۱-۱-۱- تعهد به نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر
در بند اول ماده ۷ از «کسی که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صفیر قانوناً یا برحسب قرارداد به عهده او می باشد» سخن به میان آمده است  برخی از علمای حقوق برآنند که دو کلمه «نگهداری« و «مواظبت» در این ماده به طور متعارف و به یک معنی بکار رفته اند.

بعضی دیگر چنین معتقدند که واژه نگهداری اعم از واژه مواظبت است «چرا که نگهداری مشتمل بر مواظبت و هم تهیه تمام یا قسمتی از لوازم ضروری زندگی مجنون یا صغیر از قبیل خوراک و پوشاک و محل سکونت اوست.»[۱]

به نظر می رسد که نگهداری در این ماده به معنی خاص حقوقی که از آن به حضانت هم تعبیر می کنند بکار رفته است. این نگهداری در درجه اول حق و تکلیف پدر و مادر است و تابع شرایط و احکام خاصی است که در مواد ۱۱۶۸ تا ۱۱۷۹ قانون مدنی و مواد ۱۲ تا ۱۴ قانون حمایت خانواده مقرر شده است. قوانین مذکور برای این مفهوم خاص حقوقی گاهی کلمه نگهداری و گاهی کلمه حضانت را بکار برده اند . اما کلمه مواظبت اعم است و دارای معنی خاص حقوقی نیست و به همان معنی لغوی استعمال شده که عبارت است از پیوسته مراقب کاری بودن و نگهداری کردن.[۲]

 

به هر حال ، بند اول ماده ۷ دارای مفهومی گسترده است و شامل هر کسی می شود که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر ، قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده او می باشد.

بنابراین هر یک از پدر ، مادر، وصی و قیم در صورتی که عهده دار حضانت محجور باشند؛ مدیر مدرسه و آموزگار که قانوناً موظف به مراقبت از دانش آموزان هستند؛ پرستاری که بر حسب قرارداد یا قانون، مواظبت از مجنون یا صغیر را به عهده گرفته است؛ کاسب یا پیشه ور یا صنعتگری که صغیر به او سپرده شده و نزد او کار می کند و هر شخص دیگری که به موجب قانون یا عرف و عادت یا قرارداد متصدی مواظبت و موظف به نگهداری محجور باشد مسئول قاعده مندرج در بند اول ماده ۷ هستند، قراردادی که به موجب آن مواظبت محجور به شخصی و آزار می شود اعم است از اینکه معوض یا مجانی، کتبی و یا شفاهی باشد. تعهد به مواظبت ممکن است کوتاه مدت یا بلند مدت باشد.

البته بند اول ماده ۷ شامل شخص حقوقی نمی شود، کلمه «کَس» که در این ماده بکار رفته فقط به شخص طبیعی اطلاق می گردد.[۳]

در واقع قانون گذار خواسته فقط اشخاص طبیعی را که عملاً و حقیقتاً مواظبت محجور را به عهده دارند مسئول اعمال آنها بشناسند. مع هذا در صورتی که شخصی طبیعی کارگر شخص حقوقی محسوب می شود. می توان کارفرما را نیز طبق ماده ۱۲ ق.م.م مسئول شناخت.

هرگاه دو یا چند نفر نگهداری از محجور را به عهده داشته باشند (مانند پدر و مادری که مشترکاً عهده دار حضانتی هستند و یا اشخاصی که به موجب قرارداد مواظبت مشترک طفل را پذیرفته اند.) و به علت تقصیر مشتری آنها زیانی از سوی محجور به دیگری وارد شود همه آنها مسئول و مکلف به جبران خسارتند ولی مسئولیت آنها یک مسئولیت تضامنی نیست و هر یک فقط مسئول زیان ناشی از تقصیر خود است و دادرس باید به نسبت تأثیری که تقصیر هر یک از آنان در ایراد خسارت داشته

 

است سهم او را در پرداخت خسارت معین کند زیرا مسئولیت تضامنی بر خلاف اصل است و احتیاج به نص دارد  که در این مورد دیده نمی شود. البته در موردی که تقصیر سرپرستان جرم کیفری تلقی شود، طبق تبصره ۲ م ، ۱- قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۵۱ ، متضامناً مسئول پرداخت خسارت وارده خواهند بود.

۱-۱-۲- محجور تحت حضانت یا مواظبت
برابر م ۷ یاد شده ، خسارت وارده باید ناشی از فعل مجنون یا صغیر باشد تا شخصی که نگهداری یا مواظبت به عهده اوست مسئول شناخته شود، به نظر می رسد که صغیر در اینجا اعم از ممیّز و غیر ممیّز است و قاعده مذکور  اختصاص به غیر ممیّز ندارد. معهذا برخی از استادان قاعده مندرج در بند ۱ ماده ۷ را به مجنون و صغیر غیر ممیّز اختصاص داده و آن را بدین گونه توجیه کرده اند. که اگر صغیر غیر ممیّز در اثر تقصیر سرپرست خود زیانی به دیگری وارد کند در واقع سرپرست سبب ایراد خسارت بوده و سبب اقوی از مباشر است . پس به موجب م ۳۳۲ ق.م باید مسئولیت به عهده مسبب (سرپرست) باشد نه مباشر، به علاوه صغیر غیر ممیّز،از آنجایی که فاقد قوه تمییز است در حکم حیوان است و ملاک ماده ۳۳۴ ق.م اقتضاء می کند که مسئولیت ناشی از فعل او به عهده سرپرستش باشد؛ لیکن چون صغیر ممیّز دارای قوه تشخیص و تمییز می باشد، کسانی را که عهده دار نگاهداری یا مواظبت او هستند نمی توان مسئول دانست، چرا که مباشر در اینجا اقوی از سبب است و برابر قانون مدنی باید مسئولیت به عهده مباشر باشد.

این نظر خالی از اشکال نیست زیرا:

اولاً: کلمه صفیر در م ۷ ق.م.م مطلق است و شامل صغیر ممیز هم می شود و دلیلی بر تخصیص آن به صغیر غیر ممیّز نیست.

 

 
 

 
 

۲-۱- مسئولیت صغیر و مجنون در حقوق اسلامی و قانون مدنی
در فقه اسلامی و قانون مدنی ، از آنجا که اصولاً نظریه مسئولیت عینی یا نظریه خطر پذیرفته شده است، مسئولیت مدنی صغیر (اعم از غیرممیز و ممیز) و مجنون، بدون تفکیک بین اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب، مورد قبول قرار گرفته است. مخصوصاً فقهای اسلامی اعلام کرده اند که در احکام وضعی مانند دیات و ضمان ناشی از غصب و اتلاف (به معنی عام که شامل شیب هم خواهد شد) بلوغ و عقل شرط نیست. و به تعبیر دیگر گفته اند حجر بر صبی در اسباب فعلیه موثر نیست و منحصر به اسباب قولیه یعنی عقود و ایقاعات است.

قانون مدنی هم به تبعیت از فقه اسلامی صغیر و مجنون را مسئول اعمال زیان آور خود شناخته و در ماده ۱۲۱۶ چنین مقرر داشته است: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر غیر شود ضامن است». این ماده هم اتلاف به مباشرت و هم تسبیب را شامل و با مبنایی که در فقه اسلامی و قانون مدنی برای مسئولیت پذیرفته شده سازگار است.

البته اگر، همانطور که بعضی از استادان حقوق گفته اند، مبنای مسئولیت مدنی در مورد تسبیب از نظر فقه اسلامی و قانون مدنی تقصیر باشد ، ماده ۱۲۱۶ قابل ایراد خواهد بود، زیرا تقصیر (به مفهوم شخصی) فرع بر وجود اراده و درک و تمییز است و صغیر غیر ممیز و مجنون را نمی توان مقصر محسوب داشت.

بنابراین نظر ۱۲۱۶ که صغیر غیر ممیز و مجنون را مسئول شناخته است در مورد تسبیب بر خلاف اصل و حتی غیر منطقی و غیر عادلانه خواهد بود؛ زیرا در حالی که قانون مدنی در مورد زیانهای غیر مستقیم شخص کبیر و عاقل، ارتکاب تقصیر را شرط مسئولیت قرار داده، هنگامی که اینگونه زیان ها به وسیله صغیر غیر ممیز یا مجنون وارد شده باشد، وارد کننده زیان را بدون تقصیر مسئول شناخته و به تعبیر دیگر درباره این محجورین سخت گیرتر شده است و این قابل توجیه و عادلانه نیست.

لیکن به نظر می رسد که مبنای مسئولیت در فقه اسلامی و قانون مدنی تقصیر نیست و فرقی بین اتلاف (به مباشرت) و تثبیب از این لحاظ وجود ندارد و به طور کلی مسئولیت بدون تقصیر (مسئولیت عینی یا نوعی) یا نظریه خطر در فقه اسلامی و قانون مدنی پذیرفته شده است. دلیل قاطعی بر اینکه در فقه و قانون مدنی از نظر مبنای مسئولیت  تفاوتی بین اتلاف و تسبیب وجود داشته باشد در دست نیست.

در متون فقه اسلامی تا آنجا که ما بررسی کردیم تصریحی در این باب دیده نمی شود.

در ق مدنی هم در ماده ۳۲۸ و ۳۳۱ که دو ماده اصلی در این مبحث هستند شرط تقصیر ذکر نشده است . حتی گروهی از فقها، اتلاف و تسبیب را جداگانه مورد بررسی قرار نداده و فقط از قاعده اتلاف (به معنی عام) سخن گفته و آنرا شامل اتلاف به مباشرت و اتلاف به تثبیب دانسته و مبنای واحدی برای آن ذکر کرده اند که همان صدق عرفی تلف است ، عبدالفتاح مراغی در عناوین می گوید: «آنچه شایان ذکر است این است که تفاوتی بین مواردی که متلف مباشر یا سبب یا مانند آن باشد نیست. مباشر و سبب مرتبه خاصی ندارند. گاهی شخص سبب و گاهی سبب، سبب است و گاهی اسباب متعدد و دور می شوند. و چون منشأ ضمان بنابر آنچه از نص و فتوی بر می آید، اتلاف است. مبنای امر

 

صدق تلف بر حسب عرف می باشد و محدود کردن فقها ضمان را به مباشر و سبب و مانند آن برای ضبط مصادیق عرفی تلف است وگرنه دلیلی بر مباشرت و تسبیب و تقدم یکی بر دیگری در صورت اجتماع آنها در دست نیست؛ پس شایسته است که صدق عرفی تلف معیار قرار داده شود. گاهی اتلاف بر مباشر صادق است نه سبب. گاه بر هر دو صدق می کند و گاه بر سبب صادق است نه مباشر…»

باید اضافه کرد که در فقه و قانون مدنی، در مبحث تسبیب گاهی کلمات تفریط یا تقصیر به کار رفته یا به مفهوم آن اشاره شده است.

ولی این نه از باب آن است که تقصیر مبنای مسئولیت است بلکه از این رو است که بدون تقصیر رابطه سببیّت عرفی بین عمل شخصی و خسارت وارده تحقق پیدا نمی کند. مثلاً اگر شخصی به قدر حاجت آتش بیفروزد، بدون علم یا ظنّ غالب به اینکه آتش به خانه همسایه سرایت خواهد کرد، ولی اتفاقاً بر اثر وزش باد آتش به خانه همسایه سرایت کند، آن شخص مسئول خسارت وارده نخواهد بود؛ زیرا تلف عرفاً مستند به عمل او نمی باشد[۱]

بنابراین اشاره به تقصیر در پاره ای فروع از باب لزوم آن در تحقق رابطه سببیت است نه به عنوان مبنا یا یک شرط مستقل در مسئولیت مدنی.[۲]

و آنانکه تقصیر را به عنوان شرط و مبنای مسئولیت مدنی در زمینه تسبیب از نظر فقه اسلامی و قانون مدنی به شمار آورده اند ، در واقع خلط مبحث کرده اند، از نظر منطقی هم قابل توجیه نیست که تقصیر در اتلاف شرط مسئولیت نبوده و در تسبیب شرط باشد، مگر اینکه تحقق رابطه سببیت منوط به وجود تقصیر در مورد اخیر باشد.

بنابر آنچه گفته شد، در حقوق اسلامی و قانون مدنی اصولاً مسئولیت عینی (بدون تقصیر) یا نظریه خطر پذیرفته شده و قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم» هم موئد این نظر است و بر این مبنا، مسئولیت شخصی محجور اعم از ممیّز و غیرممیز مورد قبول واقع شده و مطابق اصل است، حال ببینیم قانون مسئولیت مدنی چه تحولی در این زمینه ایجاد کرده و راه حل حقوق فعلی ایران و سوئیس و فرانسه در این خصوص چیست؟

۲-۲- مسئولیت مدنی صغیر و مجنون در حقوق جدید
۱- حقوق جدید ایران – قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹، به طور کلی تقصیر را مبنای مسئولیت قرار داده و این نظریه را به صراحت پذیرفته است (ماده ۱ قانون مذکور) معهذا در مورد اتلاف می توان طبق ماده ۳۲۸ قانون مدنی قائل به مسئولیت عینی (بدون تقصیر) شد. به دیگر سخن می توان گفت: ماده ۱ ق.م.م عام و قاعده راجع به اتلاف خاص است و عام نمی تواند ناسخ خاص باشد. به هر حال قانون مسئولیت مدنی، صغیر (اعم از ممیز و غیرممیز) و نیز مجنون را در درجه دوم مسئول زیانهای ناشی از اعمال خود تلقی کرده است . ماده ۷ قانون مذکور پس از اعلام مسئولیت سرپرست صغیر و مجنون در بند دوم چنین مقرر داشته است: «و در صورتی که استطاعت جبران تمام و یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد ، از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد…»

 

این قاعده، علاوه بر اینکه بر خلاف اصل مسئولیت شخصی و نظریه تقصیر (به مفهوم شخصی) است. یک نوع مسئولیت تضامنی برقرار کرده که این خود خلاف اصل است؛ زیرا در برابر زیان دیده دو نفر مسئول معرفی شده اند:

یکی سرپرست مجنون یا صغیر و دیگر خود محجور.

نهایت، مسئولیت محجور به نحو تعلیق است و زیان دیده در صورتی می تواند از مال او جبران زیان را بخواهد که سرپرست او استطاعت جبران تمام یا قسمتی از خسارت وارده را نداشته باشد.

