در ماده ۴۹ چنین آمده «چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم‌، طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت‌ نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می‌شود. این مجازات در مورد مردی‌ که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است».

ماده۵۰ ـ هرگاه مردی برخلاف مقررات ماده (۱۰۴۱ / : عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح) قانون مدنی ازدواج کند، به حبس تعزیری درجه شش محکوم می‌شود. هرگاه ازدواج مذکور به مواقعه منتهی به نقص عضو یا مرض دائم زن منجر گردد، زوج علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه پنج و اگر به مواقعه منتهی به فوت زن منجر شود، زوج علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه چهار محکوم می  شود.

تبصره ـ هرگاه ولی قهری، مادر، سرپرست قانونی یا مسؤول نگهداری و مراقبت و تربیت زوجه در ارتکاب جرم موضوع این ماده تأثیر مستقیم داشته باشند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می  شوند. اما قانون برای جلوگیری از ازدواج با دختران زیر ۱۳ سال تدابیری را اندیشیده است، به موجب ماده ۱۰۴۱ اصلاحی ۱/ ۴/ ۸۱ قانون مدنی «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت و با تشخیص دادگاه».

در ماده ۵۰ دو مجازات علی‌حده پیش‌بینی شده است اولاً: صرف ازدواج با دختران زیر ۱۳ سال – بدون موافقت دادگاه – جرم تلقی شده و از طرف دیگر اگر نزدیکی با دختر خردسال موجب لطمه جسمی شود جرم جداگانه‌ای تلقی شده و مجازات خاص خود را دارد.

به هر حال به موجب ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی قاضی می‌تواند حکم به تجویز ازدواج دختران زیر ۱۳ سال را دهد. اعمال مجازات ماده ۵۰ کارآیی چندانی ندارد. به نظرمن ماده ۱۰۴۱ به شرح مصوب ۲۱ /۱۲ /۱۳۱۳ باید ابقاء شود. در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی چنین مقرر شده بود «نکاح اناث قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام ممنو ع است.    مع‌الذالک در مواردی که مصالحی اقتضاء کند با پیشنهاد مدعی‌العموم و تصویب محکمه ممکن است استثناء از شرط سن اعطاء شود ولی در هرحال این معافیت نمی‌تواند به اناثی داده شود که کمتر از ۱۳ سال تمام و به ذکوری شامل شود که کمتر از ۱۵ سال تمام دارند».

ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳ حمایت بیشتری از دختران خردسال به عمل می‌آورد، اگر طبق ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی دادگاه مجوز ازدواج دختران خردسال را بدهد و در اثناء نزدیکی و مقاربت مرد با چنین دختری، آسیب جسمی و روحی به وی وارد شود امکان مجازات مرد طبق ماده ۵۰ قانون حمایت منتفی می‌شود؛ زیرا ازدواج چنین مردی با آن دختر خردسال به صلاحدید قاضی صورت گرفته است. بنابراین بهترین راهکار اعاده ماده ۱۰۴۱ مصوب ۱۳۱۳ است.

در قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ در رابطه با سن ازدواج هیچ اشاره‌ای نشده. مطابق ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده (۱۳۵۳) «ازدواج زن قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام و مرد قبل از رسیدن به سن ۲۰

سال تمام ممنوع است. معذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند استثنائاً در موردی که سن او از ۱۵ سال تمام کمتر نباشد و برای زندگی زناشویی استعداد جسمی و روحی داشته باشد، به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ممکن است معافیت از شرط سن اعطا شود. زن یا مردی که برخلاف مقررات این ماده با کسی که هنوز به سن قانونی برای ازدواج نرسیده مزاوجت کند، حسب مورد به مجازاتهای مقرر در ماده ۳ قانون ازدواج مصوب۱۳۱۶محکوم خواهندشد.

در تجدید نظر قانون مدنی بعد از انقلاب در سال ۱۳۶۱، ماده۱۰۴۱پیشین قانون مدنی ظاهراً مغایر شرع تشخیص داده و اینگونه اصلاح شد:

«نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.

تبصره ـ عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی صحیح است، به‌شرط رعایت مصلحت مولی‌علیه»
در این اصلاحیه سن بلوغ در ماده ۱۰۴۱ نیامد، ولی تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ سن بلوغ را برای همه اعمال حقوقی از جمله نکاح تعیین کرد.

بلوغ در این ماده به همان معنی فقهی به کار رفته است[۱].    این ماده طی سالهای اخیر چندین بار مورد اصلاح قرار گرفته. بر اساس آخرین اصلاحیه این ماده عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط مصلحت با تشخیص دادگاه صالح .

مصلحت طفل هیچگاه اقتضا نمی کند که پیش از رسیدن به سن بلوغ ازدواج کند. این بر خلاف آزادی فردی انسان است که پیش از آنکه قوای فیزیکی و ذهنی او به کمال برسد شخص دیگری برای او عقد ازدواج منعقد کند. کسب لذت جنسی از کودکان پیش از آنکه به بزرگسالی برسند باید مطلقاً ممنوع شود. دنیای جدید نمی تواند چنین اقداماتی را نادیده گیرد و نیز چنین نظرات مذهبی غیر اخلاقی را تأیید نماید. باید ممنوعیت مطلق ازدواج پیش از رسیدن به حداقل سن خاتمه یابد. برهمین مبنا همانند آنچه پیش از انقلاب سال ۱۳۵۷ وجود داشت، قانونی برای ازدواج پیش بینی شود که پیش از آن هیچ کودکی، ولو با اجازه قهری یا دادگاه، نتواند به عقد ازدواج دیگری درآید.

سکوت قانونگذار در قبال افزایش آمار ازدواج دختر بچه ها حمایت از خانواده نیست.
مسائل زیادی وجود دارد که قانونگذار به آنها توجه نکرده است. از جمله این مسائل ازدواج دختر بچه هاست که از مصادیق بارز خشونت علیه کودکان به حساب می آید. معضلات مختلف نظیر بد و بی سرپرستی کودکان، فقدان خدمات بهداشتی، فقر اقتصادی و آموزشی، بهره‌کشی جسمی و ازدواج کودکان، گریبان گیر برخی دختران و پسران کودک است.

در این نوع ازدواج ها با وجودی که هر دو جنس پسر و دختر در معرض بیشترین آسیب های جسمی و روانی قرار می گیرند، اما دختران بیشترین قربانیان این پدیده بدخیم اجتماعی هستند. هر ازدواجی زیر سنین رشد عقلانی و روانی علاوه بر زودهنگام بودن، اجباری هم هست.

در خانواده نابسامان اقتصادی، بدلیل آنکه پدر معتاد، بیمار، یا کودک تک والد است، یا به دلیل وجود سنت ‌های بومی، محلی، و بیکاری سرپرست خانواده آمار ازدواج دختر بچه ها بیشتر است و از آنجا که به غیرقانونی بودن عمل آگاهند، آن را پنهان می کنند و در دفاتر رسمی ازدواج ثبت نمی‌شود.

لذا انتظار می رفت تا ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی که به پدر یا جد پدری و دادگاه این اختیار را داده تا دختربچه ها را شوهر دهند، اصلاح شده و قانونگذار برای مهار این معضل، راهکار مناسب حقوقی پیش بینی می کرد. در سال گذشته قریب به ۱۰۰۰ مورد ازدواج دختر زیر ۱۰ سال شکل گرفت. آمار جدایی و متارکه آنها هم بالا بود، مع الوصف قانونگذار با سکوت معناداری از آن عبور کرد[۲].

«از جمله مشکلاتی که خانواده ایرانی از آن رنج می برد، خشونت پنهان و آشکار نسبت به جنس مونث اعم از شوھر نسبت به زن و فرزندان بخصوص دختران و برادر و سایر مردان خانواده نسبت به آنها است. خشونتی که در خانواده ها بسیار رایج است، ناشی از الگوهای غلط فرهنگی و سنتی است و در قانون حمایت از خانواده نمی توان دید که برای رهایی از این معضل چاره ای یافته اند. اگر چنین بود، سن ازدواج را افزایش میداد و صراحتاً ھرنوع اقدام به خواستگاری یا ازدواج زیر سن ١٨ سال را برای دختر مطلقاً ممنوع و اقدام کنندگان به آن را با مجازات جدی و شدید روبرو می ساخت. این قانون در ماده ۵٠ خود، صرفاً ازدواج بر خلاف ماده۱۰۴۱ قانون مدنی را در صورتی که سبب مشکلاتی برای دختر شود، هدف قرارداده و برای مرتکب یا مرتکبان مجازاتی مقرر کرده است.

