حقوق بین الملل بشر دوستانه را امروزه می توان به عنوان ابزار حقوق بشری حقوق جنگ تعریف کرد. حقوق بشر دوستانه قدیمی تر از حقوق بشر بین المللی است. رشد و گسترش جدید آن به یک سری تعهدات و توافقات بین المللی که به ابتکار سوئیس در قرن نوزدهم منعقد شد و یک سری قواعد حقوق بشری را در رابطه با جنگ لازم الاجرا نمود، بر می گردد (مهرپرور، ۱۳۹۰، ۳۰).
ایده حمایت از بیماران، زخمی ها، اسیران و غیرنظامیان در جنگ ایده ای است که از دیرباز در ذهن بسیاری از انسان دوستان، مصلحان  و رهبران فکری و دینی وجود داشته است. ادبیات اجتماعی ـ سیاسی و حقوقی در جوامع دینی و مذاهب مختلفی گواهی بر این مدعاست. در دوره معاصر از هنری دونانت سوئیسی به عنوان پیشتاز راه اندازی اقدامات ین المللی دراین زمینه می توان نام برد که در سال ۱۸۵۹ در جنگ معروف سولفرینو ایده اقدامات بین المللی برای کاستن از درد و رنج بیماران و زخمیان در جنگ در ذهن او شکل گرفت. دونانت به همراه ۴ تن از دوستانش کمیته بین المللی حمایت از زخمیان را که خیلی زود به عنوان صلیب سرخ جهانی تغییر نام داد، پایه گذاری کرد. این اقدام با استقبال نسبتا گسترده ای روبه رو شد و به زودی نهادهای مردمی متعددی در کشورهای مختلف تشکیل شد. در سال ۱۸۶۴ نمایندگان شانزده کشور اروپایی کنوانسیون بهبود وضعیت زخمی های میدان جنگ را تصویب کردند. این سند که آن در زمینه حقوق بشر دوستانه به عنوان اولین کنوانسیون ژنو نام برده می شود، متضمن اصوا جهانشمول و بردبارانه در زمینه های مربوط به نژاد، تابعیت و مذهب است. می توان گفت پایه های اولیه حقوق بشر دوستانه معاصر در این کنوانسیون ترسیم شده است. ضرورت گسترش حوزه حمایت کنوانسیون ۱۸۶۴ مساله ای نبود که پنهان بماند، لذا چهار سال بعد یعنی در سال ۱۸۶۸، پیش نویس کنوانسیون جدیدی در راستای توسعه اصول مذکور در کنوانسیون ۱۸۶۴ ژنو تدوین شد. در حرکتی دیگر، اعلامیه سن پترز بورگ از کشورها می خواهد از بکارگیری سلاح هایی که موجب درد و رنج های غیرضروری می گردد، خودداری نمایند (قاری فاطمی، ۱۳۸۹، ۴۳۷ ـ ۴۳۶).

حقوق بین الملل در قرنهای ۱۸ و ۱۹ زمانی که می خواست مقرره ای را درباره افراد وضع و آن را تکلیفی برای افراد قرار دهد دولت های ذی ربط را موظف می ساخت تا آن تکلیف را در مقررات خود بگنجاند و اگر فردی تخلف می کرد حقوق داخلی با آن مقابله می کرد، اما چنین سیسیتمی به طور منطقی در زمان صلح عملکرد مناسبی داشت، اما در زمان جنگ ناکافی می نمود. حقوق بین الملل، به دلایل انسان دوستانه، به واقع خواستار حمایت از افراد در مقابل جرایم جنگی است؛ به ویژه در شرایطی که دولت متبوع مرتکب، نه تنها آن جرایم را مورد اغماض و مسامحه قرار داده، بلکه خود آمر چنین جرایمی نیز باشد. اما در حالی که اعمال فشار دولت ها بر یکدیگر در زمان صلح ممکن است سبب شود که یک دولت به تعهداتش پای بند بماند ـ در زمان جنگ اعمال فشار دو دولت متخاصم بر یکدیگر آن قدر وسیع است که هر گونه افزایش فشار، مثلا از طریق اعمال تلافی جویانه، خیلی زود به اقدامات غیر انسانی صرف می انجامد. از این رو مطمئن ترین راه برای تضمین حقوق بشر دوستانه بین المللی در زمان جنگ، عبارت از آن است که مجرم جنگی شخصا مسئول اعمال خود تلقی شود و به محاکم دول مقابل اجازه داده شود مسؤلیت وی را احراز نموده، مجازات مناسب را اعمال کنند. اینگونه یک شخص در حقوق بین الملل دارای تکلیف می شد و خود را در معرض مقررات بین المللی می دید (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۴۸).

 با پیدایش حقوق بشر دوستانه بین المللی در قرن ۱۹ میلادی، ضمن اینکه حقوقی برای افراد در سطح بین المللی در نظر گرفته شد، طیف وسیعی از تکالیف را نیز بر عهده اشخاص حقیقی قرار داده شد تا رفتار آنان را در مواقع جنگ و درگیری های مسلحانه نظام مند کند و این اولین باری بود که رفتار افراد در سطح بین المللی تابع قوانین حقوق بین الملل در سطح وسیع قرار می گرفت و با ادامه این روند رفته رفته فرد در معرض تابع قلمداد شدن حقوق بین الملل قرار گرفت.
گفتار دوم : تحول تابعان حقوق بین الملل در قرن ۲۰

قرن بیستم شاهد تغییرات عمده ای بود که آثار و تبعات زیادی برای نظام حقوق بین الملل در پی داشت. حاکمیت دولت های مستقل مورد اعتراض قرار گرفت ، جنگ جهانی که که دوبار ویرانی و خرابی به همراه داشت، شعله ور گردیده، و سرزمین هایی که قبلا مستعمره بودند به استقلال دست یافتند. در قرن بیستم تاکید بر همکاری بین المللی به حدی رسید که دولت ها تصمیم گرفتند به جای اقدام فردی، به صورت جمعی عمل نمایند. علاوه بر این، موضوعاتی که زمانی انحصارا در حیطه صلاحیت داخلی دولت ها قرار داشت اینک جهت تنظیم و ساماندهی حقوق بین الملل وانهاده شده و امکان استفاده از زور ـ جز در شرایطی خاص ـ ممنوع گردیده است (والاس، ۱۳۹۰، ۸).

تحولات ایجاد شده در  عرصه بین المللی خود عاملی برای ایجاد دگرگونی در سایر مقوله های حقوق بین الملل شد، از جمله این مقوله ها باید به مبحث تابعان اشاره داشت که موجودیت های دیگری با توجه به تغییر دیدگاه ها باعث ایجاد تحول در حقوق بین الملل شدند. در قرن بیستم اشخاص چه حقوقی و چه حقیقی گاهی در مقابل دولت قرار می گرفتند و طرف آن محسوب می شدند از جمله این تقابل ها حمایت حقوق بشر از افراد، حمایت دیپلماتیک دولت از اشخاص متبوع و … اشاره کرد. این تقابل عاملی شد تا دیدگاه های قبلی درباره حضور اشخاص در عرصه حقوق بین الملل تغییر کند و حقودانان به این نتیجه برسند که جایگاه سنتی اشخاص در حقوق بین الملل متناسب با نیازها روز این حقوق نمی باشد چرا که قبل از قرن بیستم اعتقاد رایج بر این بود که رفتار دولت با اتباعش در چارچوب حقوق بین الملل قرار نمی گیرد، پس برای توسعه حقوق بین الملل باید جایگاه اشخاص حقیقی و حقوقی نیز در این زمینه تغییر کند.

۱ : افراد مخاطبان مستقیم حقوق بین الملل

مخاطب مستقیم قرار گرفتن افراد در حقوق بین الملل به این معنا می باشد که در مقرره ها ی بین المللی شامل معاهدات و عرف و سایر منابع حقوق بین الملل  تکالیف و حقوقی بدون واسطه بر عهده افراد قرار داده می گیرد. در این قسمت به این مقوله که در قرن ۲۰ شکوفا شد اشاره خواهیم کرد.

الف : حمایت حقوق بشر  از افراد در سطح بین المللی

در پی حوادث دهشتناک جنگ جهانی اول و سپس در مقیاسی وسیع تر در جنگ جهانی دوم، رعایت مصونیت غیر نظامیان و اسرای جنگی به مساله مهم در معادلات بین المللی تبدیل شد. مجموعه اقداماتی که از زمان تاسیس سازمان ملل متحد در زمینه احیا و تحقق حقوق و آزادی های حقه انسانی صورت گرفته است نشانه توجه و تمایل ملل متحد به احترام گذاری و اولویت بخشیدن به استانداردهای جهانی این حقوق است. از آنجا که حقوق بشر جزء لوازم طبیعی حیات انسانی شمرده شده است ، همه انسان ها باید به آن احترام گذارند و دولت ها نیز اولین متولی و مسئول دفاع از این حقوق و مکلف به تحقق آن شمرده می شوند. از آنجا که هر دولتی حمایت از اتباعش در برابر هرگونه ستم را وظیفه خود می داند، عموما در قوانین اساسی کشورها این حقوق مورد اشاره قرار گرفته و منشور عملی اعطای آزادی ها و حقوق انسانی در جامعه قرار می گیرد. اما این واقعیت از اهمیت حقوق بشر چیزی نکاسته و نقش حقوق بین الملل را در تحقق این هدف انسانی و تدوین معیارهای جهانی حقوق بشر و توصیه های سازنده در این زمینه و حتی توسل به اقدامات قانونی از مجاری قضایی بین المللی را در موارد لزوم کمرنگ نکرده است. بر اساس موازین بین المللی حقوق بین الملل اساسا در روابط یک دولت با شهروندان دخالت نمی کند، اما چنانچه دولت ها در رفتار با شهروندان خود اصول طبیعی عدالت و رفتار انسانی را زیر پا گذارند، پا در برابر تضییع این حقوق از سوی افراد یا نهادها در پیش گیرند، قاعده عدم دخالت دیگر جریان نخوهد داشت (افتخاری،۱۳۸۸، ۱۶۸ـ ۱۶۷).

در اصل رژیم نهادها و قواعد حقوق بشر که در حقوق بین الملل توسعه یافته است، برای آن بوده است که از حقوق افراد انسانی( وتا حدی کمتر حقوق گروه ها و جماعت ها) حمایت نماید. این نظام به طور جدی ای از نظام حقوق بین الملل کلاسیک متفاوت دانسته شده است. نظام حقوق بین الملل کلاسیک، قواعد نسبتا اندکی در رابطه با نیازهای افراد در بر داشت. هنجارهایی که در اسناد حقوق بشری و سایر اسناد مهم بین المللی مطرح شده، حقوق افراد را به رسمیت می شناسند و تعهداتی را در رابطه با آن حقوق بر دوش دولتها می نهند. در برخی موارد، نهادهایی که بر اساس این اسناد ایجاد شده اند، به افراد حق می دهند تا شکایاتی را در رابطه با نقض این حقوق مطرح نمایند. گفته شده است که این سطح بی سابقه شناسایی حقوق افراد در حقوق بین الملل، نشانگر شناسایی ارزش شخص انسانی به عنوان موضوع نهایی تمامی قوانین است و مبین ضرورت توجه به خیر افراد انسانی که از تجمع آنها دولتها ساخته می شوند است. اینکه رهیافت انسان محور، اساس و بنیاد قواعد حقوق بشری است، در اسنادی مانند اعلامیه وین به وضوح دیده می شود. این سند حکایت از آن دارد که تمامی حقوق بشر برخواسته از کرامت ذاتی بشر و در واقع و ذاتی فرد انسانی هستند و فرد انسانی موضوع اصلی حقوق و آزادی های بنیادین است و لذا منتفع اصلی از این حقوق و آزادی های بنیادین نیز باید همان فرد انسانی باشد (تیگرشتروم، ۱۳۸۹، ۹۰).

