«مال» کلمه ای عربی است.(عبدالنبی،۱۳۸۱، ذیل واژه ی مال) در لغت آنچه تملک پذیرد را گویند.(ابن منظور، ۶۳۶،۱۳۶۳) نخست به طلا و نقره مال می گفتند و سپس به هر چیز عینی ذخیره شدنی و تملک پذیر مال گفتند. اعراب شتر را مال می خواندند، زیرا دارایی را بر آن می نهادند.(تقی زاده و هاشمی،۹،۱۳۹۱) در فرهنگ فارسی معین(۳۰۷۸،۱۳۷۵) در تعریف مال آمده است: «آنچه در ملک کسی باشد و آنچه ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته و…».
 

درترمینولوژی حقوق آمده است: «مال در اصل، از فعل ماضی میل است به معنی خواستن. در فارسی هم به مال، خواسته می گویند». (جعفری لنگرودی،۳۱۲۶،۱۳۷۸) البته به نظر می رسد مال از ریشه میل نیست، زیرا در ادبیات عرب، انحراف و کج شدن را میل گویند؛ بنابراین، ترجمه مال به خواستن درست نیست. بی شک واژه ی مال درگذر تاریخ، بسیار دگرگون شده است و به تدریج عرف مصادیق جدیدی به مال افزوده است؛ بنابراین، برای تعریف مال باید از عرف کمک گرفت، چنانچه عرف به تدریج معنی مال را گسترانیده و اکنون منفعت و حقوق مبادله پذیر را نیز مال می داند؛ چیزی را که امکان تصرف در آن نباشد را مال نمی گویند.( تقی زاده و هاشمی،۱۰،۱۳۹۱)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

پس از بیان معنی مال از نظر لغوی باید متذکر شویم که، در علوم مختلف نیز اصطلاحاً برای هر لغت معنی و مفهومی در نظر گرفته شده یا به عبارت دیگر، برای هر لغت مفهومی قرارداد یا وضع شده است که شناخت آن مفهوم نیز بسیار حائز اهمیت است.

 

گفتار دوم: تعریف مال از دیدگاه حقوقدانان

 

به طور کلی باید توجه داشت که مال دارای یک مفهوم نسبی است و بر حسب زمان و مکان مفهوم آن متغیر خواهدبود. چه بسا چیزی در یک زمان و یا مکان معین و براساس یک فرهنگ خاص، مال به حساب آید ولی در زمان و مکان و یا فرهنگ دیگری برای آن، مفهوم مال قائل نباشند. با این وجود به عنوان یک قاعده کلی می‌‌توان چنین گفت: تحدید مفهوم مال به نحوه ی نگرش انسان در زمان ها، مکان ها و فرهنگ های مختلف به اشیاء مربوط می‌‌شود؛ یعنی هر چیزی که انسان جهت رفع نیازها و احتیاجات خویش مورد استفاده قرار داده و در حیات اجتماعی‌‌اش برای آن ارزش و بهای خاص قائل شده، صفت مال را پیدا کرده و موضوع حقوق مالی قرار گرفته است. در قانون مدنی تعریفی از مال

 

نشده بلکه مصادیق آن ذکر شده است. فقهاو حقوقدانان هر یک سعی کرده اند تعاریفی ارائه دهند که کامل باشد که در ذیل به بیان چند تعریف می پردازیم:

 

 

 

 

 

 

 

از نظرحقوقی، به چیزی مال گفته می شود که دارای دو شرط اساسی باشد: اول این که مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی ودوم قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملّت معین را داشته باشد.(کاتوزیان،۹،۱۳۸۶)

 

برخی مال را چیزی می دانند که به علت منافع واقعی یا اعتباری آن، مورد رغبت عقلا واقع شده و در مقابل آن نقدینه یا چیز دیگری می پردازند.(گرجی، ۳۱۱،۱۳۶۹)

 

جناب آقای دکتر شهیدی(۵۰،۱۳۸۷) از حقوقدانان کشورمان معتقدند که:

 

     مال چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد. باید دانست مالیت یک مفهوم مطلق نیست، بلکه یک مفهوم نسبی است و با شرایط و اوضاع خاص سنجیده می شود. می دانیم که در مفهوم مال عنصر جامعه نهفته است. زیرا وجود ارزش اقتصادی بدون جامعه بی معنی است. مثلا اگر فقط یک نفر در عالم وجود می داشت، دیگر مالیت نسبت به چیزی قابل تصور نبود. ولی دخالت جامعه در مفهوم مالیّت، به معنی ارزش دادن به یک شیء با در نظر گرفتن شرایط و اوضاع و احوال و نیازهایی است که ممکن است شیء بر طرف سازد. بدین جهت لازم نیست که جامعه حتماً به یک شیء نیاز داشته باشد، تا مفهوم مالیّت محقّق گردد، بلکه کافی است که جامعه با لحاظ وجود نیاز، هر چند نیاز دیگری باشد، با در نظر گرفتن شرایط، برای یک شیء ارزش بشناسد. با توجه به آنچه گفته شد، معلوم می شود که ممکن است شیئی در وضع معمولی، مورد نیاز هیچ کس از افراد جامعه نباشد، ولی در شرایط خاصی مورد نیاز یک یا چند فرد قرار گیرد. این شیء دارای مالیّت خواهد بود. زیرا با لحاظ نیاز انسانی، هر چند که نیاز یک فرد هم باشد، جامعه برای آن ارزش اقتصادی می شناسد و همین امر کافی برای تحقّق مالیّت است. مثلاً هوا در شرایط معمولی و در محیط خشکی مالیّت ندارد، ولی برای غواصی که در اعماق اقیانوس کپسول اکسیژن او تمام شده است دارای ارزش است. حال اگر فرض کنیم غواصی دیگر در آنجا حاضر باشد که بتواند به وسیله ی سیلندر مقداری هوا داخل کپسول این غواص کند و این هوا را بفروشد، نمی توان این معامله را به عنوان فقدان مالیّت مورد معامله باطل دانست. زیرا هرگاه جامعه شرایط را در نظر گیرد، برای همین هوا ارزش اقتصادی می شناسد هرچند که خود، احتیاج به آن نداشته باشد. همچنین عکس خانوادگی شخصی، فقط برای افراد آن خانواده ارزش دارد و بر این اساس ارزش اقتصادی دارد هر چند که مورد نیاز دیگران نباشد.