حال اگر پدری دخترش را به اسم ازدواج در سن ۶ سالگی فروخت و با او نزدیکی روی نداد و یا نزدیکی به او آسیبی جدی جسمی نزد و یا آسیب بزند اما گزارش نشود و یا فقط از دختر استفاده ای دیگری شود، کجای این قانون از چنین فردی حمایت میکند؟ راه حل ساده است، ممنوعیت مطلق چنین ازدواج هایی در ھر شرایطی و تجاوز تلقی کردن چنین رفتارهای جنسی با چنین کودکانی. چرا قانون اجازه میدهد تا پدر دخترش را در ھر سنی به ازدواج در بیاورد و قانونگذار تنها اگر به او در اثر رفتار جنسی آسیب برسد برخورد می کند و خشونتی که دامن چنین کودکانی را خواھد گرفت را نمی بیند؟ چرا به مقابله با این شیوه نادرست بر نمی آیند؟ پاسخ واضح است، سنتهای نادرست به اسم فقه اسلامی مانع جدی قانونگذاری عادلانه و حمایتی ھمه جانبه است، بفرض رعایت شرایط ماده ١٠۴١ قانون مدنی در ازدواج کودکی که در معرض آن قرار میگیرد، این قانون هیچ حمایتی از قربانیان چنین ازدواجهایی  نمیکند.  در حالیکه ازدواج زیر ١٨ سال میتواند بدون اراده و اختیار دختر روی دهد، در حالیکه بلوغ دختر فرا رسیده و بلوغ ھمواره شرط لازم برای رشد است ولی شرط کافی تلقی نمیگردد.

چنانچه مفاد مواد ١٠۴١ قانون مدنی و ۵٠ قانون حمایت خانواده مورد دقت بیشتر قرار گیرد، در این قانون بلوغ با رشد و تعالی عقلی برای اتخاذ تصمیم بر امر مهمی چون ازدواج یکسان فرض شده و حمایتی از کودکان بعد از رسیدن به بلوغ قبل از رشد فکری یا کمال عقل که ١٨ سالگی در نظر گرفته میشود، در صورتی که در معرض آسیب قرار گیرند، بعمل نمی آید .در حالیکه مطابق ماده اول پیمان نامه حقوق کودک که ایران نیز به آن پیوسته است، ھمه افراد کمتر از ١٨ سال کودک ھستند و نیاز به حمایتهای ویژه قانونی دارند از  آنجایی که نهاد خانواده در ایران، بیشترین سهم را در امر تربیت و آموزش فرزندان بر عهده دارد، بی شک حمایت اساسی از این نهاد ضروری است.

ماده۵۱ ـ هر فرد خارجی که بدون اخذ اجازه مذکور در ماده (۱۰۶۰) قانون مدنی و یا بر خلاف سایر مقررات قانونی با زن ایرانی ازدواج کند به حبس تعزیری درجه پنج محکوم می  شود.

ماده۵۲ ـ هرکس در دادگاه زوجیت را انکار کند و سپس ثابت شود این انکار بی‌اساس بوده است یا برخلاف واقع با طرح شکایت کیفری یا دعوای حقوقی مدعی زوجیت با دیگری شود به حبس تعزیری درجه شش ویا جزای نقدی درجه شش محکوم می  شود. این حکم درمورد قائم مقام قانونی اشخاص مذکور نیز که با وجود علم به زوجیت، آن را در دادگاه انکار کند یا علی  رغم علم به عدم زوجیت با طرح شکایت کیفری یا دعوای حقوقی مدعی زوجیت گردد، جاری است.

ماده۵۳ ـ هرکس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب‌ النفقه امتناع کند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می  شود. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و درصورت گذشت وی از شکایت در هر زمان تعقیب جزائی یا اجرای مجازات موقوف می  شود.

 
مبحث اول: مشکلات موجود در حمایت از حقوق زنان و راهکارهای پیشنهادی
در اصل بیستم قانون اساسی موضوع یکسانی زن و مرد طبق اسلام بیان و اضافه شده است: همه افراد ملت اعم از زن و مرد، یکسان در حمایت قانون قرار دارند.

در قوانین جمهوری اسلامی ایران، حقوق زنان از جایگاه مهمی برخوردار است. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، برای مشارکت زنان در عرصه های مختلف قوانین بسیاری تدوین شده که نمود عینی این قوانین را میتوان در حضور پررنگ زنان در جامعه به خوبی مشاهده کرد. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، طی اصول و بندهای مختلف به حقوق زنان اشاره شده که این قوانین حکایت از اهمیت زنان برای ایران اسلامی دارد.

اصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، دولت را موظف می کند برای نیل به اهدافی نظیر عدالت، کرامت و ارزش والای انسان، آزادی توأم با مسئولیت همه امکانات خود را برای امور خاصی به کار ببرد که در بند ۱۴ این اصل آمده است:  تأمین حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد و ایجاد امنیت قضایی عادلانه برای همه و تساوی عموم در برابر قانون.

در اصل دهم قانون اساسی با اشاره به جایگاه رفیع نهاد خانواده در جامعه اسلامی آمده است: از آنجا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است، همه قوانین، مقررات و برنامه ریزیهای مربوطه باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد.

در اصل بیستم قانون اساسی موضوع یکسانی زن و مرد طبق اسلام بیان و اضافه شده است:همه افراد ملت اعم از زن و مرد، یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با رعایت موازین اسلام برخوردارند.

اصل بیست‌ویکم قانون اساسی حقوق زنان را در پنج بند توضیح میدهد و طبق این اصل، دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامی تضمین و امور زیر را انجام دهد:

۱ـ ایجاد زمینه‏های مساعد برای رشد شخصیت زن و احیای حقوق مادی و معنوی او

۲ـ حمایت مادران، بالخصوص در دوران بارداری و حضانت فرزند و حمایت از کودکان بی سرپرست

۳ـ ایجاد دادگاه صالح برای حفظ کیان و بقای خانواده

۴ـ ایجاد بیمه خاص بیوگان و زنان سالخورده و  بی‏‌سرپرست

۵ـ اعطای قیمومیت فرزندان به مادران شایسته در جهت غبطه آنها در صورت نبودن ولی شرعی

چنانکه دیدیم قانون اساسی برای حفظ کرامت  و ارزش زن تدابیری اندیدشیده است. بنابراین قانونگذار باید آنچنان که شایسته ی مقام زن است  به قانونگذاری بپردازد و در قوانین مدنی و حمایت خانواده موادی را که برخلاف حقوق و منزلت زن وجود دارد اصلاح کند. دراین فصل تصمیم بر آن است تا راه کارهای مناسب، هدفمند و مقعولی ارائه دهیم، شاید این موارد تلنگری باشد برای قانونگذار و همچنین عوام، تا بتوانیم حقوق زن ایرانی را که از ابتدای تاریخ مورد ظلم  قرار گرفته، در سیر طبیعی

خو قرار دهیم.

با این بیان دو پرسش اساسی را باید پاسخ داد تا به اهداف قانون موسوم به حمایت خانواده و ضرورت انطباق آن با نیاز های جامعه پی برد:

اول اینکه، وضع قوانین جدید بدنبال نیازهای تازه جامعه صورت می گیرد، قانون حمایت خانواده کدام نیاز واقعی جامعه را می بیند و قصد پاسخ دادن به آنرا دارد؟ آیا کاھش خشونت و برابری حقوق زن و مرد در ازدواج یکی از این ضروریات نیست؟ دوم اینکه، معمولاً قوانینی که عنوان یا عبارت حمایت را با خود ھمراه دارند، بدیهی است که قصد مشخصی فراتر از برطرف کردن یک نیاز را پاسخ می دهند و حمایت ویژه از ذینفعان قانون را به درستی در خود می بینند و ابزار های قانونی برای این ھدف حقوقی را دراختیار مجریان قرار خواھند داد، در این قانون مورد بحث آیا از خانواده و زن حمایت می شود یا به تزلزلش و عدم استحکامش کمک می شود؟ اگر قصد کمک دارد، چرا جایگاه مادر و پدر را در قبال کودک مساوی و حقوق و مسئولیتھای آنان را برابر نمی سازد؟ چرا طلاق کماکان حق مرد است و زن باید از حقوق خود بگذرد تا به آن برسد یا مجبور باشد عسر و حرج خود را ثابت کند تا به آن دست پیدا کند؟ آیا زنان برای اثبات این امر گاهی ناچار به شکایتهای صحیح یا ناصحیح علیه مرد نمیشوند؟ آیا این امر برای ھمه مساوی است، که مجبور باشند عسر و حرج متعارف را ثابت کنند؟ طبیعی است که عسر وحرج یا مشقات زندگی مشترک در ھیچ دو زندگی دقیقاً یکسان نیست.

تربیت انسان یک فرایند طولانی است و این فرایند عمدتاً در سالهای ی اولیه زندگی و در خانواده شکل می گیرد. به نظر می رسد که قانونگذاران به اصطلاح حمایت از خانواده از بطن خانواده امروزی با نیازھای تربیتی منطبق با روز آگاھی نداشته اند. یکی از نیازهای اولیه خانواده در ساختار امروزی، ایجاد نظام حقوقی مبتنی بر برابری حقوقی بین زن و شوھر از طریق حذف مهریه یا تعدیل اساسی آن و در مقابل آن به رسمیت شناختن حق طلاق برای زن، اعطای سایرحقوق برابر به زن و ایجاد مسولیت و حقوق برابر در قبال یکدیگر و فرزندان، حذف اشکال خشونت و مقابله با کسانی است که به ھمسر آزاری می پردازند. نظام حقوقی خانواده باید مبتنی بر نیازھای واقعی و تربیتی ھمراه با زدودن اشکال مختلف رفتار های مبتنی بر خشونت و سنتهای غلط و ارائه ی الگوی رفتاری عاری از خشونت و برخورد برابر با جنس مخالف و ارائه الگوی تساوی بین زن و مرد باشد.