حقوق بشر در روند شکل گیری خود در حقوق بین الملل با ایجاد معیاری مشترک و مشخص برای تمامی اشخاص حقیقی در سرتاسر کره خاکی، آن ها را در حقوق بین الملل دارای حق هایی کرد تا ضمن تکلیف شدن رعایت این حقوق برای تابعان اصلی حقوق بین الملل، برای اولین بار افراد در سطح بین المللی در برابر دولت ها دارای حق شوند، و می توانند در صورت ضایع شدن این حقوق، فریاد حق خواهی بر اساس مقرره های بین المللی سر دهد. این روند گامی روبه جلو در خصوص ارتقاء جایگاه افراد در عرصه ی حقوق بین الملل می باشد.

ب : حقوق بشر دوستانه در اسناد بین المللی و جایگاه فرد در این اسناد

      برای اولین بار طبق ماده ۷ اساسنامه دیوان نورنبرگ، دژ محکمی که همواره مجرمین بزرگ در پناه آن خود را از تعقیب و مکافات مصون و محفوظ می داشتند یعنی اصل شخصیت معنوی و حقوقی دولت، از لحاظ غیرقابل مجازات بودن شکسته شد (Cassese, 2003, p.102).
 

تعهدات حقوق بشری طبق حقوق بین الملل، در آغاز توسط کشورها تنظیم می گردد. وقتی کشورها در صدد اعمال این تعهدات در قانون ملی هستند، آنها ملزم به تحمیل تکالیف افرادی هستند که تحت صلاحیت آنها قرار دارند (ایده و همکاران، ۱۳۹۰، ۴۰).
 

 از دیدگاه  محدود و مشخص  حقوق و حقوق بین الملل، اشاره به حفظ حیثیت انسانی  و سعی در جلوگیری از تجاوز به آن با توجه به جنگ ، در اسناد مختلف به کرات بیان شده است. در مقدمه اعلامیه سن پترزبورگ مورخ ۱۸۶۸ آمده است: «… ضرورتهای جنگی که باید در مقابل اقتضائات انسانی متوقف گردد….» و نیز مقدمه کنوانسیون  های ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ لاهه که به اصول انصاف و حق، که بنای امنیت و رفاه ملتهاست اشاره می نماید و صلح میان ملتها را مینای آن می شمارد. مجمع عمومی سازمان ملل متحد نیز در تایید مواضع حقوقی معاهدات راجع به حقوق بشر دوستانه جنگ، یا حفظ حیثیت انسان در زمان جنگ قطعنامه های بسیاری صادر نموده است. از نظر حقوق بشر در مقدمه اعلامیه جهانی حقوق بشر(۱۹۴۸) آمده است: «با توجه به این که قبول کرامت همه اعضای خانواده بشری و حقوق مساوی و غیر قابل سلب آنها مبنای آزادی، عدالت و صلح جهانی است..»  از آن پس نیز در اسناد مختلف، که قدرت الزام آور یافتند به حفظ شخصیت و کرامت انسان در زمینه هایی پرداخته شد که به طور بارز آن را مخدوش می نمود. کنوانسیون راجع به بردگی(۲۵ سپتمابر ۱۹۲۶ که در سال ۱۹۵۳ با پروتکلی تکمیل شد)؛  کنوانسون سازمان بین المللی کار راجع به لغو کار اجباری (۲۰ ژوئن ۱۹۵۷)؛ اعلامیه جهانی حقوق کودک ۱۹۵۹؛ معاهده  راجع به حذف انواع تبعیض نژادی (۲۱ دسامبر ۱۹۶۵) ؛ معاهده  راجع به پناهندگان  (۲۸ ژوئیه ۱۹۵۱) و افراد بی تابعیت (۲۸ سپتامبر ۱۹۵۴)؛ معاهده منع آپارتاید(۳۰ نوامبر ۱۹۷۳)؛ معاهده راجع به منع کشتار جمعی (۱۹۴۸) به اضافه اسناد بین المللی مربوط به حقوق بشر دوستانه جنگ و بخصوص کنوانسون ها مربوط به حقوق اسرا (سومین کنوانسیون ژنو مورخ ۱۲ اوت ۱۹۴۹ به انضمام مقررات تکمیلی پروتکل اول ۱۹۷۷) ؛ و نیز ماده ۳ مشترک کنوانسیون های چهارگانه مذکور راجع به جنگ داخلی که حداقال رفتار انسانی و عدم تبعیض را اعلام نموده است و به ویژه  بند (ج) که مقرر داشته : هتک حرمت شخص به ویژه رفتار تحقیر آمیز، وحشیانه ، شکنجه، اهانت» و نیز بخش ۲ پروتکل دوم ۱۹۷۷  که لطمه به زندگی و بهداشت روحی و جسمی و به ویژه قتل، شکنجه، قطع عضو… هتک  حرمت اشخاص، بردگی و … را نفی می کند (مواد ۴ و۵ و۶). ماده ۴ میثاق های مدنی و سیاسی(مورخ ۶ دسامبر۱۹۶۶) و مواد ۶ (بند ۱ و ۲ ) ، ۷، ۸، ۱۱، ۱۵، ۱۶ و ۱۸ را که رعایت مفاد آنها  در هر زمان ولو در حالت خطر  از واجبات است (هنجنی، ۱۳۸۳،  ۹۲ ـ ۹۱).

با گسترش حقوق و تکالیف افراد در حقوق بین الملل، نقش افراد در سطح بین المللی در میان بازیگران و تابعان اصلی حقوق بین الملل پر رنگ تر می شد و به مرور زمان جایگاه بسیار مهمی را در بسیاری از مواد مقرر در کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی پیدا کرد و این مساله باعث شد که ابهام در خصوص تابع بودن افراد در حقوق بین الملل بیشتر گردد. در این قسمت به بررسی مسائل مورد ابهام در این زمینه می پردازیم.
الف : جایگاه افراد در میان تابعان حقوق بین الملل

مدتهای مدیدی عملا، یعنی در تمام دوران اولین مراحل تکامل جامعه جهانی، افراد بشر در زیر سلطه انحصاری کشورها بودند: هر کشور بر اتباع خود حاکمیت مطلق داشت. اگر در آن دوران افراد جایی در روابط بین المللی داشتند، بیشتر به صورت موضوع یا حداکثر ذینفع معاهدات تجاری و دریایی و یا کنوانسیون های راجع به رفتار با اتباع خارجی مورد توجه بودند، یا نوعی ابزار اقتدار فراسرزمینی کشورها محسوب می شدند. به عنوان مثال، می توان از قواعد عرفی نام برد که به کشورها حق می داد که از افراد خود حمایت سیاسی و در صورت امکان، حمایت قضایی در برابر زیان وارده به وسیله یک کشور خارجی بنمایند. در این اواخر کشورها به فکر افتادند به افرادی که تحت حاکمیت دستگاه قضایی آنان قرار دارند نقش کوچکی در جامعه جهانی بدهند (کاسسه، ۱۳۷۳، ۱۲۸ ـ ۱۲۷).

اهلیت تمتع افراد در حقوق بین الملل موضوعی چندان جدید محسوب نمی شود. از الغای بردگی و نیز انتساب مسؤولیت کیفری به افراد به لحاظ ارتکاب دزدی دریایی در حقوق بین الملل بیش از یک قرن می گذرد. آنچه در ۵۰ سال اخیر نسبتا جدید و مهم، و در عین حال زمینه ساز تحول ساختار جامعه بین المللی تلقی می شود دو واقعیتی است که با محوریت حقوق و تکالیف افراد انسانی محقق گشته است. از یک سو اسناد بین المللی مختلف، حقوق بشر و آزادی های اساسی افراد را بر تارک نظام بین المللی نشانده اند، تا آنجا که به اعتقاد عده ای این حوزه حقوق بین الملل در راستای فرسایش حاکمیت مطلق العنان دولتها و فریاد علیه قرن ها ظلم و ستمی که بر افراد روا داشته شده با تورم هنجاری مواجه شده است. از سوی دیگر از آنجا که استیفای افراد از حقوق بشر  و آزادی های اساسی ماهیتا نمی توانست در دایره نظام حقوقی (قضایی) ملی محصور بماند تحت شرایط خاص افراد مجاز گشته اند که شخصا در مراجع بین المللی علیه دولتها به تظلم خواهی بپردازند. البته مراجعه مستقیم افراد به نهاد های بین المللی جهت احقاق حقوق خویش، خود حاصل موافقت دولتهای ذی ربط با این امر بوده و به حوزه سرمایه گذاری خارجی(کنوانسیون واشنگتن) و حقوق بشر (سیستم شکایت فردی در سطح منطقه ای یا جهانی) محدود مانده است. با وجود این تثبیت اهلیت استیفاء افراد از حقوق بین الملل به صورت مستقیم و فارغ از حمایت دیپلماتیک دولت متبوع، تحولی بسیار مهم محسوب می شود و از اعتلای منزلت فرد در جامعه ی بین المللی حکایت دارد. حتی محدود شدن صلاحیت دیوان کیفری بین المللی به جرائم ارتکابی اشخاص حقیقی (ماده ۲۶ اساسنامه دیوان) را نیز نمی توان در این زمینه نوعی رجعت به گذشته و ایجاد تزلزل در مقام و منزلت فرد در جامعه ی بین المللی قلمداد کرد. در طول تاریخ افراد بشر همواره قربانی وقوع جرائم بین المللی بوده اندکه عموما توسط دولتها یا با حمایت و مسامحه آنها صورت می پذیرفت؛ اما وجود یک مرجع بین المللی دائمی که در آن کارگزاران دولتی نتوانند به مقام ومصونیت خویش استناد جویند در دیوان کیفری بین المللی تجلی یافته است. از این جهت دیوان را نیز می توان در ضمانت بخسیدن به آن حق هایی که حقوق بین الملل برای افراد و گروه های انسانی

مقرر داشته است سهیم دانست(والاس، ۱۳۹۰، ۳ ـ ۲).

حضور افراد در زندگی بین المللی به عنوان عنصری فعال و پویا و رابطه همیشگی آن ها با دولت، سبب شده است که بسیاری از نویسندگان حقوق بین الملل فرد را موضوع مهم حقوق بین الملل عمومی تلقی کرده و نظریه های قدیمی مبنی بر معرفی دولتها به عنوان اشخاص منحصر این حوزه را بی اعتبار بدانند(افتخاری، ۱۳۹۰، ۱۵۹).

با وجود تمام این مسائل، اقدام شخص نمی تواند راسا در سطح بین المللی از اعتبار حقوقی برخوردار باشد، مگر آنکه در قراردادی مقرر شده یا راهی در نظر گرفته شده باشد. از ابتدای قرن بیستم تاکنون پیشرفت هایی در این زمینه حاصل شده که از همه بدیع تر مربوط به سالهای دهه ۵۰ است؛ ضمنا آنچه در این زمینه مطرح میشود غیر از پیشرفتهایی است که در سطح جامعه اروپا بدست آمده، زیرا معاهدات جامعه اروپا برای دولتهای عضو و مردم اروپا نوعی حقوق اساسی در نظر گرفته اندکه از حقوق بین الملل مجزاست. البته کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر در اینجا به ذهن خطور می کند که به موجب آن فرد می تواند راسا اقامه دعوی کند، و این خود یکی از نمونه های جذب فرد در حقوق بین الملل است که معاهده با واسطه قرار گرفتن دولت به اجرا در نمی آید، اما به هر صورت محدودیت های زیر در این کنوانسیون دیده می شود: اولا چارچوب آن منطقه ای است، طبع آن فرعی و کمکی است، موضوع آن هر چند اساسی است اما از موضوعاتی نیست که میان کشورهای هم فرهنگ تعارض ایجاد کند و بالاخره، دولت نیز در صورتی در برابر فرد قرار می گیرد. که رسما آن را پذیرفته باشد (فرنسوا اویر، ۱۳۶۹، ۲۵۸ ـ ۲۵۷).

