، ۴۸۹ ، به نقل از شیخ محمد حسن نجفی جواهرالکلام ، جلد ۲۶ ، ص ۲۰۴ ،
 

فوت کفیل :
احضار مکفول با اینکه  از تعهدات قایم به شخص نیست واو می تواند برای احضار ، وکیل بگیرد و یا شخص ثالث هم می تواند تبرعا او را احضار کند معذلک این تعهد ، با فوت کفیل ، به عهده ی ورثه ی او نخواهد افتاد .

 

مفهوم مخالف ماده ۷۴۸ ق. م هم ، همین است زیرا آن ماده می گوید : فوت مکفول له ، موجب برائت کفیل نمی شود . مفهومش این است که فوت کفیل موجب سقوط تعهد اوست . این مفهوم مخالف را حقاً باید در ردیف بندهای ماده ۷۴۶ ق . م صریحاً و بدون وسواس ذکرمی کردند زیرا تاریخ حقوق ما هم صریحاً دلالت بر آن دارد و جای شک باقی نگذاشته است .۱

 

۱۵-۲مواردی که موجب سقوط تعهد کفیل نیست :

 

۱-جنون مکفول ، پس از عقد کفالت .۲

 

اما یکی از فقها معتقد است ، این احتمال داده می شود که در صورت جنون مکفول و امثال آن ، مکفول از قابلیت تحصیل حق خارج شود . با این استدلال جنون مکفول پس ازعقد کفالت ازموجبات بطلان است .۳

 

 

 

 

 

 

 

 

اما به نظر عده ی دیگراز فقها مبنای کفالت درعرف بدین تخییر است ( تخییر بین احضار مکفول و پرداخت دین ) و این مقصود بین طرفین عقد است با توجه به روایتی که ازامام صادق نقل شده که فرمودند:کفالت خسارت و زیان و ندامت است . وهمچنین همانطور که ایفاء دین از جانب غیر مدیون بدون اذن اوجایزاست (ماده ۲۶۷ قانون مدنی ) ودائن نیزملزم به قبول آن است وچنین پرداختی وفای به عهد محسوب می شود  واگر شرط باشد که مدیون یا دائن شرایط را مشخص کنند دیگر ایفاء دین ازجانب غیر مدیون صحیح نیست ،

 

 

 

( دکتر کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی جلد ۴ ، صص ۴۶۰ و ۴۶۱ )
 

( نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ص ۱۸۹ )
 

(همان ص ۱۹۰ )
پس برای کفیل هم این حق وجود دارد که داوطلبانه وفای دین کند که مقتضای سقوط حق است و موجب سقوط کفالت می شود . اقتضای کفالت اذن دراداست ، پس اذن دادن در کفالت ، اذن درلوازم آن است . و در جایی که کفالت برای چیزی بوده که بدل ندارد ، مثلا کفالت برای احضار مکفول در قتل عمد ،چون کفیل بنا بر روایاتی که وجود دارد باید برای همیشه درزندان باقی بماند و باقی ماندن او در زندان موجب ضررمی شود ، پس حاکم باید حکم به بدل آن یا چیزی که این ضرربرداشته شود بدهد . ( جواهرالکلام ص ۱۹۰ )

 

۱۰-۲مواردی که کفالت ممنوع است :

 

کفالت درصورتی صحیح است که برای مکفول له حق شرعی باشد. کفالت درحدود صحیح نیست . برای اینکه کفالت برای محکم کردن حق است وحقوق خداوند متعالی مبتنی برمساحمه واسقاط است وهمچنین دراجرای حدود تاخیر انداختن جایز نیست . ودرکتاب تذکره برای آن ادعای اجماع شده ودر احادیث مکرر از شیعه و سنی روایت شده که درحدود کفالتی نیست .۱

 

اما مصنف مفتاح الکرامه معتقد است که این نوع کفالت برای تاخیرانداختن دراجرای حد نیست و این موضوع برای کسی است که علیه اوادعای حد شده ، برای اینکه حضوراونزد حاکم واجب است و مدعی باید با اقامه شهود و یا به وسیله اقرار متهم حق خود را اثبات کند . به عبارت دیگر هنوزحد شرعی نزد حاکم اثبات نشده تا کفالت ازآن ممنوع باشد .۲