همچنان باید گفت اینکه قوه قضاییه یک لایحه جدید را تحت عنوان حمایت خانواده در دستور کار خود قرار می دهد نشان‌دهنده این است که قوه قضاییه به این نتیجه رسیده که قانون مذکور درست اجرا نشده یا اساساً اجرا نشده است. البته در این زمینه می‌توانستند قانونی وضع کنند که اصلاحاتی را بر قانون حمایت خانواده ۵۳ وارد کند و نه اینکه کاملاً جایگزین آن شود[۱].

در هیچ جامعه ای قانونگذاری در خلأ صورت نگرفته و قطعاً قانونگذار فاکتورهایی را در قانونگذاری در نظر می گیرد. فرهنگ جامعه و تحولاتی که در عرصه فرهنگ به وجود می آید، آداب و رسوم، مطالبات مردم و ساختار خانواده و نظام اقتصادی و عرف جامعه باید در تدوین قانون حمایت از خانواده لحاظ شود.

گفتار اول: حق طلاق برای زن
اگر زنان حق طلاق داشته باشند دیگر نیازی به تعیین مهریه های سنگین نیست. مهریه های بالا فقط در فقدان حقوق قانونی زن تعیین شده است تا بتواند با اهرم فشار اقتصادی مرد را وادار به طلاق کند و مکانیزم مهریه یک مکانیزم دفاعی در مقابل حق طلاقی است که به عهده ی مرد است.

اما از یکسو هم افزایش طلاق، افزایش فساد را به دنبال دارد؛ اما این مسئله در قانون پیش بینی نشده و نیاز به برنامه ریزی، فرهنگ سازی و دیدن ریشه ای مشکلات دارد. دولت وظیفه دارد مشکلات اساسی که منجر به از هم پاشیدگی خانواده ها می شود را بشناسد و به دنبال رفع آن مشکلات باشد. دولت باید در زمینه های مختلف از جمله تأمین اجتماعی، بیمه افراد بیکار و غیره برنامه ریزی کند. می توان گفت ۹۰ درصد اختلافات خانوادگی در قشر محروم و متوسط جامعه، مسائل اقتصادی است. وقتی در یک خانواده مرد بیکار است به اعتیاد روی می آورد و برای تهیه مواد دست به قاچاق می زند و در نهایت به زندان می افتد و خانواده اش از هم می پاشد و زن مجبور می شود برای تأمین هزینه های زندگی خود به هرکاری دست بزند. باید تمام این مسائل در کنار هم دیده شود. ما باید در تمام زمینه ها تلاش کنیم، زندگی ها را حفظ کنیم. اما تنها از طریق قانون نمی توان این مسئله را حل کرد، باید راهکارهای حمایتی برای خانواده شناسایی شود.

گفتار دوم: متناسب بودن شتاب حرکت قانونگذار با شتاب حرکت جامعه در حمایت از حقوق زن
قانون حمایت از خانواده از میان مسائل مختلفی که وجود دارد، مانند کاهش سن روسپیگری، اعتیاد و فقر و غیره بر روی ازدواج موقت انگشت گذاشته است و استدلال قانونگذار نیز این است که می گویند ازدواج موقت عرفی شده و باید در مورد آن قانونگذاری انجام شود. بحث دخالت عرف در قانونگذاری و مواردی از این قبیل معرف هایی است که قانونگذار باید در نظر گیرد. در کل قوانین خانواده از ابتدا تاکنون با افراط و تفریط هایی روبرو بوده است. افراط در تدوین قوانین بدون ضمانت اجرا و تفریط در عدم پرداختن به موضوع زنان. اگر شتاب حرکت قانونگذار متناسب با حرکت جامعه باشد، می تواند در نوع قانونگذاری خود به مقصودش که تحکیم بنیان خانواده است، برسد.

در بررسی موضوع لزوم تحول و دگرگونی در قوانین حقوقی زنان در ایران باید گفت: واقعیت این است که این مساله باید ریشه یابی شود که آیا فقط قوانین ما مشکل دارند یا خیر! زمینه های اجرایی و عرف اجتماعی هم دخالتی در این مسایل دارند؟ در رابطه با عدالت جنسیتی، نه تنها در کشور ما بلکه در عرصه بین المللی کاستی هایی وجود دارد. این مساله علاوه بر قانون، به یک زمینه اجتماعی بازمی گردد زیرا قانون به تنهایی نمی تواند مبنا قرار گیرد. در عرصه ها و در موازین بین المللی مشاهده می شود که مبنا نفی هر گونه تبعیض و تمایز در همه عرصه ها بین زن و مرد است اما در عمل حتی در جامعه جهانی هم این زمینه دیده نمی شود.

علاوه بر تأکید بر تساوی به عنوان یک اصل، برای تحقق این تساوی باید فرصت های برابر به زن ها داده شود. این در حالی است که در عرصه بین المللی نیز امروز بحث موانع تحقق حقوق زنان مطرح است بنابراین باید ریشه یابی کرد که آیا برای این مشکل، تنها باید قانون را به عنوان اصلی ترین عامل مبنا قرار داد یا خیر! در کنار آن عومل دیگری از جمله عرف اجتماعی، نگرش دولتمردان و خود زنان نیز باید مطرح شوند. به این دلیل که ممکن است فرصت های برابر از نظر قانونی موجود باشد اما اینکه آیا می توان عملاً این فرصت ها را در شرایط و عرف اجتماعی و حتی از طریق خود زنان فراهم کرد و امکان آن وجود دارد یا خیر؟ این گونه مسایل باید به صورت یک بحث منسجم دیده و مصداق سازی ها انجام شود.

به طور مثال هنگامی که در یک مقطع زمانی تعادل جمعیت در رشته های دانشگاهی به هم می خورد، بر مبنای ضرورت ها و نیازهای اجتماعی مساله سهمیه بندی مطرح می شود؛ هر چند که قانون بر تساوی و برابری تاکید می کند. در مثالی دیگر می توان اشتغال را در نظر گرفت. در بحث اشتغال، هیچ اولویت بندی یی نباید کرد زیرا به موجب قانون اساسی، اسناد بین المللی و قانون اشتغال، حق ذاتی هر انسانی و بحث برابری در استخدام مطرح است اما آیا در واقعیت نه تنها در کشور ما بلکه در نگاهی کلی عملا این موضوع امکانپذیر است؟ آیا در اجرا نیز این زمینه برای تساوی فراهم شده است؟ نکته بسیار مهم، بحث تفاوت ها، ضرورت ها و مسایلی است که عامل و دلیلی برای این عدم تحقق تساوی می شود بنابراین باید نه تنها قانون بلکه مجموعه این عوامل را با هم دید.

متأسفانه در دوره های مختلف با مقوله  ازدواج مجدد بازی شده و اقدامات غیرکارشناسی در این حوزه صورت گرفته است. به عبارت دیگر، کار کارشناسی جدی در مقوله دفاع از حقوق زن در برابر ازدواج مجدد صورت نگرفته است و ما یک استراتژی جدی در این حوزه نداریم. ما در مقوله ازدواج مجدد نتوانسته ایم به نتیجه برسیم و آن را مسکوت گذاشته و به ماده ۱۶ و ۱۷ قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ برگشته ایم. همچنین در حوزه فقه، ازدواج موقت، مهریه و سایر امور مربوط به خانواده نیز کار کارشناسی صورت نگرفته است. باید یک استراتژی جدی در حوزه حمایت از حقوق زن در برابر ازدواج مجدد به وجود آید. منشور حقوق و مسئولیت های زن که اکنون وجود دارد، الزام آور نیست و مشخص نیست در کجا باید مورد استفاده قرار گیرد.

گفتار چهارم: حمایت از حقوق زنان هم در خانه و هم در جامعه
با تقویت خانواده از زنان حمایت می شود، اما زنان در بیرون از خانواده نیز دارای حقوق هستند. چه زمینه های حقوقی- اجتماعی ما را به سمت تدوین لایحه حمایت از خانواده سوق داده است؟ در سال های ۷۶ تا ۸۳ تأکید بر حقوق زنان بود و با تکیه بر حقوق زنان مطالعات گسترده، همایش های متعدد و جنبش های حمایت از زن شکل گرفت. در منشور حقوق و مسئولیت های زنان نیز به حقوق و تکالیف زنان اشاره شد. اما از سال ۸۴ نگاه کمی تغییر کرده و به جای پرداختن به حقوق زنان، به خانواده توجه بیشتری شد.

حقوق زنان را باید در خانواده ببینیم نه به صورت مستقل؛ اما وقتی بر خانواده و نقش مادری و همسری زنان تأکید می شود، به جنبه های حقوق زنان در بیرون از خانواده کمتر توجه می شود. ما حقوق زن را باید در خانواده ببینیم، اگر خانواده تقویت و تحکیم شود، بیشترین حمایت از زن و کودک به عمل می آید، اما زنان و کودکان در بیرون از خانواده نیز دارای حقوق هستند. کار کارشناسی بنیادی در حوزه زنان صورت نگرفته است. باید یک نگاه کلان به خانواده داشته باشیم که زن، مرد و کودکان را در نظر گیرد.