در مورد موقعیت و جایگاه افراد در حقوق بین الملل، دو عقیده اصلی و مهم وجود دارد: یکی عقیده ای که جنبه آرمان گرایانه (ایده آلیستی) دارد و دیگری عقیده ای منطبق با واقعیات جهان معاصر (رئالیستی). طبق نظریه اول که تجلی آن را در مکاتب حقوق طبیعی و جامعه شناسی حقوقی، بویژه لئون دوگی و ژرژسل می توان یافت، افراد دارای شخصیت بین المللی هستند و حقوق بین المل، حقوقی است که منحصرا روابط افراد را با یکدیگر تنظیم و قاعده مند می کند. در نتیجه، تابعان حقوق بین الملل، افراد هستند. در این نظریه، تمایلات و واقعیتها به هم آمیخته اند. اما در نظریه دوم که از سوی اکثر علمای حقوق بین الملل ابراز شده یا مورد تاکید قرار گرفته است، هر چند افراد جایگاه ویژه ای از حیث حقوق والزامات بین المللی در حقوق بین الملل دارند، اما همانند کشورها و سازمان های بین المللی (بین الدول) در زمره «تابعان فعال» حقوق بین الملل نیستند، بلکه جزء «تابعان منفعل» هستند؛ یعنی تابعانی که فقط موضوع حقو تکلیف هستند، اما هیچ نقشی در ایجاد و وضع قواعد حقوق بین الملل ندارند (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰،  ۲۷۳) .

در روند تحول تابعان در حقوق بین الملل،  حقوقدانان بین المللی به این نتیجه رسیدند که جایگاهی که برای اشخاص حقیقی و حقوقی (شرکتهای چند ملیتی و سازمان های غیر دولتی) ، در حقوق بین الملل در نظر گرفته شده است، جایگاه مناسبی نیست، چرا که هر روزه اشخاص نقش فعالتری در حقوق بین الملل پیدا می کردند و برای مدیریت مناسب نقش اشخاص لازم است که جایگاه این موجودیت ها نسبت به قبل ، تغییرات مثبت و روبه جلویی داشته باشد، در نتیجه به اشخاص در برخی موقعیت ها جایگاه تابعان منفعل حقوق بین الملل را می بخشیدند.

ب : حقوق و تکالیف افراد در حقوق بین الملل

در آغاز شکل گیری حقوق بین الملل معاصر این دولتها بودند که در جامعه بین المللی حق و تکلیف داشتند و در این میان برای سازمان های بین المللی و دیگر عناصر موجود در حقوق بین الملل حق و تکلیفی در نظر گرفته نمی شد ولی با نفوذ برخی موجودیت های جدید در عالم تابعان حقوق بین الملل امروزه برای این موجودیت ها حقوق و تکالیفی در نظر گرفته شده است.

در اﻳﻦ ﻣﻴﺎن، ﺑﺸﺮﻳﺖ ﺑﻴﺶ از ﭘـﻴﺶ ﺗﻮﺟـﻪ ﺟﺎﻣﻌـﻪ ﺑـﻴﻦ اﻟﻤﻠﻠـﻲ و دﻛﺘﺮﻳﻦ را ﺑﻪ ﺧﻮد ﺟﻠﺐ ﻛﺮده اﺳﺖ، ﺑﻪ ﻃﻮری ﻛﻪ ﻧﻪ ﺗﻨﻬﺎ در ﻧﻈﺮﻳﺎت ﺑﺮﺧﻲ ﻋﻠﻤﺎی ﺣﻘﻮق ﺑﻠﻜﻪ در ﻗﻄﻌﻨﺎﻣﻪ ﻫﺎی ﺳﺎزﻣﺎن ﻣﻠﻞ ﻣﺘﺤﺪ و ﺣﺘـﻲ در ﺑﺮﺧـﻲ از ﭘﻴﺸﮕﻔﺘﺎر ﻫﺎ و ﻣﺘﻦ ﻣﻌﺎﻫﺪات ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻲ ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﺑﺸﺮﻳﺖ اﺷﺎره ﺷﺪه و ﺣﻘـﻮق وﺗﻜﺎﻟﻴﻔﻲ ﺑﺮای آن ﻟﺤﺎظ ﮔﺮدﻳﺪه اﺳﺖ.  ﺑﺎ اﻣﻀﺎی ﻛﻨﻮاﻧﺴﻴﻮن ۱۹۸۲ ﺳﺎزﻣﺎن ﻣﻠﻞ ﻣﺘﺤﺪ در ﻣﻮرد ﺣﻘﻮق درﻳﺎﻫﺎ ﺑﻪ  «ﺑﺸﺮﻳﺖ» ﻋﻨﻮان ﺗﺎﺑﻊ ﺟﺪﻳﺪ ﺣﻘﻮق ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻞ، در ﻛﻨﺎر دوﻟﺘﻬﺎ، ﺳـﺎزﻣﺎﻧﻬﺎی ﺑﻴﻦ اﻟﻤﻠﻲ و ﺣﺘﻲ ﺑﺮﺧﻲ اﺷﺨﺎص ﺣﻘﻴﻘﻲ ﻳﺎ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺷﻨﺎﺧﺘﻪ ﺷـﺪه اﺳـﺖ . این  ﺷﻨﺎﺧﺖ ﺑﻪ طور اخص ناشی از مواردی از این کنوانسیون به شرح زیر است(ONU , 1982, pp.61.63).

کنوانسیون اروپایی ۱۹۵۰ را به عنوان پیش نمونه می توان در نظر گرفت که در سایر مناطق الگو قرار گیرد و برای موضوعات دیگر از آن استفاده شود. اما در حال حاضر، وضعیت به شکلی است که فرد به طور کلی در حقوق بین الملل فاعل نیست و فقط موضوع حق و تکلیف است؛ موضوعی که از زمان گذشته بهتر حمایت می شود اما موضوع منفعل صحنه بین المللی است. به جای کلمه سوژه کلمه ابژه (مفعول) را نیز می توان به کار برد که از غیر، یعنی از عوامل انعقاد معاهدات و شکل دهندگان به عرف ، حقوق و تکالیفی کسب می کند (فرانسوا اویر، ۱۳۶۹، ۲۵۸).

حقوق افراد در سطح بین المللی، در واقع حقوق حمایت کننده است که معمولا در مبحث «حقوق بین الملل بشر» از آنها یاد می شود، و تکالیف یا تعهدات بین المللی افراد که صرفا جنبه کیفری داشته و موجب طرح مسئله مسئولیت کیفری افراد می شود، در مبحث «حقوق بین الملل کیفری» مورد شرح و بسط قرار می گیرد (ضیائی بیگدلی ، ۱۳۹۰، ۲۷۴ ـ ۲۷۳).

در قرن حاضر گرایشهایی  به سوی پذیرش این که افراد و شرکتها تا حدودی در حقوق بین الملل از شخصیت بین المللی برخوردار هستند دیده می شود، اما کل موضوع بحث انگیز است. حقوقدانان بین المللی روسی قبول دارند که افراد ممکن است مرتکب جنایت علیه حقوق بین الملل شوند مثل جنایات جنگی، اما معمولا منکر آن هستند که افراد و شرکتها تحت حقوق بین الملل از هرگونه حقوقی برخوردار هستند، شاید ترس این که اعطای حقوق و آزادی به افراد باعث تضعیف قدرت دولت بر اتباع خود شود. در کشورهای غربی، نویسندگان حقوق بین الملل و دولتها معمولا آماده پذیرش این هستند که افراد و شرکتها تا حدودی از شخصیت بین المللی می توانند برخوردار باشند ولی این امر محدود است و خیلی محدودتر از شخصیت حقوق سازمان های بین المللی. برای نمونه افراد و شرکتها امکان دارد بر اساس معاهدات ویژه ای حائز حقوق خاصی بشوند ولی هیچکس نمی گوید که آنها می توانند مثل دولتها قلمروئی کسب کنند، سفیر بفرستند یا اعلام جنگ بکنند. مثل مورد مربوط به سازمان های بین المللی، در نظر گرفتن شخصیت حقوقی برای افراد و شرکتها بطور مجرد بی فایده است و بایستی دید که هر کدام چه حقوق و تکالیفی دارند.بسیاری از قواعد حقوق بین الملل، منافعی را برای افراد یا شرکتها پیش بینی می نماید اما این لزوما بدان معنی نیست که قواعد مزبور ایجاد حقوقی برای افراد یا شرکتها می نمایند و یا بیش از آنچه قواعد ناظر بر منع رفتار ظالمانه با حیوانات  در حقوق داخلی برای حیوانات ایجاد حق می نمایند، در اینجا هم قواعد حقوق بین الملل برای افراد یا شرکتها ایجاد حق بکنند. حتی در مواردی که پیمان خاصی بطور صریح می گوید که افراد یا شرکتهایی دارای حقوق معینی هستند، بایستی پیمان را با دقت زیادی مطالعه نمود تا روشن شود که آیا دول عضو پیمان متعهد هستند چنان حقوق را در قوانین داخلی خود پیش بینی نمایند یا این که حقوق مورد نظر مستقیما در حقوق بین الملل به آنها اعطا می شود. یکی از راه های اثبات این که حقوق برای افراد یا شرکتها بطور مستقیم در حقوق بین الملل منظور شده است نشان دادن این است که پیمان موجد حق (یا منشا حق) آیا امکان دسترسی به نوعی دیوان بین المللی را جهت پیگیری اعمال حقوق مزبور پیش بینی کرده است یا خیر (اکهرست، ۱۳۷۳، ۹۹ ـ ۹۸).

اول : حقوق افراد در سطح حقوق بین الملل

هر کشوری به دلیل دارا بودن صلاحیتهای شخصی و سرزمینی، اختیار انحصاری رفتار در قبال افراد، اعم از تبعه یا بیگانه ساکن در قلمرو خود را دارد، اما حمایت بین المللی از افراد باعث می شود که این اختیار محدود شده و در نتیجه، به حاکمیت کشوری خدشه قابل توجهی وارد گردد. با این حال روند رو به توسعه و تحول جامعه بین المللی، کشورها را به پذیرش مقررات بین المللی حمایت کننده از نوع بشر رهنمون ساخته است، تا جایی که امروزه، رشته خاصی از حقوق بین الملل موضوعه به نام حقوق بین الملل بشر متضمن این مقررات است؛ مقرراتی که حقوق و امتیازات فرد را در جامعه بین المللی معین کرده و تضمینهای حقوقی مؤثری نیز برای اجرای آنها در نظر گرفته است (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۷۴).

به صورت کلی امتیازاتی که حقوق بین الملل در قالب مقررات بین المللی برای افراد در نظر می گیرد را حقوق این اشخاص گفته می شود.

دوم : تکالیف افراد در سطح حقوق بین االملل

تخلف از هر تعهد بین المللی، جرم بین المللی نیست، زیرا جرم بین المللی ، زیرا جرم بین المللی عملی مخالف حقوق بین الملل که جامعه بین المللی بر اساس عرف و معاهدات آن را جرم شناخته باشد. بنابراین، هیچ عمل یا خودداری از عملی را نمی توان جرم دانست، مگر به موجب مقررات حقوق بین الملل(اصل قانونی بودن جرم) . چنین مقرره ای امروزه در حقوق بین الملل کیفری ـ به عنوان شاخه از حقوق بین الملل ـ مورد مطالعه و بررسی کامل واقع می شود. عامل جرم بین المللی در حالتی شخص حقیقی است، چه به عنوان یک شهروند ساده، چه به عنوان کارگزار یا نماینده کشور. خصوصیات شخصی این گونه افراد از هر حیث، از قبیل جنسیت، سن، شغل، نژاد، مذهب، زبان، قومیت، تابعیت و امثال آنها، مؤثر در مقام نیست. در نتیجه، افراد عادی، نظامیان، کارمندان دولت، دولتمردان و مقامات عالی رتبه کشوری و لشکری در هر پست و مقامی که باشند، به دلیل ارتکاب جرم بین المللی، چه به عنوان آمر قانونی و چه به عنوان مجری دستورات خلاف قانون مقام مافوق، در مقابل جامعه بین المللی مسؤولیت کیفری دارند (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۹۱ ـ ۲۹۰).

بطور کلی، شیوه‎های حل و فصل اختلافات (بویژه در سطح بین‎المللی) را می‎توان به دو گروه اصلی تقسیم کرد: یکی رسیدگی قضایی در محاکم که بنا به ماهیت خود علی‎الاصول شیوه «ترافعی» است، دوم شیوه‎های دوستانه که مبتنی بر «تراضی طرفین دعوی است. گروه دوم، خود مشتمل است بر داوری، سازش، مراجعه به کارشناس، میانجیگری و واقعیت‎یابی که وجه مشترک همه آنها، همانطور که اشاره شد، توافق و تراضی قبلی طرفین است که در واقع اساس صلاحیت و مشروعیت مرجع رسیدگی مربوط را نیز تشکیل می‎دهد. همین ویژگی، یکی از مهم‎ترین وجوه افتراق شیوه‎های رسیدگی دوستانه را بار رسیدگی قضایی رقم می‎زند، زیرا برای استفاده از شیوه رسیدگی قضایی در دادگاه نیازی به توافق قبلی طرفین نیست و هر یک از طرفین دعوی می‎تواند به دادگاه مراجعه و درخواست رسیدگی نماید. اصولاً دادگاه دارای صلاحیت عام است و مشروعیت و اقتدار آن برای رسیدگی به دعاوی ناشی از قانون است و توافق اصحاب دعوی نقشی در آن ندارد. به هر حال، جوهر اصلی شیوه‎های دوستانه حل و فصل دعاوی عبارت است از تراضی و توافق اصحاب دعوی که برای حل اختلاف به شخص ثالث رجوع کنند. همین تراضی است که باعث می‎شود اولاً فضای سنگین نزاع و بگومگو در دادگاه، به جوّ دوستانه تبدیل شود و از انعطاف زیادی برخوردار باشد و ثانیاً اصحاب دعوی آزادی عمل فراوانی در نحوه حل و فصل دعاوی خود داشته باشند.شیوه‎های دوستانه حل اختلاف ـ به ویژه داوری ـ هم در دعاوی داخلی قابل استفاده است و هم در دعاوی بین‎المللی؛ با این تفاوت که در دعاوی داخلی مراجعه به دادگاه یا به داوری جایگزین یکدیگر می‎باشند، در حالی که در دعاوی بین‎المللی چون دادگاه بین‎المللی وجود ندارد، مراجعه به داوری عملاً شیوه منحصر به فرد حل اختلاف بشمار می‎رود (www.ghavanin.ir).

اما داوری که یکی از شیوه های حل و فصل مسالمت آمیز حقوقی اختلافات می باشد عبارت است از حل وفصل دعاوی بین کشورها توسط قضات منتخب آنها، بر مبنای احترام به حق است، و با رسیدگی قضایی فرق مادی ندارد، بلکه فرق صوری و تشکیلاتی دارد. چنانکه دستگاه داوری اتفاقی است و با عهد نامه دوجانبه ای تشکیل می شودکه پس از بوجود آمدن یک دعوای معین توسط اطراف دعوا و فقط برای حل و فصل همان دعوا منعقد می گردد. ولی دستگاه رسیدگی قضائی برعکس، قبل از پیدایش اختلاف و مناقشه برقرار است و اطراف دعوا به طور مستقیم آنرا بوجود نیاورده اند، بلکه معاهده چند جانبه ای آنرا برای مدت نامعلومی بوجود آورده تا به تعداد نامشخصی از دعوی رسدگی کند (عماد زاده، ۱۳۷۰، ۲۹۳).

در تعریفی دیگر از داوری بین المللی آمده است که امروزه، داوری بین المللی را می توان چنین تعریف کرد: داوری بین المللی به عنوان یکی از روش های حقوقی فیصله اختلافات میان تابعان فعال حقوق بین الملل (کشورها و سازمان های بین الدول) در مورد موضوعات حقوق بین الملل، توسط داور یا دادرسان منتخب خود به نام داور یا داوران، اعم از نهادینه یا غیر نهادینه، بر اساس مقررات حقوق بین الملل و استثنائا سایر ملاحضات حقوقی و غیر حقوقی (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۵۱۱).

کمیسیون حقوق بین الملل نیز اینگونه داوری بین المللی را تعریف کرده است : داوری به عنوان آئین حل و فصل اختلافات بین دولت ها جهت صدور حکم الزامی بر اساس قواعد حقوقی، و ناشی از تعهدی که دولت ها به طور ارادی پذیرفته اند، تعریف نموده است (والاس، ۱۳۹۰، ۳۸۶).

پس بنابر تعاریف بالا این نتایج به دست می آید: اول ) داوری یکی از آئین های حل وفصل اختلافات بین دولت ها (یا دیگر تابعان حقوق بین الملل) است؛ دوم) رای داوری الزام آور است؛ سوم) داور برمبنای قانون و با رعایت قانون رای خود را صادر می کند و چهارم) خود پذیرش ارجاع اختلاف به داوری امری داوطلبانه است. کنوانسیون لاهه ۱۹۰۷ در خصوص حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی در ماده ۳۷ داوری را اینگونه توصیف می کند: هدف و موضوع داوری بین المللی حل اختلافات میان دولت ها توسط قضات و داوران منتخب خود با رعایت مقررات حقوقی است (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۹، ۲۵).

از مجموع مطالبی که گفتیم بخوبی می‎توان دریافت که چون اسلوب داوری مبتنی بر توافق و تراضی است، جو اعتماد و دوستانه‎ای بین طرفین ایجاد می‎کند و از گسترش نزاع و التهاب که معمولاً در حالت بروز اختلاف بوجود می‎آید، جلوگیری می‎کند. علاوه بر این، چون در داوری طرفین می‎توانند افراد مورد نظر و اعتماد خود را با توجه به تخصص آنها بعنوان داور انتخاب نمایند لذا آسودگی خیال بیشتری خواهند داشت که دعوایشان توسط افراد مورد اعتماد و متخصص، با سرعت کافی در رسیدگی، با بیطرفی بیشتر، با رعایت محرمانه بودن اختلافات و حفظ اسرار تجاری ایشان و بالاخره با هزینه کمتری حل و فصل می‎شود. همین‎ها، امتیازات اسلوب داوری به شمار می‎رود (www.ghavanin.ir).

اما با توجه به توسعه روز افزون حقوق بین الملل در همه زمینه ها، داوری را باید به گونه ای تعریف کرد که خاصیت بین المللی بودن به طیف خاصی از تابعان حقوق بین الملل تعلق نگیرد و اینگونه تصور نشود که تنها داوری ها میان دولت ها یا سازمان های بین المللی ، بین المللی تلقی می شود؛  بلکه باید حل و فصل دعاوی میان تابعان حقوق بین الملل توسط قضات منتخب میان اطراف دعوی را با شرایط خاص که مطرح شد داوری بین المللی قلمداد کنیم، که این خود می تواند تابعان ویژه حقوق بین الملل را از جمله جنبش های رهایی بخش، سازمان ها و موسسات غیر دولتی و افراد را دربرگیرد.

۲ : تاریخچه داوری های بین المللی

روشی که از آن به به داوری یاد می شود یکی از کهن ترین شیوه هایی است که دولت ها در حل اختلافات بین المللی خود بکار می گرفتند. دولت شهرهای یونان نه تنها جزئیات شکلی جامعی را در خصوص داوری تکامل بخشیدند بلکه معاهدات بسیاری نیز منعقد نمودند که بر اساس آنها طرفین از پیش موافقت می کردند همه یا برخی از اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند. تقریبا همه نویسندگان کلاسیک حقوق بین الملل از ویتوریا و سوارز گرفته تا گروسیوس و واتل، داوری را مورد تایید قرار دادند. برخی نویسندگان، بویژه گروسیوس، حتی از داوری اختلافات از سوی مجالس یا کنفرانس های قدرتهای مسیحی حمایت می کردند. ریشه های داوری به منزله یک روش حقوقی حل اختلافات بین المللی به دوران باستان و دولت ـ شهرهای یونان مربوط می شود که شوراهای دائمی به نام آمفیکسیونی[۱] وجود داشتند. در قرون وسطی در میان واحدهای سیاسی که بر خرابه های امپراطوری روم بنا شد، از آنجا که تمامی آنها مسیحی و از نظر مدهبی پیرو واتیکان بودند، داوری مذهبی رایج گشت و اختلافات دولتهای مسیحی اروپایی از راه داوری پاپ حل شد. همچنین در قرن های ۱۲ و ۱۳ در روابط بین شهرهای ایتالیا و میان کانتونهای سوئیس نیز روش داوری به کار گرفته می شد. در ایران داوری همواره ازجمله ساز و کارهای حل و فصل اختلافات عمومی و خصوصی داخلی و بین المللی بوده. در واقع در بسیاری از روستاهای دور افتاده ایران، توسل به کدخدا ـ یعنی رئیس یا ریش سفید روستا ـ برای حل و فصل اختلافات تنها سازوکار مسالمت آمیز و معقول بود. داوری در ایران مقبول و دارای سابقه طولانی است(صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۹، ۱۱۴ ـ ۱۱۳).

از آغاز قرن ۱۸ در روابط اروپا و آمریکا شکل بخصوصی از داوری به نام داوری توسط کمیسیون مختلط توسعه یافته است که قسمت عمده دعاوی میان بریتانیا و ایلات متحده را حل و فصل کرد. اولین شکل کمیسیون مختلط دیپلماتیک بدین نحو است که مرکب از دو عضو (برای هر یک طرفین دعوی یک نفر) بدون اینکه عضو ثالثی جهت شرکت در آن دعوت شده باشد. این رویه با مختصاتی کاملا دیپلماتیک در مورد حل اختلافات مرزی بین بریتانیا و آمریکا عمل شد. بسرعت نمونه کمیسیون مختلط داوری جایگزین کمیسیون مختلط داوری جایگزین کمیسیون مختلط دیپلماتیک گردید که مرکب از ۳ تا ۵ مامور یا بیشتر می باشد. رویه کمیسیون مختلط با معاهده جی توسعه یافته که تعمیم دهنده نظام سرداور است (تدینی، ۱۳۸۰، ۲۵۵ ـ ۲۵۴).

در اسلام نیز به داوری توجه شده است . حقوق اسلام داوری(تحکیم) را به عنوان روشی برای حل و فصل اختلافات پذیرفته است. منابع چهارگانه شریعت داوری را پذیرفته اند. صحابه نیز داوری را برای حل و فصل اختلافات به کار برده اند. پس از انعقاد عهدنامه و ستفالی در سال ۱۶۴۸، که جامعه مسیحی اروپایی به یک جامعه بین المللی وسیعتری تبدیل شد و روابط بین المللی به صورت همکاری دولت های برابر بر پایه منافع مشترک درآمد، داوری عرفی نیز دوباره اهمیت و رونق گرفت، ولی با وجود این، بر خلاف گسترش مداوم حقوق بین الملل تا اواخر قرن نوزدهم که داوری یکی از روش های مهم حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ظاهر شد، توسل به داوری از اهمیت کمتری برخوردار بود. هر چند داوری به طور فزاینده ای به صورت یک رویه ی مدنی، بویژه در میان بازرگانان، مورد استفاده قرار گرفت ولی تا سال ۱۹۷۴ نقش مهمی در روابط بین المللی نوین داشت. با وجود این داوری به شکل امروزینش، تا پایان قرن هفدهم در روابط بین المللی نقش برجسته ای نداشت. در قرن هفدهم معاهده معروف جی[۲]  استفاده از داوری را به عنوان روشی برای حل و فصل اختلافات بین ایالات متحده و بریتانیای کبیر پیش بینی می کرد آنچه که گام مهم و قطعی در جهت شکل مدرن داوری اثبات شده، که در آن دادگاه داوری با یک روند اساسا قاضی به یک تصمیم مبتنی بر قانون می رسد، از سوی آمریکا و انگلستان در معاهده واشنگتن ۱۸۷۱ اتخاذ شد. این معاهده دادگاهی را تاسیس کرد تا در مورد ادعاهای آلاباما (۱۸۷۲) به داوری بنشیند. دادگاه داوری آلاباما منادی موفقیت های بزرگی بود و در اختلافات بعدی از الگوی آن تبعیت شد: از جمله این اختلافات می توان به قضیه Behring Sea Fur Seal (1893)  و اختلاف مرزی گینه بریتانیایی ـ ونزوئلا (۱۹۸۷) اشاره کرد. عملکرد دادگاه ادعاهای آلاباما الهام بخش دولت های شرکت کننده در کنفرانس صلح لاهه (۱۸۹۹) بود (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۹، ۱۱۷ ـ ۱۱۴).