 

تعدادی از حقوقدانان در تعریف مال معتقدند که: تعیین معنا و مفهوم مال هم درحقوق مدنی(از لحاظ مباحثی مثل لزوم مالیّت داشتن مبیع) و هم در حقوق جزا از اهمیت برخوردار است. اگر بخواهیم از تعریف دوری مال توسط فقیهان که گفته اند (المال ما یُبذَلُ بِاِزائه المال) پرهیز کنیم باید بگوییم که مال آن چیزی است که پرداخت پول یا یک کالای با ارزش دیگر در مقابل آن، هم از نظر عرف و هم از نظر شرع، جایز شناخته شود.بنابراین چیزهایی مثل هوا یا حشرات یا غذاهای فاسد شده ی بلا مصرف، که از نظر عرف قابل مبادله با کالای با ارزش دیگری شناخته نمی شوند( جز در شرایط استثنایی مثلاً در مورد هوای موجود در محفظه ی اکسیژن دو غواص که زیر دریا هستند) مال محسوب نشده و در نتیجه ربایش آن ها سرقت محسوب نخواهد بود، از سویی دیگر کالاهایی چون آلات لهو یا مشروبات الکلی، که از نظر فقه اسلامی و قانون ایران ذاتاً فاقد ارزش می باشند، مال محسوب نشده و بنابراین ربایش آن ها جز درموارداستثنایی (مثل این که غیر مسلمانی از غیر مسلمان دیگر خمر برباید، یا این که استفاده ی مشروع استثنایی از آن ها قابل تصور باشد) سرقت محسوب نمی گردد. لیکن به نظر نمی رسد که رواج داشتن کالا در بازار در بین مردم، یعنی متقوّم بودن آن به طور مطلق، شرط مالیّت داشتن آن باشد.بنابراین ربایش نوشته ای که حاکی از حق مالکیّت یا طلبی است(مثل چکی که در وجه شخص خاصی صادر شده و تنها توسط او قابل وصول است) یا ربایش یک عکس منحصر به فرد خانوادگی، هر چند که برای اشخاص دیگر فاقد ارزش اقتصادی است، به دلیل این که شرع و عرف دادن مال یا کالای با ارزش دیگری را برای حفظ یا به دست آوردن آن مذموم نمی شمارد(یعنی آن را متقوّم نسبی به حساب می آورد) سرقت محسوب می گردد. البته در این گونه موارد، با توجه به این که ارزش اقتصادی این گونه اموال در بازار به حد نصاب نمی رسد، سرقت مستوجب حد توسط رباینده ارتکاب نمی یابد.(میرمحمد صادقی، ۲۰۸،۱۳۸۸)

 

جناب آقای دکتر گلدوزیان(۱۲۶،۱۳۸۷) در تعریف مال در بحث سرقت چنین  می نویسند: «ربودن اشیایی که مالیت ندارند مثل هوا، آب دریا یا مشروبات الکلی در نظام اسلامی به دلیل عدم مالیت، سرقت تلقی نمی شود. ولی لازم نیست که مال حتماً دارای اهمیت مالی باشد بلکه همین که برای دارنده ی آن ارزش معنوی یا عاطفی داشته باشد ربایش تحقق پیدا می کند.»

 

جناب آقای دکتر سید جلال الدین مدنی (۱۳۸۲، ۱۶۱-۱۶۰) در تعریف مال گفته اند:

 

     مال چیزی است که قابل داد و ستد باشد و برای آن تقاضا مطرح بوده و بتوان آن را به پول ارزیابی کرد. چیزی که قابلیت برای داد و ستد ندارد ولو این که مورد نیاز انسان باشد به آن مال گفته نمی شود. نور خورشید و هوا از چیزهایی است که به شدت مورد نیاز است، ولی کسی نمی تواند آن را بفروشد و با این که مورد نیاز موجودات است و اهمیت حیاتی دارد از نظر اقتصادی ارزش مبادله ندارد. چون مال قابل داد و ستد می باشد و افراد می توانند مالک آن باشند. ولی ضرورت ندارد که برای مال مالک خاصی باشد، چنان که قانون مدنی احکام اموالی که مالک خاصی ندارند را پیش بینی کرده است. تا زمانی تصور می شد که فقط به اشیاء مادی می توان مال گفت ولی با توسعه ی جوامع و گسترش ارتباطات و پیشرفت های حاصله کم کم اطلاق مال دامنه ی وسیعی پیدا کرد به طوری که هر چه را که بتوان در دارایی شخص قرار داد، می تواند در عنوان مال مطرح باشد، مثل حق اختراع، حق تالیف، طلب، حقوقی که از برنامه نویسی کامپیوتری حاصل می گردد، مبیع و ثمن و همه اینها زیر عنوان مال قرار می گیرند، چنانچه زمین و منزل و اتومبیل این وضع را دارند. قانونگذار هم در موادی از قانون که کلمه ی مال را به کار برده نظر بر همین معنی وسیع داشته است. در ماده ی۱۲۱۷ ق.م که اداره ی اموال صغیر را بحث می کند یا در ماده ی ۱۲۱۴ ق.م که ازعدم نفوذ تصرفات و معاملات غیررشید نام می برد و یا در ماده ی ۹۴۶ ق.م که سهم ارث زوج در اموال زوجه را معین می کند، منظورش از مال معنی وسیع آن است، با وجود این گاهی به جای استفاده از کلمه ی مال در معنی وسیع «اموال و حقوق مالی» را با هم آورده، مثل ماده ی ۱۲۱۲و۱۲۱۳ ق.م. با توضیحاتی که در خصوص مال و اموال داده شد می توان گفت مال چیزی است که: اولاً در مقابل نیازمندیهای انسان مفید باشد، ثانیاً قابلیّت اختصاص به یک انسان یا یک ملّت را داشته باشد. کسی که صد هزار تومان طلبکار است، دارنده ی مالی است که با آن می تواند بخشی از نیازهای زندگی را بر طرف سازد، همین وجه نقد قابلیّت اختصاص یافتن دارد.

 

در کل با توجه به گفته های فوق، مال چیزی است که مردم در برابر آن پول یا مال دیگری بدهند. برای مثال، برای یک شاخه چوب خشک کسی پول نمی دهد، پس مال محسوب نمی شود؛ زیرا نوع انسان ها و عرف، ارزش تجاری و داد و ستد برای آن، قائل نیستند.(جعفری لنگرودی،۱۲،۱۳۸۸)

 

مرکز تحقیقات قوه ی قضائیه در قم در مقام نقد و بررسی ماده ی ۱۹۷ ق.م.ا.س تعاریف متعددی که از مال شده را جمع آوری کرده است، از جمله:  المراد من المال فالظاهر هو ان کل شیء یکون مطلوباً و مرغوباً عند الناس- ما یبذل باذائه المال- مال چیزی است که قابل مبادله باشد خواه مادی باشد چون خانه و یا معنوی باشد چون طلب- هر چه قابل تقویم به پول باشد مال است- آنچه می ارزد و تلف کننده ضامن آن است مال است- آنچه که طبع آدمی به آن مایل و قابل ذخیره کردن برای وقت حاجت باشد مال است- مال آن چیزی است که پرداخت پول یا کالای با ارزش دیگری در مقابل آن هم از نظر عقل و هم از نظر شرع جایز شناخته شود- مال عبارت است از هر چیزی که میان مردم قابلیّت مبادله و داد و ستد داشته باشد و هنگام فروش بابت آن وجه یا چیزی که متناسب با قیمت آن باشد به مالک و فروشنده بدهند، مشروط بر این که خرید و فروش و حمل آن بر خلاف قانون و موازین شرعی نباشد.(مدنی، ۱۳۸۲، ۱۶۰)

 

حقوقدانان تعریف دیگرى نیز در رابطه با مال ارائه داده‌اند و آن این است که: مال به چیزى گفته مى‌شود که داراى عناصر ذیل باشد:

 

۱- امکان اختصاص به شخص (اعم از حقیقى و حقوقى) را داشته باشد.

 

۲- قابل نقل و انتقال باشد.

 

۳- منفعت عقلایى داشته باشد.

 

۴- در بینش حقوقدانان اسلامى منفعت حلال داشته باشد، لذا در بینش اسلام، خوک و شراب، مال به حساب نمى‌آیند.

 

۵- محکى باشد نه حاکى؛ یعنى اگر چیزى حاکى از واقعیتى باشد آن واقع مال است نه آن حاکى. به عنوان مثال: اوراق قرضه که حاکى از طلب، است آن طلب مصداق مال است نه اوراق قرضه.( طاهرى، ۱۴۱۸،۱۷۰-۱۶۹)

 

دکتر علی عباس حیاتی(۱۳۸۹، ۱۴) در کتاب خود در مورد تعریف مال پس از تعریف لغوی آن در مورد تعریف اصطلاحی مال می نویسد: «… هرچند که می توان از جمع موادی از قانون مدنی از جمله مواد۲۱۵ و ۳۴۸ به بعضی از عناصر تعریف مال دست یافت. ولی در هر حال ارائه ی تعریفی جامع به کمک دکترین و رویه ی قضایی امکان پذیر است. اجمالاً می توان مال را این گونه تعریف کرد: مال چیزی است که دارای منفعت عقلائی و مشروع بوده و قابلیّت داد وستد در بازار معاملات را داشته و بر حسب نیازهای فردی و اجتماعی قابلیّت اختصاص یافتن به شخص یا اشخاصی را دارد.»

 

گفتار هفتم: ترکه متوفای بلاوارث – امور حسبی

 

 

 

 

 

[۱]. اصل ۴۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: «  ظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران برپایه سه‌بخش دولتی‌، تعاونی و خصوصی با برنامه‌ریزی منظم و صحیح‌استوار است‌.
بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ‌، صنایع مادر، بازرگانی ‌خارجی‌، معادن بزرگ‌، بانکداری‌، بیمه‌، تأمین نیرو، سدها وشبکه‌های بزرگ آب رسانی‌، رادیو و تلویزیون‌، پست و تلگراف وتلفن‌، هواپیمایی‌، کشتی رانی‌، راه و راه‌آهن و مانند این ها است که به‌صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است‌.

 

الف)حکم
 

حکم عبارتند­از جعل و انشاء، بعث و زجر؛«یعنی حکم آن است که شارع حکمی تکلیفی یا وضعی درباره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند که شامل حکم تکلیفی و وضعی می­شود»(محقق داماد،۱۴۰۶،ج۲،  :۲۵۶)، یکی از مشخّصه های اصلی حق این هست که قابلیت اسقاط و یا انتقال دارد ولی حکم اینطور نیست یعنی نه قابلیت اسقاط دارد و نه منتقل می­شود. و همچنین در حکم، اراده شخص در نتیجه آن تاثیری ندارد، ولی در حق اراده­ی شخص تاثیرگذار می­باشد(پیشین) و همچنین گفته شده که حکم در حقوق در دو معنا کاربرد دارد:۱)حکم به معنای فرمان ودستور۲)حکم به معنای قضا ودادرسی؛ حکم در معنای اول اعمّ از حق است و شامل وضعی و تکلیفی، فردی و اجتماعی مطرح است و نیز شامل احکام پنجگانه، در حالیکه حق در این معنا فقط در روابط اجتماعی مطرح است، حکم در معنی دوم خود زیر مجموعه­ی حقوق است. از دیدگاه فقهی نیز مهمترین تفاوت بین حق وحکم، غیر قابل اسقاط بودن حکم است در حالی­که حق معمولاً قابل اسقاط می­باشد(دانش پژوه وخسروشاهی،۱۳۸۳ :۲۶-۲۷)، بنا­بر­این حق، یک نوع امتیاز محسوب می شود، در حالی­که حکم یک نوع قانون است.در واقع حق و حکم دنباله­روی هم هستند ولی لزوماً یکی نیستند. و گاهی هم تمایز مصادیق این دو با هم مشکل است، در مثل چنین مواردی باید به دلایل و میزان دلالت آنها رجوع کرد تا با ملاحظه­ی آثار ولوازم آن بتوان، حق یا حکم بودن آن را مشخص کرد، مثلاً در مورد حقّ خیار در عقود لازم، به­خاطر اینکه شارع برای دو طرف عقد یا یکی از آنها توانایی بر فسخ و امضاء قرار داده است«حق» محسوب می­شود ولی در مورد جواز در عقود جایز چون توانایی و قدرتی برای فسخ یا اجاره برای دو طرف درنظر گرفته نمی­ شود«حکم» می­باشد(طباطبایی یزدی،۱۴۲۳ :۲۸۰-۲۸۱) ولی غروی اصفهانی در مورد تمایز بین مصادیق حق و حکم می­فرماید: باید به اصول مراجعه کرد چون موضوع عمومات، حق می باشد که در بحث مورد نظر مشکوک است (غروی­اصفهانی، ۱۴۰۸، ج۱ :۱۲).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

البتّه برخی هم معتقدند که برای تشخیص حق از حکم باید به آثار آن توجه نمود، که اگر این آثار قابلیّت نقل و انتقال داشته باشد و همچنین قابل اسقاط باشد، این« حق» محسوب می­شود ولی اگر هیچ یک از آثار فوق را نداشته باشد از مصادیق«حکم» خواهد بود. البتّه به این نظریّه ایراداتی وارد شده که از جمله­ی آن این هست که این نحوه­ی تمایز مستلزم دور هست و همچنین درست است که

 

هر آنچه قابل نقل و انتقال و اسقاط می­باشد«حق» می­باشد ولی این به این معنی نیست که هر آنچه قابل نقل و انتقال و اسقاط نباشد«حکم» باشد، بلکه باید به مفاد ادلّه نیز توجه شود( محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۲ :۲۸۸).

 

 

 

 

 

ب) تکلیف

 

تکلیف به معنای امر به یک چیز مشکل است و در اصطلاح دینی به اوامر و دستورات الهی اطلاق می شود، در اندیشه­های اسلامی حق و تکلیف دو مفهومی هستند که در مقابل هم قرار می­گیرند و رابطه آنها تلازم است، یعنی هر کجا برای کسی بر عهده­ طرف مقابل حقّی ثابت شود، آن فرد در مقابل آن حق مکلّف است که وظیفه­اش را در مقابل صاحب حق انجام دهد(جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۵۵) . و همچنین در مورد حق وتکلیف گفته شده که این دو، دو روی یک سکه­ اند و هر دو با هم جعل می­شوند، یعنی هر جا حقی باشد، تکلیفی هم هست و بالعکس، با این تفاوت که حق اختیاری است ولی تکلیف الزامی می­باشد( مصباح یزدی، ۱۳۷۷، ج۱ :۳۰-۳۱) برای مثال پدر نسبت به پسرش حقی دارد که در این صورت آن پسر نسبت به حق پدر مکلف محسوب می­شود. در هر حال وقتی حق را در مقابل تکلیف قرار می­دهیم، آن فرد در مقابل صاحب حق مکلف محسوب می­شود.

 

البته چنین نیست که لزوماً هر کجا که حق ثابت می­شود، تکلیفی هم ثابت شود چون گاهی حقی ثابت می­شود ولی در مقابل آن تکلیفی نیست مثلاً یکی از حق­هایی که هر فردی دارد این هست که محبوب باشد ولی این را بیان نمی کند که در مقابلش انسانی مکلف هست که وی را دوست داشته باشد، بنا­بر­این نمی توان گفت که حتماً هر کجا که حقی است، تکلیفی هم وجود دارد(صرامی، ۱۳۸۵ : ۱۹۸-۱۹۹).

 

ج) سلطنت

 

حق در اصطلاح فقهی در دو معنا به کار می­رود، گاهی معنای عامی دارد که شامل حکم، منفعت و عین می­شود ولی گاهی معنای خاص دارد که که مقابل این معنای عام است. نظر مشهور فقها این هست که حق به معنی سلطنت می باشد( انصاری، ۱۴۱۰، ج۱ :۲۲۴) و نیز گفته شده ما وقتی در فقه از حق صحبت می کنیم نوعی سلطنت و سلطه در آن نهفته است و حق سلطنتی ضعیف هست( جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۴-۲۵). و همچنین در برخی از تعاریف از فقها در مورد حق گفته شده: معروف آن هست که حق سلطنتی اعتباری است نه سلطنتی تکلیفی(غروی­اصفهانی، ۱۴۰۸، ج۱ :۱۰) و گروهی از فقها ازجمله طباطبایی یزدی در این باره می­فرماید: « حق نوعی از سلطنت بر چیزی است که یا متعلق بر عین هست مانند حقّ رهانه  و حقّ طلبکاران بر ترکه میت و یا متعلق به غیر عین است مانند سلطنتی که در حقّ الخیار که متعلق به عقد هست وجود دارد؛ یا سلطنت بر شخصی است مانند حق حضانت و حق قصاص، پس آن مرتبه­ای ضعیف از ملکیت است بلکه نوعی از آن است و صاحب حق مالک چیزی است که مسئولیت آن بر عهده اوست؛ همانند آنچه که در ملکیت وجود دارد که شخص، مالک عین یا منفعت است»(طباطبایی یزدی، ۱۴۲۳: ۲۸۰) ولی انصاف آن هست که حق در اصطلاح فقهی سلطنت بر فعلی خاص است، پس ملک سلطنت بر عین و منفعت است و حق بطور دائم ویا غالباً سلطنت بر فعل است، بر این اساس، حق خیار سلطنت بر فسخ عقد است و حقّ شفعه سلطنت بر اخذ سهم شریک در مقابل عوض است(مکارم شیرازی، ۱۴۱۳ :۲۸).

 

د) ملک

 

ملک یا ملکیت عبارتند­­­از رابطه اعتباری مخصوصی که بین مالک و مملوک وجود دارد و این رابطه و علاقه گاهی از اسباب ارادی مانند معاملات به وجود می­آید و گاهی هم از اسباب غیر ارادی مانند توارث موجود می­شود که این رابطه از لحاظ شدّت و ضعف، دارای مراتبی هست که مرتبه­ی شدید آن را «ملکیت» و مرتبه ضعیف آن را «حق» می­گویند، حال اگر این رابطه اعتباری موجود بین شخص و مملوک از حیث متعلق آن تام وکامل باشد آن را ملکیت می­نامند که از آثار آن سلطه کامل بر جمیع تصرفات می­باشد همانند رابطه ای که از طریق خرید وفروش به وجود می­آید ولی اگر این رابطه تام نباشد، موجب سلطه­ی شخص بر جمیع تصرفات نمی­ شود، همانند حقی که مرتهن نسبت به مال مرهونه دارد. گفته شده حق در معنای عام خود عبارتند­از «سلطه ای که برای شخصی بر شخص دیگر یا مالی یا شیئی جعل و اعتبار می­شود» در این معنای عام، حق شامل ملک هم می­شود و به موجب این تعریف حق وملک از یک حقیقت هستند با این تفاوت که حق مرتبه­ی پایین­تری از ملک است، به عبارتی دیگر، ملک یک مفهوم مشکّک دارای مراتب است که اولین مرتبه­ی پایین آن،حق است(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۲ :۲۸۴)، آیت الله خویی در فرق بین حق و ملک می فرماید: آن هست که ملکیّت هم به اعیان تعلق می­گیرد هم به افعال، ولی حق فقط به افعال تعلق می گیرد(خوئی،۱۳۷۸،ج۲: ۴۴-۴۵) امّا جوادی آملی از اینکه حق را نوعی ملکیّت به حساب آوردند نا­صواب می داند به این دلیل که اولاً صاحب حق می ­تواند علاوه بر توانایی ترک و اباحه آن حق را از خود اسقاط کند و ثانیاً اینکه متعلّق حق همیشه عملی از اعمال هست ولی متعلّق ملک افزون بر عمل، شیء نیز می ­تواند باشد و ثالثاً اینکه ملک، سلطنتی قویّه است درحالی که حق سلطنتی ضعیفه محسوب می­شود(جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۵)، پس با این اوصاف تفاوت بین حق و ملک روشن می­شود و آن در میزان شدت و ضعف سلطنت می­باشد که در هر دو موجود می­باشد.

 

ه) ماهیّت اعتباری مستقل

 

از آنجایی که فسخ یک عمل تشریفاتی نمی باشد پس سازو کارهای آن بعد از انحلال و اتمام قرارداد در قانون ذکر نشده است ولی در برخی موارد فسخ حالت تشریفاتی می یابد و برای آثار آن در آینده می توان بحث کرد. فسخ قراردادهای پیمانکاری را می تواند از نوع ایقاع تشریفاتی قلمداد نمود و به استناد قسمت اول ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان، کارفرما موظف است مراتب فسخ را کتبا به اطلاع پیمانکار برساند.
 

 

 

 

 

 

 

معمولا کارفرما پس از اتخاذ تصمیم نسبت به فسخ پیمان، طی نامه رسمی مراتب فسخ را به پیمانکار اعلام می دارد و در نامه مذکور علت فسخ پیمان نیز ذکر می گردد. با عنایت به اینکه فسخ یک عمل حقوقی یکجانبه است صرف اعلام اراده فسخ کننده برای انجام فسخ کفایت می کند، با توجه به شرایط مندرج در قرارداد می بایستی این اعلام به صورت کتبی انجام شود ولی اعلام فسخ نیاز به طی مراحل قضایی ندارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ولی پذیرش این نظریه علاوه بر مغایرت فلسفه وجودی حق فسخ پیش بینی شده در شرایط عمومی پیمان با روح قانون مدنی نیز مغایرت دارد.

 

با عنایت به اینکه نوشته از کاملترین اقسام اشاره است و فعلی است که می تواند مقصود را به طور صریح بفهماند زیرا آنچه را که می توان تلفظ نمود امکان نگارش آن نیز وجود دارد لذا می توان اراده انشایی دایر بر فسخ را به صورت ارسال نامه سفارشی یا اظهارنامه حاوی اعلام فسخ به پیمانکار اعلام نمود ولی با توجه به اینکه تسلیم اظهارنامه به دایره ثبت اظهارنامه ها و ابلاغ آن به پیمانکار مانع از ادعاهای بعدی پیمانکار در مورد تاریخ ارسال یا مضمون اعلام فسخ می گردد، عمدتا کارفرمایان دولتی با تسلیم اظهار نامه قصد خود را دایر بر فسخ پیمان اعلام می نماید.

 

 

در مورد تاریخ تحقق فسخ این سوال ممکن است مطرح می گردد که آیا فسخ از تاریخ تسلیم اظهارنامه تحقق می یابد یا تاریخ ابلاغ اظهارنامه به پیمانکار؟ و آیا عدم ابلاغ فسخ به پیمانکار، تغییری در ماهیت حقوقی فسخ پیمان می دهد؟

 

با عنایت به اینکه فسخ یک عمل حقوقی یک جانبه است که از اراده واحد به وجود می آید و اراده دیگری در آن تاثیر ندارد لذا با انشاء اراده فسخ کننده فسخ واقعی می شود و در تحقق آن کاشف خارجی نقشی ندارد. این عقیده که بعضی از نویسندگان حقوق مدنی از آن تبعیت نموده اند ظاهرا ریشه اش به شیخ طوسی نسبت داده شده که می گفته است در ایقاع مانند نذر و عهد و سوگند عهد قلبی کافی است، زیرا خداوند بر آنچه بر دلها می گذرد آگاه است و نیازی به کاشف و لفظ ندارد.

 

در این رابطه استاد سید حسن امامی اعتقاد دارد از نظر تحلیل حقوقی، ایقاع زائیده شده اراده واحد است و اراده دیگری در آن تاثیر ندارد، بدین جهت نمی توان کاشف خارجی در تحقق آن موثر باشد… در ایقاع کاشف فقط می تواندیکی از دو جنبه را داشته باشد. اعلامی یعنی به وسیله کاشف ایقاع کننده اراده خود را به طرف اعلام می دارد و اشهادی یعنی کاشف و اراده انشائی برای اطلاع گواهان می باشد… بنابراین وجود کاشف در ایقاع زائد می باشد و اراده حقیقی برای ایجاد آن کافی است مگر آنکه قانون در مورد خاص تصریح به لزوم کاشف نموده باشد.[۱]

 

به تصور ما، با عنایت به اینکه اعمال حقوقی زمانی می توانند در روابط اجتماعی تاثیر بگذارند که عینیت خارجی یافته و قابل ارائه باشند و با توجه به اینکه اثر فسخ محدود به شخصیت و دارایی کارفرما در قرارداد پیمانکاری نمی باشد و بایستی در برابر پیمانکار اثبات و اجرا گردد و در مقام اجرای عمل حقوقی، پیمانکار بایستی از مفاد آن اطلاع پیدا کند تا بتواند آن را رعایت نماید و در مقام اثبات نیز باید وجود فسخ چهره خارجی پیدا کند و به عنوان پدیده اجتماعی احراز شود، لذا از وقتی که اظهارنامه حاوی اعلان فسخ پیمان به پیمانکار تسلیم گردیده یا نامه سفارشی حاوی چنین اعلانی تحویل او شده و رسید دریافت گردیده پیمان فی مابین کارفرما و پیمانکار فسخ شده تلقی می گردد زیرا عمل مزبور نوعا کاشف از آن است که کارفرما پیمان را فسخ نموده است.

 

در تحقق فسخ، حضور حاکمو رسیدگی دادگاه لازم نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج به رسیدگی قضایی ندارد ولی برای اینکه کارفرما بتواند از حقوق پیش بینی شده در ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان، بهره مند گردد ناگزیر بایستی دادخواست به خواسته «تایید فسخ انجام شده» به دادگاه صلاحیتدار، تقدیم نماید.

 

مراجعه به دادگاه برای تایید فسخ انجام شده در مورد قراردادهایی که پیمانکار خارجی است و در صورت وقوع اختلاف ممکن است اعمال حق جنبه برون مرزی پیدا نموده و به یک سازمان خارجی نیز ارتباط پیدا کرده و کارفرما نمی تواند به همان سهولتی که در مورد پیمانکاران داخلی اقدام می کند عمل نماید، بیشتر ضرورت پیدا می کند، زیرا اعمال حقوق مندرج در ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان در مورد ضبط ضمانتنامه های بانکی پیمانکار، در عمل با مشکلاتی مواجه می گردد، چه اعمال حق فسخ، ایجاب می نماید که کارفرما بدوا صحت فسخ انجام شده را با توجه به تعارض قوانین در دادگاه صلاحیتدار اثبات نماید تا بتواند از بانک ضامن درخواست ضبط ضمانتنامه پیمانکار را بنماید. از طرف دیگر چون کارفرما می تواند علاوه بر ضبط ضمانتنامه های پیمانکار، خسارات ناشی از تخلفات پیمانکار و نیز مطالبات احتمالی خود را از سایر اموال و ماشین آلات او استیفاء نماید، لذا ناچار خواهد بود، درستی اقدام خود را در فسخ پیمان مربوطه در معرض بررسی دادگاه صلاحیتدار قرار دهد.

 

ممکن است کارفرما و پیمانکار هر دو به دلایل خاص خود با استناد به مواد مختلف شرایطی عمومی پیمان نسبت به فسخ پیمان اقدام نمایند. چنین مواردی در صورت قبول فسخ از طرف کارفرما بایستی مفاد ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان اعمال گردد و در صورت قبول فسخ از طرف پیمانکار، بایستی وفق مفاد مادتین ۴۹ و ۲۸ شرایط عمومی پیمان، عمل شود و آثار مواد فوق نه تنها کاملا با همدیگر متفاوت بوده بلکه متضاد می باشد. لذا در چنین مواردی فسخ انجام شده بایستی در معرض قضاوت دادگاه صلاحیتدار قرار گیرد تا طرف ذینفع بتواند از حقوق و مزایای مربوط به فسخ پیمان از ناحیه خود استفاده نماید.

 

در دعوی شرکت «فین ایران کنتراکتور گروپ» علیه وزارت و شهرسازی، به رغم آنکه وزارت مسکن و شهرسازی قبلا نسبت به فسخ پیمان فی ما بین اقدام نموده بود ولی شرکت پیمانکار نیز به استناد فورس ماژور زمان انقلاب، پیمان مزبور را فسخ و از دادگاه درخواست تایید اعلام فسخ خود را نموده بود، در حالیکه در هیچ یک از مواد پیمان و شرایط عمومی آن مراجعه طرفین به مراجع قضایی برای تایید اعلام فسخ پیش بینی نشده بود.[۲]

 

گفتار اول: قابل اسقاط بودن فسخ و منتفی بودن بحث اسقاط در انفساخ
 

خیار فسخ حق و مانند هر حق دیگر قابل اسقاط است. پس دارنده خیار فسخ می تواند حق خود را یک جانبه ساقط کند یا سقوط آن را ضمن عقد نکاح یا عقد دیگری شرط نماید (ماده ۴۴۸ قانون مدنی).

 

اما انتقال حق فسخ نکاح را نمی توان پذیرفت، چه خیار فسخ در نکاح، امری شخصی است و فقط یکی از زوجین می تواند آن را اعمال کند؛ پس این حق غیرقابل انتقال به موجب قرارداد و یا از طریق ارث است (مستنبط از مادۀ ۴۴۶ قانون مدنی).[۳]

 

خیار فسخ را می توان در طی قراردادی یا براساس ماده ۱۰ قانون مدنی ساقط کرد. زیرا مبنای آن اختیاری است که به یک طرف یا طرفین داده می شود پس می توان به نوعی این اختیار را سلب کرد حتی اگر در خود قرارداد این امر ذکر نشود می توان براساس ماده ۱۰ به این عمل اقدام کرد.

 

اده ۱۰ قانون مدنی از جمله ابداعاتی است که در فقه وجود نداشته و حاصل و ثمره حقوق می باشد باید گفت که مبنای این ماده جلوگیری از شرایط و آثار عقود معین می باشد به عبارت دیگر هر گاه طرفین قراردادمی خواهند عقدی را ایجاد کنند که در قالب هیچ یک از مصادیق عقود معین نمی گنجد شکل ظاهری آن را بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی توجیه می کنند. ماده ۱۰ قانون مدنی با عقد صلح شباهت و تفاوت های زیادی دارد به طوری که باعث اختلافات بسیاری میان حقوق دانان و اساتید مطرح این رشته شده است که محل بحث آن در این جا نمی باشد.

 

به نظر می رسد برای پی بردن به مبنای اصل لزوم باید عقودی را که قالب وسیعی دارند شناخت یکی از این موراد عقد صلح می باشد.

 

صلح (از مصدر صالح و صلاح)[۴] با ضمه صاد و سکون لام در لغت به معنی آشتی و سازش آمده است و در اصطلاح سیاست به دست کشیدن از جنگ با عقد قرارداد می گویند. در اصطلاح فقه، نوعی عقد است و آن است که کسی ملکی یا مالی یا حقی از خود به دیگری واگذار کند و ببخشد، یا دعوایی را با قرار و پیمانی بین خود حل و فصل کند.[۵]

 

در اصطلاح حقوق عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون اینکه توافق آنها معنون به عنوان یکی از عناوین معروف عقود (از قبیل بیع و اجاره و رهن و غیره) باشد.[۶]

 

قانون مدنی در مقام تعریف عقد صلح در ماده ۷۵۲ چنین مقرر می کند: «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود».

 

این ماده در واقع عقد صلح را تعریف نکرده است بلکه به چهار قسم از عقد صلح اشاره کرده است به این شرح:

 

الف) صلح دعوی موجود

 

ب) صلح دعوی محتمل

 

ج) صلح در غیر دعوی (یا صلح بدوی) که در مورد معاملات واقع شده باشد.

 

د) صلح با انتفاء دعوی در خارج قلمرو معاملات که با عبارت «و غیر آن» بیان گردیده و در عین حال بر ابهام کار افزوده است.[۷]

 

برخی از استادان بدون اینکه تعریفی از این عقد ذکر کنند به بررسی ماهیت این عقد پرداختند و با تشریح مبانی آن سعی در روشن نمودن جایگاه این عقد در کنار عقود معین کردند.[۸]

 

به اعتقاد برخی از حقوق دانان اصطلاح صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیر آن.[۹]

 

همچنین آمده است که: «عقد صلح، عقدی است که با توافق و رضایت طرفین صورت می گیرد و عمل بر طبق توافق خواهد بود و بر طرفین لازم است به عبارت دیگر عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون این که توافق آن ها معنون به عنوان یکی از عناوین معروف عقود (از قبیل بیع و اجاره و رهن و غیره) باشد.[۱۰]

 

دو تن از نویسندگان حقوق مدنی تعریف واحدی را از صلح ارائه می دهند به این صورت که : «صلح عقدی است که به موجب آن طرفین متعاقدین تنازع موجودی را قطع و یا از تنازع احتمالی جلوگیری می نمایند و یا به موجب آن طرفین معامله دیگری می نمایند بدون آن که شرایط و احکام خاصه آن معامله لازم الرعایه باشد».[۱۱]

 

در قانون مدنی مصر[۱۲] بر خلاف قانون مدنی ایران، در ماده ۵۴۹ عقد صلح تعریف شده است. این ماده مقرر می دارد: «صلح عقدی است که به موجب آن دو طرف، به طور کامل متقابل با عدول از بخشی از ادعاهای خود تنازع موجود را رفع می کنند یا مانع تنازع محتمل می شوند.»[۱۳]

 

در قانون مدنی فرانسه، در ماده ۲۰۴۴ در تعریف عقد صلح آمده است: «صلح عقدی است که در آن طرفین اختلافات بوجود آمده یا اختلافی که در آینده بوجود خواهد آمد را فیصله می دهند…»

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول: اثر قوه قاهره دائم بر قرارداد

 

ماده ۷۹ کنوانسیون تنها در مورد شرایط تحقق قوه قاهره و اثر آن بر معافیت طرف نقض کننده قرارداد از مسئولیت، بحث می‌کند و اشاره‌ای به اثر آن بر قرارداد ندارد. با این وجود حقوقدانان معتقدند که در قراردادهای بازرگانی، چنانچه عدم امکان اجرای قرارداد، دائمی ‌باشد قرارداد منحل می‌گردد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷). برای مثال، اگر یک موزه آمریکایی یک اثر هنری فرانسه را برای نمایش در ایالات متحده بخرد اما سپس به علت وضع برخی از مقررات مربوط به صدور اشیا، تحویل آن غیرممکن شود، فروشنده نمی‌تواند ثمن را مطالبه کند. زیرا وی در موضعی نخواهد بود که مبیع را تحویل دهد. بنابراین حتی اگر طرف زیان دیده نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد در زمان وقوع حادثه خود به خود از بین می‌رود. علت انحلال قرارداد در این مورد ممنوعیت قانونی است که یکی از مصادیق فورس ماژور می‌باشد. این راه حل در بسیاری از کشورها مانند آلمان و فرانسه نیز پذیرفته شده است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۴).

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد

 

در صورتی که عدم امکان اجرای قرارداد در اثر فورس ماژور موقتی باشد، بر اساس قواعد کلی حاکم بر فورس ماژور، موجب تعلیق قرارداد می‌گردد و پس از رفع مانع قرارداد اثر قانونی خود را حفظ می‌کند و اجرای آن باید از سر گرفته شود. این حکم را می‌توان از مضمون بند ۳ ماده ۹۷ کنوانسیون نیز دریافت. در این بند آمده است: «استثنای مقرر در این ماده، در جریان دوره‌ای که مانع به قوت خود باقی است مجری خواهد بود». این امر همان مفاد تعلیق می‌باشد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- اسماعیلی، ۱۳۸۱:

 

۲۶۲).

 

گفتار سوم: اثر قوه قاهره بر اجرای بخشی از قرارداد

 

گاهی فورس ماژور تنها بر اجرای بخشی از قرارداد اثر گذار است و بقیه قرارداد کماکان مورد اجرا می‌باشد. در چنین شرایطی سوال مطرح می‌گردد که قرارداد چه حالتی پیدا می‌کند؟ آیا متعهدله حق دارد که از حق فسخ خود استفاده نماید؟

 

بند ۳ ماده ۷۹ به عدم امکان اجرای قرارداد در مدت زمان محدود اشاره کرده است. اما در مورد عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد اشاره‌ای ندارد. با این حال در بند ۱ این ماده آمده است، در صورت تحقق شرایط، طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء «هریک از تعهدات»[۱] خود نخواهند بود. از آن جایی که عبارت عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات در بند ۱ ماده ۷۹ به طور واضح چگونگی عدم توفیق در ایفاء را مشخص نمی‌کند،  می‌توان اینگونه نتیجه گرفت که شامل عدم اجرای تمام یا بخشی از تعهدات یا در مورد تاخیر یا عیب باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۲۷- Southerington, 2001, n.152- Rimke, 1999-2000, n.75, p.214).

 

بنابراین در صورت عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد می‌توان به این ماده استناد کرد و متعهد را از مسئولیت بری دانست. اما اگر به هر علتی عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد با ماده ۷۹ قابل انطباق نباشد، متعهدله می‌تواند با استناد به بند ۱ ماده ۵۱ کنوانسیون برای جبران خسارت خود به مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون برای بخش اجرا شده قرارداد مراجعه کند. بنابر ماده ۵۱ کنوانسیون، اگر فقط بخشی از کالای موضوع قرارداد به خریدار تحویل شود و یا اگر فقط بخشی از کالای تحویل شده منطبق با قرارداد باشد، به خریدار حق داده می‌شود که با استناد به مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون درخواست کالای جانشین نموده یا قیمت را به نسبت کاهش دهد و یا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده، قرارداد را فسخ نماید. همینطور خریدار حق دارد که با استناد به بند ۱ ماده ۴۶ از فروشنده اجرای آن بخشی از تعهد که مانعی در اجرای آن وجود ندارد را بخواهد و اگر فروشنده از این کار خودداری کرد، در صورت تحقق نقض اساسی قرارداد، حق فسخ و مطالبه خسارت خواهد داشت. در برخی موارد نیز، در صورتی که بخش قابل اجرا و غیرقابل اجرای تعهد دارای چنان ارتباطی باشد که هریک بدون دیگری برای خریدار غیرقابل استفاده گردد، خریدار می‌تواند از پذیرفتن بخش قابل اجرا خودداری کند و بلافاصله قرارداد را فسخ کند. زیرا چنین شرایطی نقض اساسی قرارداد محسوب می‌شود (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۵-۳۹۴- Southerington, 2001, n.153).

 

این راه حل برای آن دسته از حقوقدانانی که معتقدند استفاده از طریق جبران خسارت از جمله حق فسخ در صورت عدم امکان اجرای تمام تعهد به طور همیشگی ناکارآمد می‌باشد، خالی از فایده نمی‌باشد. زیرا راه حلی برای عدم تحمیل اجرای بخشی از قرارداد نسبت به متعهدله می‌باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۵-۱۴۴).

 

مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین

 

اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین به طور کلی در بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون، معافیت بیان شده است. اما حدود و ثغور این معافیت در بندهای ۳ و ۵ همین ماده مشخص شده است که موجب بروز بحث‌های زیادی شده است و ما ذیلا به آن‌ها می‌پردازیم.

 

گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد

 

بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون که نسخه‌ای از پاراگراف ۱ ماده ۷۴ قانون متحد الشکل بیع بین المللی ۱۹۶۴ می‌باشد، تصریح می‌کند چنانچه شرایط مقرر در این ماده جمع باشد، طرف متخلف «مسئول عدم توفیق در اجرا نیست». با توجه به عبارات کلی که در این بند به کار رفته است، به نظر می‌رسد طرف دیگر نمی‌تواند به هیچ گونه طرق جبران خسارت متوسل شود و این راه حل مطابق با قانون متحد الشکل بیع بین المللی است. اما این تصور درست نیست و بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون که مکمل بند ۱ این ماده محسوب می‌شود، حدود معافیت متعهد را مشخص کرده است. طبق بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون متعهد تنها از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد معاف می‌باشد و لاغیر (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲-۱۴۱- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵- Schwenzer, 2009, p.720- Lindstrom, 2006, n.67).