مخالفت این قاعده با اصل از آنرو است که در نظام حقوق اسلامی و قانون مدنی اصولاً مسئولیت جبران زیانی که یک نفر به دیگری وارد کرده است فقط به عهده خود اوست، هر چند که وارد کننده زیان محجور باشد، مگر اینکه شخص دیگری سبب ایراد خسارت باشد و سب عرفاً اقوی از مباشر تلقی شود که در این صورت، مسئولیت منحصراً به عهده آن شخص (مسبب) خواهد بود (م ۳۳۲ ق.م) چرا قانون مسئولیت مدنی ، با اینکه تقصیر را مبنای مسئولیت تلقی کرده ، در مورد مجنون یا صغیر غیر ممیّز از آن عدول نموده است؟ تنها دلیلی که در این مورد می توان ذکر کرد ملاحظات مربوط به انصاف و حمایت از زیان دیده است:

انصاف و حمایت از زیان دیده اقتضاء می کند که هیچ زیانی بدون جبران نماند، اگرچه جبران خسارت به قیمت مسئول شناختن مجنون یا صغیری که قوه درک و تمییز ندارد و نمی تواند مقصر به شمار آید تمام شود.[۳] ولی اگر این فکر مورد توجه باشد آیا بهتر نیست که نظریه خطر یا مسئولیت عینی (نوعی) به طور کلی مورد قبول واقع شود؟ بنابراین روش قانونگذار حاکم از یک سو تقصیر را مبنای مسئولیت قرار داده (بر اساس این فکر که شخصی که مرتکب هیچگونه تقصیری نشده و عمل او قابل سرزنش نبوده نباید مسئول شناخته شود) و از سوی دیگر در مورد محجورین غیر ممیز که حمایت از آنان باید همواره موردنظر باشد از این اصل عدول کرده است قابل ایراد است.[۴] به هر حال بنظر می رسد که قانونگذار ما در این خصوص از حقوق سوئیس الهام گرفته است.

حال فرض کنیم که صغیر یا مجنون بی آنکه سرپرست او مرتکب تقصیری شده باشد، زیانی به دیگری وارد کند، چنانکه دیوانه از تیمارستان یا منزل، با اینکه مراقبت کافی از او می شده فرار کند و مال دیگری را تلف نماید، یا صغیری که پدر و مادرش در تربیت او نهایت کوشش را بکار برده و وظایف خود را درباره او به نحو احسن انجام داده اند، به گونه ای غیر قابل پیش بینی، با دوچرخه یا اسباب بازی خود شخصی را مجروح کند. در این گونه موارد ، آیا خود محجور را می توان مسئول شناخت؟ همچنین در موردی که محجور سرپرست قانونی نداشته و شخصی که بر حسب قانون یا قرارداد مکلف به نگهداری او باشد وجود نداشته باشد، چنانکه ولی قهری، بدون تعیین وصی فوت کرده و برای محجور نیز قیم تعیین نشده باشد ، مسئولیت اعمال زیان آور محجور به عهده کیست؟

م ۷ ق.م.م نسبت به این موارد ساکت است. لیکن برابر ماده ۱۲۱۶ ق.م، می توان گفت مسئولیت به عهده خود محجور است و زیان دیده می تواند از مال او دریافت خسارت کند و اگر مالی نداشته باشد ، زیان دیده می تواند صبر کند و پس از توانگر شدن او جبران خسارت را مطالبه نماید.

معهذا با توجه به روح قانون مسئولیت مدنی و نظریه تقصیر که در آن پذیرفته شده باید گفت محجور در صورتی مسئول است که عمل او نامشروع باشد. این عدم مشروعیت در مورد صغیر غیر ممیز و مجنون بدین معنی است که عمل ذاتاً و نوعاً نامشروع و قابل سرزنش باشد. در واقع نمی توان محجور را به علت ارتکاب عملی که نوعاً و ذاتاً نامشروع و قابل سرزنش نیست و حتی شخص کبیر و عاقل می تواند آنرا انجام دهد، مسئول شناخت . مسئولیت محجور غیر ممیز نباید شدیدتر از مسئولیت کبیر و عاقل باشد. وانگهی زمانی که عمل مشروع است می توان گفت خسارت مستند به محجور نیست و رابطه سببیت عرفی وجود ندارد. مثلاً اگر صغیر غیر ممیز که به طور متعارف دوچرخه سواری می کند به علت نامعلومی که قابل تشخیص و پیش بینی نبوده دوچرخه اش بشکند و کنترل دوچرخه از دستش خارج می شود و به دیگری اصابت کند و به او آسیب برساند، می توان گفت خسارت مستند به فعل صغیر نیست. بنابراین عمل زیان آور صغیر غیرممیز هنگامی موجب مسئولیت اوست که اگر از شخص غیر محجوری سرزند تقصیر محسوب گردد.[۵]

۲-۳-=بند آخر ماده ۷ ق.م.م
بند آخر ماده ۷ ق.م.م مقرر می دارد «و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباشد». نظیر این قاعده نه در حقوق سوئیس دیده می شود نه در حقوق فرانسه . قاعده مذکور ظاهراً از ابتکارات قانون ایران است.

اصولاً وارد کننده زیان باید تمام خسارت وارده را جبران کند و با جبران خسارت، باید زیان دیده در وضعی قرار گیرد که قبل از ورود خسارت داشته است. عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباید باعث شود که زیان یا قسمتی از آن بدون جبران بماند. معهذا اگر وارد کننده زیان معسر باشد، طبق قانون مدنی (م ۲۷۷) و قانون اعسار می توان دین او را تقسیط کرد، یا به او مهلت داد. حتی برابر قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب ۱۳۵۲ اگر بدهکار در ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه صورت جامع دارایی خود را به مسئول اجرا تسلیم نماید و صریحاً اعلام کند که مالی برای پرداخت دین ندارد و بستانکار هم نتواند مالی از او برای استیفاء طلب خود معرفی نماید، به بدهکار مهلت داده خواهد شد.

حال ببینیم آیا بند آخر ماده ۷ متضمن قاعده تازه ای است که استثناء بر قواعد عمومی تلقی می شود یا مطابق قواعد عمومی مربوط به تقسیط و مهلت دادن به مدیون است.

در این جا چند نکته قابل ذکر است:

۱- شک نیست که برابر بند آخر م ۷ ق.م.م و م ۲۷۷ ق.م ، دادرس می تواند خسارت را تقسیط یا امهال موجب عسرت و تنگدستی او باشد.

۲- به نظر می رسد که اگر سرپرست محجور استطاعت جبران خسارت را داشته باشد، لیکن جبران خسارت موجب عسرت و تنگدستی او گردد و در مقابل، محجور متمکن بوده و بتواند جبران زیان کند، بدون اینکه به سختی و تنگدستی بیفتد، دادگاه باید حکم به جبران خسارت از مال محجور نماید و این قاعده تازه ای است که می توان از بند آخر ماده ۷ استنتاج و آن را با ملاحظات مربوط به انصاف توجیه کرد.

۳- مسأله قابل بحث است که آیا دادرس می تواند به استناد به بند آخر ماده ۷ در میزان خسارت تخفیف دهد. ممکن است گفته شود اطلاق بند آخر ماده ۷ اقتضاء می کند که دادگاه اختیار این امر را نیز داشته باشد. لیکن این نظر قابل ایراد است زیرا:

اولاً- عبارت مذکور فقط از نحوه جبران خسارت سخن گفته نه از تخفیف در میزان خسارت. پس اختیار دادگاه منجر به نحوه جبران خسارت است و شامل تخفیف در میزان آن نمی باشد.

ثانیاً- تخفیف در میزان خسارت امری خلاف اصل است و نباید موارد آنرا گسترش داد: چنانکه گفته شد، اصل این است که همه خسارت باید جبران شود. و زیان دیده حتی الامکان باید در وضعی قرار گیرد که قبل از ورود خسارت داشته است. موارد تخفیف در میزان خسارت در ماده ۴ ق .م.م ذکر شده و این موارد شامل مورد مذکور در ماده ۷ نیست و در مقام سکوت قانون نباید موردی دیگر به آن افزود البته «هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی وارد کننده شود» برابر بند ۳ ماده ۴ ، دادگاه می تواند در میزان خسارت تخفیف دهد و این قاعده ، مانند سایر قواعد مندرج در ماده ۴، مبتنی بر انصاف است.

ماده ۱۲۱۵ قانون مدنی:

م ۱۲۱۵ ق.م یک مورد برای عدم مسئولیت صغیر غیر ممیز و مجنون به شرح زیر ذکر کرده اس، »هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز یا مجنون بدهد، صغیر یا مجنون مسئول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود».

این ماده که مبتنی بر فقه اسلامی است بدین گونه توجیه می شود که در اینجا کسی که مال را به تصرف صغیر غیر ممیز یا مجنون داده سبب خسارت محسوب می شود، سببی که اقوی از مباشر است؛ و از این لحاظ مسئولیت طبق ضوابط قانون مدنی و فقه اسلامی به عهده مسبب خواهد بود نه مباشر.

لیکن اگر شخص مال را به تصرف صغیر ممیز بدهد، از آنجا که صغیر ممیز دارای قوه درک و تشخیصی است و می تواند مال را نگهداری کند، یا درحفظ آن مرتکب تقصیر شود، در این فرض سبب اقوی از مباشر محسوب نمی شود و مسئولیت تلف یا نقص به عهده خود مباشر است.

این ماده تعارضی با ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی ندارد. زیرا ماده ۷ ناظر به موردی است که بر اثر تقصیر سرپرست صغیر یا مجنون ،زیانی از جانب او به دیگری وارد شده باشد و در مواردی که زیان ناشی از تقصیر سرپرست نباشد و عرفاً به شخص دیگری که مالی را به تصرف محجور داده مستند گردد، ماده ۱۲۱۵ ق.م بدون معارض اجرا خواهد شد.

۲- حقوق سوئیس- در حقوق سوئیس ، مسئولیت شخصی صغیر (اعم از ممیز و غیر ممیز) مقرر می دارد که: «آنان مسئول زیانهای ناشی از اعمال نامشروع خود هستند» و درباره محجورین غیر ممیز بند اول ماده ۵۴ قانون تعهدات سوئیس مصوب ۱۹۱۱ می گوید: «هرگاه انصاف اقتضاء کند، قاضی می تواند حتی شخصی را که غیرممیز است به جبران تمام یا قسمتی از زیانی که وارد کرده است محکوم نماید.» مسئولیت شخصی محجور تضامنی است و زیان دیده می تواند به هر یک از رئیس خانواده یا خود محجور تحت سرپرستی برای جبران خسارت رجوع کند، بدون اینکه مانند حقوق ایران، مسئولیت رئیس خانواده مقدم بر مسئولیت شخصی محجور باشد. قبول مسئولیت محجور غیر ممیز در حقوق سوئیس بر خلاف اصل مسئولیت شخصی و نظریه تقصیر است که در حقوق این کشور پذیرفته شده است.

و شاید به همین جهت قانونگذار سوئیس آن را به مواردی محدود کرده است که انصاف اقتضاء می کند، در حالی که در حقوق ایران از انصاف در این باب سخنی به میان نیامده است. تفاوت دیگری که بین حقوق ایران و سوئیس در این زمینه وجود دارد آن است که در حقوق ایران مسئولیت تضامنی محجور به طور مطلق است و فقط هنگامی که سرپرست او استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد، خسارت از مال مجنون یا صغیر جبران خواهد شد. لیکن در حقوق سوئیس مسئولیت تضامنی به طور منجز است و چنانکه گفتیم ، زیان دیده می توان جبران خسارت را از هر یک از رئیس خانواده و محجور بخواهد.

 

پایان نامه حقوق در مورد قلمرو حقوق تجدیدنظر خواه و ضمانت اجرای آن در آرای دادگاهها
قلمرو حقوق تجدیدنظر خواه و ضمانت اجرای آن در آرای دادگاهها 

 

 

 

۲۹

مبحث اول: اصحاب دعوا، مهلت درخواست تجدیدنظر وضمانت اجرای آنها

اگررای دادگاه بدوی، قابلیت تجدیدنظرخواهی راداشته باشد اصحاب دعوای مرحله نخستین علی الاصول حق دارند درمهلت های معینی با ذکر جهات تجدیدنظرخواهی، نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نمایند.

گفتار اول: اصحاب دعوا

اصحاب دعوای تجدیدنظر علی القاعده، همان اصحاب دعوای مرحله بدوی می باشند. در عین حال اشخاص ثالث نیز ممکن است در دعوای تجدیدنظر ایفای نقش نمایند. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص۱۷۹)

 

بند اول  : اصحاب دعوای مرحله نخستین

به موجب ماده ۳۳۵ ق.آ.د.م «… طرفین دعوا یا وکلا ویا نمایندگان قانونی آنها…» حق درخواست تجدیدنظر دارند. هرچندکه قانونگذار به صورت کلی به طرفین دعوا حق تجدیدنظرخواهی را قائل شده است ولی طرفین و یا یکی از آنان زمانی می توانند درخواست تجدیدنظرخواهی کند که در رای صادره بطور کلی یا جزئی محکوم شده باشد واگر محکومیت یکی از طرفین جزئی باشد فقط نسبت به آن قسمت از رای می تواند درخواست تجدیدنظر نمایدکه مبنی بر محکومیت مشارالیه می باشد. در واقع به استناد ماده ۲ قانون فوق «هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند». لذا دادگاه تجدیدنظر و دعوای تجدیدنظر نیز مشمول ماده فوق می شود. بنابراین، در دعوایی که خواسته آن سی میلیون ریال بابت خسارات وارده به عین مستاجره از سوی موجر علیه مستاجر اقامه گردیده، چنانچه دادگاه خوانده را محکوم به پرداخت مبلغ بیست میلیون ریال نماید، خواهان و خوانده هردو محکوم علیه حکم محسوب می شوند و هر یک می توانند نسبت به قسمتی از حکم که محکوم شده اند، در خواست تجدیدنظر نمایند. اما در صورتی که خوانده محکوم به پرداخت سی میلیون ریال شود فقط به درخواست تجدیدنظرخواهی وی ترتیب اثر داده می شود. وکلای اصحاب دعوی مرحله نخستین ویا وکیلی که محکوم علیه برای مرحله تجدیدنظر انتخاب نموده

۳۰

م نیز حق درخواست تجدیدنظر دارد، البته مشروط بر اینکه وکالت در مرحله تجدیدنظرخواهی در وکالتنامه وکیل نوشته شده باشد و تمبر مالیاتی مرحله تجدیدنظر نیز در وکالتنامه ابطال شده باشد. همچنین نمایندگان قانونی، ولی، قیم و وصی محکوم علیه و یا مدیر شرکت محکوم علیه و… نیز  حق درخواست تجدیدنظر دارند.البته درخواست تجدیدنظر مدیرانی پذیرفته می شود که در زمان

 

تجدیدنظرخواهی، حق امضاء در شرکت داشته باشند. از نظر قانونی فردی  در شرکت حق امضا دارد که این اختیار طی صورتجلسه هیئت مدیره شرکت به وی داده شده باشد وصورتجلسه هیئت مدیره فوق در مرجع ثبت شرکتها به ثبت رسیده وسپس در روزنامه رسمی کشور منتشر شده باشد.

