دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر ، عقد  کفالت ، ص ۱۰۲
 

دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۸۵
احضار مکفول بوسیله ی شخص ثالث نیز همین اثر را دارد . زیرا ، هدف از کفالت احضار مدیون است و شخصیت کفیل ، اگر از لحاظ داشتن نفوذ معنوی بر مکفول مؤثر باشد ، در چگونگی حضوراو بی تاثیر است . بنابراین ، بر طبق قواعد عمومی ( ماده ۲۶۷ ق . م ) ، ایفاء تعهد کفیل از جانب دیگران نیز درست است و مکفول له حق ندارد آنرا نپذیرد .۱

 

۲ ) حضور مکفول :

 

هرگاه مکفول خود در محل و زمان مطلوب حاضر شود ، کفیل بری می شود ( بند ۲ ماده ۷۴۶ ) . زیرا ، هدف نهایی این است که طلبکار به مکفول دسرسی پیدا کند و دخالت کفیل یا شخص ثالث راه وصول به این هدف است . حضور مکفول مانند اقدام مضمون عنه به پرداخت دین است . ( ماده ۷۱۷ ق.م )۲

 

بری شدن ذمه مکفول :
کفالت عقد تبعی است و مانند ضمان ورهن با از بین رفتن دین منتفی می شود . بری شدن ذمه ی مکفول ممکن است به دلایل گوناگون باشد که ازجمله آنها است :

 

۱_دین خود را مکفول له بپردازد یا دین بوسیله ی کفیل یا شخص ثالث پرداخته شود .

 

۲_ مکفول له او را ابراء کند .

 

۳_ عقدی که منشاء ایجاد حق مکفول له براو بوده است ، بوسیله ی فسخ یا اقاله ، منحل شود .

 

 

۴_ دین مکفول به دین دیگری تبدیل شود ، خواه درنتیجه ی تبدیل موضوع یا عنوان آن باشد یا طلبکار و بدهکار دین تغییر پیدا کند .

 

۵_ دین مکفول با طلبی که از مکفول له پیدا می کند تهاتر شود .

 

۶_ کسی با رضای مکفول له ضامن دین مکفول شود .

 

۷_مکفول مالک ما فی ذمه ی خود به مکفول له شود .

 

 

 

دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، ۴ ، ص ۴۸۶
 

همان
۸_ موضوع تعهد مکفول از بین برود ، مانند اینکه مکفول له حق عبور از ملکی را مطالبه کند و ملک را دولت تصاحب کند یا سیل ببرد به گونه ای که قابل عبور نباشد .۱

 

ابراء کفیل :
مکفول له می تواند از حقی که به موجب کفالت به سود او ایجاد شده است بگذرد و خود به تعقیب مکفول بپردازد . در این صورت ، کفیل بری می شود ( بند ۴ از ماده ۷۴۶ ق . مدنی ) وضع طلبکار مانند کسی است که از وثیقه ی طلب خود صرف نظر کند و به دارایی مدیون قناعت ورزد . باضافه ، عقد کفالت از سوی مکفول له جایز است و او می تواند با فسخ عقد کفیل را از تعهد احضار معاف کند ، بدون اینکه نیازی به به رضای او داشته باشد .۲

 

انتقال حق مکفول له به دیگری :
بموجب بند ۳ از ماده ۲۹۲ ق . م ، وقتی که متعهدله حق خود را به دیگری منتقل کند ، در اصطلاح نویسندگان ماده ۲۹۲ ، تبدیل تعهد رخ می دهد . ماده ۲۹۳ اعلام می کند : در تبدیل تعهد ، تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت … ، کفالت نیز در شمار تضمین های دین است و در اثر انتقال آن به دیگری از بین می رود . بند ۵ ماده ۷۴۶ ، در زمره ی موارد برایت کفیل ، اعلام می کند : در صورتی که حق مکفول له به نحوی از انحا به دیگری منتقل شود . ، بنابراین ، اگر مکفول له طلب خود را به سود دیگری حواله دهد تا مکفول به او بپردازد ، کفیل بری می شود ، یا اگر مکفول له ملکی را که مبنای حق ارتفاق برای اوست بفروشد ، تعهد کفیل مدعی علیه ساقط می شود .۳

 

فوت مکفول :
با فوت مکفول موضوع تعهد کفیل از بین می رود .این تعهد ناظر به احضار شخص مکفول است و ارتباط به دین او ندارد تا به وراث منتقل شود . پس با مرگ مکفول موضوعی برای احضار باقی نمی ماند .۴

 

 

 

 

 

دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، ۴ ، ص۴۸۷
 

همان
 

دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، ۴ ، ص۴۸۸
 

دکتر کاتوزیان ناصر ،عقود معین ، جلد ۴ ، ص ، ۴۸۹ ، به نقل از شیخ محمد حسن نجفی جواهرالکلام ، جلد ۲۶ ، ص ۲۰۴ ،
 

فوت کفیل :
احضار مکفول با اینکه  از تعهدات قایم به شخص نیست واو می تواند برای احضار ، وکیل بگیرد و یا شخص ثالث هم می تواند تبرعا او را احضار کند معذلک این تعهد ، با فوت کفیل ، به عهده ی ورثه ی او نخواهد افتاد .

 

مفهوم مخالف ماده ۷۴۸ ق. م هم ، همین است زیرا آن ماده می گوید : فوت مکفول له ، موجب برائت کفیل نمی شود . مفهومش این است که فوت کفیل موجب سقوط تعهد اوست . این مفهوم مخالف را حقاً باید در ردیف بندهای ماده ۷۴۶ ق . م صریحاً و بدون وسواس ذکرمی کردند زیرا تاریخ حقوق ما هم صریحاً دلالت بر آن دارد و جای شک باقی نگذاشته است .۱

 

۱۵-۲مواردی که موجب سقوط تعهد کفیل نیست :

 

۱-جنون مکفول ، پس از عقد کفالت .۲

 

اما یکی از فقها معتقد است ، این احتمال داده می شود که در صورت جنون مکفول و امثال آن ، مکفول از قابلیت تحصیل حق خارج شود . با این استدلال جنون مکفول پس ازعقد کفالت ازموجبات بطلان است .۳

 

 

 

 

 

 

 

 

اما به نظر عده ی دیگراز فقها مبنای کفالت درعرف بدین تخییر است ( تخییر بین احضار مکفول و پرداخت دین ) و این مقصود بین طرفین عقد است با توجه به روایتی که ازامام صادق نقل شده که فرمودند:کفالت خسارت و زیان و ندامت است . وهمچنین همانطور که ایفاء دین از جانب غیر مدیون بدون اذن اوجایزاست (ماده ۲۶۷ قانون مدنی ) ودائن نیزملزم به قبول آن است وچنین پرداختی وفای به عهد محسوب می شود  واگر شرط باشد که مدیون یا دائن شرایط را مشخص کنند دیگر ایفاء دین ازجانب غیر مدیون صحیح نیست ،

 

 

 

( دکتر کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی جلد ۴ ، صص ۴۶۰ و ۴۶۱ )
 

( نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ص ۱۸۹ )
 

(همان ص ۱۹۰ )
پس برای کفیل هم این حق وجود دارد که داوطلبانه وفای دین کند که مقتضای سقوط حق است و موجب سقوط کفالت می شود . اقتضای کفالت اذن دراداست ، پس اذن دادن در کفالت ، اذن درلوازم آن است . و در جایی که کفالت برای چیزی بوده که بدل ندارد ، مثلا کفالت برای احضار مکفول در قتل عمد ،چون کفیل بنا بر روایاتی که وجود دارد باید برای همیشه درزندان باقی بماند و باقی ماندن او در زندان موجب ضررمی شود ، پس حاکم باید حکم به بدل آن یا چیزی که این ضرربرداشته شود بدهد . ( جواهرالکلام ص ۱۹۰ )

 

۱۰-۲مواردی که کفالت ممنوع است :

 

کفالت درصورتی صحیح است که برای مکفول له حق شرعی باشد. کفالت درحدود صحیح نیست . برای اینکه کفالت برای محکم کردن حق است وحقوق خداوند متعالی مبتنی برمساحمه واسقاط است وهمچنین دراجرای حدود تاخیر انداختن جایز نیست . ودرکتاب تذکره برای آن ادعای اجماع شده ودر احادیث مکرر از شیعه و سنی روایت شده که درحدود کفالتی نیست .۱

 

اما مصنف مفتاح الکرامه معتقد است که این نوع کفالت برای تاخیرانداختن دراجرای حد نیست و این موضوع برای کسی است که علیه اوادعای حد شده ، برای اینکه حضوراونزد حاکم واجب است و مدعی باید با اقامه شهود و یا به وسیله اقرار متهم حق خود را اثبات کند . به عبارت دیگر هنوزحد شرعی نزد حاکم اثبات نشده تا کفالت ازآن ممنوع باشد .۲

 

این استدلال بر خلاف ادعای اجماع در تذکره است . اجماع اتفاق الکل است . باتوجه به تحقیق و تفحص زیاد دردوره کارشناسی ارشد به این نتیجه رسیدم که اجماع نزد فقهای گذشته و معاصر دلیل

 

قابل اعتنایی محسوب نمی شود . شیخ اسدالله تستری کتابی به نام اجماع دارد که درآن خیلی از اجماعات را متزلزل کرده است . ایشان در آن کتاب می فرمایند دأب اصحاب بر این بوده که مثلا یک خبری می دیدند که به نظرخودشان وبه اجتهاد خودشان دارای شرایط حجیت بوده فلذا می گفته اندکه خبرصحیح را همه حجت می دانند ودلالتش هم که درست است پس مسئله اجماعی است و بعد ادعای اجماع می کردند ، شیخ انصاری هم دراین رابطه می فرماید که گاها اجماعات متناقضی ازیک شخص مثلا ابن ادریس دیده می شود که از همین دعوا مشی ونأشت می گیرد …۳

 

( نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام ، ص ۱۸۵، و مفتاح الکرامه ص ۷۶۲ )
 

( عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۲ )
 

(حضرت آیت الله نوری درس خارج فقه ، کتاب الصوم به نقل از سایت ، ۱۶/۰۱/۸۹ ، ) Baharsound.com, www.wikifeqh.ir
مرحوم ابوحنیفه کفالت از شخص غایب و محبوس را به علت عدم فایده در آن و یا عدم امکان تسلیم یا تسلیم مفید صحیح نمی داند ، اما مصنف مفتاح الکرامه هر دو را صحیح می داند. و همچنیین عده ای از علمای شافعی کفالت از کسی را که برای او حق مجهولی است صحیح نمی دانند. برای اینکه گاهی احضارمکفول دشوار می شود پس لازم می آید کفیل دین را بپردازد ، و این پرداخت به دلیل جهل ممکن نیست .۱این درحالی است که علما ضمان از دین مجهول را با این که ضمان التزام به مال است ، ابتداً جایزمی دانند ، پس کفالت که تعلق به مال ندارد بطریق اولی جایزاست .