 

این استدلال بر خلاف ادعای اجماع در تذکره است . اجماع اتفاق الکل است . باتوجه به تحقیق و تفحص زیاد دردوره کارشناسی ارشد به این نتیجه رسیدم که اجماع نزد فقهای گذشته و معاصر دلیل

 

قابل اعتنایی محسوب نمی شود . شیخ اسدالله تستری کتابی به نام اجماع دارد که درآن خیلی از اجماعات را متزلزل کرده است . ایشان در آن کتاب می فرمایند دأب اصحاب بر این بوده که مثلا یک خبری می دیدند که به نظرخودشان وبه اجتهاد خودشان دارای شرایط حجیت بوده فلذا می گفته اندکه خبرصحیح را همه حجت می دانند ودلالتش هم که درست است پس مسئله اجماعی است و بعد ادعای اجماع می کردند ، شیخ انصاری هم دراین رابطه می فرماید که گاها اجماعات متناقضی ازیک شخص مثلا ابن ادریس دیده می شود که از همین دعوا مشی ونأشت می گیرد …۳

 

( نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام ، ص ۱۸۵، و مفتاح الکرامه ص ۷۶۲ )
 

( عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۲ )
 

(حضرت آیت الله نوری درس خارج فقه ، کتاب الصوم به نقل از سایت ، ۱۶/۰۱/۸۹ ، ) Baharsound.com, www.wikifeqh.ir
مرحوم ابوحنیفه کفالت از شخص غایب و محبوس را به علت عدم فایده در آن و یا عدم امکان تسلیم یا تسلیم مفید صحیح نمی داند ، اما مصنف مفتاح الکرامه هر دو را صحیح می داند. و همچنیین عده ای از علمای شافعی کفالت از کسی را که برای او حق مجهولی است صحیح نمی دانند. برای اینکه گاهی احضارمکفول دشوار می شود پس لازم می آید کفیل دین را بپردازد ، و این پرداخت به دلیل جهل ممکن نیست .۱این درحالی است که علما ضمان از دین مجهول را با این که ضمان التزام به مال است ، ابتداً جایزمی دانند ، پس کفالت که تعلق به مال ندارد بطریق اولی جایزاست .

 

همچنین شافعیها معتقدند برای اینکه اگرمکفول فوت کند ، کفیل باید تاوان چیزی را که برمکفول است بکشد ،  و این نظرنزدعلمای امامیه صحیح نیست .۲

 

۱۱-۲ترامی و دور در کفالت :

 

اگر شخصی کفیل، کفیل شود و این کفیل ها پشت سرهم بیایند ، این کفالت صحیح است . به دلیل وجود مقتضای کفالت و اگر مکفول له با کفیل اول اقاله ویا فسخ کند ، همه کفیل ها بری می شوند . و نیز اگر یکی از کفیل ها مکفول اول را احضار کند همه کفیل ها بری می شوند ، زیرا سایرکفیل ها فرع کفیل اول هستنند . دور کفالت هم صحیح است ، چنانچه در ضمان و حواله صحیح است .۳

 

ماده ۷۳۸ قانون مدنی ترامی کفالت را صراحتا پذیرفته است . اما راجع به دور کفالت قانون مدنی ساکت است .به  نظر یکی ازمؤلفان حقوق مدنی کفالت مکفول از کفیل بی فایده و نادرست است ، ( دور کفالت ) زیرا برخلاف ضمان دین انتقال پیدا نمی کند . اگر مکفول ( کفیل دوم ) دردسترس باشد ، الزام او به احضار کفیل معنی ندارد و حضورش خود به خود کفیل را بری می کند و ، هرگاه مکفول له نتواند مدیون را بیابد ، چگونه می توان احضار کفیل را ازاو خواست؟ بهمین جهت بر خلاف ضمان و حواله ، دور در کفالت باطل است .۴

 

اگر عقد کفالت بصورت مطلق باشد ، تسلیم در مکان عقد واجب می شود . به دلیل انصراف پیدا کردن اطلاق به بلد عقد ، و اگر بلد عقد را شرط کنند مؤکد می شود .۵

 

عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۲
 

همان
 

نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، ص ۲۰۷
 

کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۳۰۰ ، ص ۴۷۳
 

عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۶
ماده ۷۶۲ قانون مدنی در ماده ۷۴۲ بیان می دارد : اگر درعقد کفالت محل تسلیم معین نشده باشد ، کفیل باید مکفول را در محل عقد تسلیم کند ، مگراینکه عقد منصرف به محل دیگرباشد .

 

پرسشی که دراین زمینه بدودن پاسخ مانده این است که ، اگر به قراینی معلوم شود که احضار درمحل وقوع عقد نباید انجام شود ولی محل دیگر نیز معین نباشد ، چه باید کرد ؟ آیا عقد باطل است یا دادرس باید راه حل دیگری را برگزیند ؟ در فقه اختلاف است و بعضی بطلان عقد و بعض دیگر احضار نزد حاکم را ترجیح داده اند .۱

 

 

 

 

 

حکم به بطلان دشواراست . زیرا ، در نظام کنونی ، جز مواردی که اغراض خاص طرفین درعقد تصریح شده است، احضار مکفول تنها درمرجع صالح برای رسیدگی به حق مورد ادعا به حال مکفول له مفید است . پس ، درجایی که نتوان محل مناسبی برای احضارازراه تحلیل تراضی طرفین تعیین کرد ، چنین فرض می شود که عقد برای احضاردرمرجع صالح است . درنتیجه ، مکفول له باید پیش از درخواستاحضار برای اجرای حق مورد ادعا اقامه ی دعوا کند واگر در کفالت موقت موعد بگذرد و مکفول له دعوایی طرح نکند کفیل بری می شود .۲

 

اگرمکفول غایب باشد ، به کفیل مهلت مناسب داده می شود تا اورا حاضر کند . ماده ۷۳۴ قانون مدنی . و در مورد احضارمکفول غایب همه اهل علم قائلند که احضار غایب در صورت امکان واجب است . واگر احضار غایب ممکن نباشد ، احضاراوواجب نمی شود . به این دلیل که تکلیف مالایطاق است و چیزی بر عهده کفیل نیست ، برای اینکه کفیل از مال کفالت نکرده است .۳

 

بعضی ازعلمای شافعیه بر خلاف این نظر معتقدند ، اگر کفیل ازاحضار مکفول امتناع کند ، حبس می شود تا اینکه او را احضار کند یا ادعا کند حقی را که براوست .۴

 

قانون مدنی در ماده ۷۴۰ مقرر کرده که درصورت عدم احضار مکفول توسط کفیل ، کفیل باید از عهده حقی که بر عهده مکفول ثابت شود برآید . تعهد کفیل به احضار مدیون تعهد به نتیجه است ، و تنها قوه قاهره عذر موجه محسوب می شود و با توجه به قوانین جدید برای اجبار کفیل به احضار یا پرداخت وجه التزام ، نمی توان او را زندانی کرد .۵

 

کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۲۹۴ به نقل از سید محمد مجاهد ، مناهل ، ص ۱۷۵
 

کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۲۹۴ ، ص ۴۶۶
 

عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲ ، ص ، ۷۷۱ به نقل از مسالک
 

همان ، به نقل از نهایه
 

کاتوزیان ناصر عقود معین جلد ۴ شماره ۲۹۱ ، قانون منع توقیف۱۳۵۲
۱۲-۲تسلیم مکفول ( احضار مکفول )

 

کفیل باید بطور تام مکفول را تسلیم کند ، به گونه ای که مکفول له براومسلط شود .  واگر دسترسی به مکفول له نباشد باید مکفول را به حاکم شرع تحویل دهد ، در این صورت بری می شود .۱

 

ماده ۷۴۴ مقرر می دارد : اگر کفیل مکفول را در غیر زمان و مکان مقرریا برخلاف شرایطی که مقررکرده اند تسلیم کند ، قبول آن بر مکفول له لازم نیست ، لیکن اگر قبول کرد کفیل بری می شود ، وهمچنین ، اگر مکفول له برخلاف مقرر بین طرفین تقاضای تسلیم نماید ، کفیل ملزم به قبول نیست .

 

به عقیده بعضی از فقها زمانیکه کفیل ، مکفول را قبل از مدت معین شده در عقد حاضر کند ، مکفول له در صورتی که تحویل گرفتن آن ضرری برایش نداشته باشد ، واجب است که او را تحویل بگیرد . وهمچنین است درصورتی که درعقد کفالت مکان مشخصی برای احضار مکفول شرط شده باشد .۲

 

اما عده ی دیگری از فقها تحویل گرفتن مکفول را درشرایط بالا واجب و ضروری نمی دانند . با این توجیه که این نظر با اصول و قواعد مذهب ما که مقتضی عدم وجوب غیر حق است ، سازگارتراست . و نیز مصلحت و فا یده مدت و مکان در عقد کفالت مشترک است بین کفیل ومکفول له . مگراینکه مدت و مکان تحویل ( احضار ) در عقد کفالت به نفع کفیل باشد .۳

 

۲-۱۳ کفالت قهری :

 

به موجبماده ۷۴۵ قانون مدنی : هرکس شخصی را از تحت اقتدار ذی حق یا قایم مقام او بدون رضای او خارج کند در حکم کفیل است و باید آن شخص را حاضر کند و الا باید از عهده ی حقی که بر او ثابت شود برآید . کفالت حکمی یا قهری آن است که شخصی انسانی را که به حکم قانون یا عرف ، تحت اختیار کسی قرار گیرد گریز دهد ، مثلا از زندان فرار دهد یا در بین راه ازدست پاسبان ، خلاص کند یا بدهکاررا که در حجره ی بستانکار به مذاکره نشسته از آنجا بگریزاند یا از اقتدار وکیل یا ولی یا قیم بستانکار ، نجات دهد .۴

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱. دکتر کاتوزیان ناصر ، دوره عقود معین ۴ ، ص ۴۴۳ و ۴۴۴
۲-عقد تبعی است :

 

زیرا نفوذ آن منوط به وجود حق یا ادعای آن بر مکفول است و با سقوط این حق نیزازبین می رود .

 

۳-عقد لازم است ، منتها از یک سو :

 

زیرا کفیل نمی تواند آن را برهم زند ولی مکفول حق دارد ازوثیقه ای که برای طلب اوایجاد شده بگذرد۱. بایدافزود که همین التزام کفیل نیز به تنهایی سبب می شود که کفالت اوصاف عقد لازم را پیدا کند و با فوت و حجر مکفول منحل نشود . ( همان )البته نظری وجود دارد که کفالت را ایقاع معرفی می کند. کفالت تعهد کفیل است بدون اینکه تعهد متقابل ، برمکفول له تحمیل کند (نظیر اقرار).کفیل فقط ذمه ی خود را به سود مکفول له مشغول می کند (مبنی بر احضار مکفول ) وضرری ازاین رهگذربه مکفول له نمی رساند بلکه سود هم به او می رساند پس چه حاجت به جلب رضای مکفول است؟۲

 

این نظریه دست کم در قرن پنجم هجری عرضه شده است و رشد فوق العاده ی حقوق را در ایران زمین می رساند و به هر حال بر پایه نظریه اضرار دور می زند : به این شرح که اگر از فرض تاثیر قصد یک جانبه ،ضرری به دیگری نرسد حاجت به قبول (وتراضی عقد) نیست و اگر موجب ضرر دیگری یا دیگران شود باید آنجا عقدی بسته شود.۳

 

 

 

۴-کفالت قائم به شخص کفیل است و با مرگ او از بین می رود .

 

دخول خیاردر مدت معین وهرشرطی که به مقتضای ذات کفالت مغایرت نداشته باشد صحیح است. عقد کفالت بدون الفاظ ( بدون صیغه ) هم جاری می شود. ۴

 

بعضی از فقها تصریح کرده اند که شرط خیار در کفالت فاسد است و احتمال دارد عقد را نیز فاسد

 

کند .۵

 

 

 

 

 

دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، شماره ۲۷۹ ، ص ۴۴۵ ، به نقل از فاضل مقداد ، کنزالعرفان ، جلد ۲ ، ص ۷۱
 

دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت ،ص۱۹ به نقل از مبسوط سرخسی ج ۱۹،ص۱۷۰
 

دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت،ص۱۹
 

عاملیمحمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲ ، ص ۷۵۵
 

دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵ ، به نقل از علامه حلی ، تحریر ، ص ۲۳۴
درعقد کفالت مکفول باید معین باشد. زیرا درصورت عدم تعیین ضرروابهام وجود دارد و کمال زیان است برای طرفین عقد ازجهات متعدد.۱ موضوع تعهد کفیل احضار مکفول است . پس باید معلوم باشد که ازچه کسی کفالت می شود . معرفت تفصیلی به شخص او ضرورت ندارد ، ولی باید به گونه ای معلوم شود که متعلق قصد طرفین قرارگیرد . همچنین کفالت یکیازچند نفر درست نیست . ۲

 

تعلیق درعقد کفالت موجب بطلان آن است . زیرابا تعلیق ترتب (  موالات بین ایجاب و قبول )ممتنع می شود و قبول باید فوری باشد.۳

 

اگرشخصی بگوید من مکفول را حاضرمی کنم و یا چیزی که درذمه اوست ادا می کنم ، این وعده کفالت نیست ، و التزامی بوجود نمی آورد .

 

نوعی از کفالت پیش از اسلام وجود داشته به عنوان کفالت خسارت ، زیان و پشیمانی که مکروه است و سبب هلاکت شده .۴ درگذشته بعضی از فرقه های اسلامی ( حزمیه ی ظاهریه و شافعیه ) نظرنامساعد نسبت به کفالت داده اند که از روی بصیرت نبوده است.۵ ازشافعی نقل شده است که در باره کفالت گفته : انها ضعیفه من جهت القیاس ، لان الحر لا یدخل تحت الید .۶

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، جلد ۱۲ ، ص ۷۵۵
 

کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، ص ۴۵۳
 

عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه،جلد۱۲،ص۷۵۵
 

نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد ۲۶ صفحه ۱۸۵
 

لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص ۱۴
 

شمس الدین محمد رملی ، نهایه المنهاج ، جلد ۴ ، ص ۴۳۱ ، به نقل ازدکتر کاتوزیان ، عقود معین ۴ ، ص، ۴۴۲
۲-۴ کفالت طلب و کفالت ملاقات:

 

اول : ضمان طلب ( کفالت طلب )

 

درکتب اهل سنت کلمه ضمان ، درمعنی عام به کاررفته و شامل کفالت هم می شود . ضمان طلب عقدی است که کفیل تعهد می کند درصورت غیبت یا فراریا اختفا مدعی علیه ، او را جستوجو کرده و مدعی را به مکان او ، راهنمایی کند و بیش ازاین تکلیفی ندارد .۱

برخی نویسندگان حقوقی حالت عجز از پرداخت نفقه را به حالت عجز سابق بر عقد نکاح و حالت عجز لاحق بر عقد نکاح تقسیم بندی کرده اند و معتقدند که ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی، ناظر به عجز لاحق بر عقد نکاح می باشد، یعنی موردی که زوج در هنگام ازدواج به پرداخت نفقه قادر بوده ولی بعدها به علتی از ادای آن ناتوان گردیده است.
 

 

 

زیرا این ماده از استنکاف و عجز صحبت کرده و چون استنکاف مربوط به بعد از نکاح است؛ پس عجز منعکس در ماده، ناظر به بعد از نکاح است[۱] و تکلیف عجز سابق بر عقد نکاح در این ماده مشخص نگردیده است.

 

ج: عجز سابق بر عقد

 

در این نوع از عجز دو وجه متصور است:

 

۱- عالم نبودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:

 

زوجه بدون علم به ناتوانی زوج از پرداخت نفقه، با او ازدواج کرده است؛ چون گمان می کرده که عادتاً مرد فاقد معاش، مبادرت به ازدواج نمی کند، در این صورت زن می تواند به استناد خیار تدلیس[۲]، عقد را فسخ کند و سکوت قانون گذار را دلیل گرایش به خیار تدلیس دانسته اند.[۳]

 

در پاسخ به این ایراد که در این مورد هیچ گونه عملیات فریبکارانه ای که موجب تدلیس باشد، رخ نداده‌ است؛ گفته شده:

 

 

 

 

 

چون تدلیس به سکوت نیز رخ می دهد و سکوت را اگر به معنای خودداری از سخن ( فعل مثبت ) بگیریم عملیات فریبکارانه رخ داده است؛ پس تدلیس محقق گردیده و خیار فسخ ایجاد شده است.[۴]

 

 

 

 

 

 

اما باید گفت پذیرش این استدلال دشوار است؛ زیرا نمی توان در حالی که تدلیس نیازمند انجام عملی عمدی برای گمراه کردن طرف مقابل است، با مفروض گرفتن سکوت به عنوان فعل مثبت در حالی که اصلاً سکوت، بدون هر گونه اثر است و نمی تواند فعل مثبت انگاشته شود، این وضعیت را به استناد تدلیس، موجد حق فسخ برای زن دانست.

 

۲- عالم بودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:

 

زوجه با علم به عجز زوج، از پرداخت نفقه با او ازدواج می کند و چون عرفاً، خواسته زن این است که پس از عقد نکاح، شوهر در مهلت معقول برای بدست آوردن معاش تلاش کند و عقد ازدواج مبنی بر تأمین معیشت و پرداخت نفقه توسط زوج منعقد گردیده است؛ بنابراین زن به دلیل دارا بودن خیار تخلف از شرط فعل، می تواند با استناد به مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ قانون مدنی،[۵] عقد نکاح را فسخ کند[۶] و معتقدند که در مورد عجز سابق بر نکاح ( چه در صورت علم و چه در صورت جهل زوجه ) به نتیجه فسخ نکاح می رسیم نه طلاق یا با استناد به ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی،[۷] قائل به خیار تخلف از شرط صفت بنایی ( تمکن زوجه بر نفقه ) گردید و برای زوجه حق فسخ قائل شد.[۸]

 

این نظر با قول برخی فقها که برای زوجه در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه، حق فسخ قائل شده اند؛ منطبق است اما با قانون مدنی موافق نیست و حالت عجز از پرداخت نفقه را باید مشمول قسمت دوم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی قرار داد و برای زن قائل به وجود حق طلاق شد.

 

دکتر جعفری لنگرودی ضمن اعتقاد به فسخ نکاح در حالت « عجز سابق بر عقد نکاح » در ادامه می‌گوید: مردی که قبل از عقد نکاح عاجز از نفقه بوده و زوجه عالماً یا جاهلاً با وی زناشویی کرده و با دادن مهلت معقول، حاضر به تحصیل معاش نیست، عرفاً مستنکف محسوب می شود و صدر ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی درباره او اعمال می شود.[۹]

 

برخی نیز اعتقاد دارند؛ چنانچه زوجه قبل از ازدواج از فقر شوهر آگاهی داشته باشد و بداند که شوهر نمی‌تواند نفقه متناسب با شأن او را تهیه نماید و شوهر نیز او را بر این امر، مغرور نکرده باشد، زوجه حق طلاق به واسطه عسر و حرج به استناد عدم پرداخت نفقه، نخواهد داشت.[۱۰]

 

بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج

 

در مورد عجز شوهر از پرداخت نفقه، زن حق خواهد داشت از دادگاه درخواست طلاق کند و قانون گذار در این حکم، تفاوتی میان زن ثروتمند و نیازمند قائل نشده است.

 

پاره ای به حکم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی انتقاد داشته اند و گفته اند: « اگر هدف قانون حمایت خانواده، حفظ همبستگی زن و شوهر است؛ چرا باید زن ثروتمند بتواند به بهانه نداری شوهر از او طلاق بگیرد؟ آیا دادن چنین حقی به زوجه، با حسن معاشرت با شوهر و تشیید مبانی خانواده تعارض ندارد »؟[۱۱]

 

بر این اساس پیشنهاد شده است « در صورتی عجز شوهر از دادن نفقه از موجبات طلاق قرار گیرد که زن نیز نتواند هزینه های زندگی مشترک را تأمین کند ».[۱۲]

 

اما باید توجه داشت که علت تامه استحقاق زن نسبت به نفقه، عقد نکاح دائم و تمکین او از مرد است و عجز و ملائت مرد، تأثیری در استحقاق وی ندارد. ایجاد حق طلاق برای زن، بسته به نیاز وی به نفقه نشده است. اگرچه از نظر اخلاقی، بهتر است زن با فقر شوهر بسازد و تحمل تنگدستی را با گشاده رویی بر او آسان سازد؛ ولی این تکلیف اخلاقی؛ مستلزم فداکاری است و نمی توان از لحاظ حقوقی انتظار فداکاری از چنین زنی را داشت؛ مرز حقوق و اخلاق از یکدیگر متمایز است.[۱۳]

 

گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج

 

عسر ضد یسر و در لغت به معنای تنگی ، سختی و دشواری است.[۱۴] در قرآن کریم نیز این واژه به معنای ضد یسر آمده است: « فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً »[۱۵] و « سَیَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً ».[۱۶]

 

حرج در لغت به معنای ضیق، تنگی، فشار و گناه به کار رفته است.[۱۷] حرج در قرآن کریم در دو معنای متفاوت به کار رفته است:

 

الف- تنگی وسختی:

 

« … ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ».[۱۸]

 

« فَمَنْ یُرِدِ اللَّهُ أَنْ یَهْدِیَهُ یَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلْإِسْلامِ وَ مَنْ یُرِدْ أَنْ یُضِلَّهُ یَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَیِّقاً حَرَجاً ».[۱۹]

 

ب- گناه:

 

« لَیْسَ عَلَى الْأَعْمى‏ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْأَعْرَجِ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْمَریضِ حَرَجٌ ».[۲۰]

 

نفی عسر و حرج از قواعد فقهی پذیرفته شده است.

 

بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن

 

گروهی از فقها معتقدند که زن می تواند در مواردی غیر از مورد امتناع یا عجز شوهر از انفاق، به دادگاه مراجعه کند و درخواست صدور حکم مبتنی بر الزام شوهر به دادن طلاق، از دادگاه بنماید.

 

نخستین کسی که مستقلاً قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق برای زن دانست، مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی بود.[۲۱] وی در ملحقات عروه الوثقی بطور کلی برای زن این حق را شناخته است که اگر بقای زوجیت برای وی موجب ضرر و حرج باشد از حاکم درخواست طلاق کند و حاکم می تواند او را به استناد قاعده نفی ضرر و حرج طلاق دهد؛ مخصوصاً اگر زن جوان باشد و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد. هرچند ظاهر کلمات فقها این است که در چنین حالتی، حاکم نمی تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند، زیرا طلاق در دست مرد است. ایشان پس از بیان صور مختلف مربوط به غایب بودن شوهر یا محبوس بودن او و نقل روایاتی مبنی بر این که در صورت نپرداختن نفقه، شوهر مجبور به طلاق می شود، نتیجه می گیرد که به طریق اولی، در صورتی که بقای زوجیت موجب وقوع زن در معصیت و حرام باشد، لازم است که برای حفظ و صیانت او از گناه، با حکم دادگاه، طلاق داده شود.[۲۲]

 

نظر مرحوم طباطبایی یزدی نگرشی جدید در توجه به حقوق زن و تاحدی جبران محرومیت او از داشتن اختیار طلاق همانند مرد، به شمار می آید و مبدأ تحولی محسوب می گردد.

 

مرحوم شیخ انصاری نیز در مورد این که آیا جذام و برص در مرد از عیوب مجوز فسخ نکاح محسوب می‌شود یا نه؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و رأی فقیهان موافق با وجود حق فسخ، در ادامه می‌گوید: چون با ادامه نکاح، زوجه متضرر می گردد، در این صورت زوجه می تواند برای دفع ضرر به حاکم رجوع کرده و در صورت تشخیص ضرر و احراز آن، حاکم، شوهر را مجبور به طلاق می نماید.[۲۳]

 

میرزای قمی نیز در «جامع الشتات» نسبت به امکان مراجعه زن به دادگاه در صورت اذیت و آزار زوج و یا افتادن در عسر و حرج با ادامه وضعیت زناشویی و الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه، اظهار نظر نموده‌ است.[۲۴]

 

به نظر می رسد با الهام از همین نوع نظریات روشن بینانه فقهی، تدوین کنندگان اولیه قانون مدنی علاوه بر وضع ماده ۱۱۲۹ که به زن اجازه می داد در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه، الزام شوهر را به طلاق از دادگاه بخواهد؛ مبادرت به وضع و تصویب ماده ۱۱۳۰ مشتمل بر سه بند نموده اند و نظر مشهور را برخلاف شیوه متعارف خود، رها ساخته اند.

 

از فقهای معاصر، حضرت امام خمینی (ره) همین عقیده را داشتند. این عقیده در پاسخ به پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان هنگام اصلاح قانون مدنی و ماده ۱۱۳۰ از ایشان به عمل آمد، ابراز شده است.

 

در نامه ای که از سوی فقهای شورای نگهبان خدمت حضرت امام خمینی (ره) ارسال شد، آمده است:

 

در خصوص این مسأله که زن می تواند در صورتی که ادامه زندگی زناشویی موجب عسر و حرج باشد، با مراجعه به حاکم شرع تقاضای طلاق کند و حاکم پس از بررسی و ثبوت موضوع، شوهر را اجبار به طلاق می کند و چنانچه مرد از طلاق ابا کند، حاکم شخصاً اقدام به طلاق می نماید؛ بین فقهای شورای نگهبان اختلاف است.

 

بعضی از فقهای شورا نظر منفی دارند و می گویند: « آن چه مستلزم حرج است، لزوم عقد نکاح است و بر فرض که ادله حرج در اینجا حاکم باشد، می تواند لزوم عقد را بردارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به این که موارد فسخ، اجماعاً محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست پس حق فسخ قهراً منتفی می شود. حق طلاق هم که وجود ندارد و به دست مرد است؛ بنابراین وجهی برای تجویز مراجعه به دادگاه و اجبار شوهر به طلاق وجود ندارد ».[۲۵]

 

گروهی دیگر از فقها معتقدند که « انحصار طلاق به دست مرد منشأ حرج است و با ادله حرج، این انحصار برداشته می شود و مرد مجبور به طلاق می شود و یا حاکم، زوجه را طلاق می دهد ».[۲۶]

 

حضرت امام خمینی (ره) در پاسخ چنین فرموده است: « طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الّا با الزام وادار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع، طلاق داده شود و اگر جرأت بود، مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».

 

امام خمینی در پاسخ خود به فقهای شورای نگهبان، در واقع همانند مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، معتقد به صدور حکم طلاق توسط دادگاه بر مبنای عسر و حرج زوجه، می باشد.

 

بند دوم: بررسی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

 

متن ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی از تاریخ تصویب تاکنون، بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. تحولات صورت گرفته در این ماده و متن هایی که از آن در دست است، به ترتیب تاریخ تصویب به صورت زیر است:

 

الف) متن اصلاح شده ۸/۱۰/۱۳۶۱ کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی.

 

ب) متن اصلاح شده ۱۴/۸/۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی.

 

ج) متن اصلاح شده ۳/۷/۱۳۷۹ مجلس شورای اسلامی که به تأیید شورای نگهبان نرسید.

 

د) متن مصوب ۲۹/۴/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام.