۳-۱-۲- آرای قابل فرجام صادره از دادگاه های نخستین

846. 846. فرجام خواهی و رسیدگی دیوان عالی کشور معمولاً باید در صورتی انجام شود که امر هم در دادگاه نخستین و هم در دادگاه تجدیدنظر مورد قضاوت قرار گرفته باشد؛ در این صورت قضات ماهوی، نسبت به امور موضوعی و حکمی علی الاصول، رسیدگی لازم نموده و ابعاد امر به گونه ی دقیق تری مشخّص گردیده و در نتیجه دیوان عالی کشور در رسیدگی، به گونه ای شایسته و سریع می تواند به تکلیف خود عمل نماید. در عین حال، قانونگذار، بیشتر برای نگهداری از حقوق محکوم علیه رأی مرحله ی نخستین که در مهلت مقرّر تجدیدنظر خواهی ننموده، اجازه داده است، در مواردی، نسبت به رأی مزبور مستقیماً در دیوان عالی کشور فرجام خواهی نماید. صدر مادّه ۳۶۷ ق. ج. اعلام می نماید «آرای دادگاه های بدوی که به علّت عدم درخواست تجدیدنظر قطعیّت یافته قابل فرجام خواهی نیست …» مگر در مواردی که در همین مادّه استثنا شده است. در بند (الف) این مادّه احکام و در بند (ب) آن قرارهای دادگاه نخستین که به علّت عدم درخواست تجدیدنظر قطعی شده و مستقیماً قابل فرجام می باشند پیش بینی شده است.

قانونگذار در قسمت ۱ بند (الف) تنها «خواسته» ی دعوا را ملاک قرار داده و به «ارزش خواسته» اشاره ای ننموده است. با مقایسه ی این نص با بند (الف) مادّه ۳۳۱ ق. ج. که «خواسته یا ارزش آن» ملاک می باشد، باید نتیجه گرفت که فرجام خواهی نسبت به آرای صادره از دادگاه های نخستین تنها در آن دسته از دعاوی مالی می تواند، تحت شرط مقرّر در صدر مادّه ۳۶۷ ق. ج. ، مجاز باشد که خواسته ی آن وجه رایج ایران باشد. بنابراین در صورتی که خواسته ی دعوای مالی برای مثال مال، اعمّ از منقول و غیر منقول،

 

حقوقی مالی، پول خارجی و یا … باشد، اگر چه خواسته بیش از بیست میلیون ریال تقویم شده باشد، حکم دادگاه نخستین در هیچ صورتی قابل فرجام نمی باشد. البتّه تمایز بین دو دسته دعاوی مالی مزبور را، از این نظر، باید مبنی بر مسامحه ی قانونگذار دانست (مسامحه را مادّه ۶۳ق. ج. تأیید می نماید) امّا آنچه منطوق نصّ مزبور مقرّر می دارد، همان است که گفته شد.

در قسمت ۲ از بند (الف) مادّه ۳۶۷ ق. ج. احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت منصوص شده است. بنابراین احکامی که در دعاوی مزبور از دادگاه نخستین صادر می شوند چنانچه محکوم علیه در مهلت مقرّر تجدیدنظر خواهی ننماید و بدین ترتیب حکم قطعی شود می توانند در مهلت فرجامی، مستقیماً مورد فرجام خواهی قرار گیرند. در نتیجه احکامی که راجع به ثلث و حبس و تولیت از دادگاه نخستین صادر می شوند چنانچه در مهلت مقرّر مورد تجدیدنظر خواهی قرار گیرند با توجّه به مادّه ۳۶۸ ق. ج. رأیی که از دادگاه تجدیدنظر صادر می شود غیر قابل فرجام است. در مقابل، یادآوری می شود که احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر و وقف که در مقام تجدیدنظر از دادگاه تجدیدنظر استان صادر می شوند، بر اساس بند (الف) مادّه ۳۶۸ ق. ج. قابل فرجام می باشند.

چون احکام غیابی صادره در دعاوی غیر مالی و همچنین در دعاوی مالی که خواسته ی آن بیش از سه میلیون ریال باشد از تاریخ پایان یافتن مهلت واخواهی قابل تجدیدنظر می باشد (تبصره ۳ مادّه ۳۰۶ و مادّه ۳۳۶ ق. ج. ) و با توجّه به اینکه به موجب مادّه ۳۶۷ ق. ج. آرای دادگاه های نخستین که در این مادّه شمارش شده و به علّت عدم درخواست تجدیدنظر قطعی شده اند، در مهلت مقرّر فرجام خواهی، قابل فرجام می باشند باید نتیجه گرفت که احکام غیابی صادره در دعاوی مالی که «خواسته ی آن» بیش از بیست میلیون ریال می باشد، چنانچه در مهلت های مقرّر مورد درخواست فرجام قرار گیرند. همین حکم نسبت به احکام غیابی راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت که از دادگاه نخستین صادر شود نیز جاری است.

آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۱۷ تا ۴۱۸

احکام- به موجب قسمت ۱ بند (الف) مادّه ۳۶۷ ق. ج. ، با توجّه به صدر آن، احکامی که از دادگاه های نخستین در دعاوی صادر شده اند که «خواسته ی آن» بیش از مبلغ بیست میلیون ریال باشد می توانند، در صورتی که در موعد مقرّر نسبت به آن تجدیدنظر خواهی نشده باشد، در مهلت فرجامی، مستقیماً مورد فرجام خواهی محکوم علیه قرار گیرند. در نتیجه، در دعاوی مالی، صرف نظر از خواسته ی دعوا و یا میزان آن، در صورتی که حکم دادگاه نخستین در مهلت مقرّر مورد تجدیدنظر خواهی قرار گیرد رأی صادره از دادگاه تجدیدنظر، در هر حال، غیر قابل فرجام است. امّا چنانچه «خواسته»ی دعوا بیش از بیست میلیون ریال باشد و نسبت به حکم دادگاه نخستین، در مهلت مقرّر، تجدیدنظر خواهی نشود محکوم علیه می تواند، در مهلت مقرّر فرجام، فرجام خواهی نماید حتّی اگر محکوم به، کمتر از این باشد.

قرارها- بند (ب) مادّه ۳۶۸ ق. ج. قرارهای قابل فرجام صادره از دادگاه تجدیدنظر استان را پیش بینی نموده است. البتّه قرارهای مرود اشاره در صورتی قابل فرجام است که اصل حکم راجع به آنها نیز قابل فرجام باشد. در قسمت های ۱ و ۲ بند (ب) مادّه ۳۶۸ ق. ج. تنها قرارهای ابطال دادخواست و همچنین ردّ دادخواست که از دادگاه تجدیدنظر صادر شود و قرار سقوط دعوا(۱) و عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا شمارش شده و قرارهای ردّ دعوا و عدم استماع دعوا تصریح نشده اند، در حالی که این دو قرار نیز ممکن است از دادگاه تجدیدنظر صادر شوند. اگر چه مقتضای اصل و عدم تصریح این دو قرار در مادّه ۳۶۸ ق. ج. غیر قابل فرجام بودن این دو قرار را می رساند، امّا عدم تصریح این دو قرار در مادّه ی مزبور را باید تنها ناشی از مسامحه ی قانونگذار دانست و به قابلیّت فرجام آنها قایل بود. آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۱۶

 

۳-۲-آرای قابل اعتراض ثالث

مادّه ۴۱۸ ق. ج. می گوید « … شخص ثالث حق دارد به هر گونه رأی صادره از دادگاه های عمومی، انقلاب و تجدیدنظر اعتراض نماید …». بنابراین، برخلاف فرجام خواهی که تنها نسبت به آرایی که در قانون شمارش شده امکان پذیر است و نیز اعاده ی دادرسی که تنها نسبت به احکام قطعیّت یافته (و نه قرارها) می تواند مطرح شود، اعتراض شخص ثالث نسبت به «هرگونه رأی» صادره از دادگاه ها قابل طرح می باشد. بنابراین نه تنها احکام بلکه قرارها و نه تنهای آرای غیر قطعی بلکه آرای قطعی و نه تنها احکام حضوری بلکه احکام غیابی و نه تنها آرای صادره از دادگاه های نخستین  بلکه آرای صادره از دادگاه های تجدیدنظر نیز قابل اعتراض شخص ثالث می باشند. آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۹۷ تا ۴۹۸

 

۳-۳-صلاحیت مراجع کیفری

قضات تحقیق، به استثنای مواردی که تصمیمات اداری اتخاذ می کنند، در طول تحقیقات مقدماتی و به استناد اصل آزادی قاضی کیفری در تحصیل دلیل به اتخاذ تصمیمات گوناگون قضایی مبادرت می ورزند. این تصمیمات که در طول تاریخ دادرسی ایران نخست به وسیله بازپرس و سپس بازپرس و دادیار تحقیق و با اجرای قانون دادگاههای عمومی و انقلاب به وسیله قضات دادگاهها و «قضات تحقیق» و هم اکنون حسب مورد توسط بازپرسان و دادستانها و دادیاران به عمل می آید «قرار» نامیده می شود. بدین ترتیب، قرار، تصمیمی قضایی است که از سوی مقامات قضایی صالح در طول تحقیقات مقدماتی و در مقام انجام دادن تحقیق و در موارد استثنایی در جریان محاکمه و رسیدگی دادگاه صادر می شود. این تصمیم ممکن است ناظر به متهم، سایر اشخاص یا اشیاء و اموال آنان باشد. آیین دادرسی کیفری؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۶

روش تحقیق در حقوق

منبع: کتاب درآمدی برروش تحقیق در حقوق ،نورمحمد صبری، نشر یزدان ،چاپ ۱۳۸۲

 

 

لغوی : تبیین ،معرفت ، دانش

مفهوم علم :

اصطلاحی :در معانی مختلفت توسط دانشمندان تعریف شده است که براساس نقش علم

و وظیفه وهدف آن تعاریف متعدد ارائه شده اشست.

 

لونی یا حضوری ،                   نظری (ریاضیات و فلسفه …)،           حافظه ای  مرتبط با حافظه

تقسیمات علوم                                            عملی (اخلاق و سیاست و اقتصاد)                  تخیلی  مرتبط با تخیل

اکتسابی یا حصولی ،                شعری(شعر و خطبه و جدل)                     عقلی  مرتبط با عقل

 

انتزاعی  (ریاضی و منطق)

نیمه انتزاعی و نیمه عینی (مکاتب فیزیک و شیمی )

عینی (ستاره شناسی یا نجوم و زیست شناسی و حقوق)

و آخرین تقسیم بندی براساس موضوع

علوم انسانی

علوم تجربی زیست شناسی – عمران

علوم ریاضی و هندسی – رایانه

علم حقوق غالبا در شاخه های علوم انسانی (عام) -  علوم اجتماعی (خاص) قرار دارد.

نظریه

جایگاه نظریه در هدف از تحقیق علمی جبری جز ایجاد وانشای نظریه و اصولی آن نیست.

مفهوم نظریه : مجموعه ای از تعریف ها یا پیشنهادات درباره تعدادی متغیر به هم پیوسته که بعد منظم و موونی از وقایع و پدیده هایی که در اثر این همبستگی به وجود می آیند ارائه می دهد

۱- موضوع آن پیشنهاد درباره تعدادی متغیر به هم پیوسته است¬ اگر حسن درس
بخواند در کنکور قبول می شود.

ارکان تعریف              ۲- بعدی منظم از به هم پیوستگی متغیرها نشان می دهد.

۳- نحوه وقوع پدیده ها و وقایع را توضیح می دهد¬ آب در ۱۰۰^۰  جوش بگیرید.

 

 

• بیانگر ماهیت یا رابطه علت و معلولی پدیده ها ومتغیرها است.
• از ترکیب یک سری قضایا و قوانین و مفاهیم به هم پیوسته حاصل می شود.
• قدرت آینده نگری دارد.

اوصاف نظریه علمی     ۴- توانایی آزمون سخت و ارزیابی لازم را داشته باشند تا ارزش خود را حفظ کنند.

۵- نظریه باید چهارچوب مناسبی را برای تحقیق ارائه دهد (انتخاب مسئله و پردازش وتدوین و…)

۶- نظریه نباید با سایر نظریه های مورد تائید و شناخته شده تعارض داشته باشد.

 

مفهوم = آنچه پژوهشگر به دنبال آن می رود- یک بیانیه – پیشنهاد آزمایش واقعی درباره نحوه روابط متغیرها

تعریف علمی : فرضیه عبارت است از حدس یا گمان اندیشه مندانه درباره ماهیت،چگونگی وروابط بین پدیده ها،اشیاء و متغیرها و پژوهشگر را در تشخیص نزدیک ترین ومحتمل ترین راه برای کشف مجهول کمک می نماید.

۱-  مفهوم : یک تصور ذهنی یا حدسی یا احتمالی که محقق موقتاً آنرا می پذیرد.

فرضیه تحقیق

انواع                                            جهت دار: (کارآیی دانشجوی محقق بهتر از دانشجوی غیرمحقق است )

۲-اقسام

بدون جهت : (بین کارایی دانشجوی محقق و غیرمحقق تفاوت یا رابطه وجود دارد

فرضیه صفر   - وجود هرگونه رابطه را رد می کند¬ کارآیی دانشجوی محقق و غیرمحقق مساوی است.

 

 

• فرهنگ وآداب و عرف
• علم وآگاهی از موضوع

        منابع تهیه فرضیات :

• تجربه شخصی
• خیال وحدس و گمان

 

فرق فرضیه و نظریه :

• نظریه مشتمل برقضایای کلی وعمومی است .
• فرضیه مبنی برموضوع ومسئله تحقیق است .

 

نقشه فرضیه در تحقیق :

• به یافتن نظم و ترتیب در بین وقایع واستنتاج کمک می کند.
• جهت کلی را به پژوهشگر مشخص می کند.
• مطالعه منابع جهت دار می شود.
• ایجاد حساسیت در مسایل مهم تحقیق .
• باعث درک بهتر مسئله وکشف ابزار و تغییر اطلاعات می شود.

 

 

 

• روشن ومشخص و ساده و قابل فهم
• تعریف شده
• جمله خبری (نه انشایی) و در قالب به نظر می رسد.
•  

اوصاف فرضیه مطلوب:

• قدرت تبیین حقایق را داشته باشد.
• جهت پژوهش را مشخص کند.
• قابلیت آموزش را داشته باشد تا بتوان صحت وستم آنرا از طریق علم کشف کرد.
• قابلیت حذف حقایق غیرمرتبط با موضوع تحقیق را داشته باشد.
• بیانگر پاسخ مسئله تحقیق باشد.
• با قوانین مسلم عملی تعارض نداشته باشد.
• از مفاهیم ارزشی مثل ایده آل است یا بسیار عالی است استفاده نشود.

 

تحقیق

مفهوم : مصدر از باب تفعیل – حقیقت امری را کشف کردن- بازجوی – رسیدگی و حقیقت یابی . فعالیت منظم ومدون با هدف کشف وگسترش علم و حقیقت یا کشف حقیقی مجهول یا مجمل که به روش خاصی از طریق جستجو به دست می آید.

 

خصوصیات یک تحقیق علمی :

• برخورداری از تشریفات خاصی – ارزیابی مسئله ¬ طرح تحقیق مناسب (تعریف مسئله فرضیه ها – روش گردآوری اطلاعات وتجزیه وتحلیل آنها) ¬ تدوین گزارش تحقیق¬ انتشار
• توسعه قلمرو معرفت ¬ مطلب تازه ای را کشف و ارائه کند یا مطالب قبلی را تجزیه وتحلیل و نقد و بررسی کند.
• وجود واقعیت خارجی ¬ از عالم خارج مساله تحقیق وجود داشته باشد.

 

تعریف تحقیق علمی¬ تلاش منظم و قوام با تشریفات خاص با هدف کشف مجهول به منظور گسترش حوزه معرفت بشر که در عالم خارج موجوداست.

فلسفه یا مبنای تحقیق علمی : نیاز فطری انسانی که ذاتاً جستجوگر است برای پاسخگوی به نیازهای حیاتی خود

هدف از تحقیق علمی : بررسی نظریه ها به منظور ارائه نظریه برای حل مشکل

 

 

۱- مفهوم : در این نوع از تحقیقات به علوم پایه محض (فیزیک – ستاره شناسی) ویژه توجه می­ شود که کاربرد علمی فوری نداشته و پایه تحقیقات دیگر کاربردی است.

بنیادی :   ۲- اقسام :(تجربی : داده های اولیه با بهره گرفتن از روش های آزمایش ،مشاهده و
مصاحبه و غیره گردآوری می شود. نظری: اطلاعات اولیه به روش کتابخانه­ای
انجام می شود.

۳- مشخصات : وقت گیر- هزینه بر توسط دانشگاهها و مراکز علمی صورت می گیرد.

۱- مفهوم : برای نیل به هدف خاصی که مربوط به بهبود کیفیت شرایط
زندگی انسانها در مسایل مختلف اقتصادی و سیاسی وحقوق ویژه است.

کاربردی :

۲- مشخصات : حصوص نتایج سریعتر – در آموزا- دارای طرفداران زیاد-
عمدتاً توسط سازمانهای دولتی و خصوصی صورت می گیرد.

توسعه ای : هدف بهبود روش ها و ابزارهاست که از نوع کاربردی منشعب شده است.

تولیدی : در برخی رشته ها.

 

قواعد تحقیق علمی :

• افزایش و توسعه دانش: جمع آوری اطلاعات از منابع دست آوردن و برای رسیدن به نتایج نو
• قابلیت ارزیابی : امکان آزمایش علمی
• نظم وترتیب : رعایت سیر منطقی مطالب+ مدت زمان مشخص+ هزینه ها و …
• قابلیت تعمیم به کل جامعه : نمونه ها طوری طراحی شوند قابلیت تعمیم به کل مردم را دارا باشند.
• تخصصی: آگاهی از تمامی جوانب موضوع
• دقت :در طراحی و برآوردها و تعریف مسئله ومطالب سوابق ، حجم نمونه ،گردآوری اطلاعات و تجزیه و تحلیل ها وتعاریف واژه ها ، تنظیم گزارش ، کنترل
• صبر و تحمل: مداومت و مقاومت و تلاش مستمر – عجله نکردن – شکستن مشکلات
• جرات- شجاعت در برخورد با مشکلات و اظهار نتایج
• واقعی بودن –اطلاعات و داده ها باید واقعی و حقیقی باشند نه انتزاعی و خیالی و احساساتی و نعصبی
• حذف پیش داوری ذهنی – از دخالت دادن تمامی اطلاعات و قضاوتهای قبلی خود اجتناب کند.
• مدیریت در امور تحقیقات گروهی : در هر امر گروهی و اجتماعی مدیریت واحد لازم است.
• رعایت اصل بی طرفی: دخالت ندادن ارزشها و باورهای خود
• اجتهادی عمل کردن – پژوهشگر قدرت توضیح و تشریح و ارائه نظریه خود را داشته باشد یا از رساله خود دفاع کند.

 

مقدمات یا پیش نیاز تحقیق

۱-فرهنگ تحقیق

۲-پژوهشگر

۳-بودجه لازم

۴-سازمان لازم

۵-ابزار تحقیقاتی

۶-فراغت لازم

۷-برنامه و نظم

 

فرایند تحقیق علمی

۱-طرح مسئله تحقیق و انتخاب و تعیین حدود آن

۲-مطالعه ادبیات و سوابق مسئله (کتاب – سایت ها – مجلات- مقالات-

۱-انتخاب و تعریف و تبیین         پایان نامه ها – تحقیقات قبلی

۳-شناسایی و تحلیل مسئله

۴- تعیین متغیرها و تدوین نمونه های عملی مربوط به صورت نظری

۵- تشریح مساله تحقیق و نگارش آن

 

۲-گزینش ، طراحی و تشریح روش های کار

۳- جمع آوری اطلاعات و داده ها

۴-طبقه بندی ، تجزیه و تحلیل و تغییر داده ها

۵-تدوین گزارش تحقیق

 

طرح تحقیق

۱-تعریف طرح تحقیق – طرح تحقیق سندی است که برنامه اجرایی و جزئیات فعالیت ها و امور مربوط به موضوع تحقیق را در بردارد

 

۲-اهمیت طرح تحقیق

الف) تسهیل برنامه ریزی اجرایی تحقیق

۲-فعالیت هایی که می بایست همزمان انجام شود.

۳- تصویر کاملی از اقدامات تهیه می شود.

۴- کلیه نیازها و ابزار و امکانات مشخص می شود.

۵- از سرگردانی و بلاتکلیفی در می آید.

۶-پیش بینی عوامل متغیر و قدرت مقابله با آنها

ب)  کسب حمایت و پشتیبانی دیگران

ج) آگاه کردن مسئولین طرح

 

۳-انواع طرح تحقیق

الف) تقسیم بر اساس ماهیت و اهمیت

۱-کوچک بین ۵ تا ۱۵ صفحه

۲-بزرگ بین ۱۵ تا ۱۰۰ صفحه

۳- پایان نامه تحصیلی ۱۰ الی ۲۵ صفحه

 

ب) تقسیم براساس مراحل پیشرفت کار

۱-طرح تحقیق مقدماتی

۲-طرح تحقیقی تفضیلی

۳-طرح تحقیق واقعی و نهایی

 

۴-عناصر و ساختار طرح تحقیق:

پرسش اصلی تحقیق و بیان مساله- سوابق و ادبیات مساله تحقیق – فلسفه و اهداف تحقیق – فرضیه ها(بصورت مجله ی خبری و کامل) – نوع تحقیق (از لحاظ هدف (مبنایی یا عملی و کاربردی) و از حیث روش (توصیفی ، همبستگی؛ تاریخی و تجربی و…) – جامعه آماری (حدود و تعریف و حجم جامعه مربوط ) – حجم نمونه و روش نمونه گیری – روش گردآوری اطلاعات – ابزار گردآوری اطلاعات – روش استخراج و طبقه بندی اطلاعات – روش تجزیه و تحلیل اطلاعات – زمان و طول مدت بررسی تحقیق-  مدیر و عوامل اجرایی تحقیق – هزینه های تحقیق- ابزار و وسایل و شرایط مورد نیاز – مشکلات احتمالی – تعریف واژگان اختصاصی – فهرست منابع و ماخذ تحقیق

 

روش های تحقیق

تعریف روش تحقیق: مجموعه ابزارها و راه هایی که وصول و رسیدن به نتیجه و غایتی را نسبت به موضوع خاص ممکن می سازد.

هدف از آموزش روش تحقیق

۲-کسب مهارت لازم برای اجرای برنامه های تحقیقاتی

۳-کسب مهارت لازم برای انجام پایان نامه های تحصیلی

 

انواع روش های تحقیق

۱-تاریخی: بر موضوعی معین که در گذشته و دریک مقطع زمانی مشخص اتفاق افتاده است صورت می گیرد.

۲-توصیفی: به منظور توضیح نظام مند، عینی و دقیق وقایع و خصوصیات جامعه مورد نظر یا موضوع مورد علاقه صورت می گیرد یعنی توصیف عینی، واقعی و منظم خصوصیات یک واقعیت یا موضوع مانند اوصاف افراد بزهکار

۳-تداومی یا مقطعی یا تکوینی که هدف پژوهشگر بر روی چگونگی مراحل و نمونه های رشد یا تغییرات آنها در نتیجه ی گذشت زمان است مانند مراحل رشد جسمی یا روحی کودک

۴-موردی یا زمینه ای یا میدانی – توجه پژوهشگر به نکته ها و عوامل مهم و یا با معنی است که به صورت شناخت در گذشته و یا حال یا مطالعه میزان تغییرات یک مورد خاصی موثر است یعنی مطالعه متمرکز گذشته شرایط فعلی و روابط محیطی متقابل واحد اجتماعی از قبیل فرد، فامیل گروه و موسسه اجتماعی، نهاد یا جامعه صورت می گیرد مثلا مطالعه گروهی از نوجوانان بزهکار که به علت مواد مخدر زندانی شده اند .

۵-همبستگی – بررسی یک  یا چند دسته از اطلاعات مربوط به یک گروه یا یک دسته اطلاعات راجع به ۲ یا چند گروه یا به عبارت دیگر بر روی میزان ارتباط تغییرات در یک یا چند عامل بر  تغییرات یک یا چند عامل دیگر

همبستگی:

مثبت: جهت تغییرات گروه های همبسته – همسو باشد – افزایش یا کاهش هر ۲ – مصرف مواد مخدر یا مشروب – افزایش جرم

منفی: جهت تغییرات گروه های همبسته – همسو  نباشد - افزایش تورم – کاهش قدرت خرید مردم یا کاهش ازدواج

۶-علی – یا قیاسی : کشف و بررسی روابط بین عوامل و شرایط خاص یا نوع رفتار از طریق مطالعه نتایج حاصل از آنها که قبلا رخ داده است یا مطالعه رابط علت و معلول برای یافتن علت وقوع پدیده ای است مانند علل وقوع جرم.

۷-تجربی :  حقیقی- بررسی روابط علی ممکن با قراردادن گروه تجربی در معرض عوامل تجربی و مقایسه نتایج آن با گروهی که تجربه شده است مانند بررسی تاثیرات مواد مخدر بر نحوه فراگیر دانش آموزان فعال

نیمه تجربی یا شبه تجربی: تامین شرایط نزدیک بر شرایط تجربیات حقیقی در مواردی که بر روی تمام آنها امکان ندارند.

عملی: منظور ایجاد و توسعه و تدوین مهارت ها و روش های جدید و حل مشکلاتی است که مستقیما با ما سر و کار دارد

کشف روش های صحیح مطالعه یا تدریس

 

 

روش های جمع آوری اطلاعات

تقسیم بندی کلی

میدانی : پژوهشگر ناگزیر است بر محیط بیرون رفته و با مراجعه به افراد در محیط و برقراری ارتباط مستقیم با واحد یا افراد مانند انسان و موسسه و غیره . اطلاعات را جمع آوری می کند مانند مشاهده، مصاحبه و پرسشنامه ، آفریدن – صوتی و تصویری و یا ترکیبی

 

تقسیم بندی براساس روش های مرتبط با تقسیم بندی مزبور

مفهوم – روش تحقیق علمی برای شناخت رفتار واقعی و ابزار و اساس برای جمع آوری اطلاعات درباره رفتار غیر کلامی است که معمولا به جمع آوری اطلاعات از طریق ملاحظه صحیح و یادداشت برداری از پدیده ها آن طور که در طبیعت و روابط علت و معلولی یا روابط متقابل اتفاق می افتد اطلاق می شود.

ابزار 

ابزار ویژه مشاهده کارت مشاهده است که حاوی تعدادی پرسش یا عبارت دوباره وقایع

عوامل موثر بر مشاهده :

• • تعصبات و تمایلات شخصی مشاهده گر - بطور خودآگاه یا ناخودآگاه
  • ویژگی های فردی پژوهشگر - میزان دقت و هوش و استعداد پژوهشگر

• عوامل محیطی و فرهنگی - عوامل جغرافیایی و خانوادگی و تربیتی و …
• حدود اطلاعات و فرضیه قبل پژوهشگر - داشتن اطلاعات وسیع تر و زمینه قبلی
• داشتن هدف تحقیق - هرچه اهداف عالی و کامل باشد در رسیدن به مطلوب کمک می کند.

انواع :

۱-سطحی یا آزاد- این نوع مشاهده که آزاد یا ابتدایی یا کنترل نشده است بیشتر برای کسب اطلاعات مقدماتی کاربرد دارد.

۲-دقیق یا منظم- این نوع مشاهده نظام مند و کنترل شده و مدون و برنامه ریزی شده با بهره گرفتن از امکانات و ابزار لازم می باشد.

محاسن این روش

واقعی و دقیق بودن اطلاعات،وسعت اطلاعات در زمان کوتاه، مناسب برای کودکان و بیماران روانی و غیره که از روش دیگر نمی توان وضعیت آنان را درک نمود، اعتبار بیشتر اطلاعات، سهولت در جمع آوری مطالب و بررسی آنها، مقدمه برای روش های دیگر،‌ واقعی بودن مطالب جمع آوری شده، عدم نیاز به همکاری دیگران، تاثیرات ناچیز مشکلات زبانی و فرهنگی نبودن موانع مقاومت و ممانعت احتمالی ترجیح بر روش های دیگر، قابلیت انعطاف، طبیعی

معایب و محدودیت ها

برای مطالعات وسیع مناسب نیست، محدودیت حوزه فعالیت، عدم دسترسی همیشگی پژوهشگر به موقعیت واقعی، کیفی بودن اطلاعات، نامناسب برای تحقیقات تداومی و مقطعی، نقص در مشاهدات غیرعلنی و پنهانی، غیرعادی و غیرطبیعی بودن مشاهده در برخی موارد، امکان از دست دادن بی طرفی پژوهشگر، جنبه شخصی و انحصاری این روش، پیش داوری پژوهشگر، تغییرات رفتاری مخاطب بعلت حضور پژوهشگر، عدم امکان کنترل عوامل خارجی، محدودیت قلمرو دید پژوهشگر، محدودیت های مکانی و یا زمانی پژوهشگر، مشکل کسب اطلاعات محرمانه، مشکل گزارش نویسی دقیق مشاهدات.

نکات مورد توجه در روش مشاهده :

• لزوم اخذ مجوز برای رفتن به برخی محل های مورد مشاهده
• سازگاری با محیط و معرفی خود و اهداف از تحقیق
• دقت و تمرکز حواس در محیط مشاهده
• یادداشت برداری از تمامی جزئیات محیط مشاهده
• یادداشت مشاهده قبلی قبل از مشاهده محیط
• عدم فاصله زمانی مشاهده و یادداشت برداری
• جمع آوری اطلاعات لازم قبلی راجع به محیط یا موضوع مشاهده
• عدم تاثیرگذاری نظریات و برداشت های شخصی مشاهده گر (بدون سبک نظر) و تعصبات وی
• بازبینی و نقد و ارزیابی مشاهدات قبلی توسط پژوهشگر و اصلاح مشکلات و رفع موانع موجود
• مطرح نمودن محدودیت های تحقیق در طرح پژوهشی
• آموزش مجریان طرح
• درج موارد پیش بینی نشده در کارت پژوهشگری
• تحمل و صبر و سازگاری در مشاهدات جمعی و مشارکتی
• ارائه گزارش های قبلی به افراد متخصص جهت اظهار نظر و رفع نقص

روش مصاحبه

تعریف مصاحبه- روشی است که اطلاعات مورد نیاز تحقیق از طریق ارتباط مستقیم بین پرسشگر یا پژوهشگر گردآوری می شود.

ابزار مصاحبه :

استاندارد- ابزاری است که روایی و پایایی آنها تایید شده و حاوی تعدادی پرسش برای مطالعات خاصی در قالب کارت یا فرم پرسشنامه است.

خودساخته : پرسش هایی است که خود پژوهشگر طراحی و تعریف و سازماندهی می کند.

انواع مصاحبه :

منظم- مصاحبه منظم یا بسته یا استاندارد یا هدایتی، دارای ابزار سنجش از قبل تعیین شده است یعنی مقدار سوالات و نحوه تکمیل آن مشخص است مانند پرسش نامه های چهارگزینه ای.

نامنظم- مصاحبه نامنظم یا باز یا آزاد یا غیراستاندارد ممکن است در برخی موارد متناسب با موضوع و یا درضمن مصاحبه منظم انجام شود.

اشخاص مناسب برای مصاحبه :

۱-کارشناسان خبره- اشخاصی که در مورد موضوع شناخت و اطلاعات دقیق علم یا تجربی دارند.

۲-شهود عینی- در مصاحبه های اکتشافی بیشتر از شهود عینی استفاده می شود که بلحاظ شغل یا مسئولیت موضوع شناخت دارند.

۳-افراد ذینفع در موضوع- افرادی که موضوع خود تحقیق هستند مثلاً جوانان موضوع تحقیق

مثال- در تحقیقات حقوقی کارشناسان و وکلا در قضات و مشاورین و اساتید حقوق متهمان و محکومان می توانند اشخاص مناسب برای مصاحبه تلقی شوند.

محاسن و مزایای روش محاسبه: مناسب برای مطالعات عمیق بعلت محدودیت افراد مورد مطالعه، سهولت در مطالعه افراد خاص مثل کودکان و بیماران و بی سوادان، امکان جمع آوری اطلاعات تکمیل از مخاطب، امکان کسب اطلاعات محرمانه ای که از طریق روش های دیگر ممکن است امکان پذیر نباشد، اطمینان از صحت اطلاعات، امکان کسب اطلاعات در مواردی که اشخاص تمایلی به روش های دیگر نشان نمی دهند، امکان تحقیق و راهنمایی مخاطب برای کسب نتایج مورد نظر، همکاری مخاطب بعلت ایجاد فضای مناسب دقت در پاسخگویی بعلت آزادی عمل و ارتباط مخاطب و پژوهشگر، امکان رفع اشتباهات و ابهامات بعلت حضور مخاطب کنترل در روند مصاحبه، پاسخ حداکثری مخاطب نسبت به روش های دیگر

معایب و محدودیت های روش مصاحبه : هزینه سنگین، وقت گیری،شمولیت محدودتر، تاثیرگذاری عوامل محیطی- پراکندگی جغرافیای مخاطبین، کمبود نیروهای مصاحبه گر متخصصی و مجرب، مشکل بودن قابلیت تغییر و تعبیر و تجزیه و تحلیل اطلاعات، تاثیر عواطف و احساسات مصاحبه گر و مخاطب در بیان مطالب، تاثیر نحوه مصاحبه بر پاسخ ها، اختلاف مطالب بعلت تنوع مصاحبه گرها، سانسور نمودن اطلاعات، مشکل نتیجه گیری از پاسخ های متفاوت، انعطاف پذیری بیش از حد در مصاحبه و پاسخ ها

نکات لازم در روش مصاحبه :

• لزوم کسب اطلاعات لازم از روحیات و اطلاعات و خصوصیات مخاطب در صورت امکان.
• لزوم اخذ معرفینامه از مراجع ذیصلاح در برخی موارد.
• بیان مقدمه دلنشین برای جذب مخاطب مانند اهمیت نظریات وی و عدم تهدیدی برای ایشان و مکتوم بودن اطلاعات.
• تفهیم هدف مصاحبه به مخاطب.
• تدریج و حوصله و صبر در کسب پاسخ و تحمل مخاطب.
• درج عین مطالب مخاطب در کارت مصاحبه و پرهیز از دخالت دادن نظریات مصاحبه گر یا بحث و جدل و تلقین و غرور.
• واگذاری مصاحبه به دیگری در مواردی که پیش داوری توسط مخاطب به مصاحبه گر وجود دارد.
• دقت در کسب پاسخ های صحیح از طریق طرح پرسش با روش های مختلف.
• عدم مخالفت با مخاطب تا منجر به عدم همکاری وی نشود.
• رعایت شرایط مساوی برای مخاطبین.
• ایجاد محیطی مناسب و آرام و صمیمی برای مصاحبه.
• زیرکی و دقت و مدیریت مصاحبه گر در تغییرات لازم نسبت به نحوه مصاحبه برای حصول نتیجه مطلوب.
• آگاهی مصاحبه گر از ارزش گذاری و طبقه بندی پاسخ ها.
• استفاده از ابزارهای کمکی مثل ضبط صوت و فیلم برداری با رضایت مخاطب
• آموزش مصاحبه گرها با شیوه های مصاحبه گری.
• مصاحبه گر نباید حالت بازجویی بخود گرفته و یا موجبات کتمان حقایق یا بیان اغراق آمیز مطالب توسط مخاطب را فراهم آورد.
• حتی الامکان تمام مطالب مخاطب ثبت شود.
• در صورت تعدد مصاحبه کننده سازمانی عمل شود.
• بازبینی پاسخ ها و رفع نواقص قبل از ترک مصاحبه.
• رعایت ادب و احترام و هماهنگی قبل در شروع و افتتام مصاحبه و رعایت وقت مورد نظر.

روش پرسش نامه ای

مفهوم پرسش نامه- مجموعه ی پرسش های مکتوب حول متغیرهای یک سند تحقیق تنظیم شده پرسشنامه نامیده می شود.

انواع پرسشنامه :

الف- از لحاظ محتوی

۱-پرسش نامه های مربوط به درج واقعیات - در این نوع از پاسخ نامه ها مخاطبین می بایست عین آنچه که خواسته شده است را بیان کند.

۲-پرسش نامه های مربوط به درج عقاید و نظریات - در این نوع از پرسشنامه ها مخاطب طرز برداشت و نظریات خود را نسبت به موضوع بیان می کند.

ب - از لحاظ شکلی :

۱-منظم یا بسته - تمام سوالات قبلاً طراحی و در پرسشنامه درج شده است که انواع آن عبارتند از پرسشنامه های چندگزینه ای طیفی یا درجه بندی-ترتیبی-وزنی- مقایسه ای

۲-آزاد یا باز - پرسش ها در اختیار مخاطب قرار می گیرد که وی بطور آزاد به هر طریقی که بخواهد پاسخ دهد.

۳-پرسش نامه های ترکیبی - یعنی ترکیبی از پرسشنامه های منظم و آزاد

ج - از لحاظ شناسایی مخاطب

با نام - در این نوع پرسشنامه مخاطب موظف است مشخصات خود را قید کند.

بی نام - نیازی به درج مشخصات مخاطب نیست.

روش های اجرا :

۱-تکمیل پرسشنامه توسط پرسشگر - پرسشگر مستقیماً اقدام به اخذ پاسخ و درج آن در پاسخ نامه می کند.

۲-تکمیل پرسشنامه توسط پاسخگو - در این روش پاسخگو اقدام به درج پاسخ سوالات می کند و ممکن است ناقص بوده یا اصلاً تکمیل نشود و یا عدالت نگردد.

۳-تکمیل پرسشنامه از طریق تلفنی- در مواردی که نمونه اندک بوده و یا نیروی پرسشنامه کمتر باشد از روش تلفنی استفاده شود.

۴-ارسال پرسشنامه با پست - در این روش نشان طرفین و راهنمای پرکردن و ارسال نامه یا کارت جداگانه و همچنین قرار دادن پاکت تمبر زده در پاکت ارسال و عندالاقتضاء هدیه ای نیز فرستاده شود.

ویژگیهای پرسشگران - دارای حداقل تحصیلات لازم، تجربه، هوش و زیرکی و دقت، سرعت عمل آشنایی با زبان مخاطب، قدرت برقراری ارتباط صمیمی، رعایت آداب اجتماعی و اقدام، آشنایی با روش تحقیق و پرسشگری

محاسن روش پرسشنامه ای - هزینه کمتر، امکان ارسال با پست، زمان اندک، کاهش اشتباهات پرسشگران، پوشش زیاد افراد، یکنواخت بودن آموزش، امکان تبدیل داده ها به تجزیه و تحلیل و سنجش، بی نام بودن مخاطب، سهولت در امکان مقایسه پاسخ ها، دقت و گذاشتن وقت بیشتر توسط مخاطبین.

معایب و محدودیت های پرسشنامه - غیرمفید برای مطالعات عمیق احتمال عدم تکمیل یا برنگشتن پرسشنامه اتصال عدم فهم و درک مفاهیم امکان بروز و اشتباه خطا بعلت کاهش درجه اعتماد در پرسش های پیچیده و فنی کارایی کمتری دارد، انعکاس نظریات شخصی مخاطب، عدم فرصت برای ارائه پرسش های زیادتر به منظور حصول نتایج، عدم امکان کنترل و هدایت مخاطب، فقدان قابلیت انعطاف.

نکات قابل توجه در روش پرسشنامه - بهتر است توام با مقدمه ای مشتمل بر علل و اهداف پرسشنامه باشد و اعلام اطمینان از محرمانه بودن پرسش و عدم زیان های اجتماعی و مالی برای مخاطب، تشویق و تمنا، کسب اطلاع قبلی از وضعیت مخاطب، مخیرگذاشتن مخاطب، قراردادن پرسش های ساده و جذاب در اول پرسشنامه، پرسشنامه هایی اقتضایی (متناسب با سن و جنس و سواد و … مخاطب) مشخص شود، وجود رابطه ی منطقی بین پرسش ها، طرح سوالات مخصوص برای سنجش و آزمایش مخاطب به منظور حصول اطمینان از صحت پاسخها، پرسش های حساسیت برانگیز یا نباید مطرح شود یا بطور غیرمستقیم مطرح گردد، پرسش های باز در آخر آورده شود، لزوم پرهیز از پرسش های جهت دهنده، خودداری از پرسش های غیرضروری و خسته کننده طویل و نامفهوم، قرار دادن پرسش های کلیدی و اصلی در اوایل پرسشنامه، تنجیز در پاسخ پرسش ها، رعایت ترتیب اولویت، نداشتن جنبه انحرافی در پرسش ها، دقت در برآورد وقت پرسش نامه ها، جذابیت شکل ظاهری پرسشنامه، ارائه تسهیلات لازم برای عورت پرسشنامه ها، داشتن حسن ختام پرسش نامه

جمع آوری اطلاعات از طریق کتابخانه

مقدمه- این روش موسوم و متداول بوده و در اکثر تحقیقات از این روش استفاده می شود و حتی از روش های تحقیقاتی دیگر نیز از این روش بهره مند می شوند.

ابزار گردآوری اطلاعات

۱-فیش تحقیقاتی- فیش ابزار است از جنس کاغذ برای درج اطلاعات بر روی آنها.

۲-جدول دوم - این جدول برای انتقال اطلاعات آماری استفاده می کنند.

۳-فرم استخراج اطلاعات - این فرمها دارای پرسش نامه هایی هستندکه با مطالعه و تحقیق تکمیل می شوند.

۴-نقشه و کروکی - انتقال اطلاعات بر نقشه و کروکی ترسیم شده.

انواع منابع کتابخانه ای - کتاب ها، نشریه های ادواری، نشریات رسمی دولتی، میکروفیلم و میکروفیش، دیسکت های رایانه ای، اسناد اصل و دولتی، اسناد شخصی و خصوصی، آمارنامه ها، اسناد صوتی و تصویری.

روش های ثبت و ضبط مطالب کتابخانه ای : گزینش و انتخاب منابع، ثبت و درج مطالب بر روی فیش ها و نگهداری آنها و …

روش صوتی و تصویری

در این روش از فیلم برداری و ضبط صوت برای جمع آوری اطلاعات استفاده می شود.

روش ترکیبی

اولین روش از ترکیب روش های مزبور استفاده می گردد.

شیوه های پژوهشنامه نویسی

مقدمه- در پژوهش نامه نویسی باید با سیر تدوین نوشته اعم از کلمه و واژه شناسی جمله نویسی و تطبیق جمله با زبان و ادبیات فارسی و پاراگراف بندی و درست نویسی واژه ها و همزه و نگارش و تفریق قیدساز و علائم و فصل ها و حروف و شیوه جمع بستن و جدانویسی یا سرهم نویس کلمات و کاربرهای هم، همه، هیچ، که، چه، چون، ای، عدد، کلمات مرکب، نامه ها و اسامی خاصی و حذف و عطف کلمه و فعل و فاعل و حرف اضافه و جر وصفی مطابقت فعل و فاعل و نکته های نگارش و غیره توجه بشود.

شیوه ترتیب و تنظیم مطالب

طرح های تحقیقاتی - عنوان کلی، شماره گزارش، عنوان فاعل، نام مجری، نام کارفرما، مکان، تاریخ

پایان نامه های تحلیلی- عنوان دانشگاه، عنوان تحقیق، عنوان مقطع، نام پژوهشگر، نام استاد راهنما، نام اساتید مادر، تاریخ انجام

کتاب های چاپی- نام کتاب، نویسنده یا مترجم، شماره جلد

الف) عناصر مقدمات :

• جلد پژوهش نامه
• صفحه بسم الله
• صفحه عنوان، مشابه جلد پژوهش نامه
• صفحه تقدیم و تشکر
• صفحه تائیدها
• پیشگفتار: تحقیق و انتخاب موضوع، جریان کلی تحقیق، مشکلات، تقدیرها، روش تحقیق اهداف و…
• چکیده: حدود ۲ صفحه شامل موضوع، فرضیه ها، روش کار و نتایج حاصل، پیشنهادها، اصلاحات مهم کلیدی.

۲-عناصر فهرست ها

فهرست مطالب و مندرجات - بخش، فعل، مبحث یا گفتار، الف و ب و ج و… ۱و۲و۳و… اولاً ، ثانیاً …

فهرست پیکرها (جدول و شکل)

۳-عنصرمتن

۱-مقدمه- شرح ابهامی در خور موضوع، هدف پژوهش، مساله مورد بحث، فرضیه ها، جایگاه مسئله

۲-روش تحقیق- آزمودنی ها، وسایل و ابزار، شیوه اجرا

۳-ادبیات و سوابق موضوع تحقیق

۴-بیان اطلاعات و داده ها و تجزیه و تحلیل آنها : قسمت اصلی تحقیق

۵-نتیجه گیری و اظهار نظر‌- خلاصه تحقیق و بررسی و ارزیابی نظریات، ارائه پیشنهادات

۴-عنصر کتابخانه

در سه قسمت الف- به زبان فارسی    ب-به زبان عربی    ج-به زبان انگلیسی

نوع منابع : ۱-کتاب     ۲-مقاله       ۳-رساله       ۴-جزوه درسی

نام و نام خانوادگی نویسنده، عنوان ماخذ، اسم ناشر، شماره جلد، شماره چاپ، سایرمشخصات

۵-عنصر پیوست ها - نسخه های پرسش نامه و ابزار جمع آوری اطلاعات، نقشه ها، تصاویر، اسناد، داده های تفصیلی آماری، چکیده گزارش های انگلیسی، موارد متفرقه

شیوه آرایشی پژوهشنامه

منظور از این شیوه، نحوه شماره گذاری، انواع شماره گذاری، حاشیه گذاری، قطع بندی، رعایت فواصل و عنوان گذاری و نشانه گذاری (مثل نقطه و ویرگول و دو نقطه و خط پیوند و خط کشیده و علامت پرسش و تعجب و پرانتز، قلاب،‌ گیومه، چند نقطه و ممیز، آکولاد، ستاره، خط پیکان، خط تاب دار، خط موازی، علامت پاراگراف) است.

شیوه سندآوری

منظور ارائه اسناد مربوط به مطالب در قالب پاورقی، تنظیم کتابخانه

ویرایش و پردازش نوشته

منظور از ویرایش عبارت از منظم کردن و پیراستن در رفع اشکالات نوشته توسط ویراستار می باشد و منظور از پردازش رعایت آراستگی و مرتب ساختن نوشته هاست.

 

 

 

ماهیت و احکام ابراء

 

۱بخش اول بررسی ماهیت ابراء و بیان نظریات فقها و حقوقدانان

۱-۱- نظر فقهاء

مشهور بین فقهای امامیه این است که ابراء ایقاع است و احتیاجی به قبول ندارد ولی کلمات بعضی از فقها چنین ظاهر می شود که ابراء احتیاج به قبول دارد یا حداقل در آن شک دارند که نیاز به قبول دارد یا نه پس در مورد ماهیت ابراء دو قل را می توان مطرح کرد:

الف- قول اول اینکه: ابراء عقد است و احتیاج به قبول دارد. استناد این افارد در این نظر به این است که در ابراء منتی بر مبرء (ابراء شده) است، پس قبول او شرط است.

ب- قول دوم اینکه: ابراء ایقاع است و این نظر مشهور فقهای امامیه است[۱]. برای مثال علامه حلی در تذکره الفقهاء می فرماید: ابرائ اگر اسقاط باشد احتیاج به قبول ندارد و اگر قائل شویم به اینکه ابراء تملیک است باز هم احتیاج به قبول ندارد چون اگر چه که تملیک باشد ولی منظور از آن اسقاط است پس از قبول را معتبر بدانیم با رد مدیون ابراء رد می شود و اما امامیه معتقدند که با رد مدیون ابراء رد نمی شود[۱۵].

 

بخش دوم - بیان نظریه حقوق دانان

در سقوط تعهدات دکتر شهیدی آمده است «ابراء مانند اعراض، نوعی عمل حقوقی یک طرفه و ایقاع است. بنابراین نیازی به اراده مدیون ندارد و با اراده دائن به تنهایی تحقق می‌پذیرد و حتی رد ابراء از جانب مدیون، لطمه ای به اعتبار آن نمی زند. ایقاع بودن ابراء از ماده (۲۸۹) قانون مدنی به خوبی استفاده می شود.

نویسندگان قانون مدنی ایران درا ین امر از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده اند[۱۶].

دکتر حسن امامی ضمن موافقت با نظر مشهور فقهای امامیه می نویسد: «ابراء ایقاع مدیون و حتی بارد او تحقق پیدا می کند، زیرا حق دینی دارای چهار رکن می باشد که عبارت است از حقی که قائم به داین و تکلیفی که قائم به مدیون و رابطه بین آن دو و جزاء و با از بین بردن جنبه مثبت از طرف داین (یعنی به واسطه صرف نظر نمودن او از طلب خود) حق دینی ساقط می شود»[۱۷][۲].

در کلیات حقوق مدنی آمده است[۱۸] «ابراء یک ایقاع یعنی: عمل حقوقی یک طرفه است که با اراده طلبکار به تنهایی واقع می گردد بدین جهت نه تنها نیازی به توافق و اراده بدهکار نیست بلکه حتی در صورت مخالفت او نیز محقق خواهد شد. و اینکه هیچ مالی را نمی توان بدون اراده شخص در ملک او وارد ساخت، ولی اسقاط طلب را نمی توان به وارد کردن مالی در ملکیت مدیون تشبیه کرد، زیار در ابراء طلب به مدیون انتقال پیدا نمی کند، تا نیاز به اراده او داشته باشد بلکه طلب مزبور محو و زایل می گردد».

بخش سوم  ادله ایقاع بودن ابراء

کسانی که قائ به عدم اشتراط قبول مدیون و در نتیجه ایقاع بودن آن بودند برای اثبات این نظر ادله ای را ذکر کرده اند که ما در زیر به برخی از آنها اشاره می کنیم:

الف- ابراء حقیقتاً چیزی جز اسقاط حق نیست و به همین جهت در قرآن کریم از ابراء به کلمه «عفو» تعبیر گردیده است. «و ان طلقتموهن من قبل ان تمسوهن و قدفرضتم لهن فریضه فنصف ما فرضتم الا ان یعفون او یعفوا الذی بیده عقده النکاح…» و اسقاط حق، عملی است که منحصراً در اختیار صاحب حق می باشد.

ب- ابراء میت به اتفاق صحیح است در حالی که نمی تواند همراه با قبول مدیون باشد[۱۹].

ج- همچنین اصل عدم اشتراط قبول است و اینکه ابراء اسقاط است نه نقل چیزی به ملک.

د- همچنین برخی از فقها بر عدم اشتراط قبول بر آیاتی از قرآن احتجاج کرده و می فرمایند: ابراء مدیون شرط نیست چرا که خداوند می فرمایند: «… الا ان یعفون او یعفوا الذی بیده عقده النکاح» که در سقوط حق بر مجرد عفو اکتفاء شده است و قبول در مسمای عفو قطعاً داخل نیست و همچنین به این آیه استدلال کرده اند که «فنظره الی میسره و ان تصدقوا خیر لکم» که مجرد صدقه را معتبر دانسته و قبول را شرط نکرده اند و همچنین به آیه «ودیه مسلمه الی اهله الا ان تصدقوا» پس اسقاط دیه به مجرد صدقه است و در آن قبول شرط نیست و منظور از صدقه در این آیات ابراء است.

 

بخش چهارم - ماهیت ابراء از حیث اسقاط و تملیک

فقهاء در این باره نیز دو نظریه مغایر وجود دارند. بعضی آن را اسقاط حق و برخی دیگر تملیک دین به مدیون می دانند. اگر اسقاط چشم پوشی از حقی باشد که شخص دارد، متعلق حق دو صورت خواهد داشت:

الف- گاه متعلق حق، عهده و ذمه دیگری است؛ مثل طلبی که کسی از دیگری دارد و جایگاه آن ذمه بدهکار است. ذمه یک امر اعتباری است.

ب- گاه متعلق حق عین معین است، یعنی استیفای حق فقط از یک مال معین متعهد مقدور است و سایر اموال و دارایی او در برابر آن حق آزاد است. مثل اینکه یک نفر در خانه معین متعلق به دیگری حق سکونت داشته باشد که در این صورت فقط می تواند از این حق در همان خانه استفاده کند و اگر صاحب خانه مزبور خانه های متعدد دیگری داشته باشد صاحب حق نمی تواند از حق سکونت در خانه های دیگر استفاده کند. همچنین اگر شریکی در قبال فروش مال مشترک، حق شفعه پیدا کند، جایگاه این حق ذمه و عهده شریک یا خریدار نیست بلکه متعلق حق، مال مشترک است و به محض فروش ملک از سوی بایع- به شرط وجود سایر شاریط- برای شریک در مبیع حق شفعه ایجاد می شود و او حق پیدا می‌کند که با پرداخت ثمن، مبیع را تملک کند و چون از خصوصیات حق، اسقاط آن از طرف صاحب حق است و درا ین زمینه با موافقت دیگری نیاز نیست ذی حق می تواند از حق خود چشم بپوشد و از آن صرف نظر کند و تفاوتی نمی کند که متعلق حق، عین معین باشد یا عهده و ذمه دیگری. تنها تفاوت این است که اگر متعلق حق، ذمه باشد اسقاء آن را «ابراء» می گیوند و اگر متعلق حق، عین معینی باشد، برای اسقاط آن به طور معمول واژه «ابراء» به کار نمی رود، مگر اینکه آثار ابراء مورد نظر باشد.

به عبارت دیگر، بین ابراء و اسقاط، رابطه عموم و خصوص وجود دارد؛ یعنی هر جا ابراء است اسقاط نیز هست ولی ممکن است اسقاط باشد، اما ابراء نباشد؛ مثل اسقاط حق شفعه و حق سکنی که به ان ابراء گفته نمی شود. به عقیده آن دسته از فقها که اسقاط را تملیک دین به مدیون محسوب می کنند. تملیک این است که کسی مالی را به ملکیت دیگری درآورد. هنگامی که این اصطلاح در این مورد به کنار رود، بدین مفهوم است که دائن طلب خود را به ملکیت مدیون درمی اورد.

مقتضای تملیک مشخص و معلو مبودن دو طرف آن یعنی دائن و مدیون، و توافق بین آنهاست. باید توجه کرد که در اسقاط به میزان دین از دارایی طلبکار کاسته می شود. ولی در تملیک به اندازه دین به دارایی و اموال مدیون افزوده می شود. به عبارت دیگر، ابراء با توجه به داین و کاهش دارایی او اسقاط است و با توجه به مدیون و افزایش دارایی او تملیک محسوب می شود. به همین سبب کلمه ابراء به عقیده مشهور متضمن دو معنی اسقاط و تملیک است. فقط بعضی معنی اسقاط و برخی مفهوم تملیک را غالب می دانند[۲۰].

بخش پنجم - آثار فرق اسقاط و تملیک

اگر ابراء از جنس تملیک باشد آثار زیر را دارد و اگر از جنس اسقاط باشد آن آثار را ندارد.

الف- اگر ابراء تملیک باشد باید مدیون که از دین ابراء شده است موافقت خود را با ابراء اعلام کند زیرا به نظر اکثر نزدیک به اتفاق فقهاء، تملیک یک جانبه درست نیست. اما اگر اسقاط باشد رضای صاحب حق، برای اسقاط یک جانبه کافی است. یعنی: به طور کلی، تعهد اسقاط را، ایقاع می دانند.

ب- اگر ابراء تملیک باشد ابراء مجهول درست نیست ولی اگر ابراء از جنس اسقاط باشد اسقاط مجهول درست است.

ج- اگر ابراء از جنس تملک باشد تعلیق در آن راه ندارد. زیرا، به عقیده بسیاری از فقهاء تملیک معلق درست نیست. اما اگر ابراء از جنس اسقاط باشد اسقاط معلق درست است.

د- اگر ابراء از جنس تملیک باشد مدیون می تواند آن تملیک را رد کند و اما اگر از جنس اسقاط باشد اسقاطات همگی لازم اند. یعنی تعهدات یک طرفی لازم هستند و کسی نمی‌تواند آنها را رد کند.

هـ – اگر ابراء از جنس تملیک باشد و مدیون خویشاوند ابراء کننده باشد چون عنوان هبه به رحم را دارد قابل رجوع نیست (بند ۱ ماده ۸۰۳ ق.م) اما اگر از جنس اسقاط باشد قابل رجوع نیست. (قانونگذار در ماده ۸۰۶ ق. م مطلقاً هبه دین به مدیون را قابل رجوع نمی داند خواه بین داین و مدیون خویشاوندی باشد خواه نباشد.

و- اگر مضمون له (در عقد ضمان) ضامن را ابراء کند، ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را در صورتی دارد که ابراء را تملیک بدانیم و اگر ابراء را اسقاط بدانیم حق مراجعه به مضمون عنه برای ضامن نخواهد بود. زیرا در فرض اول، ضامن مالک ما فی الذمه خود شده و از محل این مالکیت، بدهی مضمون عنه را داده است. پس به استناد ماده ۷۰۹ ق.م حق مارجعه به مضمون عنه را دارد. ولی اگر ابراء را اسقاط بدانیم چیزی در ابراء ذمه ضامن به مالکیت و دارایی ضامن وارد نشده است. پس ضامن از محل دارایی خود، بدهی مضمون عنه را نداده است تا به استناد ماده ۷۰۹ ق.م حق مراجعه به مضمون عنه را داشته باشد.

ز- اگر ابراء از جنس تملیک باشد عنوان هبه دین به مدیون را خواهد داشت و برابر ماده ۴۷ قانون ثبت، هبه نامه اجباری است اما اگر ابراء از جنس اسقاط باشد به اتفاق فقهاء از ایقاعات بوده و ثبت ایقاعات الزامی نیست. در پایان آقای لنگرودی می افزایند که ابراء اسقاط است و اگر به عرف و وجدان خود نگاه کنیم می بینیم وقتی بستانکاری می خواهد دست از طلب خود بردارد ساده ترین راه رسیدن به این مقصود این است که از طرف خود بگذرد یعنی حق خود را ساقط کند.

۲-۴- ارکان ابراء و شرایط هر یک

ابراء دارای چهار رکن است:

۱- ابراء کننده یا دائن

۲- ابراء شونده یا مدیون

۳- دین یا حق موضوع ابراء

۴- صیغه یا لفظ ابراء

که هر یک از این ارکان نیز واجد خصوصیات و شرایطی است که در ذیل به بیان آنها می‌پردازیم.

۴-۱- ابراء کننده یا دائن و شرایط او

چون طبیعت ابراء تصرف در مال خویش به نحوء تبرع است لذا ابراء کننده باید دارای اهلیت تبرع باشد البته گاهی ممکن است ابراء معوض باشد؛ ولی این امر، منافی طبیعت تبرعی بودن ابراء نیست. اهلیت تبرع به تعبیر دیگر اهلیت استیفاء مجموعه ای از عقل، بلوغ و رشد است. ابراء کننده باید عاقل، بالغ و رسید بوده و مفلس نباشد.

قانون مدنی ایران در ماده ۲۹۰ می گوید: «ابراء وقتی موجب سقوط تعهد می شود که متعهد له برای ابراء اهلیت داشته باشد البته اگر مفقط مبادرت به ابراء طلب خود کند صحت این عمل منوط به تنفیذ دیان خواهد بود».

شرایط دیگر ابراء کننده این است که ابراء کننده مکره نباشد، چون کره از اسباب عدم نفوذ ابراء است[۲۲].

شرط سوم این است که مبری، یا مالک باشد یا مأذون از طرف مالک باشد پس ابراء غیر مالک و غیر مأذن از طرف مالک صحیح نیست.

«ابراء کننده می تواند برای ابراء وکیل بگیرد تا مدیون را به وکالت از او ابراء کند. وکالت در ابراء باید صریح و روشن باشد و با وکالت کلی بدون آنکه تصریح در ابراء شده باشد، نمی توان طلب موکل را بخشید[۲۳].

۴-۲- مبرأ (ابراء شونده) و شروط آن

دومین رکن از ارکان ابراء مبرأ یا مدیون می باشد که در آن شرط است که حق در ذمه اش استقرار یافته باشد، بنابراین لازم می آید که اولاً:‌ برای او ذمه ای باشد پس کسی که ذمه ندارد ابراء در حق او متصور نمی شود و به خاطر همین شایسته است که مبرأ شخص حقیقی یا حقوقی مانند: شرکت ها و یا مؤسسات باشند بنا بر قولی که قائل به ذمه واحدی برای شرکت ها و مؤسسات هستند. دوم اینکه حق در ذمه او ثابت باشد، بنابراین اگر مبریء کسی را که حق در ذمه او ثابت نیست را از حقی که در ذمه دیگری ثابت است، ابراء کند در اینجا برائتی صورت نمی گیرد، همانطور که اگر مجنی علیه ذمه جانی را در خطاء محض ابراء کند چه اگر چه مجنی علیه حق ثابتی دارد ولی بر ذمه جانی ثابت نیست و بر ذمه عاقله این حق ثابت است.

سومین شرطی که همه فقهاء چه آنها که ابراء را اسقاط می دانند و چه کسانی که آن را تملیک می شمرند بر آن اتفاق عقده دارند این است که در ابراء، مدیون باشد معلوم باشد و علم بر مبرأ شرط است پس ابراء مدیون مجهول باطل است. مثل آن کسی که بگوید: هر کس به من دینی دارد، آن را بخشیدم[۴].

۴-۳- مبرأ منه (موضوع ابراء) و شروط آن

موضوع ابراء ممکن است دین در ذمه باشد و یا حقی از حقوقی که اسقاط قبول می کنند.

الف: ابراء از دین فقها به اتفاق آراء ابراء دین ثابت در ذمه را صحیح می دانند؛ اعم از اینکه دین ثابت در ذمه، مستقر باید با متزلزل و حال باشد یا مؤجل. بنابراین، ابراء دین غیرثابت باطل است و کسی نمی تواند دیگران را از دیونی که در آینده به او خواهند داشت بری کند و بگوید شما را در قبال دیونی که تا دو سال آینده به من پیدا خواهید کرد، بری می کنم. علت بطلان چنین ابرائی روشن است، چون اگر ابراء به مفهوم اسقاط باشد، فرع بر وجود حق است و حقی که هنوز به وجود نیامده است قابل اسقاط نیست و «اسقاط مالم یجب» محسوب می شود[۲۵].

گرچه فقها در مورد عدم صحت ابراء دینی که به وجود نیامده است اتفاق عقیده دارند و ابراء مالم یجب را باطل می دانند، در مورد ابراء دینی که سبب آن به وجود آمده، ولی خود دین واجب نشده است، اختلاف عقیده دارند.

ب- ابراء از حقوق: حق اعم از دینی و عینی است و چون متعلق حقوق دینی، ذمه مکل است، اگر موضوع ابراء حق دین باشد، مسائل و مطالب راجع به آن همان است که اگر موضوع ابراء دین می بود و باید توجه داشت آن دسته از حقوق عینی می توانند موضوع ابراء قرار گیرند که قابل اسقاط باشند، مثل حق سکنی و حق شفعه، اما حقوق غیرقابل اسقاط از قبیل حق رجوع در هبه و رجوع از وصیت، قابل ابراء نیست، چون اسقاط این حقوق تغییر در حکم شارع است و بدیهی است که این تغییر مجاز نیست[۵].

و اما راجع به ابراء از عین همه مذاهب اسلامی در اینکه ابراء از عین صحیح نیست متفق هستند؛

زیرا ابراء به معنی اسقاط است و اعیان قبول اسقاط نمی کنند؛ مگر اینکه ابراء مربوط به حقی در اعیان باشد که در این صورت ابراء درست است.» مثل ابراء حق دعوی نسبت به عین معین یا ابراء عین مضمونه مانند مال مغصوب که چنین ابرائی ناظر به ضمان غضب است.

[۱] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۱۳۰-۱۴۲-

[۲] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۶۵-۸۵

[۳] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۶۵-۸۲

[۴] دکتر امیر معزی- حقوق مدنی۳- پیشین ص۳۶-۴۵

[۵]ص۸۴-۹۶ دکتر امیر معزی- حقوق مدنی۳- پیشین

صیغه یا لفظ ابراء

۲-۵- آثار ابراء

۵-۱- سقوط طلب

اثر اصلی ابراء، سقوط طلب و برائت مدیون است. این سقوط، برحسب اراده طلبکار، ممکن است ناظر به تمام یا بخشی از طلب باشد. زیرا، ابراء احسان است نه داد وستد، پس تبعیض در آن زیانی به بدهکار نمی رساند. ابراء سقوط طلب پرداخت نشده است؛ همانند وفای به عهد طلب را از بین می برد ولی نباید آن را نوعی پرداخت یا در حکم آن انگاشت. پس اگر طلبکار یکی از مسئولان پرداخت دین را ابراء کند، او نمی تواند به عنوان پرداخت کننده به مدیون اصلی یا سایر مسئولان رجوع کند. ماده ۳۲۱ ق.م در مورد غصب این قاعده را اعمال کرده است. می دانیم که هرگاه مال مغصوب چند دست بگردد، همه متصرفان به عنوان غاصب نسبت به پرداخت مثل یا قیمت مال تلف شده در برابر مالک مسئولند. همچنین می‌دانیم که اگر مالک به غاصبی رجوع کند که مال در دست او تلف نشده است و او خسارت مالک را بپردازد، می تواند به غاصبان بعد از خود یا به آخرین متصرف رجوع کند. در چنین فرضی ماده ۳۲۱ ق.م اعلام می کند: «هر گاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند. حق رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت…». پس، ابراء ذمه در حکم پرداخت دین نیست، وگرنه به غاصب ابراء شده حق می‌داد به دیگران رجوع کند. در نتیجه، باید پذیرفت که ابراء، سقوط طلب پرداخت نشده است و نباید آن را در حکم پرداخت دین شمرد. برای مثال، اگر زن ذمه شوهر را از مهر ابراء کند سپس شوهر پیش از نزدیکی او را طلاق دهد، حق ندارد نیمی از مهر را از زن بگیرد. (ماده ۱۰۹۲ ق.م)

بخش هفتم  انحلال تضمین های طلب

طبیعی است که سقوط طلب انحلال تضمین های آن را هم به دنبال داشته باشد. برای مثال اگر بدهکار ابراء شود وثیقه طلب نیز از بین می رود و عقد رهن هم منحل می شود، خواه وثیقه ملک مدیون باشد یا دیگری و خواه سبب وثیقه عقد رهن باشد یا قرار دادگاه. این قاعده در مورد وثیقه های دینی نیز اجراء می شود. پس، اگر دارنده سفته متعهد (صادر کننده) را ابراء کند، ضامنان و ظهرنویس ها نیز بری می شوند، هر چند که سقوط تعهد آنانا موضوع انشاء دارنده قرار نگرفته باشد. زیرا، سقوط تضمین های قهری است و لزومی ندارد که در اراده ابراء کننده بگنجد.

بند ۳ ماده۷۵۶ ق.م. همین قاعده را در مورد کفالت اجراء کرده است: تعهد کفیل به احضار مدیون، تضمینی است برای طلب مکفول له، زیرا اگر مدیون را در محضر دادگاه بیاورد به وصول طلب کمک کرده است و هرگاه این تعهد را به جا نیاورد باید خود آن را بپردازد[۱]. پس، در صورتی که ابراء مکفول له سبب بری شدن کفیل شود، در واقع تضمین طلب به تابعیت از سقوط اصل آن از بین رفته است. این نتیجه را ماده ۷۴۶ اعلام می کند: زیرا، در بند ۳ ماده و در شمار مواردی که کفیل بری می شود، می خوانیم: «در صورتی که ذمه مکفول به نحوی از انحاء از حقی که مکفول له بر او دارد بری می شود»، و بدیهی است که یکی از آن انحاء ابراء است.

برعکس، انحلال تضمین طلب باعث سقوط اصل طلب نمی شود، چنانکه صرف نظر کردن از رهن به اصل طلب صدمه نمی زند و دائن می تواند به سایر اموال مدیون رجوع کند.

 

 

بخش هشتم  ابراء یکی از مسئولان متضامن

از مفاد ماده ۳۲۱ ق.م قاعده دیگری استنباط می شود که به موجب آن هرگاه طلبکار یکی از کسانی را که در مورد پرداخت طلب مسئولیت تضامنی دارند ابراء کند، دیگران نیز خود به خود بری می شوند. زیرا، حکم قانون ناظر به موردی است که مالک (طلبکار) ذمه یکی از غاصبان (مسئولان متضامن) را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب تلف شده ابراء می کند و در نتیجه این اقدام حق رجوع او را نسبت به سایر غاصبان از بین می رود. این قاعده از طبیعت تضامن ناشی می شود و هیچ ارتباطی به سبب آن (غضب) ندارد.

زیرا، فرض این است که هر یک از مسئولان، در عین حال که خود مدیون یا مسئول است، ضامن دیگر مسئولان نیز هست. پس در موردی که طلبکار یکی از آنان را ابراء می کند. دیگران هم ضامن او محسوب می شوند و برائت مدیون باعث سقوط ذمه ضامنان او می‌گردد. البته سقوط دین ضامنان در صورتی است که مقصود طلبکار ابراء یکی از آنان از اصل دین باشد. اگر طلبکار تنها حق رجوع (اقامه دعوی) خود را نسبت به یکی از آنان ساقط کند. این اقدام سبب برائت دیگران نمی شود، زیرا مانند این است که او را از شمار مسئولان دین خارج کند، بدون اینکه به اصل آن صدمه بزند.

همچنین، طلبکار می تواند ابراء را مقید به سهم یکی از مسئولان کند و حق خود را نسبت به دیگران محفوظ دارد

بخش نهم  رجوع از ابراء

اگر ابراء عقد دانسته شود، مادام که مورد قبول قرار نگرفته است، ابراء کننده می تواند از ایجاد عدول کند؛ ولی در صورتی که ابراء را اسقاط و ایقاع بدانیم با ایجاب داین، دین ساقط می شود و قابل عدول و رجوع نیست، چون با سقوط دین و زوال آن، موضوعی باقی نمی ماند تا اعاده شود.

همچنین در جامع الشتات آمده است: «هرگاه شخصی حق بر ذمه شخص دیگر داشته باشد و آن حق را ابراء نماید، اگر آن حق عین نباشد و در ذمه آن فرد باشد به محض ابراء ساقط می‌شود خصوصاً با قبول ان شخص و دیگر نمی تواند رجوع کند اما اگر ین باشد پس ابراء منصرف به هبه می شود و در هبه هرگاه ذی رحم و معوضه نباشد مادامی که عین در ید او باقی است می تواند رجوع کند و هر گاه هبه ذی رحم و معوضه باشد و عوض آن را هم گرفته باشد دیگر نمی تواند رجوع کند».

همچنین دکتر شهیدی می آورد: «ابراء سبب سقوط تعهد و آزادی ذمه مدیون در برابر داین می شود و پس از آن، برخلاف موارد معمول در عقد هبه، طلبکار نمی تواند از ابراء رجوع و طلب خود را درخواست کند، مگر آنکه ابراء مشروط به شرطی شده باشد که در صورت تخلف، داین حق رجوع خواهد داشت

بخش دهم - معوض یا مجانی بودن ابراء

بعد از مشخص شدن تعریف و ماهیت ابراء و همچنین ارکان و شرایط آن نوبت به این می‌رسد که ببینیم آیا این عمل یک طرفه حقوقی رایگان است یا نه می توان در برابر آن عوض قرارداد؟

حقوق دانان معتقدند که ابراء یک عمل حقوقی رایگان است و قراردادن عوض با حقیقت ابراء سازگار نیست برای بررسی بیشتر در این زمینه نظر برخی از حقوقدانان را در زیر می‌آوریم:

در سقوط تعهدات آمده است[۴۰]: «ابراء یک عمل حقوقی رایگان است و قراردادن عوض و یا حتی درج شرط عوض در آن با حقیقت ابراء و ظاهر ماده ۲۸۹ ق.م سازگار نیست. زیرا، ماده ۲۸۹ ق.م ابراء را عبارت از صرف نظر کردن داین از حق خود دانسته است و معنی صرف نظر کردن از حق، اسقاط حق به طور مطلق و بدون انتظار دریافت مالی از مدیون و پیدایش تعهد و التزامی از طرف اوست، هر چند که این تعهد فرعی و به صورت شرط باشد.» همچنین دکتر حسین صفایی می نویسد[۴۱]: ابراء به اعتقاد علمای حقوقی یک عمل مجانی است و چنانچه عوضی در مقابل آن قرارداده شود، ابراء محقق نمی گردد.

دکتر معزی نیز می نویسد[۴۲]: ابراء رایگان است و از تعریف ابراء چنین برمی آید که آن بلاعوض است زیرا در صورت وجود عوض سقوط دین به اراده هر دو طرف منوط می شود و عمل مذکور دیگر ابراء نامیده نمی شود.

از دیگر حقوق دانانی که قائل به مجانی بودن ابراء هستند آقای مصطفی عدل است که در این زمینه بیان می دارند که[۴۳]: اگرچه بلاعوض بودن ابراء در ماده ۲۸۹ ق.م قید نشده است ولی این شرط هم از کلمه «ابراء» و هم از عبارت «صرف نظر نماید» کاملاً استنباط می شود، چه صرف نظر کردن از حق وقتی متصور است که صاحب حق آن را مجاناً واگذار نماید والا ممکن نیست در مورد کسی که برای واگذاردن حق خود، عوض دریافت می کند گفته شود آن کس از حق خود صرف نظر کرده است. پس اگر قدری تعمق نماییم ملاحظه خواهیم کرد که ابراء بی شباهت به هبه نیست، زیرا ابراء کننده به وسیله صرف نظر کردن از حق خود چیزی را که متعهد، مدیون او بوده به خود متعهد مجاناً و بلاعوض واگذار می کند ولی از این شباهت نباید سوء استفاده کرد و ادعا نمود که ابراء هم مثل هبه در موارد خاصی قابل رجوع است.

معذلک در موردی که متعهدله با اخذ چیزی کمتر، از موضوع تعهد صرف نظر می نماید، این امر نسبت به تفاوت قیمت بین شی ء مأخوذ و چیزی که مورد تعهد بوده است ابراء محسوب می شود. از میان حقوقدانان برخی از آنان نظری متفاوت با آنچه بیان شد دارند. مثلاً؛ دکتر امامی می فرمایند[۴۴]: حقوق دانان بر آنند که ابراء مجانی است و چنانچه عوض در مقابل قرارداد داده شود ابراء باطل می گردد. به نظر می رسد که م توان بر مدیون ضمن آن شرط عوض کرد و از این نظر ا حتیاج به قبول پیدا می کند و ابراء حقیقت حقوقی خود را از دست نمی دهد. تصور نشود که شرط عوض خلاف مقتضای ابراء است، زیرا ابراء اسقاط حق است و با شرط عوض نیز اسقاط حق محقق نمی شود ولی هر گاه مستقیماً عوض در مقابل ابراء قرار گیرد تبدیل تعهد است و ابراء نمی باشد.

همچنین دکتر لنگرودی قائلند بر اینکه[۴۵]: ابراء همیشه به صورت ایقاع و رایگان نیست ممکن است به صورت عقد معوض درآید. مثلاً، در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین، ذمه متعهد از تعهد سابق، بری می شود و لکن نه به طور رایگان، بلکه در برابر آن، تعهد جدید پدید می‌آید که اسقاط تعهد قدیم، در عوض قبل تعهد تازه، از طرف متعهد سابق است پس تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین، نمونه ای از ابراء به عوض است.

ابراء به عوض همیشه به صورت تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین نیست. ممکن است ابراء به عوض در خارج از عنوان تبدیل تعهد هم دیده شود. مثلاً، زوجه از زوج طلبی دارد، در برابر ابراء ذمه زوج،‌ از شوهرش طلاق خلع می گیرد. طلاق، موجب اسقاط رابطه زناشویی است پس دو اسقاط با هم مبادله شده اند: الف- اسقاط رابطه زناشویی از طرف زوج ب- اسقاط طلبی که زوجه از زوج داشت و آن را «فدیه طلاق خلع» قرار داده است. ابراء ذمه زوج در این مثال، معوض است.

پس بین ابراء به عوض و تبدیل تعهد، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد به این شرح:

الف- تبدیل تعهد، بدون ابراء به عوض. مانند: تبدیل تعهد به اعتبار داین یا مدیون.

ب- ابراء به عوض بدون تبدیل تعهد. مانند: مثال اسقاط طلب زوجه در طلاق خلع.

ج- ابراء به عوض با تبدیل تعهد. مانند: تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین که عنوان ابراء به عوض را هم دارد.

بخش یازدهم  اثر اقرار مدیون بعد از ابراء

در صحت ابراء، اقرار مدیون به دین شرط نیست و ابراء کننده می تواند با وجود انکار مدیون، داین را ابراء کند و اگر مدیون منکر، بعد از ابراء به دین اقرار کند، این اقرار بی اثر است، مگر اینکه منشأ دین پس از ابراء باشد. ولی اگر وصی اقرار کند که جمیع حقوق متوفی را استیفاء کرده و پس از آن، علیه کسی برای دریافت طلب متوفی اقامه دعوی کند، این دعوی مسموع است؛ چون احتمال جهل وصی نسبت به دین مور مطالبه و مکتوم بودن آن در زمان اقرار وجود دارد.

۲-۹- ابراء از دینی که سبب آن ایجاد شده است

ماده ۶۹۱ ق.م ضمان از دینی را که سبب آن ایجاد شده ولی هنوز بر ذمه قرار نگرفته است، نافذ می داند: یعنی پذیرفته است که مقتضی و زمینه ایجاد دین، همانگونه که وجود دارد، بر عهده ضامن قرار گیرد و برای او کارساز شود. نویسندگان نیز بر همین مبنا ضمان از مال جعاله پیش از عمل مطلوب، نفقه آینده زن و بسیاری از این گونه را درست شمرده اند. اکنون، باید دید آیا بر همین مبنا می توان مدیون را از دینی که سبب آن ایجاد شده و هنوز ثابت بر ذمه نیست ابراء کرد؟

عده ای از نویسندگان به این سئوال پاسخ منفی داده اند، مثل دکتر امامی و دکتر شهیدی، با وجود این به نظر می رسد که حکم ماده ۶۹۱ ق.م چهره استثنایی ندارد و مبنای آن باید به عنوان قاعده در ابراء نیز رعایت شود. زیرا، در تمام مواردی که سبب دین ایجاد می شود و تحقق آن مشروط به امر دیگری است، در واقع تعهد معتبر و دینی به وجود آمده که اسقاط آن نیز مانند انتقال آن معقول و نافذ است.

برای مثال، همین که جاعل ملتزم به دادن مالی در برابر انجام کاری شود و عامل آن را بپذیرد، تعهد بین آن دو ایجاد شده است و همین رابطه سبب ایجاد دینی معلق است که پس از اجرای کار مطلوب تحقق می یابد. پس، ابراء ذمه جاعل در این حال به منزله انحلال تعهد، خنثی کردن سبب و قطع رابطه الترام با انجام دادن کار است

 

بخش دوازدهم - مسائل مبحث ابراء

۱۰-۱- ضمن فروش مالی، ابراء ذمه ثالث از دینی که به خریدار دارد بر خریدار مزبور شرط می شود و خریدار پس از عقد، ذمه ثالث را ابراء می کند. در صورتی که معامله بعداً به وسیله فسخ یا اقامه منفسخ شود چه شخصی باید معادل دین مزبور را به خریدار ایفاء کرد. فروشنده یا ثالث؟

می دانیم که ابراء ذمه ثالث، عمل  حقوقی است که چون در این مسئله به صورت شرط در ضمن بیع درج شده است، انشای مستقل نداشته و تحقق آن در عالم حقوق وابسته به تحقق معامله مشروط می باشد، بدین جهت، ممکن است بدواً به نظر برسد که با انحلال معامله ابراء نیز منحل شده و نتیجتاً دین مجدداً به ذمه ثالث برمی گردد و در این حال مدیون موظف به ایفای دین خود می باشد نه بایع. اما با مطالعه ماهیت و وضعیت ابراء چنین استتنباط می شود که فروشنده موظف به رد معادل دین به خریدار خواهد بود نه مدیون سابق، زیرا ابراء یک ایقاع لازم است و پس از سقوط دین و برائت ذمه، اشتغال مجدد ذمه ثابت جز به اراده خود او امکان ندارد بنابراین، ابراء را می توان ر حکم اتلاف مال موضوع دین دانست که چون به خواسته بایع انجام گرفته است. همین شخص موظف به رد معادل آن به مشروط علیه به هنگام فسخ یا اقامه معامله مشروط می باشد.

۱۰-۲- اگر داین به تصور اشتباه زنده بودن مدیون ذمه او را ابراء کند و بعد معلوم شود که مدیون فوت کرده است، یا به تصور نادرست فوت مدیون، ذمه وارث او را ابراء کند. سپس کشف شود که مدیون زنده بوده است، آیا دین ساقط خواهد شد یا خیر؟

به نظر می رسد که در ابراء همانند هبه و وصیت تملیکی و نظایر آن، معمولاً شخصیت مدیونی که دین از ذمه او ابراء می گردد، مورد نظر داین و علت اصلی اسقاط دین است. بنابراین، جز در مواردی که خلاف این امر ثابت گردد، اشتباه در زنده بودن یا فوت مدیون که موجب اشتباه در شخص مدیون می گردد. باید مسبب بطلان ابراء تلقی شود و این امر را می توان به کمک یک تحلیل از وحدت ملاک ماده ۲۶۵ ق.م استفاده کرد: زیرا اینکه دادن مال ظاهر در عدم تبرع است بر این امر مبتنی است که معمولاً بدون یک علت نزدیک و متعارف یعنی مادی، مالی به دیگری داده نمی شود. از اینجا می توان نتیجه گرفت که در هر تصرف مالی، باید علتی را جستجو کرد که معمولاً و به طور متعارف شخص را وادار به تصرف می کند. پس اگر در موردی مسلم شود که شخصی مال خود را به قصد تبرع به دیگری داده است، از نظر حقوقی این عمل او را باید معلول یک علت متعارف نزدیک و مربوط به شخصیت گیرنده مال دانست، نه معلول یک علت وسیع غیرمتعارف، مانند انسان بودن گیرنده مال، شخصی که مالی را تبرعاً به دیگری می دهد معمولاً خصوصیتی را در گیرنده مال مورد نظر قرار می دهد و مال را به دیگری به صرف اینکه او یک انسان است نمی دهد. بنابر آنچه گفته شد اشتباه در شخص مدیون باید موجب بطلان ابراء دانسته شود، مگر اینکه ثابت شود مقصود داین، اسقاط اصل دین بوده است

در این فصل سعی شد که ماهیت ابراء، ارکان ابراء، آثار ابراء و کلیاتی دیگر پیرامون ابراء آورده شود تا به شناتی هر چند مختصر از آن عمل حقوقی دست یابد در فصل آینده انشاءالله سعی خواهد شد تا با مقایسه ابراء با اعمال حقوقی دیگر به این هدف نزدیک تر شویم.

 

[۱] دکتر امیر معزی- حقوق مدنی۳- پیشین

 

 

 

ابراء عمل حقوقی است که تشابهاتی با برخی از اعمال حقوقی دیگر دارد ولی در عین حال ماهیتی کاملاً مغایر با آنان دارد لذا در این فصل سعی بر این است تا ابراء با این اعمال مقایسه و وجوه اشتراک و افتراق آنها ذکر گردد.

۳بخش اول - ابراء و هبه دین

ابراء را نباید با هبه طلب به مدیون اشتباه کرد، ابراء وسیله اسقاط طلب است، در صورتی که هبه طلب به مدیون که در ماده ۸۰۶ ق.م ایران امده است، موجب انتقال طلب از طلبکار به بدهکار خواهد بود. از جهت تقسیم اعمال حقوقی، ابراء ایقاع است، در حالی که هبه طلب به مدیون عقد می باشد. مناسب است اضافه کنیم که پس از تحقق عقد هبه و انتقال طلب به مدیون، دین از جهت مالکیت مافی الذمه ساقط می گردد. به همین جهت، طبق ماده ۸۰۶ ق.م، هبه مزبور قابل رجوع نیست چه آنکه سقوط دین از ذمه مدیون پس از عقد، در حکم تلف مال موهوب خواهد بود که پس از آن، واهب حق رجوع ندارد. نتیجه تفاوت ابراء و هبه، اختلاف آن دو در آثار و احکام حقوقی می باشد، مثلاً در هبه طلب به مدیون طلب مورد عقد (طبق قاعده کلی عقود) باید معلوم و معین باشد، در صورتی که معلوم و معین بودن مورد ابراء لازم نیست و هر گاه کیفیت یا کمیت طلب مجهول یا مردد باشد، ابراء ذمه مدیون نسبت به آن صحیح خواهد بود

مفهوم ابراء با بخشیدن طلب به مدیون شباهت زیاد دارد، چنان که برخی از نویسندگان هر دو را یک عمل حقوقی انگاشته اند. با وجود این، ماده ۸۰۶ ق.م برای «بخشش طلب به مدیون» عنوانی جدا اختیار کرده و آن را از اقسام هبه شمرده است. در ماده مزبور آمده است: «هرگاه دائن طلب خود ار به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد». بنابراین بخشش طلب به دیون، برخلاف ابراء عقد است[و اثر آن جابجایی حق است نه اسقاط آن، مدیون مالک طلب می شود، منتهی چون هیچ کس نمی تواند از خود طلبکار باشد، جمع دو عنوان طلبکار و بدهکار در یک شخص سبب سقوط حق می شود و همان نتی جه ابراء را به بار می آورد. به بیان دیگر، ابراء وسیله مستقیم سقوط حق است و «بخشش طلب به مدیون» با واسطه چنین اثری را به بار می آورد، در واقع، بدون اینکه خود سبب سقوط حق باشد، به این نتیجه منتهی می شود.

در موردی که طلب تنها یک مدیون دارد، این فایده اندک است و می توان از آن گذشت ولی، در فرضی که چند تن به اشتراک مسئولیت پرداخت یک طلب را دارند (مسئولیت تضامنی) فایده عملی استفاده از «بخشش طلب» مهم و آشکار است. اگر طلبکار یکی از مسئولان را ابراء کند نه تنها اختیار رجوع به دیگران را از دست می دهد (چون از حق خود گذشته است) مسئول ابراء شده نیز امکان رجوع به آنان را پیدا نمی کند. ولی، اگر در همین فرض طلبکار حق خود را به یکی از مسئولان ببخشد، او از جمع مسئولان بیرون می رود، لیکن چون مالک طلب شده است به قائم مقامی طلبکار اصلی حق رجوع به مسئولان دیگر را دارد.

این قاعده در تضامن قراردادی و مسئولیت بازرگانی نیز می توان استفاده کرد پس اگر دارنده سفته ای متعهد یا یکی از شهرنویس ها و ضامنان را ابراء کند، حق او ساقط می شود و متعهد یا ضامن و ظهرنویس ابراء شده نیز حق رجوع به دیگران را دارد در حالی که اگر طلب خود را به یکی از مسئولان ببخشند، او دارنده جدید سفته است و می تواند از تمام تضمین های طلب نیز استفاده کند.

 

بخش دوم - ابراء و اعراض

بخش سوم  ابراء و ایفاء تعهد

در مباحث قبل گفتیم که ابراء عبارت از اسقاط طلب به وسیله داین است. طلبکار به اراده خود به تنهایی، به جای اینکه طلب خود را وصول کند یا مورد انتقال قرار دهد آن را نابود می کند؛ این عمل شباهت به اتلاف مال به وسیله مالک آن دارد، با این تفاوت که در اتلاف، ماهیت مال زایل می گردد و سودی از آن برای دیگری حاصل نمی شود، در حالی که در ابراء مدیون از سقوط دین خود، منتفع می گردد. بدون اینکه از جهت مکانیسم حقوقی، انتقال مالی صورت گیرد و مالی در مالکیت مدیون داخل شود. مسأله ای که در اینجا قابل طرح است، این است که آیا ابراء را می توان در مورد انفساخ منشأ تعهد در حکم ایفای تعهد و اسقاط طلب را در حکم قبض مال موضوع طلب به وسیله متعهد له دانست یا خیر؟

مثلاً هرگاه بایع یا موجر پس از عقد، ذمه خریدار یا مستأجر را نسبت به ثمن یا اجرت المسمای کلی ابراء کند سپس معامله به وسیله اقاله یا اعمال خیار منفسخ شود، آیا بایع یا موجر، مانند موردی که ثمن یا اجرت المسمی را دریافت کرده باشند، موظف به رد معادل ثمن یا اجرت المسمی به مشتری یا مستأجر خواهند بود یا خیر؟

اگر ابراء را در این موارد در حکم ایفای تعهد و قبض مورد تعهد به وسیله متعهد له بدانیم، پاسخ مثبت است، در غیر این صورت بایع و موجر را نمی توان نسبت به رد عوض ملزم دانست. وضعیت این مسأله با موردی که طلب به وسیله داین به مدیون منتقل می شود، فرق دارد. زیرا، بدون تردید انتقال طلب به مدیون به وسیله داین می توان مانند تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد له، در حکم ایفای تعهد و قبض دانست، نقل طلب به وسیله مالک، مانند نقل هر مال دیگری نوعی تصرف در مال و در حکم قبض می باشد. در پاسخ به مسأله ذکر شده آنچه به نظر می رسد، این است که ابراء نیز از این حیث، مشابه انتقال طلب به مدیون و در حکم ایفای تعهد است و پس از انحلال منشأ دین ابراء کننده باید معادل آنچه ابراء کرده است به مدیون برگرداند