گفتار پنجم: عدم تصمیم گیری دادگاه در طلاق توافقی از جانب زوجین

ماده ۳۶ این قانون نیز به این مسئله می پردازد که «هرگاه گواهی عدم امکان سازش بنا بر توافق زوجین صادر شده باشد، درصورتی ‌که زوجه بنا بر اعلام دادگاه صادرکننده رأی و یا به موجب سند رسمی در اجرای صیغه طلاق وکالت بلاعزل داشته باشد، عدم حضور زوج، مانع اجرای صیغه طلاق و ثبت آن نیست». این یک امر بدیهی است که اگر وکالت بلاعزل داشته باشد می تواند طلاق بگیرد، اما اگر دادگاه دستور بدهد دیگر اسم آن طلاق توافقی نیست. زن و مرد از بدو ورود به دادگاه باید هر دو بر طلاق توافق داشته باشند. در ماده دیگر پیش بینی شده است که اگر طلاق را ثبت نکردند سازش ها باطل می شود. دادگاه اختیار ندارد از جانب زوجین تصمیم بگیرد.  این قانون نوآوری هایی برای زنان دارد، اما عمده نوآوری ها در حوزه دادرسی است و شامل مبانی ای است که می تواند خانواده را از هم متلاشی کند. ممکن است از جهاتی حسن باشد، اما کم شدن آیین دادرسی و افزایش طلاق های توافقی به تحکیم خانواده کمک نمی کند.

همچنین ماده ۳۱ نیز به این مسئله اشاره می کند که «ارائه گواهی پزشک ذی‌ صلاح درمورد وجود جنین یا عدم آن برای ثبت طلاق الزامی است، مگر آنکه زوجین بر وجود جنین اتفاق نظر داشته

باشند». منظور قانونگذار از این ماده چیست؟ یعنی اگر زوجین بر وجود جنین اتفاق نظر داشته باشند، طلاق صادر می شود؟

گفتار ششم: بازنگری در قانون جدید حمایت از خانواده و قانون مدنی

قانون حمایت از خانواده، نمی تواند تغییرات مورد نظر را در مورد حقوق زن به وجود آورد. نه تنها در قانون جدید حمایت از خانواده، بلکه در قانون مدنی نیز مواردی وجود دارد که نیاز به بازنگری دارد. در ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی مرد مکلف است هزینه زن را بپردازد و قانونگذار دو مکانیزم قائل شده است و در مواردی که مرد عاجز است یا از پرداخت هزینه ها امتناع می کند، قانونگذار حکم انحلال زندگی را صادر می کند. این امر نه تنها به حمایت از زن کمک نمی کند بلکه باعث نزول شأن زن می شود، جای تعجب است که به خاطر عدم پرداخت هزینه ها قانونگذار چنین رویه ای را در نظر گرفته است. زمانی که سرپرست خانواده(مرد) به لحاظ اتفاقی که خارج از کنترل او است، مانند بیماری، بیکاری، از کار افتادگی و غیره قادر به کار کردن نباشد، چرا باید جواز انحلال زندگی اش داده شود؟ در اینجا باید سازمان های تأمین اجتماعی و دولت پادرمیانی کنند و جهت تحکیم خانواده دخالت داشته باشند، این نقض غرض است.

یکی از فقها بر ضرورت پژوهش در زمینه موضوع زنان، بر ضرورت پژوهش های جدید تاکید می کند و علل این ضرورت را نقص پژوهش های گذشته، پدید آمدن مسایل جدید با توجه به توسعه زندگی بشر و گسترش ارتباطات و بالا رفتن سطح آگاهی ها، لزوم بازنگری در فقه و حقوق خانواده با توجه به شکل گیری نظام اسلامی و تقیّد این نظام به اجرای قوانین شرعی و ضرورت مطالعه و تدقیق جدید با توجه به تهاجم فکری و سیاسی و پیدا شدن شبهات برون دینی که ذهن دینداران را نیز مشغول کرده است می داند  تا با ارائه نظرات جدید یا تبیین روشن و قابل دفاع از نظریه های قدیم، شبهات، حل و سوال ها جواب داده شود.

در ادامه دشواری های تحقیق در موضوع زنان باید بیان کرد قریب به اتفاق تحقیق های گذشته توسط فقیهان مرد صورت گرفته و هر قدر هم محققان گذشته طرفدار حقوق و آزادی زن بوده باشند، باز هم حس مردانگی آنان حداقل در مواردی بروز کرده و ناخودآگاه نظریاتی ابراز شده که به سود مردان و به ضرر زنان است و لذا می بینیم فقه ما حتی در حقوق زنان و خانواده، با احساسات و غرایز مردان الفت بیشتری دارد.

احتیاط های فراوان و نابجایی که در این موضوع مطرح شده و همینطور عدم تفکیک بین سنت ها و شریعت، همه را یک کیسه کردن و به دفاع یا رد آن پرداختن را نیز از دیگر مشکلات این حوزه می باشد.

حل هر مشکلی تنها با قانون میسر نمی شود. ما همواره وقتی مشکلی در جامعه می بینیم فوراً تلاش می کنیم  از طریق قانون آن را حل کنیم البته درست است قانون یکی از راهکارهای جدی برای حل معضلات و مشکلات است اما تمام راه نیست بلکه باید در فکر راه های دیگری برای حل مشکلات زنان بود.

در مسایل زنان و خانواده باید ابتدا سیاستگذاری در سطح کلان فرهنگی تبیین شود. سپس هرکس طبق قانونگذاری خود را ملزم بداند که بر اساس سیاست های شناخته شده نظام تعیین تکلیف کند، مواردی از خلأ اگر احیانا وجود داشته باشد را پر کند، مواردی که نواقص موجود را برطرف کرده و بتوان با شرایط جدید با دنیای جدید و با نگاه دوباره به آموزه های دین شرایط زنان را بهبود بخشید، دولت و مجلس باید در این زمینه اهتمام ورزند و گرنه بدون سیاستگذاری و به طور مقطعی راهکار اساسی به وجود نخواهد آمد.

با اشاره به اینکه لایحه حمایت از خانواده خلأیی را برطرف نکرده است، باید گفت در این نوع قانونگذاری با تمام زحماتی که برای تدوین آن کشیده می شود نتیجه مطلوبی را نخواهد داشت؛ چراکه مبانی روشن نیست و سیاست های کلی مشخص نشده است. مسایل اجتماعی در قانونگذاری باید در نظر گرفته شود، قانونگذار باید به صورت یک جامعه شناس حقوقدان آثار اجتماعی قوانین را ببیند، خلاء ها را شناسایی کرده و مشکلات اجتماعی را بشناسد.

تفاوت هاى طبیعى میان زن و مرد و تعدد مسوولیت ها و نقش هایى که به تناسب این تفاوت ها به وجود می آید، واقعیت هایى انکارناپذیرند. مثلا «پدر»بودن و «فرزند» بودن، دو نقش و موقعیت متفاوت است که هر یک حقوقى و تکالیفى را مى طلبد. چنان که «استادی» و «شاگردی» نیز دو نقش متفاوت است با حقوقى و تکالیفى. قرار گرفتن در موقعیت مدیریت جامعه، شرایط و حقوقى متفاوت با موقعیت و نقش رعیت و توده مردم را ایجاب مى کند. زن و مـرد نیـز، چه در چارچـوب روابط خانـوادگى و «همسرى» و «پدر و مادرى»، و چه در مناسبات اجتماعى، به خاطر تعدد نقش و تفاوت برخى موقعیت هایى که دارند، در کنار حقوق و مسوولیت هاى مشترک، حقوق و مسوولیت هاى متفاوتى نیز دارند و تساوى و تشابه همه جانبه آنان امرى ناممکن و غیر معقول است.

گفتارهفتم: لزوم تعادل میان حقوق و تکالیف زن ومرد
این بخش از حقوق و مسوولیت هاى متفاوت، هر چند در مقایسه با وظایف و حقوق مشترک، اندک است ولى بسیار مهم و راهگشاست و نادیده گرفتن آن باعث مى شود که آن بخش دیگر نیز آسیب ببیند بنابراین شعار تساوى همه جانبه زنان و مردان اگر به معناى نادیده گرفتن این دسته از نقش ها و موقعیت هاى متفاوت باشد، ادعایى غیر منطقى و ناشدنى است. آنچه که در نگرش مجموعى ما، در شناخت مسایل زنان به عنوان یک اصل به شمار مى رود تعادلى است که میان حقوق و تکالیف زن و مرد وجود دارد. دو کفه حقوقى زن و مرد هر چند تفاوت هایى را در درون خود دارد اما در مجموع باید با یکدیگر برابرى کند و این یعنى «تساوى» برخاسته از تعادل».»