 

همچنین شافعیها معتقدند برای اینکه اگرمکفول فوت کند ، کفیل باید تاوان چیزی را که برمکفول است بکشد ،  و این نظرنزدعلمای امامیه صحیح نیست .۲

 

۱۱-۲ترامی و دور در کفالت :

 

اگر شخصی کفیل، کفیل شود و این کفیل ها پشت سرهم بیایند ، این کفالت صحیح است . به دلیل وجود مقتضای کفالت و اگر مکفول له با کفیل اول اقاله ویا فسخ کند ، همه کفیل ها بری می شوند . و نیز اگر یکی از کفیل ها مکفول اول را احضار کند همه کفیل ها بری می شوند ، زیرا سایرکفیل ها فرع کفیل اول هستنند . دور کفالت هم صحیح است ، چنانچه در ضمان و حواله صحیح است .۳

 

ماده ۷۳۸ قانون مدنی ترامی کفالت را صراحتا پذیرفته است . اما راجع به دور کفالت قانون مدنی ساکت است .به  نظر یکی ازمؤلفان حقوق مدنی کفالت مکفول از کفیل بی فایده و نادرست است ، ( دور کفالت ) زیرا برخلاف ضمان دین انتقال پیدا نمی کند . اگر مکفول ( کفیل دوم ) دردسترس باشد ، الزام او به احضار کفیل معنی ندارد و حضورش خود به خود کفیل را بری می کند و ، هرگاه مکفول له نتواند مدیون را بیابد ، چگونه می توان احضار کفیل را ازاو خواست؟ بهمین جهت بر خلاف ضمان و حواله ، دور در کفالت باطل است .۴

 

اگر عقد کفالت بصورت مطلق باشد ، تسلیم در مکان عقد واجب می شود . به دلیل انصراف پیدا کردن اطلاق به بلد عقد ، و اگر بلد عقد را شرط کنند مؤکد می شود .۵

 

عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۲
 

همان
 

نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، ص ۲۰۷
 

کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۳۰۰ ، ص ۴۷۳
 

عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۶
ماده ۷۶۲ قانون مدنی در ماده ۷۴۲ بیان می دارد : اگر درعقد کفالت محل تسلیم معین نشده باشد ، کفیل باید مکفول را در محل عقد تسلیم کند ، مگراینکه عقد منصرف به محل دیگرباشد .

 

پرسشی که دراین زمینه بدودن پاسخ مانده این است که ، اگر به قراینی معلوم شود که احضار درمحل وقوع عقد نباید انجام شود ولی محل دیگر نیز معین نباشد ، چه باید کرد ؟ آیا عقد باطل است یا دادرس باید راه حل دیگری را برگزیند ؟ در فقه اختلاف است و بعضی بطلان عقد و بعض دیگر احضار نزد حاکم را ترجیح داده اند .۱

 

 

 

 

 

حکم به بطلان دشواراست . زیرا ، در نظام کنونی ، جز مواردی که اغراض خاص طرفین درعقد تصریح شده است، احضار مکفول تنها درمرجع صالح برای رسیدگی به حق مورد ادعا به حال مکفول له مفید است . پس ، درجایی که نتوان محل مناسبی برای احضارازراه تحلیل تراضی طرفین تعیین کرد ، چنین فرض می شود که عقد برای احضاردرمرجع صالح است . درنتیجه ، مکفول له باید پیش از درخواستاحضار برای اجرای حق مورد ادعا اقامه ی دعوا کند واگر در کفالت موقت موعد بگذرد و مکفول له دعوایی طرح نکند کفیل بری می شود .۲

 

اگرمکفول غایب باشد ، به کفیل مهلت مناسب داده می شود تا اورا حاضر کند . ماده ۷۳۴ قانون مدنی . و در مورد احضارمکفول غایب همه اهل علم قائلند که احضار غایب در صورت امکان واجب است . واگر احضار غایب ممکن نباشد ، احضاراوواجب نمی شود . به این دلیل که تکلیف مالایطاق است و چیزی بر عهده کفیل نیست ، برای اینکه کفیل از مال کفالت نکرده است .۳

 

بعضی ازعلمای شافعیه بر خلاف این نظر معتقدند ، اگر کفیل ازاحضار مکفول امتناع کند ، حبس می شود تا اینکه او را احضار کند یا ادعا کند حقی را که براوست .۴

 

قانون مدنی در ماده ۷۴۰ مقرر کرده که درصورت عدم احضار مکفول توسط کفیل ، کفیل باید از عهده حقی که بر عهده مکفول ثابت شود برآید . تعهد کفیل به احضار مدیون تعهد به نتیجه است ، و تنها قوه قاهره عذر موجه محسوب می شود و با توجه به قوانین جدید برای اجبار کفیل به احضار یا پرداخت وجه التزام ، نمی توان او را زندانی کرد .۵

 

کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۲۹۴ به نقل از سید محمد مجاهد ، مناهل ، ص ۱۷۵
 

کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۲۹۴ ، ص ۴۶۶
 

عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲ ، ص ، ۷۷۱ به نقل از مسالک
 

همان ، به نقل از نهایه
 

کاتوزیان ناصر عقود معین جلد ۴ شماره ۲۹۱ ، قانون منع توقیف۱۳۵۲
۱۲-۲تسلیم مکفول ( احضار مکفول )

 

کفیل باید بطور تام مکفول را تسلیم کند ، به گونه ای که مکفول له براومسلط شود .  واگر دسترسی به مکفول له نباشد باید مکفول را به حاکم شرع تحویل دهد ، در این صورت بری می شود .۱

 

ماده ۷۴۴ مقرر می دارد : اگر کفیل مکفول را در غیر زمان و مکان مقرریا برخلاف شرایطی که مقررکرده اند تسلیم کند ، قبول آن بر مکفول له لازم نیست ، لیکن اگر قبول کرد کفیل بری می شود ، وهمچنین ، اگر مکفول له برخلاف مقرر بین طرفین تقاضای تسلیم نماید ، کفیل ملزم به قبول نیست .