با رایی که در خصوص قضیه آلاباما بین ایالات متحده آمریکا و انگلستان صادر شد داوری محبوبیت بیشتری یافت و دنیا برای نخستین بار شاهد حل اختلاف دو قدرت بزرگ از راه داوری بود و از این به بعد بود که سیر رجوع به داوری صعودی شد و اکثر کشورها بخاطر انعطاف داوری بین المللی بری حل اختلافات خود به این روش رجوع میکردند.

۳ : داوری بین المللی در حقوق بین الملل اقتصادی

تجار و اقتصاددانان گاه بر این اعتقادند که اختلافات آنها بهتر است از طریق همتایانشان حل و فصل شود تا حقوقدانان. تهیه کنندگان بعضی معاهدات مربوط به تاسیس سازمان های بین المللی نیز بر این عقیده بوده اند که فعالیت های این سازمان ها در عرصه اقتصادی ممکن است آن قدر پیچیده باشد که افراد خارج از سازمان نتوانند به طور کامل آنها را درک کنند بدین لحاظ، حل و فصل اختلافات در موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (گات) ، بر عهده طرف های متعاهد نهاده شد تا با مساعی واقعی، به مصالحه ای آشکار و امیدوارنه در قالب هیاتی از کارشناسان ـ که صرفا از نمایندگان اعزامی به گات تشکیل شده است ـ دست یابند. در سازمان تجارت جهانی مراجع حل اختلاف در دو مرحله به حل و فصل اختلافات ارجاعی مبادرت می ورزند (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۳۴۴ ـ ۳۴۳).

اما هم الگوی دادگاه جهانی و هم الگوی داوری تا اندازه در تغییر نگرش به حل و فصل اختلافات در نظام گات و سازمان تجارت جهانی نقش داشته اند، ولی این نقش فقط از باب فراهم ساختن پیش زمینه بوده است. تقریبا همه موضوعات مزبور به حل اختلافات بین الدولی همزمان با تحول نظام گات فراروی  این نظام قرار داشته است ـ هیئت های رسیدگی دائمی در مقابل هیئت های مورد، صلاحیت اجباری در مقابل صلاحیت اختیاری، اجرا در مقابل متابعت داوطلبانه، آئین رسیدگی علنی در مقابل محرمانه، مسائل مربوط به حقیقت یابی و اثبات، احتمال طرح دعاوی متقابل و مداخله طرف های ثالث، و نقش رویه و سابقه ـ خلاصه همه مشکات حل و فصل اختلافات به طور عام به اضافه مشکلات برخورد با طرف های حاکم و مستقل (لوفند، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۱۵۲).

همه ارگان های قضایی بین المللی، برای سرمایه گذاران خصوصی قابل دستیابی نیستند. فقط دولت ها حق دارند به دیوان بین المللی دادگستری مراجعه کنند. بنابراین، دعاوی افراد فقط در صورتی می تواند نزد دیوان طرح شود که از سوی دولت متبوع آنها اقامه شود؛ و حتی در آن صورت، لزوم رابطه حقیقی و اصیل میان دولت خواهان و فردی که این دولت سعی دارد دعوایش را نزد دیوان طرح کند، مانعی دیگری را به وجود می آورد. در کمیسیون های سازش هم که برای حل اختلافات ناشی از معاهدات صلح بعد از جنگ دوم جهانی تاسیس شده اند، حق مراجعه به این کمیسیون ها به اشخاصی که مستقیما تحت تاثیر قرار گرفته اند، داده نشده، بلکه این حق به دولت متبوع آنها اعطا شده است. اما دستیابی به دیوان دائمی داوری و نیز مراجع داوری که متعاقب کنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع خارجی (کنوانسیون ایکسید) تاسیس شده، امکان پذیر است. در دیوان داوری دعاوی ایران و ایلات متحد، دعاوی کوچک از سوی دولت متبوع خواهان اقامه می شود؛ اما دعاوی بزرگ (خواسته بیش از دویست و پنجاه هزار دلار) را خواهان ها خود مطرح می کنند. چنانچه عنوان شد، بسیاری از اختلافات میان دولت و سرمایه گذار خصوصی خارجی، از طریق داوری تجاری بین المللی ـ نهادینه شده ( مثل دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی) یا مرجع داوری ویژه ـ حل و فصل شوند (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۳۴۶ ـ ۳۴۵).

مفهوم داوری بین المللی اختلافات میان سرمایه گذاران خارجی و دولت های میزبان در دهه ۱۹۸۰ تحولی عمده و غیر قابل انتظار به خود دید، یعنی زمانی که از رهگذر ترکیبی جالب از اوضاع و احوال ، ایالات متحده و ایران توافق کردند دیوانی بین المللی در لاهه برای رسیدگی به دعاوی میان اتباع و شرکت های ایلات متحده، از یک سو، و دولت ایران و موسسات تحت مالکیت آن از سوی دیگر، ایجاد کنند (لونفلد، ۱۳۹۰، ۵۶۵).

پس همانگونه که ذکر شد، داوری بین المللی در صحنه حقوق بین الملل اقتصادی دو تفاوت مهم و تاثیرگذار با داوری های بین المللی به سبک سنتی دارد، اول اینکه: سعی می شود از کارشناسان اقتصادی به عنوان داور استفاده شود و دوم اینکه: اطراف دعوی دیگر تنها دولت ها و یا سازمان های بین المللی نمی باشند، بلکه اشخاص حقیقی و حقوقی یک پای این اختلافات می باشند و قابلیت و توانایی حضور در داوری های بین المللی به عنوان یک طرف دعوی را دارند.

۴ : تاثیر داوری بین المللی در توسعه تابعان حقوق بین الملل اقتصادی

داوری های مربوط به اختلاف میان یک دولت یا موسسه دولتی، از یک سو و طرف خصوصی، از سوی دیگر، غالبا مطابق قواعد دواری تجاری انجام می گیرد و تابع قواعد شناسایی و اجرا مطابق کنوانسیون نیویورک می باشد. کنوانسیون حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع دولت های دیگر (۱۹۶۵) هم داوری میان طرف های خصوصی از یک سو و دولت های میزبان از سوی دیگر و نظام اجرایی مبتنی بر معاهده را پیش بینی می کند. دیوان دواری ایران ـ ایلات متحده، که به موجب قراردادهای ۱۹۸۱ الجزائر میان ایلات متحده و ایران به عنوان جزئی از فیصله مسئله بازداشت گروگان های آمریکایی در ایران و توقیف دارایی های ایران در ایالات متحده ایجاد شده، نهادی مختلط است، از این جهت داوری دعاوی شهروندان ایالات متحده علیه ایران و شهروندان ایران علیه ایلات متحده و نیز داوری دعاوی رسمی میان دو دولت پیش بینی می کند (لونفلد، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۱۵۲).

در بیانیه حل و فصل ادعاها (در ماده ۷(۲)) اتباع ایالات متحده و ایران را همانند کنوانسیون ایکسید، معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری، و آژانس چند جانبه تضمین سرمایه گذاری تعریف کرده بود، یعنی به نحوی که شامل شرکت یا دیگر شخصیت حقوقی تشکیل شده در کشور میزبان می شد به شرطی که اتباع کشور متبوع مستقیما یا غیر مستقیم نفعی کنترل کننده در آن شرکت یا شخص حقوقی دیگر معادل ۵۰۰ درصد یا بیشتر از سرمایه آن را در اختیار می داشتند. دیوان در چند پرونده بر حق شرکت های آمریکایی به طرح دعوا به خاطر مصادره شرکت های ایرانی که آنان کنترل می کردند صحه گذاشته بود، نه فقط شرکت های فرعی صد در صد تحت مالکیت آمریکایی بودند بلکه شرکت های مشترکی که در آن ها سهم آمریکایی ها کنترل موثر مدیریتی به آنان می داد (لونفلد، ۱۳۹۰، حقوق بین الملل اقتصادی، ۵۶۹ ـ ۵۶۸).

دسترسی مستقیم اشخاص حقیقی و حقوقی به یک دیوان و دادگاه بین المللی که در آن دعاوی دولت علیه دولت نیز مطرح است، یکی از قابل توجه ترین و برجسته ترین نکات و نشانه های ماهیت چند صلاحیتی دیوان داوری ایران و ایلات متحده آمریکا است. این نکته، از جمله، گام نوین و مهم به سمت پذیرش کامل شخصیت بین المللی افراد خصوصی و عادی به عنوان موضوع حقوق بین الملل و مشارکت مستقیم آنان در دیوان های داوری بین المللی است (بردبار، ۱۳۸۴، ۱۶۵ ـ ۱۶۴).

با توجه به نکاتی که در این گفتار بیان شد، داوری بین المللی از ابتدا میان تابعان فعال حقوق بین الملل یعنی دولت ها و سازمان های بین المللی جاری بود، اما پس از گسترش حقوق بین الملل اقتصادی و در پی آن داوری های بین المللی تجاری و اقتصادی، یک خلا در این داوری ها مشهود بود و آن مساله این بود که همیشه یک طرف این دعاوی که باید حضور فعال در روند داوری داشته باشند توانایی حضور نداشت، که با توسعه داوری های بین المللی در مسائل اقتصادی، وجود و حضور اشخاص حقیقی و حقوقی در این دعاوی هر چند تحت شرایطی این نقیصه و خلا نیز برطرف شد. اینکه اشخاص حقیقی و حقوقی بتوانند بدون واسطه به مراجع داوری بین المللی رجوع کنند و یک طرف دعوی قرار گیرند در حالی که طرف دیگر دعوی یک دولت قرار دارد گامیست بلند و جدید برای قبول اینکه اشخاص حقیقی و حقوقی که تا قبل از این شخصیت بین المللی نداشتند، از این عنوان یعنی شخصیت بین المللی برخوردار شوند. دارا شدن شخصیت بین المللی خود خیز بلندیست برای پذیرش این مطلب که تابعانی جدید در حال ورود به عرصه حقوق بین الملل اقتصادی می باشند، که روند ورود اشخاص حقیقی و حقوقی به عرصه داوری بین المللی که تا قبل از این تنها جولانگاه اختلافات تابعان فعال حقوق بین الملل بوده است گواه این مساله می باشد.

گفتار دوم : ظهور شرکت های چند ملیتی

فارغ از تبعات منفی یا مثبت عملکرد شرکت های چند ملیتی، این شرکت ها یکی از عوامل توسعه حقوق بین الملل اقتصادی قلمداد می شوند؛ چرا که تجارت و سرمایه گذاری بین المللی در قالب این شرکت ها به صورت سازمان یافته و با نظم خاصی صورت می گیرد و این نوع عملکرد فارغ از اثرات منفی این شرکت ها در اقتصاد بین المللی باعث رونق مبادلات اقتصادی در روابط بین المللی می گردد این رونق خود عاملی مهم برای توسعه حقوق بین الملل اقتصادی تلقی می گردد.  در این گفتار به بررسی شرکت های چند ملیتی و نقش آنها در توسعه حقوق بین الملل اقتصادی و تابعان این گرایش از حقوق بین الملل می پردازیم.