البته ماده۳۳۵ ق.آ.د.م به قائم مقام اصحاب دعوا اشاره نکرده است؛ در حالیکه وراث، منتقل الیه و همچنین مدیر تصفیه تاجر ورشکسته، حسب مورد باید حق تجدیدنظر داشته باشند. فرض کنید شخصی که در مرحله بدوی دادگاه، اصالتا از دعوا دفاع کرده و بعد از ختم دادرسی، رای دادگاه بدوی، علیه وی صادر شده و سپس بعد از صدور رای و قبل از انقضای مدت تجدیدنظر مشارالیه فوت نماید، طبق قانون ورثه مشارالیه قائم مقام او شده ومی تواند درخواست تجدیدنظرخواهی از رای صادره بدوی نمایند. یا مالی که نسبت بدان اقامه دعوی شده، بعد از صدور رای علیه صاحب مال و قبل از اتمام زمان تجدیدنظر، آن مال به شخص ثالثی منتقل گردد، منتقل الیه می تواند درخواست تجدیدنظرخواهی نماید. در خصوص شخص ورشکسته نیز طبق روال فوق، مدیر تصفیه حق درخواست تجدیدنظر دارد.در حقیقت ماده ۳۳۵ ق.آ.دم  این  نقص را دارد که قائم مقام را در شمار  اشخاص دارنده حق تجدیدنظر قرار نداده است.

بنابراین با توجه به موارد فوق، اگر کسی که به نمایندگی اقامه دعوی می نماید، عنوان نمایندگی وی محرز نشود یا اداعی متوجه تجدیدنظرخوانده نشود و یا تجدیدنظرخواه به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر، عدم رشد، جنون یا ممنوعیت از تصرف در اموال در نتیجه حکم ورشکستگی، اهلیت قانونی برای اقامه دعوا نداشته باشد، تجدیدنظرخوانده می تواند به استناد ماده ۸۴ ق.آ.د.م، ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوا ایراد نماید.

 

۳۱

بند دوم : اشخاص ثالث

مرحله تجدیدنظر، مرحله ای است که در آن نسبت به امری که در مرحله بدوی قضاوت شده، دوباره قضاوت و اعمال دادگاه نخستین به نوعی بازبینی می شود. بنابراین علی الاصول، دخالت اشخاص ثالث به عنوان اصحاب دعوای تجدیدنظرخواهی چون مستلزم ورود عناصری است که در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار نگرفته باید ممنوع باشد.در حقیقت ماده۳۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی که مبتنی بر قاعده مقرر در ماده ۷ همین قانون است دخالت اشخاص ثالث در مرحله تجدیدنظر را جز در مواردی استثنائی، ممنوع کرده است . این موارد در مواد ۱۳۰و۱۳۵ قانون فوق پیش بینی شده است.

ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر: شخص ثالث می تواند در مرحله تجدیدنظر تا وقتی که ختم دادرسی اعلام نشده وارد دعوا شود. شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر  ممکن است در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قائل باشد یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذینفع بداند. در هر حال شخص ثالث باید دادخواست خود را به دادگاهی که دعوا در آنجا مطرح است تقدیم داشته ومنظور خود را بطور صریح اعلام نماید. (ماده ۱۳۰ ق.آ.د.م) در خصوص ورود ثالث در گفتار سوم مبحث سوم این فصل بطور کامل بحث خواهد شد.

جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر: مرحله تجدیدنظر مبتنی بر انجام قضاوتی شایسته و پایان دادن سریع به اختلافات است به گونه ای که در خصوص اختلافات تماما رای صادر شود.جلب ثالث را قانونگذار  بر خلاف ماده ۷ ق.آ.د.م در مرحله تجدیدنظر پیش بینی کرده و طبق ماده ۱۳۵ همان قانون به هر یک از اصحاب دعوا تجدیدنظر اجازه داده که تا پایان اولین جلسه دادرسی مرحله تجدیدنظر، در صورتی که جلب شخص ثالثی را لازم بداند جهات و دلایل خود را اظهار و ظرف سه روز دادخواست جلب شخص ثالث را به دادگاه تجدیدنظر ارائه دهد. در این خصوص در گفتار سوم مبحث سوم این فصل بطور کامل بحث شده است.

گفتار دوم : مهلت تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

مهلت اعتراض و تجدیدنظرخواهی اصحاب دعوا از رای دادگاه، برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای               ۳۲

اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ دادنامه و یا انقضای مهلت واخواهی ( حق اعتراض به رای غیابی دادگاه برای خوانده، واخواهی نامیده می شود) محاسبه خواهد شد.(ماده ۳۳۶ق.آ.دم)

مهلت های مزبور از تاریخ ابلاغ رای تجدیدنظر خواسته و یا در مورد احکام غیابی، از تاریخ پایان یافتن مهلت واخواهی شروع می شود.حتی شخصی که بعد از صدور رای حضوری و قبل از ابلاغ رای به وی قصد تجدیدنظر خواهی داشته باشد می تواند دادخواست تجدیدنظرخواهی خود را تقدیم دادگاه کند چرا که ابلاغ رای موجد حق تجدیدنظر نمی باشد بلکه با صدور رای قابل تجدیدنظر است که حق مزبور ایجاد می شود و تعیین مهلت تجدیدنظر تنها برای مشخص کردن مدتی است که پس از پایان آن تجدیدنظرخواهی پذیرفته نمی شود. تاریخ ابلاغ رای تجدیدنظرخواسته با توجه به دادنامه ابلاغ شده احراز می گردد. در صورتی که محکوم علیه مقیم خارج از کشور باشد، مهلت تجدیدنظرخواهی دوماه پیش بینی شده است؛ البته این در فرضی است که محکوم علیه، نماینده قانونی به مفهوم اعم ( ولی ،قیم و وکیل و…) نداشته و یا در صورت دارا بودن، آنها نیز مقیم خارج کشور باشند. بنابراین در صورتی که محکوم علیه مقیم خارج ازکشور باشد اما دعوا یا دفاع به وسیله وکیل جریان یافته و وکیل حق وکالت در مرحله بالاتر را داشته باشد به موجب تبصره ماده ۴۷ ق.آ.د.م همه آرا باید به وکیل ابلاغ شود، مهلت تجدیدنظرخواهی از تاریخ ابلاغ به وکیل مقیم ایران شروع شده و بیست روز خواهد بود.ولی در صورتی بر اساس ماده ۴۵ قانون مذکور وکیل بعد از صدور رای و یا در زمان ابلاغ آن استعفا دهد و از رویت آن خودداری کند و دادخواست تجدیدنظر تسلیم ننماید چون ابتدای مهلت با اثبات آگاه نشدن موکل از استعفای وکیل، روز آگاهی موکل خواهد بود. باید پذیرفت که در صورتی که اصیل مقیم خارج کشور باشد مهلت تجدیدنظرخواهی دو ماه خواهد بود.( ابهری، منبع پیشین، صص۲۲۷،۲۲۸)

مهلت تجدیدنظر نسبت به احکام غیابی از تاریخ پایان مهلت واخواهی شروع می شود. مهلت واخواهی نیز برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاصی که مقیم خارج از کشور می باشند دو ماه است. ( ماده ۳۰۶ق.آ.د.م)محکوم علیه غایب با توجه به اینکه واخواهی، حق است و هر حقی صریحا یا تلویحا قابل اسقاط است می تواند قبل از پایان حق واخواهی، از آن  اغماض نموده و مستقیما اقدام به ارائه دادخواست تجدیدنظرخواهی نماید

۳۳

در این صورت مشارالیه از حق واخواهی خود که یکی از طرق عادی شکایت از آرا می باشد، چشم پوشی می  نماید.درحقیقت، چنانچه حکم غیابی به صورت واقعی ابلاغ شده باشد مهلت تجدیدنظرحسب مورد از تاریخ پایان یافتن بیست روز یا دو ماه شروع می شود؛ البته درصورتی که محکوم علیه غایب دراین مدت واخواهی ننموده باشد.اماچنانچه حکم غیابی ابلاغ واقعی نشده باشدچون محکوم علیه غایب می تواند با اثبات آگاه نشدن از مفاد حکم غیابی، هر زمان که  آگاه شد  ابتدا واخواهی نماید( ماده ۳۰۶ ق.آ.د.م ) می تواند تاریخ دقیق آگاهی از مفاد حکم غیابی را اثبات نماید و اگر از این تاریخ تا پایان مهلت، واخواهی ننموده باشد با پایان مهلت مزبور، در مهلت مقرر تجدیدنظرخواهی، این شکایت را مطرح کند. البته باید پذیرفت که در صورت اثبات تاریخ دقیق ابلاغ حکم غیابی ، تجدیدنظرخواهی نسبت به آن در مهلت واخواهی نیز امکان پذیر است.

در صورتی که محکوم علیهم متعدد باشند و همگی مقیم ایران و یا خارج کشور باشند مهلت تجدیدنظر برای هر یک از آنان به ترتیب بیست روز ویا دوماه از تاریخ ابلاغ رای خواهد بود. اما چنانچه حداقل یکی از آنان مقیم خارج باشد و محکوم له یا محکوم لهم دیگر مقیم ایران باشد، مهلت تجدیدنظر نسبت به تمامی آنها، بر اساس ماده ۴۴۷ ق.آ.د.م به دو ماه افزایش می یابد. به موجب ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م و تبصره های آن ضمانت اجرای تقدیم دادخواست در مهلت قانونی و خارج از مهلت مشخص شده است. به موجب ماده فوق متقاضی تجدیدنظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت  مقرر به دفتر دادگاه صادرکننده رای یا دفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا توقیف است تسلیم نماید. هر یک از مراجع یاد شده باید بلافاصله پس از وصول دادخواست آن را ثبت و رسیدی مشتمل بر نام متقاضی و طرف دعوا، تاریخ تسلیم ، شماره ثبت و دادنامه به تقدیم کننده تسلیم و در روی کلیه برگ های دادخواست همان تاریخ را قیدکنند. این تاریخ تجدیدنظرخواهی محسوب می گردد. ( شمس، منبع پیشین، ص۳۳۹)

چنانچه دادخواست تجدیدنظر در مهلت قانونی تقدیم شده باشد مدیر دفتر دادگاه بدوی پس از تکمیل آن، پرونده را ظرف دو روز به دادگاه تجدیدنظر ارسال می کند ولی در صورتی که دادخواست خارج از مهلت داده شود ویا در مهلت قانونی رفع نقص نگردد، به موجب قرار دادگاه صادرکننده رای بدوی رد می شود. این قرار ظرف بیست روز

دانلود پایان نامه حقوق با موضوع استثنائات درخواست تجدیدنظردر خارج از مهلت قانونی و ضمانت اجرای آن
مبحث دوم : استثنائات درخواست تجدیدنظردر خارج از مهلت قانونی و ضمانت اجرای آن 

در مواردی مهلت تجدیدنظر، چنانچه تاریخ ابلاغ حکم به محکوم علیه و یا نماینده قانونی او در دادرسی در نظر گرفته شود عملا بیش از مدت های بیست روز یا دو ماه مزبور خواهد بود که به بررسی های آن موارد می پردازیم.

گفتار اول: حجر، ورشکستگی یا فوت محکوم علیه

در صورتی که محکوم علیه پس از صدور رای و پیش از ابلاغ آن، محجور، ورشکسته یا فوت شود رای باید در مورد محجور به قیم، درمورد ورشکسته به مدیر تصفیه و در مورد متوفی به وراث ابلاغ شود و مهلت تجدیدنظر از تاریخ ابلاغ رای به آنها در نظر گرفته می شود.چنانچه محکوم علیه پس از ابلاغ رای محجور، ورشکسته یا فوت شود،اگر هر یک از این وقایع پیش از پایان مهلت تجدیدنظر محقق شده باشد ومحکوم علیه تجدیدنظرخواهی ننموده باشدرای باید، حسب مورد به نمایندگان قانونی و یا قائم مقامان مزبور ابلاغ شود ومهلت تجدیدنظرخواهی از تاریخ ابلاغ دوباره رای به آنها در نظر گرفته می شود (ماده ۳۳۷ق.آ.د.م، ابهری، منبع پیشین، ص۲۲۸). بنابراین اگر به عنوان مثال محکوم علیه دوازده روز پس از ابلاغ رای به او، فوت نماید و در زمان یاد شده ( قبل از فوت ) محکوم علیه تجدیدنظرخواهی ننموده باشد، رای می بایست به وراث ابلاغ شود و مهلت بیست روز یا دو ماه بر حسب مورد از تاریخ ابلاغ رای به آنها شروع می شود و اگر محکوم علیه در مهلت مقرر تجدیدنظرخواهی نموده و سپس فوت شود دعوای تجدیدنظر از سوی وراث تعقیب می شود و در نتیجه دادرسی تجدیدنظر تا تعیین آنها توقیف می شود. اگر شخص محکوم علیه، تاجر بوده و بعد از ابلاغ رای و قبل از پایان تجدیدنظرخواهی ورشکسته شود، اگر درخواست تجدیدنظر ننموده باشد  بعد از تعیین مدیر تصفیه و ابلاغ رای به مشارالیه، به عنوان نماینده قانونی می تواند درخواست تجدیدنظرخواهی نماید

۳۵

ولی اگر محکوم علیه در مهلت قانونی اقدام به درخواست تجدیدنظرخواهی نموده سپس ورشکسته شده، دادرسی در مرحله تجدیدنظر تا تعیین مدیر تصفیه توقیف می شود و بعد از تعیین مدیر تصفیه به جریان می افتد.

گفتار دوم:  زوال سمت نماینده :

به موجب ماده ۳۳۸ ق.آ.د.م چنانچه سمت یکی از اشخاصی که به عنوان نمایندگی از قبیل ولایت، قیمومت یا وصایت در دعوا دخالت داشته اند پیش از پایان مدت تجدیدنظرخواهی زایل گردد بایستی رای دادگاه برحسب مورد به صغیری که کبیر شده یا به محجوری که از محجوریت رهایی پیدا کرده یا به تاجری که طلبکاران با مشارالیه قرارداد ارفاقی منعقد نموده اند یا تاجر از حالت ورشکستگی خارج شده ابلاغ گردد و از تاریخ ابلاغ در صورتی که نمایندگان آنان تجدیدنظرخواهی نکرده بودند می تواند درخواست تجدیدنظرخواهی کنند و در صورتی که در مهلت قانونی نمایندگان درخواست تجدیدنظرخواهی کرده اند خود شخصا دادرسی را ادامه دهند. بنابراین چنانچه، سمت قیم پس از ابلاغ رای به وی وپیش از پایان مهلت تجدیدنظر زایل شود خواه به علت عزل وی یا تعیین  قیم جدید یا به علت رفع حجر از محجور رای باید حسب مورد به قیم جدید و یا به محجور ابلاغ شود و مهلت

 

تجدیدنظرخواهی از تاریخ ابلاغ دوباره رای به آنها بطور کامل در نظرگرفته می شود.در خصوص زایل شدن سمت وکیل در ماده ۳۳۸ قانون مذکور، قانونگذار سخنی به میان نیاورده است به نظر می رسد در زمان نوشتن ماده فوق قانونگذار در مقام بیان بوده است چرا که اگر بعد از ابلاغ رای و پیش از پایان مهلت تجدیدنظر به هر دلیلی سمت وکیل زایل گردد، مهلت جدید تجدیدنظر از زمان ابلاغ رای به اصیل شروع خواهد شد. در مقابل، عزل یا استعفای وکیل در مدت مزبور بی اثر است، مگر اینکه وکیل در زمان ابلاغ استعفا داده و اصیل ثابت نماید که از استعفا آگاه نبوده است که در این صورت با توجه به ملاک ماده ۴۱ قانون آیین دادرسی مدنی مهلت تجدیدنظر از تاریخ آگاهی اصیل  محاسبه می شود. ممنوع شدن وکیل یا تعلیق از وکالت یا بازداشت او به گونه ای که مانع تجدیدنظرخواهی او شود از وقایعی محسوب می شود که بر اساس بند ۴ ماده ۴۱ قانون فوق باید به آگاهی دادگاه برسد و در این صورت با توجه به ملاک همین ماده رای باید به اصیل ابلاغ شود ومهلت تجدیدنظر از تاریخ ابلاغ به اصیل شروع می شود.

 

۳۶

در خصوص شرکتها لازم به توضیح می باشد که چون شرکت، شخصیت حقوقی مستقلی دارد و رای صادره علیه شرکتها، به شرکت ابلاغ می شود نه مدیر شرکت، بنابراین در صورت فوت مدیر شرکت یا ورشکستگی مدیر شرکت یا سفیه و محجور شدن وی تاثیری در صحت ابلاغ رای به شرکت نداشته و به دلیل رویدادهای اتفاق افتاده بر مدیر شرکت، مهلت تجدیدنظرخواهی جدید منتفی است مگر اینکه از عذرهایی تلقی شود که پیرو تبصره ماده ۳۴۰ قانون مذکور ناظر به ماده ۳۰۶ همان قانون آمده باشد.

گفتار سوم: عذر تجدیدنظرخواه

به موجب ماده ۳۴۰ ق.آ.د.م، محکوم علیه می تواند در صورت وجود جهات عذر موجه، دادخواست تجدیدنظرراپس از مهلت مقرر قانونی نیز تقدیم کند.در این صورت دادخواست تجدیدنظر باید همراه با بیان عذر موجه تجدیدنظرخواه و دلیل آن بوده و به دادگاه صادرکننده رای مرحله نخستین، تقدیم شود. دادگاه مکلف است ابتدا به عذر عنوان شده که موجب تقدیم نشدن دادخواست در مهلت مقرر شده، رسیدگی و در صورت احراز وجود جهت عذر، قرار قبولی و در غیر این صورت قرار رد دادخواست تجدیدنظر را صادر نماید. جهات عذر موجه با توجه به تبصره ماده فوق، همان مواردی است که در ماده  ۳۰۶ همان قانون آمده است. چهار جهت به عنوان عذر موجه در ماده فوق اعلام شده که عبارتند از :

 

۱- «مرضی که مانع حرکت است».

۲- «فوت یکی از والدین یا همسر یا اولاد».

۳- «حوادث قهریه از قبیل سیل، زلزله، و حریق که بر اثر آن تقدیم دادخواست واخواهی در مهلت مقرر ممکن نباشد».

۴- «توقیف یا حبس بودن بنحوی که نتوان در مهلت مقرر دادخواست واخواهی تقدیم کرد». حال سوالی که مطرح می شود این است اگر بعداز ابلاغ رای و پیش از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی، حوادث و وقایع فوق اتفاق بیفتد.

۳۷

ملاک برای مهلت جدید تجدیدنظرخواهی چیست؟ به ناچار به نظر  می رسدکه باید به عرف رجوع کرد مثلا برای بند اول بعد از رفع مانع، مهلت جدید تجدیدنظرخواهی شروع می شود و اگر مرضی که مانع حرکت باشد دائمی باشد با توجه به اینکه امکان توکیل وجود دارد با وکالت دادن این مشکل برطرف می شود. در خصوص بند دوم مدت معذوریت را عرفا باید مدتی قلمداد کرد که  در آن زمان مراسم ترحیم برگزار می شود. در مورد بند سوم انقضای مدت معذوریت را بعد از برطرف شدن حوادث قهریه و با در نظر گرفتن مدت عرفی آن در نظر گرفت. در مورد بند چهارم در صورتی که امکان تقدیم دادخواست تجدیدنظر به دفتر بازداشتگاه وجود داشته باشد نباید جزء عذر موجه به شمار آورد مگر اینکه امکان تقدیم دادخواست تجدیدنظر به دفتر بازداشتگاه وجود نداشته باشد که در اینصورت بعد از رفع بازداشت یا بعد از رفع حبس، اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظر خواهد نمود.

 مبحث سوم : ممنوعیت ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر

همان طور که در پیش گفته شد، تجدیدنظر، دوباره قضاوت کردن امری است که در مرحله بدوی مورد قضاوت واقع شده است.

بنابراین گسترش عناصر دعوا در مرحله تجدیدنظر منطقی نخواهد بود زیرا ماهیت خود را به عنوان مرجع تجدیدنظر زیر سوال می برد و هدف مهم تجدیدنظر که بازبینی و دوباره قضاوت کردن است را از دست می دهد. اما چون تجدیدنظر مرحله ای است که باید دعوا در آن فصل شود، بر قاعده مزبور استثنائاتی وارد شده است.

گفتار اول :  مفهوم ادعای جدید و تفاوت آن با دلیل جدید

در ماده ۵۰۹ ق.ق. تصریح شده بود که « ابراز دلایل جدید، ادعای جدید نیست». در قانون جدید چنین امری، به حق، تصریح نگردیده است. تمایز ادعا از دلیل نیاز به تصریح قانونی ندارد. ادعا قولی است که خلاف اصل ( اصل عدم ، اصل استصحاب، اصل اباحه و… نیز اصل صحت و اصل  لزوم قراردادها و…) یا ظاهر بوده و یا خلاف امارات قانونی ( اماره ید ،اماره فراش و …) و یا خلاف امری باشد که قانون گذار اعتبار آن را فرض نموده است ( اعتبار اسناد

۳۸

رسمی ). اما دلیل، هر وسیله ای، به مفهوم اعم است که در قانون پیش بینی شده و  « …اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند» ( ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م ) بنابراین، مدعی، به مفهوم اعم، در اثبات ادعای خود به دلیل متمسک می شود.( شمس،  منبع پیشین، ص۳۵۳)

استناد به دلیل جدید در مرحله تجدیدنظر، در صورتی که در اثبات ادعاهای مطروحه مرحله بدوی باشد مجاز شمرده می شود. همچنین استناد به دلیل جدید در اثبات حقوق و دفاعیاتی که در مرحله تجدیدنظر قابل طرح می باشند، منعی ندارد. برای مثال، چنانچه خواهان در اثبات وجود دین و یا خوانده در اثبات پرداخت آن، در مرحله بدوی به سندی استناد نموده باشند، می توانند در اثبات هر یک از ادعاهای مزبور، در مرحله تجدیدنظر، به گواهی گواهان استناد نمایند. همچنین، چنانچه برای مثال، خواهان بدوی در مرحله تجدیدنظر عین مالی را مطالبه کند که قیمت آن را در مرحله بدوی مطالبه کرده است می تواند در اثبات ذی حقی خود نسبت به عین مال دلیل جدید ارائه کند.

گفتار دوم : اصل ممنوعیت ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر

به موجب ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م «ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر مسموع نخواهدبود…». در حقیقت پذیرش ادعای در مرحله تجدیدنظر خلاف فلسفه و ماهیت تجدیدنظر است که همان دوباره قضاوت کردن امر می باشد. پذیرش ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر موجب می شود که دادگاه تجدیدنظر به امری رسیدگی نماید که در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار نگرفته و بنابراین بر خلاف شان و صلاحیت خود، رسیدگی بدوی نماید.

گفتار سوم :استثنائات ممنوع بودن ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر

بر اصل غیر قابل طرح بودن ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر، قانونگذار استثنائاتی را وارد کرده است که به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم.(شکری بیگی، ۱۳۹۳، ص۱۱۲)

 

۳۹

بنداول :  طرح  دعاوی طاری

دسته ای از استثنائات، مربوط به طرح بعضی دعاوی طاری در مرحله تجدیدنظر است. اقامه دعاوی طاری چون موجب طرح ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر می شود، علی الاصول ممنوع است. ممنوعیت طرح و رسیدگی به دعوا در مرحله تجدیدنظر تا زمانی که در مرحله نخستین در آن حکمی صادر نشده، در ماده ۷ ق آ.د.م نیز تصریح شده است. در عین حال قانونگذار، اقامه دعوای ورود ثالث وجلب ثالث را صریحا درمرحله تجدیدنظر مجاز اعلام نموده است(مواد ۱۳۰ و ۱۳۵ ق.آ.د.م ). بنابراین با توجه به مواد ۷ و۳۶۲ همان قانون، طرح دعوای اضافی و دعوای متقابل در مرحله تجدیدنظرخلاف اصل بوده و مسموع نخواهد بود. «طاری» یا «طاریه» از دیدگاه لغوی به معنای “ناگاه در آینده”، “ناگاه روی داده” و “عارض” آمده است (معین،۱۳۶۰، ص۲۱۹۵) طاری، یعنی امر ایجادی غیر متوقع، در مقابل حادث که به معنی امر ایجاد متوقع است (کریمی ۱۳۸۹،ص۲۰۱) طواری یا اتفاقات دیگری که هر یک به نحوی دررسیدگی به دعوا، وقفه ایجاد می‌کند،حوادثی است که یا ناشی از تغییرات در خود دعواست ویا در اصحاب دعوا (واحدی، ۱۳۸۶، جلد دوم ص۱۹۲)در فقه نیز طاری، به امری گفته می شودکه بیرون از عادت است بدون آنکه توقع وقوع آن رود اتفاق بیفتد (مقصود پور، ۱۳۸۹، ص۳۴). سوالی که دراین قسمت قابل طرح به نظر می رسد این است که اگر در مرحله بدوی خواهان دعوی، خواسته خود را کمتر از سه میلیون ریال تقویم نماید وخوانده دعوا، دعوای متقابل مطرح وخواسته را بیش ازسه میلیون تقویم کند، وضعیت حکم صادره درمورد دعاوی اصلی وطاری ازحیث قابل تجدیدنظربودن یا نبودن چگونه است؟(نشست قضایی دادگستری کرمان ،قزوین،فروردین ۱۳۸۴، مسائل آییین دادرسی مدنی ۲، ص ۶۸۹ ).

مطابق ماده ۱۴۱ ق.آ.د.م، چنانچه دعوای تقابل با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ بوده و ارتباط کامل داشته باشند، توأما رسیدگی می شوند و چون اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری است در فرض سوأل به تبع قابلیت تجدیدنظرخواهی دعوای تقابل، رای دادگاه نسبت به دعوای اصلی و طاری که در یک حکم صادر می شود قابل تجدیدنظر خواهد بود. البته لازم به توضیح می باشد رسیدگی به دعوای متقابل در مرحله تجدیدنظر در صورتی که در

۴۰

مرحله بدوی به آن رسیدگی نشده باشد صورت قانونی ندارد(رویه قضایی ایران، شماره ۴۹، جلد یک، ص۱۵۲).

۱-۱ : ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر:

شخص ثالث می تواند در مرحله تجدیدنظر نیز تا وقتی که ختم دادرسی اعلام نشده، وارد دعوا شود(زندی، جلدچهارم صص۲۹۸و۲۹۹).در این صورت مشارالیه از امتیاز دو درجه بودن مراجع صرفنظر می کند. شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر نیز همانند مرحله بدوی، ممکن است در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قائل باشد یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذینفع بداند. در هر حال ثالث باید دادخواست خود را به دادگاهی که دعوا در آنجا مطرح است تقدیم داشته و منظور خود را بطور صریح اعلام نماید.

جواز ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر، مستلزم عدم اطلاع شخص ثالث از جریان دادرسی بدوی نمی باشد و حتی چنانچه شخصی به نمایندگی یکی از اصحاب دعوا در دادرسی بدوی دخالت داشته می تواند با توجه به عموم و اطلاق ماده ۱۳۰ ق.آ.د.م در مرحله تجدیدنظر به عنوان ثالث اصالتا واردشود. بنابراین ورود شخصی که به قیمومت از صغیر در مرحله بدوی دخالت داشته، ورود مشارالیه به عنوان ثالث، در مرحله تجدیدنظر بلامانع است.

سوالی که در این مقطع قابل طرح وبحث می باشد این است که اگر تجدیدنظر خواه، دادخواست تجدیدنظرخواهی خود را استرداد نماید، تکلیف دعوای شخص ثالث که در مرحله تجدیدنظرخواهی وارد رسیدگی شده است چیست؟ سه نظر در این خصوص ارائه شده است ( مجموعه نشست های قضایی ص۴۳۳ جلد اول).

نظر اول: امر اعتباری با واقعی فرق می کند، باید دید آیا فلسفه دعوا وجود دارد یا خیر؛ لذا اگر دعوای اصلی بصورت کلی پس گرفته شود چنین ادعایی وجود ندارد، دعوای ورود ثالث نیز رد می شود اما اگر بصورت غیر آن مسترد شود دعوای ورود ثالث به قوت خود باقی مانده و به آن رسیدگی می شود( مجموعه نشست های قضایی جلد اول ص۴۳۳).

۴۱

نظر دوم: از آنجائی که ثالث دعوایی را با تقدیم دادخواست طرح می کند لذا همانند صدور قرار رسیدگی توامان، پرونده اصلی با پرونده ورود ثالث توامان رسیدگی می شود. بنابراین، چنانچه ثالث به موجب قسمت اول ماده ۱۳۰ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی وارد اصلی شود، با استرداد دعوای اصلی چه کلی و یا جزئی، دعوای ورود ثالث به قوت خود باقی می ماند اما چنانچه به موجب قسمت اخیر ماده مذکور وارد شود یعنی زمانی که ثالث خود را در ذینفع دانستن یکی از طرفین وارد دعوا شود، دعوای مشارالیه با استرداد دادخواست تجدیدنظر خواهی رد می شود( مجموعه نشست های قضایی،جلد اول ص۴۳۳).

نظرسوم: باعنایت به اینکه دعوای ورود ثالث دعوای تبعی است لذا با استرداد دعوای اصلی، رد می                                     شودزیراکه دعوای مستقلی نیست وبه تبع دعوای اصلی است(مجموعه نشست های قضایی، جلداول ص۴۳۳).

با توجه به نظریات فوق و با لحاظ کردن مواد قانونی حاکم در این قضیه و رویه قضایی به نظر می رسد با عنایت به ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی، هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر شخص ثالث اقامه شود، دعوای طاری نامیده می شود. این دعوا اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشا باشد در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ودعوای ورود ثالث موضوع ماده ۱۳۰ و ۱۳۱ قانون مذکور که از جانب شخص ثالث به طرفیت اصحاب دعوای اصلی اقامه می شود از سنخ همین دعاوی طاری است و با لحاظ ماده ۱۳۰ قانون دعوای ورود ثالث به دو منظور اقامه می شود اول اینکه شخص ثالث در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قایل است در چنین صورتی ولو اینکه تجدیدنظر خواه دعوای اصلی، دادخواست تجدیدنظر خواهی را مسترد نماید، دادگاه  باید به دعوای شخص ثالث جداگانه رسیدگی کند. دوم اینکه شخص ثالث خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی نفع بداند، طرح چنین دعوایی به منظور تقویت یکی از اصحاب دعوا صورت می گیرد و در این صورت است که با استرداد دادخواست از ناحیه تجدیدنظرخواه، رسیدگی به دعوای ورود ثالث هم منتفی خواهد بود.

 

۴۲

۱-۲: جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر

پیش بینی مرحله تجدیدنظر مبتنی بر انجام قضاوتی شایسته و با این هدف است که هر چه سریع تر به اختلافات مطروحه پایان داده شود به گونه ای که حتی الامکان اختلافات، تماما با رایی واحد فصل شود. برداشت مزبور از تجدیدنظر، جلب ثالث را در این مرحله اگر چه خلاف قاعده مقرر در ماده ۷ ق.آ.د.م است توجیه می کند. ماده ۱۳۵ قانون مزبور به هر یک از اصحاب دعوای تجدیدنظر اجازه می دهد که تا پایان جلسه اول دادرسی مرحله تجدیدنظر، در صورتی که جلب شخص ثالثی را لازم بداند، جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز پس از جلسه، با تقدیم دادخواست به دادگاه تجدیدنظر درخواست جلب او را نماید( شمس، منبع پیشین، ص۳۳۶ ). ولی در عمل و شیوه قضایی که در کشورمان رایج است معمولا در دعاویی که در دادگاه تجدیدنظر مطرح می شود وبا درخواست رسیدگی مجدد از سوی تجدیدنظرخواه، دادگاه تجدیدنظر را مجبور به دوباره قضاوت کردن می کند، وقت رسیدگی تعیین نمی گردد و دادگاههای تجدیدنظر با ملاحظه پرونده و محتویات آن و لایحه دفاعیه طرفین اتخاذ تصمیم می نماید و بطور نادر و در صورت نیاز به توضیح، اقدام به تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ اخطار وقت رسیدگی به طرفین می نمایند. لذا با توجه به مراتب فوق عملا تشخیص جلسه اول رسیدگی در دادگاه تجدیدنظر غیرممکن بوده و  شخصی که قصد جلب شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر دارد عملا با مشکل مواجه می شود. لذا برای حفظ حقوق تجدیدنظرخواه در این مرحله بهتر است دادخواست جلب شخص ثالث هم زمان با دادخواست تجدیدنظرخواهی تقدیم گرددد و اگر تجدیدنظرخوانده نیز قصد جلب شخص ثالث را در مرحله تجدیدنظر داشته باشد ضمن پاسخ به تجدیدنظرخواهی، دادخواست جلب ثالث را به همراه لایحه دفاعیه خود هم زمان به دادگاه ارسال نماید (ابهری ،تقریرات درس آیین دادرسی مدنی،جزوه آیین دادرسی مقطع ارشد).

جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر، ثالث را اجبارا از امتیاز دو درجه ای بودن دادگاه ماهوی محروم می نماید. در برخی موارد، ثالث جلب می‌شود تا به طور مستقل در برابر جالب محکوم شود (جلب ثالث اصلی یا استقلالی). گاهی هم، جلب می‌شود، تا او نیز با طرف مقابل محکوم شود و نظر به اعتبار امر قضاوت شدۀ رایی که صادر می‌شود، از

۴۳

شکایت احتمالی او نسبت به رای جلوگیری شود. گاه نیز ثالث، برای این جلب می‌شود که موضع جالب را تقویت کند (جلب ثالث تبعی). دخالت شخص ثالث که در نتیجۀ اقامۀ دعوای جلب ثالث صورت می‌گیرد، نتایج زیر را در پی دارد: اولاً موجب اطاله دادرسی می‌شود؛ ثانیاً موجب انحراف از قاعده صلاحیت محلی می‌شود (صدر زاده افشار، ۱۳۹۰، ص ۳۷۴ ؛ متین دفتری، ۱۳۸۱، ص ۳۲۹ ).

بند دوم : تغییر عین مال به قیمت آن و بالعکس

به موجب بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م ، مطالبه قیمت محکوم به که عین آن موضوع رای بدوی بوده و مطالبه عین مالی که قیمت آن در مرحله بدوی مورد حکم قرار گرفته، در مرحله تجدیدنظر ادعای جدید شمرده نمی شود. نص قانون در این خصوص به اندازه ای روشن است که نیاز به توضیح ندارد .

اما پرسش این است که چنانچه خواسته خواهان در مرحله نخستین عین مالی باشد و دادگاه خوانده را محکوم به رد آن نماید، آیا در صورتی که محکوم علیه درخواست تجدیدنظر ننموده باشد، خواهان می تواند به استناد نص صریح قانون تنها برای تبدیل عین مال به قیمت آن، از حکمی که کلا به نفع او صادر شده درخواست تجدیدنظر نماید یا درخواست تبدیل عین به قیمت مال منوط به محکومیت خواهان در دعوای مطالبه عین مال در مرحله نخستین است تا در مقام تجدیدنظرخواهی آن را مطرح نماید ؟

آنچه مسلم است اعمال بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م متوقف بر این است که دعوای تجدیدنظر مطرح شده باشد. از شرایط اقامه دعوای تجدیدنظر ذینفع بودن تجدیدنظر خواه است. بنابراین، در صورتی که خواهان برای مثال مطالبه عین مالی را نموده و خوانده محکوم به ردآن شده است تنها محکوم علیه می تواند نسبت به حکم تجدیدنظرخواهی نماید در نتیجه اگر خوانده اقدام به تجدیدنظرخواهی ننماید دعوای تجدیدنظر مورد رسیدگی قرار نمی گیرد تا امکان طرح درخواست تبدیل عین مال به بهای آن وجود داشته باشد. ولی اگر خواهان در دعوای مطالبه عین مال محکوم به بی حقی شده باشد می تواند در مقام تجدیدنظرخواهی از مقررات بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مذکور استفاده نموده و مطالبه

۴۴

عین را تبدیل به بهای آن نماید. در حقیقت موضوع رای قرار گرفتن و یا مورد حکم واقع شدن اعم از این است که نتیجه حکم له خواهان و یا علیه او باشد.۱ از سوی دیگر، چنانچه خوانده محکوم به رد عین مال گردد و از حکم محکومیت خود تجدیدنظرخواهی نماید، تجدیدنظرخوانده ( خواهان مرحله بدوی ) می تواند در لایحه جوابیه درخواست عین مال را که در مرحله نخستین مطرح نموده به درخواست بهای آن تبدیل نماید.این موضوع، درجائی اتفاق می افتد که مالک تقاضای مطالبه عین مال مغصوب از غاصب را نموده است ولی در مرحله تجدیدنظر، معلوم شده است که مال مذکورتلف شده که خواهان می تواند تقاضای قیمت آن را بنمایدیا بالعکس، خواهان به تصور تلف عین مال، قیمت آن را مطالبه کرد ولی در مرحله تجدیدنظر، معلوم شده است که عین مال موجود است و لذا خواهان در مرحله تجدیدنظر، تقاضای عین مال بجای قیمت آن را می کند.

بند سوم : حقوق حال شده پس از اقامه دعوای مرحله نخستین  

به موجب بند۲ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م و با لحاظ صدر ماده مزبور، ادعای اجاره بها و بقیه اقساط آن و اجرت المثل و دیونی که موعد پرداخت آن در جریان رسیدگی بدوی رسیده، ادعای جدید شمرده نمی شود. بنابراین طرح آن در مرحله تجدیدنظر، مجاز است. علاوه براین، سایر متفرعات دعوا، از قبیل ضرر و زیان که در زمان جریان دعوا یا بعد از صدور رای بدوی به خواسته اصلی تعلق گرفته و مورد حکم واقع نشده یا موعد پرداخت آن بعد از صدور رای بدوی رسیده باشد می تواند در مرحله تجدیدنظر درخواست شود. در این خصوص نیز باید توجه داشت که چنانچه خوانده در دعوا کلا محکوم شده باشد و از رای بدوی تجدیدنظر خواهی ننماید، طرح ادعای مزبور، به این علت که مرحله تجدیدنظر وجود ندارد، منتفی می باشد. در حقیقت، در چنین صورتی، خواهان بدوی، (محکوم له) نیز به علت نداشتن نفع، حق تجدیدنظرخواهی ندارد، تا بتواند ادعاهای مزبور را مطرح کند(شمس، منبع پیشین، ص۳۵۶).

۱- حکم اصراری دادگاه استان مرکزی که به موجب رای شماره ۱۶۷۲شعب حقوقی دیوان عالی کشور ابرام شده است.

 

۴۵

 

بند چهارم : تغییر عنوان خواسته

به موجب بند ۳ با لحاظ صدر ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م « تغییر عنوان خواسته از اجرت المسمی به اجرت المثل یا بالعکس» ادعای جدید شمرده نمی شود و بنابراین قابل طرح در مرحله تجدیدنظر می باشد.

در این خصوص نیز تغییر مزبور مستلزم تجدیدنظرخواهی از رای می باشد. بنابراین اگر خواهان در دعوا کلا پیروز شده باشد و خوانده نیز تجدیدنظر خواهی ننماید طرح ادعای مزبور منتفی می شود. برای مثال می توان به اقامه دعوای موجر علیه مستاجر برای مطالبه اجرت المسمی عین مستاجره  بعد از انقضای اجاره نامه،  برای اخذ اجاره بهای معادل اجرت المسمی مدت اجاره اشاره کرد. در اینجا اگر مستاجر طی حکم دادگاه بدوی محکوم به پرداخت اجاره بهای معادل اجرت المسمی مدت اجاره بعد از انقضای اجاره نامه به نفع موجر محکوم شود و مشارالیه درخواست تجدیدنظرخواهی کند، خواهان دعوای بدوی می تواند خواسته خود را از اجرت المسمی به اجرت المثل تغییر بدهد و این تغییر ادعای جدیدی محسوب نمی شود.

گفتار چهارم : ادعاهای مطروحه در قالب دفاع

بند ۲ ماده ۵۰۸ ق.ق مقرر می داشت« ادعایی که دفاع محسوب شود از قبیل تهاترو…» ادعای جدید شمرده نشده و بنابراین طرح آن در مرحله تجدیدنظر تصریح شده بود. در ماده ۳۶۲ ق.ج. مورد مزبور، به حق تصریح نگردیده است. در حقیقت، چون تجدیدنظر دوباره قضاوت کردن است، هر یک از اصحاب دعوا می تواند دفاعیات خود را در مرحله تجدیدنظر مطرح نماید، مگر این که با دفاعیات مرحله بعدی تعارض داشته و یا خلاف آن پیش بینی شده باشد. بنابراین، عدم تصریح قانون جدید به تجویز طرح دفاع جدید در مرحله تجدیدنظر به علت بدیهی بودن آن است. در عین حال چنانچه دفاع جدید در مرحله تجدیدنظر با ادعایی که در مرحله بدوی مطرح شده در تعارض باشد شنیدن آن، به همین علت، باید ممنوع شمرده شود. بنابراین در صورتی که برای مثال خوانده در مرحله بدوی نسبت به مستند دعوایی که خواهان به خواسته مطالبه وجه اقامه نموده، ادعای جعل یا اظهار انکار یاتردید نموده باشد،

۴۶

ادعای پرداخت وجه سند یا انجام هرنوع تعهدی نسبت به آن در مرحله تجدیدنظر ممنوع است؛ این امر به روشنی در ماده ۲۲۸ق.ج. تصریح گردیده است.افزون برآن بموجب ماده ۲۱۷ همان قانون نیز اظهار انکار یا تردید نسبت به اسناد باید حتی الامکان تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید. البته در مواردی که رای دادگاه بدون دفاع خوانده صادر می شود، خوانده در صورت تمایل ، ضمن شکایت از آن باید انکار وتردید نسبت به سند مستند دعوا را مطرح کند. ادعای جعل نسبت نسبت به اسناد و مدارک نیز باید در همین مقاطع دادرسی مطرح شود.بنابراین اظهار انکار، تردید و یا ادعای جعل نسبت به سندی که در مرحله نخستین توسط خواهان، در خواست و یا توسط خوانده در اولین جلسه دادرسی مورد استناد قرار گرفته است در مرحله تجدیدنظر، اگرچه دفاع شمرده می شود، به علت مخالفت با مواد مزبور مجاز نمی باشد.

مبحث چهارم: درخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

گفته شد که تجدیدنظر، دوباره قضاوت کردن وبازبینی رای مرحله بدوی است. اما تجدیدنظر در صورتی انجام می شود که علاوه بر اینکه رای صادره از شعبه بدوی در چارچوب قانون قابل تجدیدنظر باشد بلکه شخصی که می خواهد از این حق قانونی ومسلم خود استفاده کند باید درخواست تجدیدنظر بنماید و دادگاه تجدیدنظر در پی درخواست مشارالیه باید با در نظر گرفتن مقررات شکلی و ماهوی نسبت به درخواست تجدیدنظر رسیدگی و انشای رای نماید. بنابراین تجدیدنظر خواه اگر قصد استفاده از حقوق خود در این راستا را دارد باید اقدام به درخواست تجدیدنظر نماید. چرا که شروع به رسیدگی در دادگاه تجدیدنظر مستلزم تقدیم دادخواست تجدیدنظر می باشد. محکوم علیه رای بدوی که قصد تجدیدنظر خواهی از رای صادره علیه خود را داشته باشد یعنی اگر بخواهد ازحقوق  تجدیدنظر خود استفاده نماید تا به نتیجه منظور برسد  باید شرایط دادخواست تجدیدنظر و مرجعی که باید دادخواست را تقدیم کند و همچنین جریان آن تا ارسال پرونده به دادگاه تجدید نظر را رعایت نماید .

 

دانلود پایان نامه حقوق با موضوع شرایط دادخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن
گفتار اول: شرایط دادخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن 

ماده ۳۳۹ ق.آ.دم مقرر می دارد« متقاضی تجدیدنظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت مقرر به دفتر دادگاه صادرکننده رای یادفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا توقیف است تسلیم نماید». برای اینکه متقاضی تجدیدنظر که قصد وی از تجدیدنظرخواهی، علاوه بر استفاده از این حق قانونی خود، نقض دادنامه بدوی است که علیه وی صادر شده است، باید در دادخواست تجدیدنظر شرایطی را همچون دادخواست بدوی رعایت نماید که می توان آنها را با توجه به ضمانت اجرای آنها به سه دسته تقسیم نمود.

بند اول: دارای ضمانت اجرا

در دادخواست تجدیدنظر همانند دادخواست مرحله بدوی، نام ونام خانوادگی، اقامتگاه، شغل سن، تجدیدنظرخواه و همچنین در صورتی که وکیل داشته باشد مشخصات کامل وکیل با محل اقامتگاه آن، باید در دادخواست نوشته شود .(بند ۱ ماده ۳۴۱ ق.آ.د.م ) اگر مشخصات تجدیدنظرخواه در دادخواست نوشته نشود و معلوم نباشد دادخواست دهنده چه کسی است ویا اقامتگاه تجدیدنظرخواه معلوم نباشد و پیش از پایان مهلت تجدیدنظر تکمیل یا دادخواست را تجدید ننماید، دادخواست مزبور پس از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی به موجب قراری که دادگاه دریافت کننده دادخواست تجدیدنظر صادر می کند، دادخواست را رد می نماید. قرار رد دادخواست ظرف ده روز از تاریخ الصاق به دیوار دادگاه قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان می باشد. ( ماده ۳۴۴ ق.آ.د.م)

با توجه به ماده ۳۳۹ قانون آیین دادرسی مدنی اگر دادخواست تجدیدنظر به شعبه صادرکننده رای معترض عنه تقدیم نشود، مثلا به شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان ارائه گردد و دادخواست هر یک از شرایط مندرج در مشخصات تجدیدنظرخواه را نداشته باشد، شعبه اول دادگاه تجدیدنظر چه وظایفی در قبال  چنین دادخواست تجدیدنظری دارد. آیا شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان می تواند راسا قرار رد چنین دادخواستی را صادر نماید یا این جزء وظایف و اختیارات دادگاه صادر کننده رای بدوی است؟ قانون آیین دادرسی مدنی دراین خصوص ساکت است و صراحتا

۴۸

ماده ای در قانون فوق وجود ندارد که تکلیف چنین دادخواست هایی را مشخص نماید ولی با بهره گرفتن از قرینه تبصره ۱ ماده ۳۳۹ قانون مزبور که مقرر می دارد بعد از ثبت دادخواست ورسید آن به تجدیدنظرخواه، دادخواست                                 تجدیدنظر را به همراه ضمائم آن به دادگاه صادر کننده رای معترض عنه ارسال می نماید و همچنین با بهره گرفتن از ماده ۳۴۵ قانون فوق، بایستی دادخواست تجدیدنظر یاد شده با کلیه ضمائم آن به دادگاه بدوی صادر کننده رای ارسال  و آن دادگاه بعد از رویت دادخواست تجدیدنظرخواهی و اینکه مشخصات تجدیدنظرخواه یا اقامتگاه قانونی وی در دادخواست تقدیمی معلوم و مشخص نیست بعد از پایان مهلت تجدیدنظر، راسا اقدام به صدور قرار رد  دادخواست تجدیدنظر می نماید و این قرار از تاریخ الصاق به دیوار دادگاه ظرف ده قابل اعتراض در دادگاههای تجدیدنظر استان می باشد(بهرامی، ۱۳۸۲، ص۳۳۲).

شخصی که دادخواست تجدیدنظر فوق را به دادگاه ارائه داده ،بعد از صدور قرار رد دادخواست

 

ظرف مهلت قانونی می تواند بدون اینکه نیاز به تقدیم دادخواست یا هزینه دادرسی داشته باشد، طی در خواستی به قرار صادره اعتراض نماید. دادگاه  اعتراض را به همراه دادخواست تجدیدنظر و قرار صادره  به دادگاه تجدیدنظر ارسال می کند. رای دادگاه تجدیدنظر در خصوص اعتراض فوق اعم از اینکه مبنی بر رد یا تایید قرار رد دادخواست باشد قطعی است. در صورتی که قرار رد دادخواست در دادگاه تجدیدنظر رد شود، دادخواست تجدیدنظر به دادگاه بدوی برگشت داده می شود تا جریان قانونی خود را در صورتی که نقص دیگری نداشته باشد طی کند و تمام آثار خود را از تاریخ تقدیم دادخواست تجدیدنظر دارا خواهد بود.

بند دوم : فاقد ضمانت اجرا

دادخواست تجدیدنظر باید روی برگ های مخصوص و به زبان فارسی نوشته شده و دادخواست دهنده آن را امضا نموده باشد. البته این شرایط در هیچ کدام ا ز مواد باب چهارم قانون آیین دادرسی مدنی که مربوط به تجدیدنظر می باشد تصریح نشده است. در صدر ماده ۵۱ قانون مزبور در خصوص شرایط دادخواست نخستین چنین شرطی قید گردیده که با بهره گرفتن از وحدت ملاک آن با توجه به عمومات واطلاق ماده ۵۱ و محتویات ماده ۳۵۶ قانون مذکور،

۴۹

می توان استنباط نمود که نوشتن در برگه های مخصوص و به زبان فارسی نیز در مرحله تجدیدنظر الزامی می باشد. بنابراین، در پرونده ای که با ۹۲۰۲۵۸ در شعبه ۳۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران مطرح بوده است، دادگاه به لحاظ عدم تنظیم دادخواست تجدیدنظر بر روی برگه مخصوص ، قرار رد تجدیدنظرخواهی صادر کرده است. شعبه ۶ دیوان عالی کشور در حکم شماره ۸۷۰ مورخه ۲۴/ ۰۷/ ۱۳۳۰ بیان داشته« اگر محکوم علیه در ظرف مدت قانونی روی برگ دادخواست غیر چاپی از حکم بدوی پژوهش بخواهد و دادگاه هم همین برگ را دادخواست تلقی واقدام به اخطار رفع نقص نماید و او نیز در مدت پنج روز دادخواست چاپی تنظیم و با الصاق تمبر قانونی آن را تکمیل نماید در این صورت رد دادخواست پژوهشی به عنوان دادخواست چاپی در خارج از مدت مقرر به دفتر رسیده صحیح نیست».(متین دفتری، احمد، ص۲۱۳)

 

عدم پرداخت هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظر با توجه به ماده ۳۴۱ قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی نشده است. لذا اگر دادخواست تجدیدنظر بدون واریز  هزینه دادرسی به دادگاه بدوی صادرکننده رای تقدیم شود تکلیف چیست؟ همانطوری که اشاره شد درباب چهارم از قانون آیین دادرسی مدنی که مربوط به تجدیدنظر می باشد، قانونگذار سکوت اختیار کرده است و در هیچ یک از مواد مربوط به تجدیدنظر، در خصوص ضمانت اجرای عدم پرداخت هزینه دادرسی سخن به میان نیاورده است. لذا باید دادگاه  صادرکننده رای بدوی از وحدت ملاک ماده ۵۳ قانون مذکور استفاده نموده و بصورت کتبی به دادخواست دهنده، اخطاری مبنی بر رفع نقص دادخواست تجدیدنظر فرستاده ظرف مهلت قانونی نسبت به واریزهزینه های دادرسی مربوط به مرحله تجدیدنظر اقدام نماید. اگر دادخواست دهنده ظرف مهلت قانونی اقدام به رفع نقص ننماید، دادخواست مشارالیه رد خواهد شد. مگر اینکه به موجب قانون معاف از پرداخت هزینه دادرسی باشد. همچنین، در صورتی که حکم اعسار از هزینه  دادرسی در مرحله بدوی را داشته باشد، می تواند در مرحله تجدیدنظر نیز از این امتیاز برخوردارباشد و یا اینکه ضمن دادخواست تجدیدنظر در خواست اعسار از هزینه های دادرسی را نماید که این درخواست در صلاحیت دادگاهی است که رای مورد درخواست تجدیدنظر را صادرکرده است(ابهری، تقریرات آیین دادرسی مدنی، مقطع کارشناسی ارشد سال ۱۳۹۲).

 

 

۵۰

بند سوم: ضمانت اجرای توقیف دادخواست

در دادخواست تجدیدنظر، علاوه بردرج مشخصات کامل تجدیدنظرخواه، باید مشخصات تجدیدنظرخوانده، حکم یا قراری که از آن درخواست تجدیدنظر شده و در صورتی که به دلیل جدید استناد نموده که بصورت سند باشد، رونوشت گواهی شده آن باید پیوست نماید. چنانچه دادخواست دهنده عنوان قیمومت، ولایت، وصایت، وکالت یا مدیر شرکت و امثال آنها باشد باید رونوشت سندی که دلالت بر سمت او باشد پیوست دادخواست نماید و علاوه بر آنها دادخواست و پیوستهای آن باید به تعداد تجدیدنظر خوانده بعلاوه یک نسخه باشد.(ماده ۳۴۳ ق.آ.د.م ) در صورتی که دادخواست دهنده شرایط فوق را رعایت ننماید دادخواست تجدیدنظر به جریان نمی افتد. در این خصوص مدیر دفتر دادگاه صادرکننده رای بدوی ظرف دو روز نقایص را بطور کامل نوشته و به موجب اخطار ی که اخطار رفع نقص نامیده می شود، دادخواست دهنده را در جریان نواقص دادخواست می گذارد، مشارالیه بایستی ظرف مدت ده روز یا دو ماه برحسب مورد(شمس، منبع پیشین ،ص۳۶۲)نسبت به رفع نواقص، اقدام نماید و اگر لازم باشد دادخواست را تجدید نماید. در صورتی که ظرف مهلت های فوق اقدام به رفع نقص نمود دادخواست وی به جریان می افتد در غیر این صورت به موجب قرار دادگاه  دادخواست رد می شود. قرار رد دادخواست ظرف بیست روز، یا دو ماه برحسب مورد قابل تجدیدنظر در دادگاههای استان می باشد، رای دادگاه تجدیدنظر در این خصوص قطعی است(تبصره ۲ ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م).

گفتار دوم:  تکالیف دادگاه بدوی نسبت به دادخواست تجدیدنظر ثبت شده  وضمانت اجرای آن در راستای حقوق تجدیدنظرخواه

افرادی که در رای بدوی صادره از دادگاه نخستین، محکوم شده اند، در صورتی که رای صادره قابلیت تجدیدنظرخواهی داشته باشد می توانند از این حق خود استفاده کرده و اقدام به تجدیدنظر از رای صادره نمایند. ولی در این بین برخی افراد توانایی مالی برای مشاوره گرفتن از وکیل یا اعطای وکالت به وکیل برای پیگیری پرونده در مرحله تجدیدنظرخواهی را ندارند. لذا مجبورند خودشان راسا اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظر نمایند.که در این

۵۱

خصوص با سه مقوله مواجه می شویم. افرادی که اطلاع جزئی از مسائل حقوقی دارند و یا به دلیل کنجکاوی به مدت زمانی که مهلت تجدیدنظرخواهی در رای بدوی قید شده توجه می نمایند، یا در خصوص نحوه اعتراض تجدیدنظر از رای صادره، از شعبه صادرکننده رای کمک می گیرند، یا با حضور در اتاقهای  معاضدت از وکلا کمک می گیرند ویا  به قسمت مشاوره و ارشاد مستقر در دادگستری مراجعه و از آنان یاری می طلبند، معمولا چنین اشخاصی، دادخواست خود را در مهلت قانونی وبصورت کامل به دادگاه صادر کننده رای بدوی ارائه می دهند. ولی برخی افراد نیز بدون توجه به مدت زمان درج گردیده در دادنامه  بدوی نسبت به درخواست تجدیدنظر، خارج از مهلت قانونی اقدام به در خواست تجدیدنظر می نمایند. برخی دیگر نیز علیرغم اینکه در مدت قانونی اقدام به درخواست تجدیدنظر می نمایند ولی به دلیل پایین بودن سطح اطلاعات آنان، معمولا دادخواست تجدیدنظر را ناقص به دادگاه ارائه می دهند. در این بخش به تکالیف دادگاه بدوی برای محفوظ ماندن حقوق تجدیدنظرخواه در برابر دادخواست های فوق می پردازیم.

بنداول:تقدیم دادخواست خارج از مهلت قانونی

شخصی که در رای بدوی محکوم گردیده، در صورتی که رای قابل تجدیدنظر باشد و بخواهد ازاین حق قانونی خود استفاده نماید باید دادخواست تجدیدنظر را در مهلت قانونی به دادگاه صادر کننده رای یا دفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا زندانی است تقدیم نماید. دفاترمربوطه مکلف به ثبت دادخواست و دادن رسید به درخواست کننده تجدیدنظرمی باشندثبت دادخواست فوق تاریخ تجدیدنظرخواهی محسوب می شود.  (ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م) دفتر دادگاه صادرکننده رای پس از ثبت دادخواست باید ابتدا به تاریخ دادخواست تجدیدنظر و  تاریخ ابلاغ رای  بدوی به در خواست دهنده تجدیدنظر دقت نماید. در صورتی که دادخواست خارج از مهلت قانونی تقدیم شده باشد و لو اینکه ناقص باشد به نظر دادگاه صادرکننده رای معترض عنه برساند. در این صورت دادگاه به تاریخ تقدیم دادخواست توجه نموده و در صورتی که بدون اعلام عذر موجه، خارج از مهلت قانونی تقدیم شده باشد نسبت به صدور قرار رد آن اقدام می نماید.چنانچه دادخواست تجدیدنظر با ذکر عذر موجه مندرج در ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی تقدیم شده باشد. دادگاه باید به جهات عذر موجه و دلایل آن رسیدگی کرده و در صورتی که

۵۲

تشخیص دهد دلیل عدم تقدیم دادخواست تجدیدنظر در مهلت قانونی عذر موجه بوده با صدور قرارقبولی، دادخواست را برای اقدامات بعدی  به دفتر برمی گرداند.در غیر این صورت یعنی زمانی که دلایل تجدیدنظرخواه در تقدیم دادخواست خارج از مهلت را موجه تشخیص ندهد مبادرت به صدور قرار رد داخواست خواهد کرد. قرار رد دادخواست در کلیه حالتهای فوق ظرف  بیست  روز به استناد تبصره۲ماده ۳۳۹ق.آ.د.م قابل تجدیدنظر در دادگاههای تجدیدنظر استان می باشد. رای دادگاه تجدیدنظر در این خصوص قطعی می باشد.

بند دوم: تقدیم دادخواست تجدیدنظر ناقص

دفتر دادگاه صادر کننده رای مرحله نخستین، پس از ثبت دادخواست و یا در صورتی که دادخواست به دفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر  یا دفتر بازداشتگاه تقدیم شده باشد، آنان بعد از ثبت دادخواست تجدیدنظر، دادخواست را به همراه ضمایم آن به دادگاه صادرکننده رای بدوی می فرستند. دفتر دادگاه بدوی صادرکننده رای چنانچه درخواست تجدیدنظر را در مهلت قانونی تشخیص دهد، باید آن را  از حیث دارا بودن شرایط قانونی مورد بررسی قرار دهد. در صورتی که دادخواست شرایط لازم را نداشته باشد، طبق مقررات برای حفظ حقوق تجدیدنظرخواه اقدام می نماید . یعنی اگر مشخصات تجدیدنظرخواه و اقامتگاه او مشخص نباشد و تا پایان مهلت تجدیدنظر اقدامی برای تکمیل دادخواست درآن خصوص از طرف دادخواست دهنده صورت نگیرد به موجب قرار دادگاه دادخواست رد می شود و اگر مشخصات تجدیدنظرخوانده یا اقامتگاه او یا حکم و قراری که از آن تجدیدنظرخواهی شده است و همچنین در صورتی که تاریخ ابلاغ رای و دلایل تجدیدنظرخواهی یا دادگاه صادر کننده رای معترض عنه را در دادخواست تجدیدنظر قید نکند، دادخواست او به جریان نمی افتد. مدیر دفتر بدوی ظرف دو روز از تاریخ وصول دادخواست، نقایص آن را بطور تفصیل به دادخواست دهنده بطور کتبی اطلاع داده و از روز ابلاغ دو روز به او مهلت می دهد که نقایص را رفع کند و اگر محتاج به تجدید دادخواست است آن را تجدید نماید، در غیر این صورت برابر تبصره  ۲ ماده۳۳۹ ق.آ.د.م اقدام خواهد کرد.بدین معنا که به موجب قرار دادگاه دادخواست رد خواهد شد.  این قرارظرف بیست روز قابل تجدیدنظر در دادگاههان خصوص قطعی می باشد.

 

۵۳

بند سوم : تقدیم دادخواست کامل در مهلت قانونی

 در صورتی که دادخواست در مهلت قانونی تقدیم شده باشد و یا چنانچه به ادعای وجود عذر موجه خارج از مهلت تقدیم شده و عذر اعلام شده موجه دانسته شود و افزون بر آن، کامل بوده و یا در مهلت مقرر تکمیل و یا تجدید شود، مدیر دفتر دادگاه صادر کننده رای مرحله بدوی باید ظرف دو روز یک نسخه از دادخواست و پیوست های آن را برای تجدیدنظرخوانده بفرستد تا ظرف ده روز ار تاریخ ابلاغ پاسخ دهد.( اگر دادگاه تجدیدنظر بدون اینکه دادخواست تجدیدنظر و پیوست های آن به تجدید نظر خوانده ابلاغ شده باشد رسیدگی نماید چون مشارالیه از طرفیت در دادرسی بی خبر بوده، رسیدگی دادگاه تجدیدیدنظر برخلاف اصول و مقررات قانونی خواهد بود). پس از پایان مهلت یاد شده اعم از اینکه پاسخی رسیده یا نرسیده باشد پرونده به مرجع تجدیدنظر فرستاده می شود. (ماده ۳۴۶ق.آ.د.م ) تجدیدنظرخوانده نیز می تواند در مقام پاسخ به تجدیدنظرخواه به هر دلیلی که مایل است استناد نماید و هر گونه دفاعی که لازم می داند به عمل آورد و اگر قصد جلب شخص ثالث را دارد به همراه پاسخ، دادخواست جلب شخص ثالث را تقدیم نماید. در خصوص استناد به اسناد همان مقرراتی باید رعایت شود که تجدیدنظرخواه باید رعایت کند. یعنی گواهی برابر با اصل اسناد خود را به همراه سایر دلایل ومدارک ضمیمه  لایحه پاسخ  درخواست تجدیدنظرنماید.

بندچهارم: تقدیم دادخواست تجدیدنظر با وجود اعلام قطعی بودن رای از دادگاه بدوی

به موجب تبصره ۳ ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م« دادگاه صادرکننده رای مرحله بدوی مکلف است در پایین  رای خود قابل تجدیدنظر بودن یا نبودن رای و مرجع تجدیدنظر آن را معین نماید. این امر مانع ازآن نخواهد بود که اگر رای ادگاه قابل تجدیدنظربوده و دادگاه آن را قطعی اعلام کند، هر یک از طرفین طرفین  درخواست تجدیدنظرنماید». لذا با توجه به تبصره فوق ماده ۳۳۹ قانون آیین دادرسی مدنی، اگر با وجود اعلام قطعی بودن رای از سوی دادگاه صادرکننده رای بدوی، شخصی که از رای صادره متضرر شده در مقام تجدیدنظرخواهی از رای فوق برآید. تکلیف و ضمانت اجرای آن چیست؟

 

۵۴

در اینجا ما با دو موضوع مواجه هستیم: ۱- رای صادره از شعبه بدوی  علی رغم اینکه طبق قانون قطعی است ودر ذیل رای نیز قطعی اعلام شده از آن درخواست تجدیدنظر شود. ۲- رای صادره از شعبه بدوی با وجود اینکه در ذیل رای قطعی اعلام شده، طبق قانون غیر قطعی باشد واز آن رای درخواست تجدیدنظر شود. در هر دو مورد دادگاه صادر کنده رای باید دادخواست تجدیدنظرخواهی را از تجدیدنظرخواه قبول کند و بعد از ثبت دادخواست در صورتی که کامل باشد ویا در صورت نقص بعد از رفع نقص در موعد قانونی و تبادل لوایح، پرونده را به دادگاه تجدیدنظر ارسال می کند. دادگاه تجدیدنظر در مورد بند اول یعنی در صورتی که رای صادره طبق قانون قطعی باشد، قرار رد دعوای تجدیدنظر را صادر می کند ولی اگر با توجه به بند دوم رای طبق قانون غیر قطعی باشد در صورتی که رای صادره قرار باشد بعد از نقض، پرونده را به دادگاه بدوی جهت رسیدگی ماهوی می فرستد ولی اگر رای، حکم باشد بعد از نقض، راسا رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نماید.

 مبحث پنجم: درخواست تامین خواسته، دستور موقت و دعوی متقابل در مرحله تجدیدنظر

یکی از مباحثی که همواره در مرحله تجدیدنظر خواهی مورد بحث و بررسی قرار گرفته، درخواست تامین خواسته، دستور موقت و دعوی متقابل در این مرحله است که در سه گفتار مجزا مورد بحث قرار می دهیم.

گفتار اول: درخواست تامین خواسته در مرحله تجدیدنظر

تامین خواسته یکی از تدابیر احتیاطی است که قانونگذار به منظور جلوگیری از تضییع حقوق احتمالی خواهان بر اثر طول دادرسی اتخاذ نموده است و به موجب قراری که توسط دادگاه صادر می شود، خواسته دعوی یا معادل آن از اموال خوانده قبل از شروع دادرسی، در جریان دادرسی و یا بعد از خاتمه یافتن دادرسی توقیف می گردد. به دیگر سخن، خواهان دعوی به استناد مبحث اول فصل ششم ق.آ.د.م (مواد ۱۰۸- ۱۲۹) می تواند قبل از اینکه خوانده دعوی فرصت نقل و انتقال اموال خود را پیدا نماید از دادگاه درخواست کند قرار تامینی به میزان خواسته، از اموال خوانده صادر نماید و با اجرای آن قرار، خواسته دعوی را از تصرفات خوانده محفوظ نگهدارد. بدیهی است اگر مقررات مربوط به قرار تامین راه گشای خواهان دعوی نبود چه بسا خوانده دعوی بعد از اطلاع از دادرسی و طرح دعوی از ناحیه خواهان و با بهره گرفتن از اوقات طولانی دادرسی با نقل و انتقال اموال خود، اجرای حکمی را که بعدا به وسیله

۵۵

دادگاه و به نفع خواهان صادر می گردد بلااثر یا مشکل بنماید. لذا مدعی می تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی یا در جریان دادرسی در موارد زیر درخواست تامین خواسته بنماید و دادگاه مکلف به قبول آن است.

۱-دعوی مستند به سند رسمی باشد.

۲-خواسته در معرض تضییع و تفریط باشد.

۳-مدعی خساراتی را که ممکن است بر طرف مقابل وارد آید نقدا به صندوق دادگاه بپردازد. تعیین میزان خسارات به نظر دادگاهی است که درخواست تامین را می پذیرد.

با توجه به ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م قرار تامین خواسته را تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است می توان درخواست کرد. بنابراین یکی از حقوق تجدیدنظرخواه، درخواست تامین خواسته در مرحله تجدیدنظر می باشد که می تواند ضمن درخواست تجدید نظرخواهی یا موجب دادخواست جداگانه و تا زمانی که حکم قطعی صادر نشده، درخواست تامین خواسته بنماید. درخواست تامین خواسته، طبق قانون بایستی به موجب دادخواست باشد و علاوه بر آن، خواسته دعوی نیز باید منجز، معلوم ومعین باشد.

دادگاه تجدیدنظر پس از دریافت دادخواست تامین خواسته بدون تعیین وقت و در وقت فوق العاده نسبت به قبول یا رد درخواست تامین خواسته نظر می دهد در صورتیکه منجر به قرار قبولی درخواست تامین خواسته گردد این قرار به طرف دعوی یعنی تجدیدنظرخوانده ابلاغ و پس از آن اجرا می گردد و در مواردی که ابلاغ فوری ممکن نباشد یا تاخیر اجرا نیز باعث تضییع یا تفریط حقوق تجدیدنظرخواه گردد در این صورت قرار تامین اجرا و پس از آن ابلاغ می گردد. در صورتی که قرار تامین خواسته به دلیل عدم شرایط قانونی، منجر به رد آن شود، تصمیم قطعی می باشد.  گفتار دوم: درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظر

در اموری که مجتاج به تعیین تکلیف فوری است و همچنین در مورد اشکالاتی که در جریان اجرای احکام یا اسناد لازم الاجرای اداره ثبت پیش می آید و محتاج به دستور فوری است، دادرس دادگاه می تواند به درخواست ذی نفع

۵۶

دستور موقت صادر کند.

با توجه به طولانی بودن دادرسی از زمان تقدیم دادخواست تا صدور حکم و با عنایت به موارد تجدیدنظر و اعتراض که مانع از اجرای حکم می گردد و این امر در برخی موارد با ماهیت اختلافات اصحاب دعوی به اندازه ای نامتناسب است که صدور حکم و اجرای آن همانند- نوش داروی بعد از مرگ سهراب می ماند- قانونگذار از جهت حفظ منافع خواهان مقررات دادرسی فوری را به وجود آورده است.

یکی از حقوق تجدیدنظرخواه، علیرغم سکوت قانونگذار در قانون آیین دادرسی مدنی در مبحث ششم از فصل یازدهم، درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظرخواهی است که در رویه عملی قضایی، تجدیدنظرخواه می تواند ضمن درخواست تجدیدنظرخواهی یا به موجب درخواست جداگانه در اموریکه نیاز به تعیین تکلیف فوری دارد از دادگاه تجدیدنظر درخواست دستور موقت نماید. در قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲، قانونگذار صراحتا در ماده ۳۴ قانون مذکور، اجازه درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظرخواهی را ضمن در خواست یا پس از آن داده است. ولی با وجود ابهام و سکوت قانونگذار در قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظرخواهی، در عمل با توجه به فلسفه و ماهیت وجودی دستور موقت، تجدیدنظرخواه می تواند با توجه به شرایط مقرر در مبحث ششم از فصل یازدهم( مواد ۳۱۰- ۳۲۵) درخواست دستورموقت نماید. بنابراین یکی از حقوق تجدیدنظرخواه، درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظر با توجه به شرایطی که در قانون آیین دادرسی مدنی ذکر گردیده می باشد.

گفتار سوم : درخواست دعوی متقابل در مرحله تجدیدنظر

دعوی تقابل دعوائی است که خوانده در مقابل دعوای خواهان اقامه می کند این دعوی ممکن است به منظور پاسخگوئی به دعوی اصلی، و یا علاوه بر پاسخگوئی، الزام خواهان به پرداخت چیزی و یا انجام امری باشد. به دیگر سخن، خوانده حق دارد در مقابل اداعی خواهان، طرح دعوی بنماید، اگر دعوی خوانده با دعوی اصلی ناشی از یک منشاء و یا با دعوی اصلی ارتباط کامل داشته باشد، دعوی جدید را دعوی متقابل نامند، مرجعی که به دعوی جدید رسیدگی می کد همان دادگاهی است که به دعوی اصلی رسیدگی می نماید مگر اینکه دعوی جدید از صلاحیت

۵۷

ذاتی دادگاه خارج باشد.                                                                                                              در دعوای تقابل باید شرایط زیر جمع باشد تا اینکه دعوی را تقابل دانست و با پرونده اصلی توامان رسیدگی نمود:

الف- از طرف خوانده دعوی بر علیه خواهان طرح شود.

ب-با دعوی اصلی ارتباط کامل داشته باشد.

ج-در مهلت مقرره قانونی طرح شده باشد.( ماده ۱۴۳ق.آ.د.م)

طبق ماده ۱۴۳ق.آ.د.م که مقرر می دارد”دادخواست دعوای متقابل باید تا پایان اولین جلسه دادرسی تقدیم شود و اگر خواهان دعوای متقابل را درجلسه دادرسی اقامه نماید، خوانده می تواند برای تهیه پاسخ و ادله خود تاخیر جلسه را درخواست نماید. شرایط و موارد رد یا ابطال دادخواست همانند مقررات دادخواست اصلی خواهد بود”

بنابراین با توجه به ماده فوق، مهلت تقدیم دادخواست دعوی متقابل پایان اولین جلسه دادرسی می باشد. لذا در مرحله تجدیدنظرخواهی، تجدیدنظرخوانده نمی تواند تقاضای دعوی تقابل نماید، زیرا جلسه اول دادرسی تنها به مرحله نخستین اختصاص دارد و تصور آن در مرحله تجدیدنظر تالی فاسد به وجود می آورد. لذا دعوی متقابل اختصاص به مرحله بدوی آن هم تا پایان جلسه اول امکان پذیر بوده و در مرحله تجدیدنظر اعمال نمی شود.

مبحث ششم:ادعای اعسار ازهزینه دادرسی و استرداد دادخواست تجدیدنظرخواهی و ضمانت اجرای آنها

 در این مبحث ابتدا ادعای اعسار از هزینه دادرسی تجدیدنظرخواهی و سپس استرداد  دادخواست تجدیدنظر        ضمانت اجرای آن، بررسی می شود.

گفتار اول : ادعای اعسار از هزینه دادرسی

اعسار از ریشه «عُسر» که واژه عربی است ،به معنای نیازمند شدن و تُهی دستی است. در فقه ناتوانی شخصی از پرداخت حقوق و دیون خود را به دلیل عدم دارایی اعسار می­گویند. مشهور فقهاء رابطه دو اصطلاح اعسار و افلاس را تساوی می­دانند و فرقی بین دو اصطلاح قائل نیستند و کسی را که معسر می­شود «محجور» دانسته‌اند. اعسار در                        ۵۸

حقوق صفت کسی است که تاجر نباشد و به جهت کافی نبودن دارایی یا دسترسی نداشتن به آن قدرت دادن بدهی های خود و یا هزینه های دادرسی را نداشته باشد،  و در ماده ۵۰۴ ق.آ.د.م نیز همین مفهوم بیان شده است. در ماده یک قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳، معسر را کسی می‌داند که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد.

فلسفه گرفتن هزینه دادرسی، تضمینی است برای جلوگیری از دعاوی واهی، اما هر جا که یک دعوای واقعی و قابل طرحی، به علت عدم توانایی شخص در پرداخت هزینه دادرسی عنوان می شود، دولت باید مساعدت کند به همین علت است که مسأله اعسار و معافیت از هزینه دادرسی در قوانین محاکماتی ظاهر گردید. طبق ماده ۵۰۴ ق.آ.د.م معسر از هزینه دادرسی کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود به طور موقت قادر به تأدیه نیست. بنابر تعریف فوق در صورت اعسار از هزینه دادرسی به وجود می‌آید:

الف) به علت اینکه دارایی شخص کفاف پرداخت هزینه دادرسی را نمی‌نماید.

ب) به علت اینکه شخص به خاطر عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه نباشد. برخی از مصادیق عدم دسترسی به مال خودعبارتند از مدلول ماده ۲۷۶ قانون مدنی، یعنی اموالی که حاکم، شخص را در آن ممنوع التصرف کرده است و یا اموال متعلق رهن و معاملات با حق استرداد و مصادیق دیگر. برای معاف شدن موقت از پرداخت هزینه دادرسی

شرایط زیر لازم است:

الف) تقدیم دادخواست اعسار

ب) تاجر نبودن شخص؛ با تاجر مدیون ورشکسته براساس مقررات ورشکستگی که در قانون تجارت آمده است؛ برخورد می­شود. (م ۵۱۲ آ.د.م)

ج) حقیقی بودن شخص؛ در ماده یک قانون اعسار آمده است: «معسر کسی  است…» و واژه «کس» برای اشخاص حقیقی به کار می­رود و نیز اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۶۳۱۵ / ۷ مورخ ۲۴/۶/۱۳۸۰ ۵۹

اظهار داشته است: «مفاد ۲ قانون اجرای محکومیت های  مالی مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ ناظر به افراد حقیقی است و کلمه «هر کس » به اشخاص حقوقی تسری ندارد.»

د) اثبات اعسار از تأدیه هزینه دادرسی

ه) ایرانی بودن خواهان

تجدیدنظرخواه، دادخواست اعسار  از هزینه دادرسی را  می تواند به دو شکل، یکی به صورت دعوای مستقل و دیگری ضمن درخواست تجدیدنظر  مطرح نماید. دادگاه صالح به رسیدگی دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد یا در اصل دعوی حکم صادر کرده است. اما اظهار نظر در مورد اعسار از هزینه تجدیدنظرخواهی با دادگاه نخستینی است که رأی تجدیدنظرخواسته را صادر نموده است نه خود دادگاه تجدیدنظر (م ۵۰۵ ق.ق) یعنی رسیدگی به دعوای اعسار هیچ وقت با  دادگاه تجدید نظر نیست.

تکلیف دفتر دادگاه نسبت به دادخواست اعسار طبق ماده ۵۰۷ ق. آ . د. م  بدین نحو است که مدیر دفتر ظرف دو روز از تاریخ وصول دادخواست اعسار، پرونده را به نظر قاضی دادگاه می رساند تا چنانچه حضور شهود را در جلسه دادرسی لازم بداند به مدعی اعسار اخطار شود که در روز مقرر شهود خود را حاضر نماید. مدیر دفتر نسخه دیگر دادخواست را برای طرف دعوای اصلی ارسال و در ضمن، روز جلسه دادرسی را تعیین و ابلاغ می کند. برای   رسیدگی به دعوای اعسار در هر شکلی که مطرح گردد تشکیل جلسه رسیدگی با رعایت تمام تشریفاتی که برای جلسه رسیدگی در دیگر دعاوی لازم است، ضروری می‌باشد. اصحاب دعوی(مدعی اعسار وطرف دعوای اصلی) برای وقت مقرر دعوت می‌شوند، حاضر نمودن شهود بستگی به نظر دادگاه دارد، ممکن است دادگاه به همان شهادت نامه تفصیلی که ضمیمه دادخواست شده اکتفاءنماید وممکن است از مدعی اعسار بخواهد که شهود خود را حاضر نماید، البته تجدیدنظرخوانده دعوای اعسار هم می تواند دلایلی بر تمکن مدعی ارائه نماید.رای دادگاه درخصوص قبول اعسارحضوری محسوب می شود، یعنی اگر تجدیدنظرخوانده اعسار حاضر نشود و هیچ لایحه ای هم نفرستد و حتی اگر ابلاغ اخطار هم در شکل قانونی بوده و از جلسه رسیدگی اطلاع حاصل نکرده باشد حکم را از وضع حضوری                                                    ۶۰

خارج نمی سازد.در مورد قطعی بودن یا قابلیت تجدیدنظر وفرجام بودن حکم اعسار، قانون نظرخاصی نداشته و مانند            دیگر احکام است که در بحث تجدید نظر و فرجام مورد بحث قرار می­گیرند. اما مطابق رای وحدت رویه شماره ۶۶۲ مورخ ۲۹/۰۷/۱۳۸۲ که مقرر می دارد« برطبق ماده ۲۶ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ حکم رد یا قبول اعسار در مورد محکوم قابل استیناف است و بموجب بند ب ماده ۳۳۱ ق.آ.د.م  کلیه احکام صادره در دعاوی غیر مالی قابل درخواست تجدیدنظر می باشد. بنا به مراتب و با توجه غیر مالی بودن دعوی اعسار، رد یا قبول اعسار قایل تجدیدنظر خواهد بود.( رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای تجدیدنظر جلد۱ شماره ۴۹ ص ۱۴۴) اما در مورد رد یا قبول اعسار از هزینه دادرسی به نظر می رسد با توجه به اینکه طبق رای وحدت رویه فوق، تقاضای اعسار را غیر مالی اعلام نموده است، بنابراین مطابق بند ب ماده ۳۳۱ق.آ.د.م قابل اعتراض و تجدیدنظرخواهی خواهد بود.(مجموعه نشست های قضایی، ۱۳۹۲، جلددوم ص۷۲۳)

در حقوق ایران اصل بر تمکن است و در صورت ادعای خلاف آن، باید اثبات گردد. مدعی اعسار می ­تواند انواع دلایل را به دادگاه ارائه نماید و در مقام اثبات دعوی برآید، معمولی ترین راه اثبات، استفاده از شهود است که طبق ماده ۵۰۶ ق.آ.د.م بیان شده است. شهود حداقل دو نفر و آگاه از وضعیت مدعی باشند.طبق ماده۵۰۷ ق.آ.د.م در صورت لزوم وظیفه احضار شهود با خود مدعی اعسار می‌باشد و اگر مدعی اعسار شهود خود را احضار نکرد دعوای او رد خواهد شد.طبق ماده ۵۰۶ شهادت نامه کتبی باید به دادخواست اعسار ضمیمه شود ولی در رای شماره ۱۵۶ مورخ ۱۷/ ۰۲/ ۱۳۰۳ شعبه ششم دیوان عالی کشور آمده است: «رد دادخواست اعسار به خاطر عدم پیوست استشهادیه صحیح نیست زیرا ضمیمه نشدن چنین استشهادی ممکن است در اصل دعوای اعسار موثر  باشد ولی موجب رد دادخواست نخواهد بود.»

بند اول: پذیرش ادعای اعسار از هزینه دادرسی  

همانطور گفته شد، کسی که بواسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود بطور موقت قادر به تادیه  هزینه دادرسی نیست، معسر شناخته می شود و بعد از اثبات اعسار خود در دادگاه صالح از مزایای حکم اعسارمی تواند برخوردارشودکه از جمله آنها می توان معافیت از پرداخت هزینه دادرسی و همچنین معافیت از هزینه آگهی های                        ۶۱

ابلاغ در روزنامه ( مفهوم ماده ۵۵ق.آ.دم) نام برد.

اگر کسی در رای بدوی صادر شده از دادگاه نخستین محکوم شود و در صورت قابل تجدیدنظرخواهی رای صادره، درخواست تجدیدنظر بکند باید هزینه دادرسی مربوطه را پرداخت نماید.ودر صورتی که توان پرداخت هزینه دادرسی را نداشته باشد با دو حالت مواجه می شویم:

۱۳-                    تجدیدنظرخواه، در مرحله بدوی طی دادخواستی که بطور مستقل تقدیم دادگاه نموده یا در ضمن دادخواست بدوی، اعسار از هزینه دادرسی مرحله نخستین را نموده و آن را به اثبات رسانده است که در این صورت در مقام تجدیدنظرخواهی برای اعسار از هزینه دادرسی این مرحله نیاز به تقدیم دادخواست اعسار مستقل یا ضمن درخواست تجدیدنظرخواهی نیست و مشارالیه می تواند از مزایای  اعساری که در مرحله بدوی به اثبات رسانده در مرحله تجدیدنظر نیز از آن استفاده نماید . (ماده ۵۰۸ ق.آ.د.م )

۲- اگر تجدیدنظرخواه، خوانده دعوی بدوی بوده که رای دادگاه نخستین علیه وی صادر شده یا خواهان دعوای بدوی که در دادگاه بدوی حکم به بی حقی مشارالیه صادرشده است، بخواهد در مقام تجدیدنظرخواهی ازپرداخت هزینه های دادرسی معاف شود باید ضمن درخواست تجدیدنظریا به موجب دادخواست جداگانه، درخواست اعسار از هزینه های دادرسی مرحله تجدیدنظررا مطرح کنند و دادگاه صادر کننده رای معترض عنه به درخواست فوق رسیدگی کرده و در صورت اثبات اعسار از سوی مدعی، وی را موقتا از پرداخت هزینه های دادرسی معاف خواهد کرد. همچنین حق داشتن وکیل تسخیری و معافیت از دادن تامین که باید اتباع خارجه بدهند البته در صورتی که مدعی از اتباع خارجه باشد از امتیازات اثبات اعسار می باشد. ( احمدی، ۱۳۷۵، صص۲۰۳،۲۰۴)