وقتی که از حقوق زن سخن می گوییم، حرف هایی جدی داریم. من معتقدم که هیچ مردی نمی تواند دو تا زن بگیرد. این تعدد زوجات برای سرپرستان یتیمان است. قرآن می فرماید، «شما سرپرستان یتیمان مبادا کالای خوب را برای خودتان بردارید و کالای بد را برای یتیمان بگذارید و در ادامه نیز می فرماید، ای سرپرستان یتیمان اگر خوف دارید و مى ترسید از اینکه (به هنگام ازدواج با دختران یتیم ) عدالت را رعایت نکنید، (از ازدواج با آنان ، چشم پوشى کنید و) با زنان پاک (دیگر) ازدواج نمایید، دو یا سه یا چهار همسر، و اگر مى ترسید عدالت را (درباره همسران متعدد) رعایت نکنید تنها یک همسر بگیرید….»

اما باید توجه کنیم که این اصلاً به ما که شرایط آن روز را نداریم، ربطی ندارد که بتوانیم دو، سه یا چهار تا زن بگیریم. این تعدد زوجات مربوط به سرپرستان مال یتیمان است. فراموش نکنیم که باز هم در ادامه همان آیه خداوند می فرمایند، اگر در مورد آن ها هم نمی توانید عادل باشید، یکی بیشتر نمی توانید بگیرید.  اگر دومی را گرفتید، اولی باطل است چون در مقام حکم وضعی تعریف می شود و نه حکم تکلیفی. متأسفانه مردان با شهوات خود تفسیر به رأی می کنند و همین سبب پیدایش اشکالات می شود.

با یک نگاه تطبیقی به حقوق زن و خانواده به این نتیجه می رسیم که برخی نگاه فرد محوری دارند، این نگاه فردمحور شامل نگاه مردسالارانه است.

نگاه مرد سالارانه، مرد را محور تمام قوانین می داند، گوئی که تنها برای وی قانون می نویسد. در سیستم فرهنگی ما نیز گاهی این نگاه دیده می شود،‌ مثلاً در برخی مکان های تفریحی برای اینکه مردان گناه نکنند خانم ها را از حضور در این مکان منع می کنند. معلوم است که با این نگاه حقوق زن تعریف دیگری پیدا می کند. بر عکس، گاهی زن در کانون توجه و محور همه برنامه ها قرار می گیرد که هیچکدام از این نگاه با دیدگاه اسلام سازگاری ندارد. در حال حاضر در حقوق داخلی خودمان برخی از قوانین با نگاه فرد محور تنظیم شده است.

قانونگذاری در مورد زنان به عنوان یک رشته قانونگذاری و به صورت مستقل شاید اصولاً مطرح نباشد بلکه در کنار قوانین دیگر و بر حسب مورد مطرح می شود و این مواردی هم که بر حسب مورد مطرح می شود گاهی البته مثبت است؛ مانند بحث ارث زن که عدم تعادلی را که سال ها وجود داشت، از بین برد؛ اما در موارد دیگری نظیر گذرنامه حرکت را در جهت عکس می بینیم و مثبت ارزیابی نمی شود.

در عین حال مواردی است که شاید قانون به معنای اخص نباشد، اما ضوابطی هستند که نمی توان آنها را حامی حقوق زنان دانست؛ نظیر بحث حذف زنان از ورود به برخی رشته های دانشگاهی و امثال اینها که شاید در برخی مواقع مثلاً دورکاری، در ظاهر به نفع زنان تلقی شود، اما در درازمدت و در دید کلان به نفع زنان نیست؛ چراکه باعث می شود مؤسسات و اداراتی که درصدد استخدام هستند زنان را استخدام نکنند تا از ضررهای به عمل آمده مثل دورکاری یا مرخصی زایمان طولانی مدت، احتراز کنند. بنابراین به طور کلی من گمان نمی کنم قانونگذاری ها در جهت حفظ و استیفای حقوق و منافع زنان باشد.

تا زمانی که اسلام در جامعه حاکم باشد، زن ارزش دارد و هنگامی‌که جامعه از اسلام فاصله گرفت و همان خوی سابق و فرهنگ های انحطاطی و انحرافی خود آنها حاکم شد، خشونت به‌ زنها دیده می‌شود.

باید اسلام واقعی و نه اسلام طالبانی در جامعه فراگیر شود. تفکر طالبانی و این انسانهای متعصب، منحرف و متحجر هستند که جنسیت را ملاک ارزشمند بودن قرار می‌دهند، در حالی که اسلام محمدی، علوی و حسینی، ارزش ها را روی جنسیت قرار نمی دهد. چنین مسایلی از جهل ناشی می شود. اگر انسانها به واقعیت خود برسند، چنین مواردی دیده نخواهد شد. به طور مثال اعتقاد من این است که در دولت ‌ایران، وزارتخانه‌ای به عنوان خانواده ‌ایجاد شود؛ زیرا خانواده مسأله بسیار مهمی است و در اصل ۲۱ قانون اساسی نیز در باره‌اش بحث شده است.
متاسفانه در حال حاضر مردم نمی‌دانند زنها از چه حقوقی برخوردار هستند و همه کارها را در خانه انجام می‌دهند و در انتها هیچ! در حالی که زن در اسلام وظیفه ندارد که در خانه کار کند، حتی شیر دادن به بچه تا ۷ روز است که باید انجام شود و پس از آن می‌تواند برای شیر دادن به کودک، از همسر خود پول دریافت کند. نگاه اسلام به زن به ‌این صورت است؛ اما در ایران  مواردی از نقض حقوق زنان مشاهده می‌شود و مردها به شیوه‌ای با همسر خود برخورد می‌کنند که گویی وظیفه اوست همه کارهای منزل و شخص همسر را انجام دهد، در حالی که جایگاه زن در اسلام بسیار فراتر از این است و زنان با انجام این کارها که وظیفه‌شان نیست، به همسر و خانواده خود لطف می‌کنند. به اعتقاد من اگر فردی بخواهد اسلامی محض را پیاده کند، باید رضایت زن را جلب کند.

مسأله مردسالاری در کشورهای خاورمیانه بسیار قوی است، در برابر آن نیز، مردها تا توانسته‌اند زن را منحط کرده و پایین آورده‌اند. علاوه بر آن در طول تاریخ نسبت‌هایی به ائمه(ع) داده شده است؛ مثلا به امیرالمؤمنین(ع)  نسبت داده شده که زنها را ناقص‌العقول دانسته‌اند، این موارد تا اندازه‌ای تکرار شده است که به تدریج به جایی می‌رسد که خود زن باور می‌کند، ناقص العقل، کم شانس و در برابر مرد همیشه شماره دوم است.بله! اصلا من باید همیشه کاری کنم که به مرد خوش بگذرد. کم کم خود زنها این مسائل را باور کرده‌اند و این بدبختی است! در چنین شرایطی انقلاب فرهنگی بسیار دیر اتفاق خواهد افتاد و تغییر این باور، زمان بسیاری می‌طلبد.

در اسلام عقد نکاح بدون تعیین مهریه معنی ندارد و اگر به هر دلیلی هنگام عقد میزان مهریه مشخص نشود مهرالمثل (یعنی آن میزان مهری که دختران هم سطح دختر عقد شده دریافت می دارند) برای زوجه تعیین می شود. نظر به اینکه شرط اساسی اطلاق وصف عادلانه برای یک نظام حقوقی، ایجاد تعادل میان تکالیف و حقوق افراد بدون توجه به جنسیت، نژاد و مذهب است به طوری که در مقابل هر تکلیف مشخص، حقوقی متناسب با آن برای افراد تعیین شود، شارع نیز این امر را مورد توجه قرار داده و در ایجاد احکام حقوقی با در نظر گرفتن شرایط محیطی که در آن به وضع قوانین می پرداخته در حفظ تعادل میان روابط زوجین تلاش کرده است. بنابراین در نظام حقوقی اسلام زوج موظف به تأمین مایحتاج زندگی (از قبیل مسکن، خوراک و پوشاک) برای زوجه و نیز پرداخت مهریه به وی شده و زوجه در مقابل، صرفاً موظف به تمکین است.

به نظر می رسد در این سیستم (با توجه به عرف زمان وضع حکم) قانونگذار زوجه را شریک در زندگی زناشویی نمی داند زیرا لازمه هرگونه شراکت تقبل قسمتی از مسوولیت و نیز به تناسب آن شرکت در تصمیم گیری است، حال آنکه شارع نه تنها کوچک ترین وظیفه یی (به جز تمکین) برای زوجه در خانه قائل نشده بلکه کلیه اموال و دارایی ها و نیز درآمد وی را متعلق به شخص او می داند و در صورتی که زوجه به جز تمکین وظایف دیگری را در خانواده بر عهده گیرد برای مثال به فرزندان شیر دهد یا در اداره امور منزل فعالیتی انجام دهد مستحق اجرت المثل (مزدی که اگر این اعمال را یک کارگر خانه یا ندیمه کودک انجام می داد دریافت می کرد) خواهد بود و به تبع این موضوع تصمیم گیری در رابطه با امور زندگی نیز بر عهده مرد است و وی به عنوان رئیس خانواده و صاحب زندگی مصلحت را تشخیص می دهد. با توجه به آنچه از تقابل روابط و وظایف زوجین نسبت به یکدیگر دریافت می شود در نظام حقوقی اسلام با درنظر گرفتن عرف زمان و مکان وضع احکام این نظام تعادل میان روابط زن و مرد در زندگی زناشویی برقرار است. قانونگذار در مقابل پرداخت مهریه از جانب زوج، زوجه را موظف به تمکین کرده و به منظور امکان ادامه حضور زوجه در منزل زوج و توانایی انجام وظایف خویش(تمکین) زوج را موظف به پرداخت نفقه دانسته است و در واقع عقد نکاح، عقدی مبتنی بر مشارکت مرد و زن به منظور ادامه زندگی با یکدیگر نیست بلکه صرفاً نوعی رابطه حقوقی است مبتنی بر تمکین و پرداخت مهریه و به همین دلیل در خطبه عقد ازدواج زن مرد را خطاب قرار داده و می گوید؛«نفس خویش را در مقابل مهریه معلوم(که از قبل تعیین شده) به نکاح تو درمی آورم» و مرد قبول می کند.