بحث پیرامون شرکت های چند ملیتی طبیعتا موضوع سرمایه گذاری خارجی را نیز به میان می آورد زیرا به لحاظ وابستگی بسیار نزدیک و متقابلی که این دو با هم دارند، بررسی هر یک بدون پرداختن به دیگری میسر نمی باشد. بخش عظیمی از سرمایه گذاری خصوصی خارجی در سطح جهان به وسیله این شرکت ها انجام می شود و اینان در حقیقت مهمترین عامل نقل و انتقال سرمایه بین کشورها و بازار های مالی مختلف جهان هستند (مجتهدی، ۱۳۷۳، ۹۸).

شرکت های چند ملیتی به سرعت و با قدرتی که بدست آوردند توانستند در بسیاری از زوایای حقوق بین الملل و حقوق بین الملل اقتصادی ایفای نقش نماید و خود را به عنوان موجودیتی تاثیر گذار در جامعه بین المللی مطرح نماید.

۴ : شرکتهای چند ملیتی تابعان جدید حقوق بین الملل و حقوق بین الملل اقتصادی

گسترش سریع شرکت های چند ملیتی در سراسر جهان، سبب گردیده تا بسیاری از صاحبنظران اقتصادی، توسعه اقتصادی آینده جهان را متاثر از فعالیت این شرکت ها بدانند و پیش بینی صحیح از آینده اقتصاد جهانی را بدون شناخت کافی از نوع و چگونگی فعالیت شرکت های چند ملیتی را، امری عبث و بیهوده بپندارند؛ چرا که شرکت های چند ملیتی نقش مهمی را در رشد جهانی شدن اقتصاد بازی می کنند. آنها حجم و اندازه تجارت جهانی را تحت تاثیر قرار داده و مسوول اصلی افزایش سریع سرمایه گذاری مستقیم خارجی هستند. با توجه به جهانی شدن اقتصاد اعتقاد بر این است که شرکت های چند ملیتی بزرگ تر شده و کسب سود و تملک دارایی ها و ادغام آنها افزایش یافته ونیز نقش گسترده ای در اقتصاد بین الملل داشته باشند (www.magiran.com).

امروزه، شرکت های فراملی دارای برخی از حقوق و تعهدات بین المللی هستند، اما به هیچ وجه واجد خصیصه حاکمیت دارای همان حقوق و تکالیف کشورها یا سازمانهای بین الدول نیستند. در نتیجه، می توان آنها را به عنوان تابعان حقوق بین الملل قلمداد نمود، لیکن تابعان کوچک و مشتق. به بیان دیگر، شرکتهای فراملی تابعان منفعل حقوق بین الملل هستند؛ یعنی موضوع حق و تکلیف قرار می گیرند، بدون آنکه در ایجاد حق و تکلیف مشارکت داشته باشند. با این حال، در موارد استثنایی، به صورت تابعان فعال حقوق بین الملل ظاهر می شوند، از جمله حق دادخواهی از مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری علیه کشورها(موضوع عهدنامه ۱۹۶۵) . دیگر اینکه هر کشوری حق دارد با شرکتهای فراملی قرارداد منعقد و آن را تابع حقوق بین الملل نماید، به شرطی که آن شرکت با این عمل موافق باشد. موضوع شرکتهای فراملی یا چند ملیتی، امروزه در سازمان ملل متحد و ارکان مختلف آن، بویژه شورای اقتصادی و اجتماعی مطرح است. این شورا در سال ۱۹۷۴، «کمیسیون شرکتهای فراملی» را تاسیس نمود. کمیسیون مرکب از ۴۸ کشور عضو است و وظیفه آن، مطالعه مجموع مسائل مربوط به این گونه شرکتهاست. از جمله اقدامات اولیه کمیسیون، تهیه «مجموع قواعد رفتاری» این شرکتهاست؛ قواعد رفتاری از قبیل: ۱٫ نفوذ این شرکتها در سایر کشورها؛ ۲٫ مسؤلیت کشور در قبال رعایت حاکمیت و قوانین کشوری که شرکتها در آن به فعالیت می پردازند؛ ۳٫ خودداری از مداخله در امور داخلی کشور میزبان، ارتشا و تاثیرگذاری و نفوذ در مقامات رسمی دولتی کشور میزبان (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۳۰۰).

حتی در پاره از موارد در حیات اقتصاد بین المللی، افراد غالبا در چارچوب شرکت های چند ملیتی

مورد توجه قرار می گیرند، نه اشخاص طبیعی (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۲۲۳).

شاید اگر مساله حاکمیت در خصوص شرایط تشکیل شرکت های چند ملیتی وجود می داشت ، در حال حاضر به جای اینکه این شرکتها یک شرکت یا یک سازمان باشند بیشتر به مثابه یک کنفدراسیون و یا اتحادیه بین المللی تلقی می گشتند، چراکه گستردگی عملکرد این شرکتها چنان وسیع می باشد که بخش های گسترده ای از دنیا و اقتصاد دنیا را شامل می شود و تاثیر آنها در تصمیم گیری به حدی زیاد است که چندین کشور را برمی گیرد. حال باید گفت که درست است که این شرکت ها اتحادیه یا سازمان بین المللی نیستند، اما آیا این دلیل می شود تا چشم به روی تاثیرات گسترده آنها در حقوق بین الملل و حقوق بین الملل اقتصادی بست و با آنها همچون یک سازمان بین المللی غیر دولتی که عملکرد چندانی در جامعه بین المللی ندارد برخورد کرد؟ همانگونه که امروزه نگاه ها به این شرکت ها بسیار متفاوت شده است و بسیاری در خصوص آینده این شرکت ها سخن به میان می آورند و تکالیف و حقوقی برای این موجودیت ها در جامعه ی بین المللی مشخص شده است، جایگاه آنها نیز باید در حقوق بین الملل اقتصادی و حقوق بین الملل روشن گردد، و همانگونه که قبلا ذکر شد نمی توان آنها را عضوی ساده در حقوق بین الملل تلقی کرد چرا که این امر خود باعث ایجاد برخی بی نظمی ها در این عرصه می گردد. گسترش فعالیت های این شرکت ها، این مساله را به اثبات می رساند که جایگاه واقعی آنها در میان تابعان فعال حقوق بین الملل می باشد چرا که نقش آفرینی این سازمان ها در اقتصاد جهانی به اندازه چندین کشور می باشد و تنها راه تعامل سازنده با این شرکت ها اجازه حضور آنها در میان اعضای جامعه ی بین المللی است. پس این شرکتها ضمن اینکه خود عاملی شده اند برای اینکه تابعان حقوق بین الملل توسعه پیدا کنند، خود را نیز به عنوان تابع مطرح نموده اند.

گفتار سوم : پیدایش مقوله حقوق بین الملل سرمایه گذاری

قواعد بین المللی مربوط به مسائل  سرمایه گذاری دارای سابقه طولانی است. این قواعد مربوط به سرمایه گذاری بین المللی چند وجهی می باشند و در سطوح دو جانبه، منطقه ای و چند جانبه وجود دارند. قواعد سرمایه گذاری بین المللی می توانند به صورت ابزار اتصال و یا داوطلبانه تنظیم شوند، و غالبا به صورت انواع مختلف تعهدات، که با یکدیگر تداخل دارند دیده می شوند . ارائه مختصر اما جامع و منطقی خلاصه ای از چارچوب حقوقی بین المللی برای سرمایه گذاری خارجی یک کار دشوار است، چرا که بسیاری از قوانین بین المللی است که تاثیر روشن در سرمایه گذاری خارجی، دربرگیرنده زمینه هایی مانند مالیات، مالکیت معنوی، تجارت در خدمات ، ضد تراست، روابط کار و مسئولیت اجتماعی شرکت ها می باشند                                (beviglia zampetti and sauve, 2012, p.211).

با گسترش معاهدات دوجانبه و چند جانبه سرمایه گذاری در فضای فعلی سرمایه گذاری ناشی از این واقعیت است که کشورهای در حال توسعه برای اینکه بتوانند خود را برخوردار برای شرایط مناسب جهت سرمایه گذاری خارجی نشان دهند، و کشورهای صادر کننده سرمایه برای این که بهترین شرایط را برای سرمایه گذاران خود تامین کنند، به انعقاد این معاهدات علاقه مندند (حبیب زاده، ۱۳۸۳، ۳۲۷).

حقوق سرمایه‌گذاری خارجی شاخه‌ای از حقوق تجارت بین‌الملل است که در آن ضوابط و قوانین مربوط به سرمایه گذاری مستقیم یا غیرمستقیم در یک کشور خارجی مورد بحث قرار می‌گیرد (سیفی اردبیلی و فتحی نژاد، ۱۳۹۲، ۶).

نظام مند کردن سرمایه گذاری بین المللی در قالب وظایف حقوق بین الملل اقتصادی قرار می گیرد. اما حقوق بین الملل سرمایه گذاری با مطرح کردن حقوق و تکالیفی برای اشخاص حقیقی و حقوقی موجب شد که حضور آنها در جامعه  بین المللی پر رنگ تر از قبل گردد و این خود عاملی برای توسعه تابعان حقوق بین الملل اقتصادی و در پی آن حقوق بین الملل عمومی گردید. در این گفتار به بررسی آژانس میگا و کنوانسیون ایکسید و میزان نقش آنها در توسعه تابعان حقوق بین الملل اقتصادی خواهیم پرداخت.

۱ : آژانس تضمین سرمایه گذاری چند جانبه(میگا)

حوادثی که در سال های ابتدایی دهه ۱۹۸۰ در سطح اقتصاد جهان به وقوع پیوست. کاهش سرمایه گذاری مستقیم خارجی را در پی داشت که از مهمترین علت های آن افزایش خطرات (ریسک های) غیرتجاری یا سیاسی در دنیا بود. شایع ترین خطراتی که سرمایه گذاری مستقیم خارجی را به ویژه در کشورهای در حال توسعه تهدید می کرد، جنگ بین کشورها یا شورش های داخلی، نقض قراردادهای دولتی با سرمایه گذاران خارجی و همچنین مصادره اموال و دارایی های سرمایه گذار بود. بروز این وضعیت باعث کاهش شدید میزان سرمایه گذاری مستقیم خارجی در دنیا شد. اقتصاددانان مطرح دنیا با دیدن این وضعیت به فکر تاسیس موسسه ای بین المللی برای جلوگیری از روند فوق  افتادند. به این ترتیب میگا، «موسسه تضمین سرمایه گذاری چند جانبه»[۱] در آوریل ۱۹۸۸ به عنوان بازوی بیمه ای گروه بانک جهانی تاسیس و عملیات خود را رسما از سال مالی ۱۹۹۰ آغاز نمود. گروه بانک جهانی درحقیقت با تاسیس میگا و ایجاد پوشش بیمه ای برای ریسک های غیرتجاری به دنبال افزایش سرمایه گذاری خارجی در جهان بود و در ادامه نیز تا حد نسبتا زیادی به این مهم نایل آمد. در حال حاضر ۱۶۴ کشور عضو میگا شده اند که بیانگر قدرت اثرگذاری این موسسه در فرآیند سرمایه گذاری مستقیم خارجی در جهان است (www.equ-universe.blogfa.com).

تضمین سرمایه گذاری خارجی توسط یک نهاد بین المللی اهمیت ویژه حقوق بین الملل سرمایه گذاری را نشان می دهد و خود عاملی برای ایجاد ثبات در این بخش از تجارت و اقتصاد بین المللی می باشد، در پی این تضمین ها که با استقبال گسترده کشورها نیز مواجه شد، حجم سرمایه گذاری نیز قاعدتا افزایش پیدا کرد و در نتیجه فعالیتهای اشخاص حقیقی و حقوقی نیز در این عرصه گسترش محسوسی یافت و اشخاص بازهم در حقوق بین الملل اقتصادی نقش آفرینی می کردند.

۲ : ایکسید

 
در طول ۲۰ سال گذشته، وقوع داوری های سرمایه گذاری خارجی با شروع از چند مورد در هر سال، به یک جریان قابل ملاحظه و رشد یافته تا چهل و چند مورد در سال رسید. رشد داوری های سرمایه گذاری خارجی توسط تعدادی از معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری پرورش یافته که تا پایان سال ۲۰۰۸ این تعداد به ۲۶۷۶ مورد رسیده است. بسیاری از این پیمان ها، نه تنها شامل مقررات حل و فصل اختلافات می شود بلکه روشهایی را نیز شامل می شود که از طریق آن، سرمایه گذاران بتوانند با ادعای نقض مفاد معاهده دو جانبه سرمایه گذاری بطور مستقیم علیه دولت میزبان اقدام به رجوع به داوری نمایند(Burk-Wite and Von Staden, 2010, pp.283.284).

اگر برای اهداف معین، فرد در حقوق بین الملل به عنوان تابع شناخته می شود این شناسایی نه فقط برای افراد انسانی، بلکه به اشخاص حقوقی نیز دلالت دارد؛ یعنی نهادهایی که طبق قوانین ملی یا بین المللی، به آنها شخصیت حقوقی اعطا شده است. درست مانند قانون اساسی یک کشور که در آن، شرکت ها ممکن است از حمایت حقوق بشر نزد ارگان های بین المللی ذی ربط نیز برخوردار شوند، در ماده یک کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ، از اشخاص ـ بدون تمایز میان اشخاص حقیقی و حقوقی ـ حمایت شده است . به همین لحاظ، به عنوان نمونه، دادگاه اروپایی حقوق بشر از حق (آزادی بیان) موسسه روزنامه تایمز (شرکت با مسؤلیت محدود) حمایت کرد. تا آنجا که به حمایت حقوق مالی مربوط می شود، از چنین حقی برای اشخاص حقوقی به صراحت در ماده یک اولین پروتکل الحاقی کنوانسیون اروپایی ذکر شده است (زایدل هوهن فلدرن، ۱۳۹۱، ۴۹).

در مراحل اولیه تشکیل حقوق سرمایه گذاری بین الملل اعتقاد بر این بود که سرمایه گذاران تابع مقررات کشور متبوع خود هستند و کشور میزبان نمی تواند مقررات داخلی خود را بر این اشخاص اعمال کند. در حقیقت ریشه آنچه امروز حقوق سرمایه گذاری بین الملل نامیده می شود، مقررات حقوق بین الملل در مورد حمایت از اتباع بیگانه است. این روند با استقلال کشورهای مستعمره دچار چالش شد. کشورهای استقلال یافته خواهان اعمال کامل حق حاکمیت خود بودند و طبیعتاً یکی از جلوه های اعمال حق حاکمیت شمول قانون ملی برهمه اشخاص حاضر در قلمروشان بود. کشورهای سرمایه فرست چاره ای جز پذیرش حاکمیت اقتصادی کشورهای استقلال یافته نداشتند، با این وجود مایل به پذیرش حاکمیت تام و تمام قوانین این کشورها سرمایه گذاران خود نبودند (www.international-law.blogfa.com).

از خصوصیات حقوق بین الملل معاصر، فرسایش حاکمیت مطلق دولتهاست. گرچه این موضوع هم در خصوص اعمال حاکمیت و هم اعمال تصدّی دولتها مشاهده می شود، در موارد مربوط به سرمایه گذاری بین المللی بیشتر قابل توجه است. این امر به خصوص در زمینه قانون و مرجع رسیدگی حاکم بر حلّ و فصل دعاوی، از جمله داوری ایکسید مشهود است. برای حمایت از سرمایه گذاری، کنوانسیون ایکسید مجموعه مقررات خاصّی را در مورد سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دولتهای دیگر وضع کرده است. اگرچه مراجعه به مرکز اختیاری است، براساس کنوانسیون، طرفین اختلاف موظف به اجرای رأی دیوان داوری هستند. از آرای دیوان نمی توان پژوهش خواهی نمود و در شرایط خاصی فقط می توان در همان مرجع صادرکننده به رأی اعتراض کرد. هر کشور عضو حتی اگر طرف دعوا نباشد، مکلف به

شناسایی و اجرای احکام داوری مرکز می باشد (محمود جلالی، ۱۳۸۳،  ۷۰).

حقوق بین الملل حمایت از سرمایه گذاری خارجی در طول سالیان اخیر که از توسعه آن می گذرد، به دنبال مناسب ترین راه برای حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بوده است. حمایت از اتباع (از جمله شرکتها) برای دولتی که نگران اتباع خود است، بوسیله موافقتنامه ها بسیار آسانتر است تا اینکه بر اصول کلی حقوق بین الملل متوقف گردد (Paparinskis, 2009, p.265).

گسترش انعقاد معاهدات سرمایه گذاری خارجی بین المللی نشان دهنده اهمیتی است که جامعه بین المللی برای این موضوع قائل است. مقوله سرمایه گذاری بین المللی، یکی از مسائل مهم حقوق تجارت بین المللی و حقوق بین الملل اقتصادی می باشد و از مباحث با سابقه حقوق بین الملل در روابط اقتصادی بین الملل است که تحرکات اقتصادی در خارج از مرزهای کشور متبوع سرمایه گذار را تحت پوشش قرار می دهد. حقوق بین الملل سرمایه گذاری نشان دهنده نوعی فعالیت اقتصادی اشخاص حقیقی و حقوقی در بیرون مرزهای دولت خود می باشد و این مقوله بخشی از حقوق بین الملل اقتصادی به طور اخص حقوق تجارت بین المللی را شامل می گردد که امروزه بسیاری از کشورها درگیر آن شده اند. اکثر فعالیتها در حقوق بین الملل سرمایه گذاری توسط اشخاص حقوقی و حقیقی انجام می گردد و این فعالیتها خود نشان دهنده گسترش نقش این اشخاص در جامعه بین المللی می باشد. هر چه فعالیتهای اقتصادی در سطح بین الملل افزایش یابد قطعا این گونه سرمایه گذاری ها نیز افزایش پیدا خواهند کرد، و با افزایش سرمایه گذاری خارجی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی ، این اشخاص دارای فعالیت های بیشتری در عرصه بین الملل خواهند شد و بازهم در معرض حقوق و تکالیفی قرار می گیرند که شائبه تابع حقوق بین الملل قرار گرفتن را بیشتر مطرح می کند. تضمین سرمایه گذاری خارجی و ایجاد مرکزی به نام کنوانسیون ایکسید در قالب حقوق بین الملل سرمایه گذاری روند تابع شناخته شدن اشخاص حقیقی و حقوقی را تسریع کرده است چرا که  حقوق بین الملل سرمایه گذاری در چارچوب حقوق بین الملل اقتصادی به آنها شخصیت بین المللی هر چند محدود بخشیده است.

بخش سوم  : تابعان جدید حقوق بین الملل

در سال ۱۹۴۹، در ﮔﺰارﺷﻲ ﻛﻪ دﺑﻴرکل ﺳﺎزﻣﺎن ﻣﻠﻞ ﻣﺘﺤﺪ ﺑﺮای ﻛﺎرﻫﺎی ﻛﻤﻴﺴﻴﻮن ﺗﺪوﻳﻦ ﺣﻘﻮق ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻞ ﺗﻬﻴﻪ ﻛﺮده ﺑـﻮد، در بخشی که به ﺗﺎﺑﻌﺎن حقوق بین الملل اﺧﺘﺼﺎص ﻳﺎﻓﺘﻪ ﺑﻮد آﻣﺪه اﺳﺖ: « از  ۲۵ ﺳﺎل ﭘﻴﺶ ﺑﻪ اﻳﻦ ﺳﻮ، ﻣـﺴﺌﻠﻪ ﺗﺎﺑﻌـﺎن ﺣﻘـﻮق ﺑـﻴﻦاﻟﻤﻠـﻞ دﻳﮕـﺮ ﻣﻮﺿﻮﻋﻲ ﻧﻴﺴﺖ ﻛﻪ ﻓﻘﻂ از ﻟﺤﺎظ ﺗﺌﻮرﻳﻚ اﻫﻤﻴﺖ داﺷـﺘﻪ ﺑﺎﺷـﺪ. روﻳـﻪ ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ دﻳﮕﺮ از ﻧﻈﺮﻳﻪ ﻋﻠﻤﺎ ﻛﻪ ﻃﺒﻖ آن دوﻟﺘﻬﺎ ﺗﻨﻬﺎ ﺗﺎﺑﻌـﺎن حقوق و ﺗﻜﺎﻟﻴﻒ ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﻫﺴﺘﻨﺪ ﭘﻴﺮوی ﻧﻤـﻲﻛﻨـﺪ. اﮔﺮ ﭼـﻪ اﺳﺎﺳـﻨﺎﻣﻪ دﻳـﻮان ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ دادﮔﺴﺘﺮی ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﻧﻈﺮﻳﺎت ﺳﻨﺘﻲ اﻋﻼم داﺷﺘﻪ اﺳﺖ ﻛﻪ ﺗﻨﻬﺎ دوﻟﺘﻬﺎ ﻣﻲﺗﻮاﻧﻨﺪ ﻃﺮﻓﻴﻦ اﺧﺘﻼﻓﺎت ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﺑﺎﺷﻨﺪ، ﺑـﺎ اﻳـﻦ ﺣـﺎل ﺗﻌـﺪاد زﻳﺎدی اﺳﻨﺎد ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ وﺟﻮد دارﻧﺪ ﻛﻪ اﻫﻠﻴﺖ ﻓﺮد را ﺑﺮای اﻗﺎﻣﻪ دﻋـﺎوی ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﭘﺬﻳﺮﻓﺘﻪاﻧﺪ. ﻫﻤﭽﻨﻴﻦ، ﺑﺎﻳﺪ ﺗﻮﺳﻌﻪ ﺣﻘﻮقﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻞ را ﻛﻪ ﻣﻨﺠﺮ ﺑﻪ ﺷﻨﺎﺧﺖ ﺷﺨﺼﻴﺖ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺳﺎزﻣﺎﻧ ﻬﺎی ﻋﻤﻮﻣﻲ ﻏﻴﺮ از دوﻟﺘﻬﺎ ﺷﺪه اﺳﺖ ﻧﻴﺰ ﻣﻮرد ﺗﻮﺟﻪ ﻗﺮار دارد. ﺷﺨﺼﻴﺖ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﺳـﺎزﻣﺎن ﻣﻠـﻞ ﻣﺘﺤـﺪ، ﺳﺎزﻣﺎﻧﻬﺎی ﺗﺨﺼﺼﻲ واﺑﺴﺘﻪ ﺑﻪ آن  و ﺳﺎﻳﺮ ﺳﺎزﻣﺎﻧﻬﺎی ﺑـﻴﻦاﻟﻤﻠﻠـﻲ ﻟـﺰوم اﻳـﻦ «ﺗﺎﺑﻌـﺎن»  ﺑﺎزﻧﮕﺮی در ﻗﻮاﻋﺪ ﺳﻨﺘﻲ ﺣﻘﻮق ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠـﻞ در ﺧـﺼﻮص ﺣﻘﻮق را اﻳﺠﺎب ﻣﻲکند. وﻟﻲ در اﻳﻦ ﻋﺼﺮ، ﺣﺘﻲ ﻣﻔﻬﻮم ﺣﻘﻮق ﺑـﻴﻦاﻟﻤﻠـﻞ ﻣﺤـﻞ ﺑـﺴﻴﺎری از ﻣﺠﺎدﻻت ﺑﻮده و دﻛﺘﺮﻳﻦ در اﻳﻦ ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ واﺣﺪی ﻧﺪاﺷﺘﻪ اﺳﺖ.  ﻟﻮﻳﻲ رﻧﻮ از  ۱۸۸۴، ﺑﺮای ﻫﻤﺎﻫﻨﮓ ﺷﺪن ﺑﺎ ﻧﻈﺮﻳﻪ ای ﻛﻪ ﺑﻴﺸﺘﺮﻳﻦ ﻣﻘﺒﻮﻟﻴﺖ را داﺷﺖ، آن ﺑﺨﺶ از درس ﺧﻮد را ﻛﻪ در ﺧﺼﻮص ﻓﺮد ﺑﻮد ﺣﺬف ﻛﺮد            .(United Nations, 1949, pp19_ 21)

برای اینکه شخصی به سوژه (موضوع) فعال تبدیل شود و در ردیف دولت و بقیه قرار گیرد باید سهمی در ایجاد حقوق بین الملل داشته باشد؛ آن هم نه سهمی که فاعلی منفعل دارد، مانند انتخاب کننده ای که نماینده ای یا رئیس الوزرائی را انتخاب می کند که از جانب او حرف بزند، بلکه سهمی مستقیم و بی واسطه در تهیه و تنظیم قواعد. اکنون سوالی که مطرح می شود این است که آیا چنین شخصی یا فردی وجود دارد یا خیر؟ جایی که احتمال بیشتری برای وجود چنین شخصی هست قلمرو حقوق اقتصادی بین المللی است. متخصصان هم این را می گویند (فرانسوا اویر، ۱۳۶۹، ۲۵۹ ـ ۲۵۸)

سرعت تحول در حقوق بین الملل اقتصادی در یک قرن اخیر بسیار زیاد بوده است، این تحول تمامی بخش های این حقوق را در برمی گیرد و نهایتا بیشترین تاثیر به تابعان این گرایش از حقوق بین الملل ختم می شود، چرا که تحولات در حقوق بین الملل اقتصادی به سمتی گرایش پیدا کرد که انحصار دولت ها را در روابط اقتصادی بین المللی زیر سوال برد و در ادامه، اشخاص جدیدی را به جامعه بین المللی برای فعالیت و نقش آفرینی معرفی کرد. این که این اشخاص چه نقشی می توانند در جامعه بین المللی داشته باشند در بخش های قبل به آنها اشاره شد. اشخاص مورد نظر شامل اشخاص حقیقی و اشخاص خصوصی و شرکت های چند ملیتی می شوند که تابعان حقوق بین الملل اقتصادی لقب گرفته اند. اما آیا این اشخاص تابعان حقوق بین الملل به معنای اعم قرار می گیرند و یاقابلیت تبدیل شدن به تابعی جدید در حقوق بین الملل را دارند یا خیر؟

گفتار اول : اشخاص حقیقی و حقوقی

همه ما در چارچوب نظام های حقوق ملی زندگی می کنیم و به همین جهت، گمان می کنیم که هر سیستم حقوقی باید تقلیدی از نظام های حقوقی داخلی بوده یا لاقل با آن شباهت بسیار داشته باشد. در نتیجه، بی آنکه واقعا بخواهیم، بر این باوریم که موضوع همه نظامهای حقوقی باید افراد یا گروه های انسانی باشد و ، علاوه بر آن، تشکیلات متمرکزی در برگیرد که وظیفه اش وضع قواعد و مقررات و ارائه راه حل برای اختلافات و اجرای مقررات موضوعه است. سیمای جامعه بین المللی بکلی با این برداشت متفاوت است.خصوصیات جامعه جهانی خاص خود این جامعه است. عدم شناخت این واقعیت موجب پیدایش سوءتفاهماتی در خصوص تاثیر حقوق بین الملل بر این جامعه شده است. هدف حقوق بین الملل تنظیم روابط کشورهاست و نه افراد. در صحنه بین المللی ، کشورها بازیگران اصلی هستند. هر کشور مجموعه ای از افراد انسانی است. این افراد در هر کشور تحت حاکمیت دستگاهی هستند که قدرت در آن تمرکز یافته است. اهدافی که کشورها تعقیب می کنند با مقاصدی که افراد و یا گروهی خاص دنبال می کنند کاملا متفاوت است. هر کشور که با علقه های سیاسی، اقتصادی، قومی، فرهنگی و مذهبی موجود میان مردمش مشخص می شود سرزمین جداگانه ای برای خود دارد که حاکمیت خود را در آن اعمال کند. در قلمرو هر کشور افراد در درجه اول اهمیت قرار دارند، حال آنکه شخصیتهای حقوقی (شرکتها، انجمن هاو غیره) در درجه دوم اهمیت اند و از بین رفتن احتمالی آنها سبب زوال کل نظام حقوقی نخواهد بود. در جامعه بین المللی خلاف این قاعده حکومت دارد: کشورها مقوله های درجه اول هستند و افراد از اهمیت اندکی برخوردارند (کاسسه، ۱۳۷۳، ۲۸ ـ ۲۷).

حقوق بین الملل سنتی به عنوان حقوقی که منحصرا بر روابط بین دولت ها حکومت دارد تعریف شده است؛ بر مبنای این تعریف، تنها دولتها مشمول حقوق بین الملل بوده و بر مبنای آن دارای حقوق هستند. افراد تحت عنوان حقوق بین الملل دارای حقوقی نبوده و نمی توانستند به قواعد حقوق بین الملل استناد کنند. البته افراد به عنوان موضوع حقوق بین الملل که تعهد و یا مطالبه دولتی را نسبت به دولت دیگر تعیین می کرد به حساب می آمدند؛ یعنی مثلا اگر دولتی متعهد بود نسبت به افراد خارجی خوش رفتاری داشته باشد، در واقع این امر تعهد دولت در مقابل دولت متبوع افراد خارجی بود، و در صورت تخلف و نقض حقوق افراد، صرفا دولت متبوع آنها عندالاقتضا می توانست از دولت متخلف شکایت کند یا غرامت بخواهد (مهرپرور، ۱۳۸۸، ۲۰).

این گفته که کشورها در مبحث تابعان درجه اول هستند و افراد از اهمیت اندکی برخوردارند و یا اهمیتی ندارند ،دیگر در عالم واقع و حقوق بین الملل نوین مخاطبی ندارد چرا که تحولات حقوق بین الملل اقتصادی سبب شد تا بیشتر فعالیت هایی که یک دولت می تواند در حقوق بین الملل انجام دهد، افراد نیز انجام دهند و با نقش آفرینی در حقوق بین الملل اقتصادی و تسری آن به حقوق بین الملل اهمیت ویژه خود را نشان دهند، پس فارغ از هر درجه بندی، افراد را باید تابعان جدید حقوق بین الملل دانست.

در گذشته، حقوق بین الملل بر توافق و تراضی اراده دولت ها استوار بود و دولت ها تنها تابعین حقوق بین الملل بشمار می آمدند. موقعیت فرد در حقوق بین الملل تا اویل قرن بیستم تا حدود زیادی نادیده گرفته شد بود تا این که حقوقدانانی چون لئون دوگی و ژرژسل نظریه کلاسیک را رد کرده و افراد را دارای شخصیت حقوقی و حقوق بین الملل را منحصرا حقوقی که تنظیم کننده روابط بین افراد است، دانستند. نظریات فوق با واقعیات معاصر انظباق ندارد و باید نظر سومی که تعدیل کننده نظرات پیشین است، پذیرفت. به موجب نظریه اخیر که از سوی حقوق دانانی چون فیور، کلسن، کاواره و پولیتیس ارائه شده است، تابعین حقوق بین الملل را باید شامل دولت ها، سازمان های بین المللی و افراد دانست (موسی زاده، ۱۳۸۹، بایسته های حقوق بین الملل عمومی، ۸۵).

حضور افراد در زندگی بین المللی به عنوان عنصری فعال و پویا و رابطه همیشگی آن ها با دولت، سبب شده است که بسیاری از نویسندگان حقوق بین الملل فرد را موضوع مهم حقوق بین الملل عمومی تلقی کرده و نظریه های قدیمی مبنب بر معرفی دولت ها به عنوان اشخاص منحصر این حوزه بی اعتبار بدانند. در جهان معاصر افراد گاهی طرف رابطه دولت ها قرار می گیرند و این رابطه پای دولت مطبوعشان را نیز به میان می کشد(افتخاری، ۱۳۷۶، ۱۵۹).

به هر حال در حقوق بین الملل، حقوق و تکلیف فرد به شکل عام در مقوله ی حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه و به شکل خاص، از طریق وضع مقررات برای گروه های مختلف مانند کارگران، پناهندگان، اقلیتها، زنان و غیره مورد مطالعه قرار می گیرد. با توجه به توسعه حقوق بشر دوستانه بین المللی، افراد صرفا مایملک دولتها به شمار نمی آیند، بلکه به عنوان تابع حقوق بین الملل دارای حقوق و تکالیف بوده که توسط دولتها لغو شدنی نیست و حقوق بین الملل آنها را نسبت به اعمالشان در این خصوص مسئل دانسته است. مثلا محاکم کیفری که درباره حوادث یوگوسلاوی سابق و رواندا تشکیل گردید و همچنین احکام صادره توسط محاکم مزبور این ادعا را تایید می کند. اما صلاحیت اقامه دعوا از سوی افراد حقیقی علیه دولتها در مرحله جنینی قرار دارد . بسیاری از کنوانسیون های مربوط به حقوق بشر مانند کنوانسیون رفع تبعیض (۱۹۶۶)، میثاق حقوق مدنی و سیاسی(۱۹۶۶) و کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان(۲۰۰۰) دارای پروتکل اختیاری اقامه دعوا از سوی افراد حقیقی علیه دولتها است (امیدی، ۱۳۸۸، ۸۱).

نمیتوان گفت که نظریه پردازان فوق با توجه به تحولات حقوق بین الملل اقتصادی، افراد را در زمره تابعان حقوق بین الملل قلمداد کردند ولی میتوان ادعا کرد که اگر این نظریه پردازان در این دوره به ابداع نظریه فوق می پرداختند با توجه ویژه به حقوق بین الملل اقتصادی با استدلال محکم تر و تاکید بیشتری افراد را جزیی از تابعان حقوق بین الملل می شمردند چرا که استدلالهایی که این حقوق دانان برای اثبات تابع شمردن فرد در حقوق بین الملل می کنند در مقابل تحولات حقوق بین الملل اقتصادی بسیار ضعیف می باشند و افراد حقیقی در حقوق بین الملل اقتصادی عملا توانایی رجوع به محاکم بین المللی را دارند و همچنین نقش آفرینی این افراد همانگونه که در بخش های قبل بیان شد بسیار پررنگ تر از آن چیزی است که در حقوق بین الملل به معنای عام خود وجود دارد. اگر در گذشته افراد در حقوق بین الملل با توجه به حقوق و تکالیفشان تابعان منفعل قلمداد می شدند؛ امروزه نقش این افراد در حقوق بین الملل اقتصادی را باید به عنوان مکمل مقرره های موجود در حقوق بین الملل عمومی قرار داد و با پیوستن این دو حوزه به یکدیگر تابع قلمداد شدن افراد در حقوق بین الملل بسیار بیشتر قابل درک خواهد بود.

گفتار دوم:  شر کتهای چند ملیتی

سازمان های بین المللی غیر دولتی به دو گروه تقسیم می شوند: اول: سازمان بین المللی غیر دولتی انتفاعی مثل شرکت های چند ملیتی؛ دوم: سازمان های بین المللی غیر دولتی غیر انتفاعی: این سازمان ها در فصل قبل و در میان اشخاص منفعل حقوق بین الملل مورد بررسی قرار گرفت و در این گفتار اختصاصا به بررسی شرکت های چند ملیتی خواهیم پرداخت.

شرکتهای چند ملیتی بنگاه های بزرگ صنعتی ـ تجاری هستند که پایگاه اصلی آنها در یک کشور واقع است ولی علاوه بر موطن خود، در چند کشور خارجی نیز ، از طریق شبکه ای از واحدها،  سازمان ها و شرکت های تابع فعالیت تولیدی و فروش دارند. معمولا بخش عمده از عملیات شرکت های چند ملیتی در خارج از کشور مبدا صورت می گیرد و سهم بازارهای خارجی آنان، در  مقایسه با بازار موطن ، به مراتب بیشتر است. در سالهای اخیر گسترش نقش بنگاههای چند ملیتی در اقتصاد جهان، همراه با رشد سریع سرمایه گذاری خارجی عمدتا به دست آنها انجام می شود، جهان در حال توسعه را با مسائل و در عین حال فرصت های تازه ای روبه رو ساخته است (مجتهدی، ۱۳۷۳، ۹۹ ـ ۹۸).