 

به عقیده بعضی از فقها زمانیکه کفیل ، مکفول را قبل از مدت معین شده در عقد حاضر کند ، مکفول له در صورتی که تحویل گرفتن آن ضرری برایش نداشته باشد ، واجب است که او را تحویل بگیرد . وهمچنین است درصورتی که درعقد کفالت مکان مشخصی برای احضار مکفول شرط شده باشد .۲

 

اما عده ی دیگری از فقها تحویل گرفتن مکفول را درشرایط بالا واجب و ضروری نمی دانند . با این توجیه که این نظر با اصول و قواعد مذهب ما که مقتضی عدم وجوب غیر حق است ، سازگارتراست . و نیز مصلحت و فا یده مدت و مکان در عقد کفالت مشترک است بین کفیل ومکفول له . مگراینکه مدت و مکان تحویل ( احضار ) در عقد کفالت به نفع کفیل باشد .۳

 

۲-۱۳ کفالت قهری :

 

به موجبماده ۷۴۵ قانون مدنی : هرکس شخصی را از تحت اقتدار ذی حق یا قایم مقام او بدون رضای او خارج کند در حکم کفیل است و باید آن شخص را حاضر کند و الا باید از عهده ی حقی که بر او ثابت شود برآید . کفالت حکمی یا قهری آن است که شخصی انسانی را که به حکم قانون یا عرف ، تحت اختیار کسی قرار گیرد گریز دهد ، مثلا از زندان فرار دهد یا در بین راه ازدست پاسبان ، خلاص کند یا بدهکاررا که در حجره ی بستانکار به مذاکره نشسته از آنجا بگریزاند یا از اقتدار وکیل یا ولی یا قیم بستانکار ، نجات دهد .۴

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱. دکتر کاتوزیان ناصر ، دوره عقود معین ۴ ، ص ۴۴۳ و ۴۴۴
۲-عقد تبعی است :

 

زیرا نفوذ آن منوط به وجود حق یا ادعای آن بر مکفول است و با سقوط این حق نیزازبین می رود .

 

۳-عقد لازم است ، منتها از یک سو :

 

زیرا کفیل نمی تواند آن را برهم زند ولی مکفول حق دارد ازوثیقه ای که برای طلب اوایجاد شده بگذرد۱. بایدافزود که همین التزام کفیل نیز به تنهایی سبب می شود که کفالت اوصاف عقد لازم را پیدا کند و با فوت و حجر مکفول منحل نشود . ( همان )البته نظری وجود دارد که کفالت را ایقاع معرفی می کند. کفالت تعهد کفیل است بدون اینکه تعهد متقابل ، برمکفول له تحمیل کند (نظیر اقرار).کفیل فقط ذمه ی خود را به سود مکفول له مشغول می کند (مبنی بر احضار مکفول ) وضرری ازاین رهگذربه مکفول له نمی رساند بلکه سود هم به او می رساند پس چه حاجت به جلب رضای مکفول است؟۲

 

این نظریه دست کم در قرن پنجم هجری عرضه شده است و رشد فوق العاده ی حقوق را در ایران زمین می رساند و به هر حال بر پایه نظریه اضرار دور می زند : به این شرح که اگر از فرض تاثیر قصد یک جانبه ،ضرری به دیگری نرسد حاجت به قبول (وتراضی عقد) نیست و اگر موجب ضرر دیگری یا دیگران شود باید آنجا عقدی بسته شود.۳

 

 

 

۴-کفالت قائم به شخص کفیل است و با مرگ او از بین می رود .

 

دخول خیاردر مدت معین وهرشرطی که به مقتضای ذات کفالت مغایرت نداشته باشد صحیح است. عقد کفالت بدون الفاظ ( بدون صیغه ) هم جاری می شود. ۴

 

بعضی از فقها تصریح کرده اند که شرط خیار در کفالت فاسد است و احتمال دارد عقد را نیز فاسد

 

کند .۵

 

 

 

 

 

دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، شماره ۲۷۹ ، ص ۴۴۵ ، به نقل از فاضل مقداد ، کنزالعرفان ، جلد ۲ ، ص ۷۱
 

دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت ،ص۱۹ به نقل از مبسوط سرخسی ج ۱۹،ص۱۷۰
 

دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت،ص۱۹
 

عاملیمحمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲ ، ص ۷۵۵
 

دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵ ، به نقل از علامه حلی ، تحریر ، ص ۲۳۴
درعقد کفالت مکفول باید معین باشد. زیرا درصورت عدم تعیین ضرروابهام وجود دارد و کمال زیان است برای طرفین عقد ازجهات متعدد.۱ موضوع تعهد کفیل احضار مکفول است . پس باید معلوم باشد که ازچه کسی کفالت می شود . معرفت تفصیلی به شخص او ضرورت ندارد ، ولی باید به گونه ای معلوم شود که متعلق قصد طرفین قرارگیرد . همچنین کفالت یکیازچند نفر درست نیست . ۲

 

تعلیق درعقد کفالت موجب بطلان آن است . زیرابا تعلیق ترتب (  موالات بین ایجاب و قبول )ممتنع می شود و قبول باید فوری باشد.۳

 

اگرشخصی بگوید من مکفول را حاضرمی کنم و یا چیزی که درذمه اوست ادا می کنم ، این وعده کفالت نیست ، و التزامی بوجود نمی آورد .

 

نوعی از کفالت پیش از اسلام وجود داشته به عنوان کفالت خسارت ، زیان و پشیمانی که مکروه است و سبب هلاکت شده .۴ درگذشته بعضی از فرقه های اسلامی ( حزمیه ی ظاهریه و شافعیه ) نظرنامساعد نسبت به کفالت داده اند که از روی بصیرت نبوده است.۵ ازشافعی نقل شده است که در باره کفالت گفته : انها ضعیفه من جهت القیاس ، لان الحر لا یدخل تحت الید .۶

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، جلد ۱۲ ، ص ۷۵۵
 

کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، ص ۴۵۳
 

عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه،جلد۱۲،ص۷۵۵
 

نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد ۲۶ صفحه ۱۸۵
 

لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص ۱۴
 

شمس الدین محمد رملی ، نهایه المنهاج ، جلد ۴ ، ص ۴۳۱ ، به نقل ازدکتر کاتوزیان ، عقود معین ۴ ، ص، ۴۴۲
۲-۴ کفالت طلب و کفالت ملاقات:

 

اول : ضمان طلب ( کفالت طلب )

 

درکتب اهل سنت کلمه ضمان ، درمعنی عام به کاررفته و شامل کفالت هم می شود . ضمان طلب عقدی است که کفیل تعهد می کند درصورت غیبت یا فراریا اختفا مدعی علیه ، او را جستوجو کرده و مدعی را به مکان او ، راهنمایی کند و بیش ازاین تکلیفی ندارد .۱

برخی نویسندگان حقوقی حالت عجز از پرداخت نفقه را به حالت عجز سابق بر عقد نکاح و حالت عجز لاحق بر عقد نکاح تقسیم بندی کرده اند و معتقدند که ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی، ناظر به عجز لاحق بر عقد نکاح می باشد، یعنی موردی که زوج در هنگام ازدواج به پرداخت نفقه قادر بوده ولی بعدها به علتی از ادای آن ناتوان گردیده است.
 

 

 

زیرا این ماده از استنکاف و عجز صحبت کرده و چون استنکاف مربوط به بعد از نکاح است؛ پس عجز منعکس در ماده، ناظر به بعد از نکاح است[۱] و تکلیف عجز سابق بر عقد نکاح در این ماده مشخص نگردیده است.

 

ج: عجز سابق بر عقد

 

در این نوع از عجز دو وجه متصور است:

 

۱- عالم نبودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:

 

زوجه بدون علم به ناتوانی زوج از پرداخت نفقه، با او ازدواج کرده است؛ چون گمان می کرده که عادتاً مرد فاقد معاش، مبادرت به ازدواج نمی کند، در این صورت زن می تواند به استناد خیار تدلیس[۲]، عقد را فسخ کند و سکوت قانون گذار را دلیل گرایش به خیار تدلیس دانسته اند.[۳]

 

در پاسخ به این ایراد که در این مورد هیچ گونه عملیات فریبکارانه ای که موجب تدلیس باشد، رخ نداده‌ است؛ گفته شده:

 

 

 

 

 

چون تدلیس به سکوت نیز رخ می دهد و سکوت را اگر به معنای خودداری از سخن ( فعل مثبت ) بگیریم عملیات فریبکارانه رخ داده است؛ پس تدلیس محقق گردیده و خیار فسخ ایجاد شده است.[۴]

 

 

 

 

 

 

اما باید گفت پذیرش این استدلال دشوار است؛ زیرا نمی توان در حالی که تدلیس نیازمند انجام عملی عمدی برای گمراه کردن طرف مقابل است، با مفروض گرفتن سکوت به عنوان فعل مثبت در حالی که اصلاً سکوت، بدون هر گونه اثر است و نمی تواند فعل مثبت انگاشته شود، این وضعیت را به استناد تدلیس، موجد حق فسخ برای زن دانست.

 

۲- عالم بودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:

 

زوجه با علم به عجز زوج، از پرداخت نفقه با او ازدواج می کند و چون عرفاً، خواسته زن این است که پس از عقد نکاح، شوهر در مهلت معقول برای بدست آوردن معاش تلاش کند و عقد ازدواج مبنی بر تأمین معیشت و پرداخت نفقه توسط زوج منعقد گردیده است؛ بنابراین زن به دلیل دارا بودن خیار تخلف از شرط فعل، می تواند با استناد به مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ قانون مدنی،[۵] عقد نکاح را فسخ کند[۶] و معتقدند که در مورد عجز سابق بر نکاح ( چه در صورت علم و چه در صورت جهل زوجه ) به نتیجه فسخ نکاح می رسیم نه طلاق یا با استناد به ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی،[۷] قائل به خیار تخلف از شرط صفت بنایی ( تمکن زوجه بر نفقه ) گردید و برای زوجه حق فسخ قائل شد.[۸]

 

این نظر با قول برخی فقها که برای زوجه در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه، حق فسخ قائل شده اند؛ منطبق است اما با قانون مدنی موافق نیست و حالت عجز از پرداخت نفقه را باید مشمول قسمت دوم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی قرار داد و برای زن قائل به وجود حق طلاق شد.

 

دکتر جعفری لنگرودی ضمن اعتقاد به فسخ نکاح در حالت « عجز سابق بر عقد نکاح » در ادامه می‌گوید: مردی که قبل از عقد نکاح عاجز از نفقه بوده و زوجه عالماً یا جاهلاً با وی زناشویی کرده و با دادن مهلت معقول، حاضر به تحصیل معاش نیست، عرفاً مستنکف محسوب می شود و صدر ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی درباره او اعمال می شود.[۹]

 

برخی نیز اعتقاد دارند؛ چنانچه زوجه قبل از ازدواج از فقر شوهر آگاهی داشته باشد و بداند که شوهر نمی‌تواند نفقه متناسب با شأن او را تهیه نماید و شوهر نیز او را بر این امر، مغرور نکرده باشد، زوجه حق طلاق به واسطه عسر و حرج به استناد عدم پرداخت نفقه، نخواهد داشت.[۱۰]

 

بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج

 

در مورد عجز شوهر از پرداخت نفقه، زن حق خواهد داشت از دادگاه درخواست طلاق کند و قانون گذار در این حکم، تفاوتی میان زن ثروتمند و نیازمند قائل نشده است.

 

پاره ای به حکم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی انتقاد داشته اند و گفته اند: « اگر هدف قانون حمایت خانواده، حفظ همبستگی زن و شوهر است؛ چرا باید زن ثروتمند بتواند به بهانه نداری شوهر از او طلاق بگیرد؟ آیا دادن چنین حقی به زوجه، با حسن معاشرت با شوهر و تشیید مبانی خانواده تعارض ندارد »؟[۱۱]

 

بر این اساس پیشنهاد شده است « در صورتی عجز شوهر از دادن نفقه از موجبات طلاق قرار گیرد که زن نیز نتواند هزینه های زندگی مشترک را تأمین کند ».[۱۲]

 

اما باید توجه داشت که علت تامه استحقاق زن نسبت به نفقه، عقد نکاح دائم و تمکین او از مرد است و عجز و ملائت مرد، تأثیری در استحقاق وی ندارد. ایجاد حق طلاق برای زن، بسته به نیاز وی به نفقه نشده است. اگرچه از نظر اخلاقی، بهتر است زن با فقر شوهر بسازد و تحمل تنگدستی را با گشاده رویی بر او آسان سازد؛ ولی این تکلیف اخلاقی؛ مستلزم فداکاری است و نمی توان از لحاظ حقوقی انتظار فداکاری از چنین زنی را داشت؛ مرز حقوق و اخلاق از یکدیگر متمایز است.[۱۳]

 

گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج

 

عسر ضد یسر و در لغت به معنای تنگی ، سختی و دشواری است.[۱۴] در قرآن کریم نیز این واژه به معنای ضد یسر آمده است: « فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً »[۱۵] و « سَیَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً ».[۱۶]

 

حرج در لغت به معنای ضیق، تنگی، فشار و گناه به کار رفته است.[۱۷] حرج در قرآن کریم در دو معنای متفاوت به کار رفته است:

 

الف- تنگی وسختی:

 

« … ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ».[۱۸]

 

« فَمَنْ یُرِدِ اللَّهُ أَنْ یَهْدِیَهُ یَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلْإِسْلامِ وَ مَنْ یُرِدْ أَنْ یُضِلَّهُ یَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَیِّقاً حَرَجاً ».[۱۹]

 

ب- گناه:

 

« لَیْسَ عَلَى الْأَعْمى‏ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْأَعْرَجِ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْمَریضِ حَرَجٌ ».[۲۰]

 

نفی عسر و حرج از قواعد فقهی پذیرفته شده است.

 

بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن

 

گروهی از فقها معتقدند که زن می تواند در مواردی غیر از مورد امتناع یا عجز شوهر از انفاق، به دادگاه مراجعه کند و درخواست صدور حکم مبتنی بر الزام شوهر به دادن طلاق، از دادگاه بنماید.

 

نخستین کسی که مستقلاً قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق برای زن دانست، مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی بود.[۲۱] وی در ملحقات عروه الوثقی بطور کلی برای زن این حق را شناخته است که اگر بقای زوجیت برای وی موجب ضرر و حرج باشد از حاکم درخواست طلاق کند و حاکم می تواند او را به استناد قاعده نفی ضرر و حرج طلاق دهد؛ مخصوصاً اگر زن جوان باشد و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد. هرچند ظاهر کلمات فقها این است که در چنین حالتی، حاکم نمی تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند، زیرا طلاق در دست مرد است. ایشان پس از بیان صور مختلف مربوط به غایب بودن شوهر یا محبوس بودن او و نقل روایاتی مبنی بر این که در صورت نپرداختن نفقه، شوهر مجبور به طلاق می شود، نتیجه می گیرد که به طریق اولی، در صورتی که بقای زوجیت موجب وقوع زن در معصیت و حرام باشد، لازم است که برای حفظ و صیانت او از گناه، با حکم دادگاه، طلاق داده شود.[۲۲]

 

نظر مرحوم طباطبایی یزدی نگرشی جدید در توجه به حقوق زن و تاحدی جبران محرومیت او از داشتن اختیار طلاق همانند مرد، به شمار می آید و مبدأ تحولی محسوب می گردد.

 

مرحوم شیخ انصاری نیز در مورد این که آیا جذام و برص در مرد از عیوب مجوز فسخ نکاح محسوب می‌شود یا نه؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و رأی فقیهان موافق با وجود حق فسخ، در ادامه می‌گوید: چون با ادامه نکاح، زوجه متضرر می گردد، در این صورت زوجه می تواند برای دفع ضرر به حاکم رجوع کرده و در صورت تشخیص ضرر و احراز آن، حاکم، شوهر را مجبور به طلاق می نماید.[۲۳]

 

میرزای قمی نیز در «جامع الشتات» نسبت به امکان مراجعه زن به دادگاه در صورت اذیت و آزار زوج و یا افتادن در عسر و حرج با ادامه وضعیت زناشویی و الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه، اظهار نظر نموده‌ است.[۲۴]

 

به نظر می رسد با الهام از همین نوع نظریات روشن بینانه فقهی، تدوین کنندگان اولیه قانون مدنی علاوه بر وضع ماده ۱۱۲۹ که به زن اجازه می داد در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه، الزام شوهر را به طلاق از دادگاه بخواهد؛ مبادرت به وضع و تصویب ماده ۱۱۳۰ مشتمل بر سه بند نموده اند و نظر مشهور را برخلاف شیوه متعارف خود، رها ساخته اند.

 

از فقهای معاصر، حضرت امام خمینی (ره) همین عقیده را داشتند. این عقیده در پاسخ به پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان هنگام اصلاح قانون مدنی و ماده ۱۱۳۰ از ایشان به عمل آمد، ابراز شده است.

 

در نامه ای که از سوی فقهای شورای نگهبان خدمت حضرت امام خمینی (ره) ارسال شد، آمده است:

 

در خصوص این مسأله که زن می تواند در صورتی که ادامه زندگی زناشویی موجب عسر و حرج باشد، با مراجعه به حاکم شرع تقاضای طلاق کند و حاکم پس از بررسی و ثبوت موضوع، شوهر را اجبار به طلاق می کند و چنانچه مرد از طلاق ابا کند، حاکم شخصاً اقدام به طلاق می نماید؛ بین فقهای شورای نگهبان اختلاف است.

 

بعضی از فقهای شورا نظر منفی دارند و می گویند: « آن چه مستلزم حرج است، لزوم عقد نکاح است و بر فرض که ادله حرج در اینجا حاکم باشد، می تواند لزوم عقد را بردارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به این که موارد فسخ، اجماعاً محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست پس حق فسخ قهراً منتفی می شود. حق طلاق هم که وجود ندارد و به دست مرد است؛ بنابراین وجهی برای تجویز مراجعه به دادگاه و اجبار شوهر به طلاق وجود ندارد ».[۲۵]

 

گروهی دیگر از فقها معتقدند که « انحصار طلاق به دست مرد منشأ حرج است و با ادله حرج، این انحصار برداشته می شود و مرد مجبور به طلاق می شود و یا حاکم، زوجه را طلاق می دهد ».[۲۶]

 

حضرت امام خمینی (ره) در پاسخ چنین فرموده است: « طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الّا با الزام وادار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع، طلاق داده شود و اگر جرأت بود، مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».

 

امام خمینی در پاسخ خود به فقهای شورای نگهبان، در واقع همانند مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، معتقد به صدور حکم طلاق توسط دادگاه بر مبنای عسر و حرج زوجه، می باشد.

 

بند دوم: بررسی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

 

متن ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی از تاریخ تصویب تاکنون، بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. تحولات صورت گرفته در این ماده و متن هایی که از آن در دست است، به ترتیب تاریخ تصویب به صورت زیر است:

 

الف) متن اصلاح شده ۸/۱۰/۱۳۶۱ کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی.

 

ب) متن اصلاح شده ۱۴/۸/۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی.

 

ج) متن اصلاح شده ۳/۷/۱۳۷۹ مجلس شورای اسلامی که به تأیید شورای نگهبان نرسید.

 

د) متن مصوب ۲۹/۴/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام.

 

 

گفتاراول :عقد کفالت در حقوق کشورامارات متحده عربی

 

۱-۱-۳کلیات:

 

فصل ۵ قانون مدنی کشورامارات متحده عربی راجع به قراردادهای با ضمانت شخصی است. درکشور امارات کلمه ضمان به مفهوم عام خود به کاررفته و کفالت را نیزدربرمی گیرد . وتفکیک دقیقی بین ضمانت و کفالت وجود ندارد.

 

 

 

 

 

طبق مفاد ماده ۱۰۵۶ قانون مدنی این کشور ، ضمانت الحاق تعهد یک فرداست به متعهد اصلی(ضم ذمه به ذمه ) ، و شخص ضامن دراجرای این تعهد مسوولیت دارد.

 

اینعقد ممکن است با بکارگیری ازالفاظ کفالت یا ضمانت ایجاد شود و یا کلماتی که معنای ضمانت داشته باشند .(ماده ۱۰۵۷ )

 

عقد ضمان با پیشنهاد وایجاب ازطرف ضامن و قبول مضمون له (متعهدله) منعقد می شودودرصورتی که مضمون له صراحتا قبول خود رااعلام نکند عقد تشکیل نمی شود. (ماده۱۰۵۸ )

 

درصورتی که شخص ضامن در عقد ضمانت شرایطی رااختیار کند که نفع و سود شخصی و یک طرفه خود را درنظر گرفته باشد عقد ضمانت باطل است . ( ماده ۱۰۵۹ ) ولی استفاده ازشروط معتبر دیگر یا محدود شدن عقد برای زمان مشخص دراین عقد معتبر است .(ماده ۱۰۶۰ )

 

 

 

 

 

 

 

۲-۱-۳انواع ضمان :

 

 

۱)تضمین حضور یک فرد

 

کفالت ازیک فرد ، شخص کفیل را متعهد می کند درزمان مشخص شده مکفول رابه ذی نفع این کفالت (مکفول له ) تحویل دهد واگر این کاررا انجام ندهد دادگاه می تواند کفیل را به پرداخت غرامت به نفع مدعی محکوم کند ،مگر در صورتی که ثابت شود کفیل توانایی احضار مکفول رابنا به دلایل خاصی که پس ازعقد ایجاد شده ندارد ،دراین صورت قاضی می تواند او را از پرداخت غرامت معاف کند .(بند ۱  ماده۱۰۶۸)

 

اگردرعقد کفالت شرط شده باشد که درصورت عجزکفیل ازاحضارمکفول ( کهازاوبرایکاریا هدف تعیین شده کفالت کرده ) باید به مکفول له (ذی نفع) غرامتی پرداخت شود یا به عبارت دیگر در عقد کفالت وجه التزام عدم انجام تعهد پیش بینی شده باشد ، کفیل باید آنرا بپردازد . قابل توجه است که اگرقاضی تشخیص دهد که این شرط عادلانه نبوده می تواند بخشی یا تمام مبلغ پیش بینی شده درعقد را ببخشد. (بند ۲ ماده ۱۰۶۸ )

 

اگرشخص کفیل تعهد کرده باشد ،در صورتی که فرد مورد کفالتش(مکفول) نتواند دینش را بپردازد اواین دین راپرداخت می کند ،باید دین مزبور را به مکفول له (ذی نفع ) پرداخت کند (ماده۱۰۶۹) .  به عبارت دیگر درکشورامارات متحده عربی شخص متعهد در عقد کفالت (کفیل) درصورت عدم تصریح عقد به وجه التزام عدم انجام تعهد ، منحصراً تعهد احضارمکفول را دارد وبا توجه به مفاد بند ۱ ماده ۱۰۶۸ در صورت احضار نکردن مکفول قاضی می تواند کفیل را به پرداخت غرامت محکوم کند. اما کفیل مختار است که با تحویل دادن مکفول یا پرداخت بدهی اوبه اینعقد خاتمه دهد(مفاد ماده۱۰۷۰). که این نظر موافق نظر بعضی ازفقهای امامیه است .۱

 

۳-۱-۳تسلیم مکفول :

 

کفیل باید مکفول را درمحل مورد توافق درعقد به مکفول له تحویل دهد واگربرای تسلیم محلی تعیین نشده باشد ،باید در محل انعقاد عقد تحویل دهد(۱۰۷۱) .

 

 

 

 

 

 

 

نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد۲۶
اگرکفیل به علت غیبت مکفول دین او را بپردازد و یا ازعهده جریمه تعیین شده توسط قاضی برآید و بعداً مشخص شود که مکفول فوت کرده(قبل از پرداخت غرامت یا ادای دین ) وجوهات پرداخته شده به او عودت داده می شود(ماده ۱۰۷۲ ) .  بنابراین فوت مکفول در حقوق امارات موجب سقوط تعهد کفیل است.

 

درحالی که در عقد ضمان ،اگر ضامن قبل از پرداخت دین فوت کند ،ازماترک او پرداخت خواهد شد . ( ماده۱۰۸۴)

 

۴-۱-۳تزاحم ضمانت و کفالت

 

اگردرعقد مشخص نشود که ضمانت برای اموال است یا ضمانت ازشخص(کفالت) با توجه به ماده ۱۰۵۷ که این اجازه را برای مشابه بودن لفظ مورد استفاده درعقد قرارداده است ، وهیچ شواهدی نیزبرای اثبات این که ضمانت برای اموال است یا کفالت از شخص است وجود نداشته باشد ، چنین فرض می شود که ضمانت برای اموال است و اگرضامن ادعا کند که عقد کفالت بوده و متعهد له نیز ادعا کند ضمانت برای اموال بوده ، باید ضامن سوگند یاد کند .(ماده ۱۰۷۳ )

 

 

 

 

 

۵-۱-۳کفالت و ضمانت زن :

 

در صورتی که یک زن بدون اجازه شوهرش مبادرت به انعقاد عقد کفالت یا ضمانت کرده باشد ، شوهرش می تواند عقد را فسخ کند مشروط براین که درصورت مسئولیت همسرش به پرداخت دین یاغرامت ،میزان آن کمتر از یک سوم اموال همسرش نباشد.( ماده ۱۰۷۴)

 

۶-۱-۳ترامی ضمانت :

 

ممکن است فرد ضامن ،خود ضامن دیگری را داشته باشد در این صورت متعهدله می تواند در صورت تمایل برعلیه هر کدام از آنها اقامه دعوی کند و اگرمتعهد له برعلیه هریک ازضامن ها اقامه دعوی کرد حق اوبرای اقامه دعوی بر علیه ضامن دیگرازبین نخواهد رفت .(ماده ۱۰۷۸ )

 

۷-۱-۳آثارکفالت :

 

۱)بین کفیل و مکفول له :

 

کفیل باید پس ازاتمام زمان تعیین شده درعقد تعهد خود را انجام دهد .(۱۰۷۷ماده)

 

اگر تعهد مشروط باشد ،باید درصورت فراهم شده شرایط مندرج ، تعهد خود را انجام دهد .

 

هرگونه کفالتی که به موجب مفاد قانون معتبر منعقد شده باشد ،می تواند به موجب حکم دادگاه از اعتبار ساقط شود.