شروط ضمن عقد بسیار ارزشمند است و بهتر است خانم‌ها به جای مهریه‌های  سنگین، شروط ضمن عقد محکمی برای همسران‌شان بگذارند تا در طول زندگی به استناد آنها بتوانند حقوق نسبتا برابری با همسر خود داشته باشند.

ازدواج یک قرارداد است که حقوق و تکالیفی را بر دوش مرد و زن قرار می‌دهد، اما رسوم حاکم بر جامعه باعث شده ما کمتر به این مساله توجه کنیم همه افراد اوایل ازدواج توجه‌شان به حاشیه‌های ازدواج است، خواستگاری و مراسم عروسی، جهیزیه و… ،توجه نمی‌کنند که پای یک قرارداد و عقد را دارند امضا می‌کنند و باید متوجه این مساله باشند که به موجب این قرارداد چه تعهداتی نسبت به طرف مقابل دارند.

متأسفانه در کشور ما بیشتر مردم عادت دارند نخوانده پای قراردادها را امضا کنند، این مساله در ازدواج بیشتر هم اتفاق می افتد و بیشتر اوقات دختر و پسری که می‌روند برای ازدواج، همان موقع که سند ازدواج‌شان می‌خواهد امضا شود، سند نکاحیه را که شرایط در آن نوشته شده برای اولین بار می‌بینند و امضا می‌کنند و در آن موقع هم زیاد از مفاد سند ازدواج سر در نمی‌آورند، چون از طرفی اصطلاحات فنی و حقوقی است و از طرف دیگر آن موقع دو طرف در حال و هوای دیگری هستند.

با بیان این که براساس قوانین مدنی ایران حقوق و تکالیف به صورت برابر بین زن و شوهر تقسیم نمی‌شود، باید گفت زن به موجب عقد ازدواج بسیاری از حقوق مدنی و معنوی خود همچون حق سفر، اشتغال، انتخاب مسکن، ولایت بر فرزندان و جدایی از همسر را از دست می‌دهد و در قبال آن حقوق مادی مانند مهریه و نفقه را به دست می‌آورد که در بسیاری از موارد دستیابی به این حقوق مادی هم با مشکل همراه است.

شروط ضمن عقد متأسفانه در جامعه ما رایج نشده است و حتی بسیاری از افراد تحصیل‌کرده هم از آن استفاده نمی‌کنند چون اولاً، همه جامعه از این شروط آگاه نیستند و نمی‌دانند که چنین شروطی را می‌توانند بگذارند، دوماً هم اینکه ما می‌گوییم از این شروط استفاده کنید بسیاری می‌گویند اصلاً زندگی که بخواهد با این شرط و شروط باشد بهتر است که شروع نشود.

هر ۱۲ موردی که زن و مرد برای عقد امضا می‌کنند شروطی است که مرد به زن وکالت می‌دهد با اثبات آن شرایط برای طلاق وکالت داشته باشد، یعنی آن ۱۲ مورد را برای ازدواج امضاء نمی‌کنیم بلکه برای طلاق امضاء می‌کنیم.

این شروط شامل حق مسکن، کار، تحصیل، طلاق، تقسیم دارایی‌های مشترک در هنگام جدایی و حضانت فرزندان است، باید در هنگام عقد نکاح در دفتر خانه ثبت اسناد رسمی در قباله ازدواج ثبت

شود.

با استناد به ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی طرفین می‌توانند تمامی شروطی را که مخالف مقتضای ذات عقد نباشد برای یکدیگر بگذارند.

البته شروط نباید مخالف مقتضای ذات باشد بنابراین اگر زنی حین عقد شرط کند که از همسرش تمکین نکند شرط هم باطل است و هم عقد را باطل می‌کند.

گفتار نهم: افزایش حمایتی زنان در جرم انگاری و مجازات های جدید این قانون
ازدواج دختران در ایران تا قبل از سن ۱۳ سالگی منوط به اجازه دادگاه است. در قانون جدید، مجازات مردی که بدون توجه به این شرط ازدواج کند، بر حسب میزان صدمه ای که رابطه جنسی به کودک وارد می کند، درجه بندی شده و در موارد نقص عضو، بیماری و مرگ کودک علاوه بر شوهر برای ولی قهری، مادر، سرپرست قانونی یا مسؤول نگهداری و مراقبت و تربیت زوجه هم مجازات در نظر گرفته شده است (ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی و ماده ۵۰ قانون حمایت از خانواده). با این وجود قانونگذار مرگ این دختران را به دلیل بارداری در سنین پایین و سایر آسیب های روحی و روانی به آن ها را نادیده گرفته است. همچنین از آن جا که بر اساس عرف برخی مناطق کشور، مجوز ازدواج کودکان به راحتی توسط قضات داده می شود، مسئولیت خاص قضات نیز باید در این موارد پیش بینی و برای آن جرم انگاری می شد.

همچنین  براساس ماده ۵۰ قانون حمایت خانواده اگر مواقعه منتهی به فوت زن شود، زوج تنها به پرداخت دیه و حبس تعزیری محکوم می شود. با توجه به اینکه وضعیت جسمانی دختران نسبت به گذشته ضعیف تر شده است قانونگذار باید در جهت حمایت هرچه بیشتر دختران ۲ راهکار در نظر گیرد:

۱ـ سن ازدواج را افزایش داده به طوریکه قرارنباشد مواقعه سلامتی دختر را به خطر اندازد و منتهی به مرگ دختر شود.

۲ـ جنبه ی بازدارند گی ماده ی ۵۰ ق ح خ را افزایش داده، طوریکه مردان در برابر اینگونه ازدواج ها احساس خطر کنند.

تغییر مجازات عدم ثبت ازدواج توسط شوهر، از دیگر تغییرات این قانون است. قانون به جای تقویت الزام ثبت ازدواج، قاضی را مختار کرده است تا بین مجازات حبس و جزای نقدی، یکی را انتخاب کند.

در حالیکه تا پیش از این صرفاً مجازات حبس در انتظار شوهری بود که از ثبت ازدواج خودداری کرده بود. این در حالی است که ثبت ازدواج تا حد زیادی تامین کننده حقوق زنان است و الزام برآن می تواند از بسیاری از اختلافات و مشکلات بعدی زنان برای اثبات رابطه خود و فرزندانشان جلوگیری کند.(ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی و ماده ۴۹ قانون حمایت از خانواده)

گفتار دهم: جدیت در تصویب قوانین مربوط به زنان و خانواده
به اعتقاد من اگر قرار باشد که در حوزه زنان، تحولی به لحاظ قانونگذاری ایجاد گردد، لازم است که مباحث مربوط به نکاح و طلاق قانون مدنی بازنگری شود.

قانون مدنی مصوب سال ۱۳۱۳ ش است و طبیعی است که زمان بازنگری بسیاری از فصول آن فرا رسیده است. ضمن آنکه قانون مدنی در بسیاری از مباحث سکوت کرده و بسیاری از مواد آن هم در طول زمان کارکردهای مثبت و منفی خویش را نشان داده است. به عنوان مثال: خسارات ناشی از نامزدی دارای هیچ نرخ و میزانی نمی باشد. یا در باب نکاح و در بحث عیوب منجر به فسخ نکاح، از مواردی نام برده شده که امروزه با انتقادات جدی مواجه است. چرا که با یک عمل سرپایی قابل درمان می باشد.

در بحث طلاق عسر و حرج، صرفاً به دلیل سکوت قانون، زن مجبور است که از تمام حقوق خویش برای گرفتن طلاق بگذرد در حالی که مطابق شرع نباید اینگونه باشد. ازدواج موقتی که در قانون مدنی به آن اشاره گردیده تنها چهار ماده را به خود اختصاص می دهد و بسیاری از موارد آن تعیین تکلیف نشده است. مثلاً آیا حقوق نکاح موقت نود و نه ساله با حقوق نکاح یک ساعته یکسان است؟ و آیا اصولاً چنین چیزی منطقی است؟

فقها در کتاب های خود به این مسائل پرداخته اند، اما قانون مدنی در این زمینه ساکت است.

در مورد ازدواج مجدد در قانون مدنی هیچ ماده ای وجود ندارد، حتی اینکه باید محدود به چهار عدد باشد نیز ذکر نگردیده است.

لذا با توجه به ضرورت تأمین حقوق زنان، کودکان و خانواده، می بایست هر چه سریعتر به اصلاح مواد قانونی پرداخت.

قواعد مربوط به خانواده، جزو قواعد آمره محسوب می‌شود به طوری که اراده طرفین در تنظیم روابط زوجین تاثیر زیادی ندارد؛ چرا که شرایط و آثار نکاح را قانون تعیین می‌کند. با وجود این، در حقوق کشورمان نیز حاکمیت اراده طرفین مورد توجه بوده و می‌توان با توافق طرفین مواردی را روشن کرد.

به عنوان مثال شروط ضمن عقد نکاح و نیز وکالت مرد به زن در طلاق که در قباله‌های نکاح درج شده‌اند، جزو شروط قراردادی محسوب می‌شوند و طرفین می‌توانند در این موارد با یکدیگر توافق کنند. همچنین انتقال نصف دارایی مرد به زن جزو شروط قراردادی است، گرچه در برخی از کشورها این امر قانونی است و زمانی که مرد قصد دارد زن را طلاق دهد به گونه‌ای که زن مقصر نیست نصف دارایی مرد به زن تعلق می‌گیرد. همچنین در مورد فوت مرد نیز این موضوع صدق می‌کند.

در حقوق کشور ما این موارد جزو شروط قراردادی محسوب می‌شوند؛ زیرا ما در این زمینه‌ها با موانع فقهی روبرو هستیم و نمی‌توانیم از نظر فقهی تنصیف دارایی را در قوانین کشورمان پیش‌بینی کنیم.

سوالی که در اینجا مطرح می شود  این است که آیا عمده مشکلات قوانین مربوط به خانواده ناشی از ضعف در تقنین است یا اجرا ؟ در پاسخ باید گفت مشکلات خانواده بیشتر مربوط به اجرای قوانین است. به عنوان مثال قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ در زمینه تعدد زوجات همچنان به قوت خود باقی است و این قانون هنوز نسخ نشده است.

درباره اشکالات تقنینی در مورد خانواده نیز باید گفت: گرچه در قانون آمده که ریاست خانه با شوهر است ولی حقوقدانان می‌گویند که شوهر نباید از این اختیار سوءاستفاده کند. این اختیار در راه مصلحت خانواده به شوهر داده شده است؛ بنابراین شوهر نمی‌تواند فعال مایشاء باشد و هر دستوری بدهد بلکه باید در حدود عرف، حقوق و مصلحت خانواده عمل کند، البته به اعتقاد برخی از فقها و حقوقدانان این ریاست، ریاست اقتصادی است.

عیب، درلغت به معنای بدی، نقص و نقصان است(معلوف، ۱۳۸۴: ۱۲۱۱).درباره مفهوم عیب گفتگو بسیار شده است. در فقه، عیب با تعابیر مشابهی مانند، خارج شدن از مجرای طبیعی با فزونی یا کاستی(فخرالمحققین، ۱۴۰۵ه.ق:۴۹۱). ونیز نقص در مرتبه متوسط آمده است(انصاری، ۱۳۷۵ه.ق: ۲۶۵). ولی با تفاوت جزئی در کلام فقها دیده می‏شود.فقیهان شیعی در کهن ترین و مشهور ترین تعریف‏ها، هر فزونی و کاستی از خلقت اصلی را عیب دانسته‏اند؛ چه این فزونی و کاستی به صورت زایده‏ای عینی باشد، مانند اینکه زوج یا زوجه یک انگشت نداشته باشد یا یک انگشت بیشتر داشته باشدو یا اینکه به صورت صفت عارضی باشد، مانند اینکه زوج یا زوجه بیمار باشد و تب کند( محقق حلی، ۱۳۰۹ه.ق: ۳۶).

برخی دیگر بیان داشته‏اند، که عیب به معنی هر چیزی است که از خلقت اصلی، زیاد، یا کم باشد(نجفی، ۱۳۶۵: ۲۵۸). برخی داوری عرف، را برای تشخیص این امر ملاک قرار داده ‏اند(سبزواری، ۱۴۰۵ه.ق: ۹۶). و بعضی دیگر نقص و زیاده را ناظر به امر عینی تلقی کرده‏اند(شهید اول، ۱۴۱۱ه.ق: ۱۰۹).برخی از فقها(انصاری، ۱۴۲۰ه.ق: ۳۵۷-۳۵۶). تشخیص همه مصادیق عیب را، در قیاس با خلقت اصلی، قابل بررسی و احراز دانسته و دراین رابطه به ضابطه‎ی عرفی متوسل شده‏اند که اگر عرف، جنسی را از حد متوسط آن پایین تر تلقی کرد، آن جنس معیوب و اگر از حد متوسط بالاتر بود، آن جنس کامل است چنانچه بین خلقت اصلی در مال اغلب افراد که با تشخیص عرف ممکن است، تعارضی حاصل شود حال اغلب افراد، مقدم است یعنیملاک عرف برای تشخیص حالت نوعیه متوسط، ملاک قرار می‏گیرد نه خلقت اصلی نتیجه اینکه در برخورد میان خلقت اصلی و عرف، عرف مقدم است.بنا به مطالب گفته شده ،عیب،کاهش یا فزونی در اجزای یک مال یا یک شخص به میزانی است که عرف، آن را نادیده نگیرد.

بند دوم : تعریف عیب از دیدگاه حقوقدانان

در غالب موارد، تعاریف حقوقدانان از عیب، شبیه تعاریف فقهی است.

برخی معتقدند که عیب عبارت است از خروج شی از مجرا و خلقت اصلی(عبده بروجردی، ۱۳۸۰: ۱۹۷).بعضی دیگر بیان نموده‏اند که عیب، زیادتییا نقصان جزء یا صفت آن شی است نسبت به نوع خود(ناصری، ۱۳۸۴: ۹۵). برخی دیگر از حقوقدانان نیز در تعریف دیگر از عیب معتقدند که عیب، عبارت است از وضعیتی در مورد معامله که بر خلاف وضعیت عادی و در حال سلامت آن می‏باشد(لطفی،۱۳۸۸: ۱۹۴- شهیدی، ۱۳۸۴: ۶۱).

از نظر برخی دیگر از حقوقدانان، عیب عبارت است از نقصان یا زیادتی در مال، به طوریکه نقیصه یا زیاده معمولاً در سایر مصادیق آن مال وجود نداشته باشد، مانند اینکه حیوان دارای عضو اضافی باشد یا یکی از اعضاء طبیعی را فاقد باشد. این زیادی و نقصان ممکن است در خلقت طبیعی باشد یا در اموال ساختنی و مصنوعات ناشی از ساخت، مانند یخچال یا اتومبیل(نوین،۱۳۸۲: ۶۹).

برخی حقوقدانان با طرح ایراداتی به تعریف غالب فقها، خواسته‏اند تعریف جدید منطبق بر کالاهای جدید ارائه داده و لذا در تعریف عیب، علاوه بر لزوم چهره‏ی نوعی، داشتن انگیزه‏ها و هدف‏های ویژه‏ی دو طرف را دخیل دانسته و این گونه تعریف کرده‏اند که عیب، امری است که از بهای کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۳۰۵). بر این مبنا در کالای معیوب معمولاً همه اجزاء وجود دارند؛ لیکن بعضی از این اجزاء فاقد کارایی لازم هستند. مانند اتومبیلی که یکی از درب هایش به علت

تصادف فرورفتگی داشته باشد ولی در نقص، معمولاً یکی از اجزاء مال وجود ندارد، مانند آنکه یکی از دربهای اتومبیل کنده شده و به جای چهار درب، سه درب داشته باشد.قانون مدنی در ماده ۴۲۶، تشخیص عیب را بر عهده عرف و عادت نهاده که ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه، متفاوت باشد.

گفتار دوم : تفاوت عیب با نقص

نقص، در لغت به معنای «کم شدن، کاستن، عیب داشتن و عیب» آورده شده(معین، ۱۳۶۳: ۴۷۹۸).و دراصطلاح حقوقی، نقص به معنای از بین بردن صفت کمال یک مال(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۱: ۷۲۰)و تلف جزء(شهیدی، ۱۳۸۴: ۵۴). آمده است.سوالی که مطرح می‏شود این است که آیا نقص و عیب به یک مفهوم‏اند، یا دو مفهوم جداگانه دارند؟ از نظر لغوی، هر دو اصطلاح در معناییکدیگر به کار رفته‏اند ولی از لحاظ حقوقی، نیز به نظر نویسندگان در جدا کردن معنای این دو اصطلاح، خود را به تکلف انداخته‏اند(نسیم،۲۶: ۱۳۸۸). اما می‏توان مصادیقی پیدا کرد که نقص یک مال یک مفهوم دارد و عیب مال مفهوم دیگر، ولی گاه عرف نیز هر دو را به یک مفهوم می‏داند. مثلاً اگر اتومبیلی خریداری شود و موتور نداشته باشد، ناقص است ولی اگر موتور داشته باشد ولی موتور آن دچار روغن سوزی باشد، این امر عیب به شمار می‏آید. که مطابق ماده ۴۲۲ قانون مدنی، مشتری مختار در قبول مبیع معیوب بااخذ ارش یا فسخ معامله است(نوین،۱۳۸۲: ۱۶۳).

به عبارت دیگر نقص، معمولاً به حالتی گفته می‏شود که جزئی از مال وجود ندارد، مانند اینکه اتومبیلییکی از چرخ هایش وجود نداشته باشد. در این صورت اتومبیل ناقص است. ولی عیب، عبارت است از تغییر وضعیت در تمام یاقسمتی از مبیع، بدون اینکه اجزای آن از بین رفته باشد. به عبارت دیگر همه‏ی اجزاء مال وجود دارند ولی در برخیاز اجزاء ایراد وجود داشته باشد.ماده ۳۸۸ قانون مدنی بیان می‏دارد: « اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود، مشتری حق خواهد داشت معامله را فسخ نماید». و ماده ۴۲۵ قانون مدنی بیان می‏دارد: «عیبی که بعد ار بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است». با نگاه اول به دو ماده ۳۸۸ و ۴۲۵ ق.م، این طور به نظر می‏رسد که از نظر قانون مدنی بین نقص مبیع قبل از قبض و عیب مبیع قبل از قبض تفاوت وجود دارد.

قانون مدنی در ماده ۳۸۸ در خصوص خیار مشتری تصریح دارد، ولی در این مورد که مشتری می‏تواند در صورت امضاء درخواست ارش نماید چیزی بیان نکرده است(کیائی، ۱۳۷۶: ۲۹۹).به نظر می‏رسد که بین عیب و نقص تفاوت وجود دارد، بنابراین تشخیص این که در مبیع، عیب یا نقص وجود دارد کار ساده‏ای نیست. از توجه به دو ماده فوق نیز می‏توان تفاوت نقص و عیب را استنباط کرد، زیرا اگر نقص و عیب به یک معنی بود، لازم نبود دو ماده به بیان حکم نقص و عیب مبیع قبل از قبض اختصاص یابد(ایمانی پیر آغاج، ۱۳۷۸: ۹۴).

بر این مبنا خیاری که در مورد نقص مبیع قبل از قبض ایجاد می‏شود (تلف قسمتی از مبیع قبل از قبض)، خیار تبعض صفقه است ولی خیاری که در مورد عیب مبیع قبل از قبض ایجاد می‏شود،خیار عیب است. به نظر می‏رسد با اختصاص دو ماده به بیان حکم عیب و نقص، مبیع قبل از قبض و اشاره به اخذ ارش در مورد عیب (ماده‏ی ۴۲۵ ق.م) و عدم اشاره به ارش در مورد نقص (ماده‏ی ۳۸۸ ق.م) از نگاه مقنن نیز این دو موضوع با یکدیگر تفاوت دارند.

مبحث سوم : ماهیت عیب و انواع آن

در این مبحث، ابتدا در مورد ماهیت عیب و سپس در مورد انواع عیب، بحث می‏شود.

گفتار اول : ماهیت عیب

عیب، حسب مورد دارایجهات مختلفی است که عبارتند از: عیب از بعد نماد طبیعی و متعارف، عیب از بعد نمونه و نمادی که خود شامل نقص مؤثر در ارزش و مصرف و داوری عرف است. که در ذیل به بررسی هر یک می‏پردازیم.

بند اول : ماهیت عیب از بعد نماد طبیعی و متعارف

مشهور ترین تعریف که از دیر باز، ذهن فقها را به خود مشغول کرده است و ریشه در اخبار دارد، بدین مضمون است که هر فزونی و کاستی از اصل خلقت، عیب است. این تعریف شامل هر موجودی است که اصل خلقت آن ضابطه‏ی معینی در طبیعت دارد. برای مثال حیوان بارکشی که یک پا ندارد، معیوب است یا انسانی که از داشتن یکی از دو چشم محروم است، انسانی معیوب است(خوئی، ۱۳۶۸: ۲۳۸-۲۳۷- محقق اردبیلی، ۱۴۱۱ه.ق: ۴۲۴).این مبنا خالی از ایراد نیست، زیرا معیار و ضابطه‏ی اصل خلقت یا مجرای طبیعی، در برخی امور مانند فراورده‎های صنعتی، به دشواری قابل استفاده است(کاتوزیان،۱۳۸۴: ۱۰۴).

بند دوم : ماهیت عیب از بعد نمونه و نمادی

مطابق این مبنا، ماهیت عیب، نمونه و نمادی دانسته شده است که در غالب موارد، معیار دادو ستد تجار و بازرگانان است(طباطبایییزدی، ۱۳۷۸: ۹۷). این نمونه عرفی، مطابق نظر برخی از فقها بر اساس نقص در مرتبه‎ی متوسط حاصل خواهدشد، بدین گونه که نقصان وصفی، عیب است که کالا را از مرتبه‏ی متوسط عرفی پایین تر بیاورد. سلامت مرحله‏ای میان عیب و کمال است؛ حالی که غالب افراد کالا، دارد و وصف مشترک بین آنهاست و احتمال دارد در اثر امر عارضی به مرحله کمال رسد یا در آن نقصی به وجود آید و معیوب گردد(انصاری، ۱۴۲۰: ۳۵۷-۳۵۶).

تعریف فوق نیز با این ایراد رو به رو است که ضابطه‏ی تعیین اوصافی که کالا را به کمال می‏رساند یا ناقص می‏کند نشان نمی‏دهد. برای پاسخ به این مشکل، دو راه حل مطرح گردیده است:

۱- نقص موثر در ارزش ۲- نقص موثر در انتفاع

در نظریه اول، نقصان در طبیعت اولیه و خلقت اصلی مال که موجب نقصان ارزش مالی آن شود، عیب محسوب خواهد شد(طباطبایییزدی، ۱۳۷۸: ۹۶). عادت بازاریان معین می‏کند که کدام نقص از ارزش می‏کاهد و عیب به حساب می‏آید. نقصی که در طبیعت اولیه و خلقت اصلی مالی حاصل گردد بی‏آنکه چیزی از ارزش آن بکاهد مانند آن است که عقد به طور مطلق واقع شده است و سالم بودن در ضمن عقد شرط گردیده است و اگر خلاف آن معلوم گردد، خیار تخلف از شرط محقق می‏گردد نه خیار عیب(زراعت، ۱۳۸۸: ۳۲۴).منطقی تر آن است که نقصان در طبیعت اولیه خلقت اصلی مالی که موجب نقصان ارزش مالی شود، عیب محسوب گردد. این معیار در رابطه قراردادی، دقیق و پذیرفتنی است ولی در مسئولیت ناشی از کالای معیوب که توجه خسارت، ناشی از عیب کالا است نه نقص بهای آن، کارگزار نیست.

مطابق نظریه دوم، هر کالا فایده و مصرفی دارد که بر اساس آن معامله واقع می‏گردد. نقصی که فایده‏ی مطلوب را از بین ببرد و یا از آن بکاهد، عیب محسوب می‏شود. این معیار درماده ۴۷۹ قانون مدنی در مبحث اجاره، مورد توجه قانون گذار واقع شده است. این ماده مقرر می‏دارد: «عیبی که موجب فسخ اجاره می‏شود، عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد». اگر چه باید توجه داشت که در عقد اجاره، موضوع مستقیم تملیک منفعت است نه عین مستاجره.

بنابراین بهتر است مطابق معیار فوق، میزان مصرف و فایده متوسط کالا در نظر گرفته شود نه معیار مصرف خریدار یا دو طرف، زیرا در این صورت، خیار عیب با خیار تخلف از شرط و وصف در می‏آمیزد. در صورت پذیرش معیار مصرف مورد انتظار خریدار، باید اذعان داشت که این مصرف نباید خارج از طبیعت کالا باشد(کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۲۷۸).

بند سوم : داوری عرف

بنابر آنچه مطرح شد، نقص در ارزش و در مصرف، هر کدام ارزش ویژه خود را دارد. چنانچه که برخی تعریف عیب را بدین گونه مطرح کرده‏اند که عیب، نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد(کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۲۷۹). این تعریف قابل ایراد است. زیرا عیب فقط نقص نیست مگر اینکه گفته شود منظور از نقص، نقص در انتفاع و ارزش است اما چنانچه مقصود از نقص، نقص مادی باشد این تعریف قابل ایراد است و به نظر می‏رسد تعریف درست از عیب، ویژگی است که عرفاً موجب کاهش رغبت شود(محمدی، ۱۳۸۸-۱۳۸۷: ۴۷). بنابراین، مفهوم عیب، نسبی است و باید در هر معامله‏اییا دست کم در هر سنخ از معاملات، جداگانه احراز شود(مغنیه، ۱۴۰۴ه.ق: ۲۱۴).در حقوق ایران بیگمان، داوری عرف نیز همراه با شرایط عقد و به ویژه میزان بهای کالا، تغییر می‏کند. لیکن، در هر حال، میزان تمیز عیب، داوری عرف است. بنابراین عیب، کاستییا فزونییا اِشکال در جنس مال است که قابل رفع نیست و سبب نقص قیمت می‏شود.در قانون مدنی نیز مطابق ماده‏ی ۴۲۶، تعیین عیب موکول به داوری عرف شده است. این ماده مقرر می‏دارد: « تشخص عیب بر حسب عرف و عادت می‏شود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود».

گفتار دوم : انواع عیب

عیب، انواع و اقسام مختلفی دارد که به برخی از آنها، در ذیل اشاره می‏شود: