این دیدگاه را می‌توان با اتخاذ رویکردی اجتماعی به بنگاه‌های تجاری به عنوان شکل سازمان‌یافته تجارت و داد و ستد سنتی تبیین کرد. بر این اساس، سهام‌دران واقعی یک بنگاه، تنها مالکان برگه سهام آن نیستند؛ بلکه کارمندان و مدیران، مشتریان و تمامی آحاد جامعه سهام‌دار آن محسوب می‌شوند. با این تلقی، سخن از مسئولیت اجتماعی بنگاه بدون پشتوانه و منطق نیست. از این‌روی، مدیران بنگاه باید انصاف را نه تنها در مورد مالکان سهم بنگاه، بلکه درباره کارکنان، مشتریان و حتی ساکنان دور و نزدیک بنگاه نیز رعایت کنند.۴۱ در حالی که فریدمن رعایت اخلاق حرفه‌ای را تنها به مشارکت شرکت‌ها و بنگاه‌ها در امور عام‌المنفعه تنزل داده است.

از سوی دیگر، اینکه رسالت صاحبان حرفه‌ها را تنها کسب سود قلمداد کنیم، با فلسفه شکل‌گیری حرفه‌ها و مشاغل ناسازگار است. کسب و کار و تجارت اساساً با هدفی عمومی شکل گرفته و در پی تبدیل منابع موجود به کالاها و خدماتی است که سطح زندگی بشر را ارتقا دهد. به این منظور، برخورد مسئولانه و یا غیرمسئولانه تولید‌کنندگان و عرضه‌کنندگان کالاها و خدمات از منابع محدود و اغلب تجدیدناپذیر می‌تواند سطح بهره‌مندی جامعه را تحت تأثیر قرار دهد. با این بیان، پرسش از نیاز به اخلاق حرفه‌ای را می‌توان در چارچوب هدف مورد نظر از کسب و کار، یعنی کمک به پیشرفت افراد جامعه با بهره گرفتن از تقسیم کار پاسخ داد. از‌ این‌روی، سود‌آوری از اهداف شکل‌گیری تجارت است، ولی نمی‌توان آن را ملاک نهایی یا تنها ملاک قلمداد کرد.۴۲

آلبرت دال۴۳ با اشاره به این نکته بیان می‌کند که در دنیای امروز شرکت‌های اقتصادی را نمی‌توان در حد بنگاه‌هایی با هدف کسب سود تنزل داد؛ زیرا ما شهروندان به دلیل نقش این شرکت‌ها در تأمین منافع‌مان و کمک به تحقق اهداف جامعه از آنها حمایت می‌کنیم. بنابراین، بنگاه‌های اقتصادی را باید به مثابه نهاد‌های اجتماعی تلقی کرد که ادامه حیات‌شان تنها تا زمانی توجیه‌پذیر است که کالاها و خدمات‌شان به تأمین اهداف اجتماعی کمک کند.۴۴

دست نامرئی بازار و اخلاق تجارت

اقتصاد‌دانان در توجیه بی‌نیازی از اخلاق کسب و کار، به طور عمده به کارایی دست نامرئی۴۵ بازار اشاره می‌کنند.۴۶ به اعتقاد آنان، دست نامرئی بازار می‌تواند موجب رعایت اخلاق در محیط کسب و کار شود. بر اساس نظریه محوری علم اقتصاد، بازار به منزله عرصه‌ای برای رأی‌گیری عمل، می‌کند و خود مشکل را حل می‌کند. مصرف‌کنندگان با خرید نیازمندی‌هایشان از بازار، به نفع بقای صنایعی رأی می‌دهند که نیاز آنها را به بهترین شکل تأمین می‌کند.۴۷

توجیه مزبور پذیرفته نیست؛ زیرا آرای مصرف‌کنندگان در بازار بسیار غیرشفاف است. در فضایی که مصرف‌کنندگان و تولیدکنندگان بسیاری در بازار فعال‌اند، چه‌بسا صنایعی بتوانند با زیرپا گذاشتن معیارهای اخلاقی به حیات خود ادامه بدهند. در‌حالی که دست نامرئی بازار نتوانسته است در عمل هدف مزبور را تأمین کند و جامعه کنونی با نابسامانی‌های بسیاری از جمله مشکلات تخریب جنگل‌ها و مراتع، آلودگی آب و هوا و بسیاری از مشکلات زیست محیطی مواجه شده است. همچنین فضای رقابتی بازار افزون بر تشدید برخی از بی‌عدالتی‌های اقتصادی در حق نیروی‌های فعال در عرصه تجارت، موجب پدید آمدن بسیاری از فجایع انسانی و زیست محیطی شده است.۴۸

برخی از منتقدان اخلاق کسب و کار معتقدند که تجارت ورای قانون، نیازی به اخلاق ندارد. به نظر آنها قانون می‌تواند قلمرو فعالیت‌های مجاز تجاری را مشخص کند و دیگر ضرورتی برای پرداختن به اخلاق نیست. این استدلال را می‌توان با بهره گرفتن از مثال آلبرت کار۵۰ تبیین کرد. در گذشته کلیدسازان می‌توانستند بر اساس سفارش پستی مشتریان خود، شاه‌کلید بسازند. مشخص است که این کار می‌توانست به سارقان کمک کند که بدون آنکه شناخته شوند، ابزار لازم برای دزدی را فراهم کنند. به‌رغم وجود این مشکل، آلبرت کار معتقد است این عمل کلید‌سازان کاملاً قانونی و حتی اخلاقی است؛ تا آنکه قانونی مبنی بر ممنوعیت قبول سفارش پستی ساخت شاه‌کلید وضع شد، که از آن پس این کار غیرقانونی و غیراخلاقی اعلام شد. به بیان دیگر، پیش از تغییر قانون، کلیدساز می‌توانست با بهره گرفتن از قواعد بازی کسب و کار، سود خود را افزایش دهد و کار او همانند فعالیت هر کاسب دیگری اخلاقی بود.۵۱

استدلال مزبور با این اشکال عمده مواجه است که نمی‌توان رفتاری را به واسطه عدم وجود قانون اخلاقی تلقی کرد. از طرف دیگر، وضع قانون متأثر از نوعی ارزش‌گذاری اخلاقی است. در مثال ذکر‌شده، قانون بدین سبب تغییر کرد که تولید شاه‌کلید و توزیع آن از طریق پست، به علت تسهیل دزدی پدیده‌ای غیر‌اخلاقی بود. این عمل پیش از وضع قانون نیز غیر‌اخلاقی بود و این‌گونه نبود که این رفتار پس از وضع قانون یکباره غیراخلاقی شود.۵۲

تفکیک میان قانون و اخلاق و همچنین اکتفا به قانون با مشکلات بسیاری از جمله ایجاد زمینه برای بروز بسیاری از بی‌عدالتی‌ها در صحنه فعالیت‌های تجاری روبه‌رو است. این نکته را می‌توان با ذکر چند مثال تبیین کرد؛ فرض کنید در کشوری هیچ قانونی برای منع خرید و فروش کودکان وجود نداشته باشد. آیا می‌توان به دلیل نبود قانون ادعا کنیم این کار اخلاقی است؟ مثالی عینی‌تر اینکه فرض کنید شرکتی اروپایی برای دفع زباله‌های رادیواکتیو با تشعشع زیاد، با این مشکل مواجه است که قانون اتحادیه اروپا به او اجازه دفن این مواد در اروپا را نمی‌دهد. آیا این شرکت برای حل مشکل می‌تواند زباله‌ها را در کشوری آسیایی که در آن قانونی مبنی بر ممنوعیت این کار وجود ندارد، تخلیه کند؟ آیا صرف نبود قانون، دلیلی بر اخلاقی بودن آن است؟ عملی که می‌تواند موجب بروز بیماری‌ها و مرگ‌ومیرهای گسترده‌ای در آن کشور شود؟۵۳

به طور کلی، می‌توان این پرسش را مطرح کرد که آیا می‌توان مسئولیت فعالان در فضای کسب و کار را منحصر به وظایف قانونی آنها دانست؟ آیا آنها وظیفه‌ای فرای قانون ندارد؟ آیا آنها نباید به هنگام تصمیم‌گیری به این نکته توجه کنند که چه کسانی ممکن است از تصمیم‌شان آسیب ببیند؟ به بیان دیگر، اگر قانون رفتاری را مجاز شمرد و یا در مورد آن ساکت بود، افراد می‌توانند بدون هیچ محدودیت اخلاقی آن را انجام دهند؟

پاسخ به پرسش‌های مزبور منفی است؛ نمی‌توان رفتاری را به دلیل قانونی بودن اخلاقی نیز قلمداد کرد. هرچند قوانین به طور معمول دیدگاه افراد نسبت به آنچه اخلاقی یا عادلانه است را منعکس می‌کنند، آنها آیینه تمام‌نمای اخلاق نیستند. قوانین بشری را می‌توان در موارد بسیاری بازتاب ضعیفی از آنچه که مردم بر سر اخلاقی بودن آن توافق دارند، قلمداد کرد. گذشته از آنکه اخلاق در مواردی الزاماتی فرای قانون، همچون رحجان انصاف و گذشت در معامله، را ترویج می‌کند.

این نکته را نیز نباید از نظر دور داشت که قوانین در موارد بسیاری ابهام دارند و نمی‌توانند به صورت کامل مشکلات موجود در فضای مبادلات انسانی را حل کنند. اکتفا به قانون حتی می‌تواند در مواردی فاجعه‌آفرین باشد. اکتفا به قانون به طور نمونه می‌تواند به تجار این اجازه را بدهد که محصولات نامرغوب و با کیفیت پایین بهداشتی را به کشورهای جهان سوم صادر کنند و در توجیه رفتارشان که می‌تواند جان بسیاری از انسان‌های بیگناه را به خطر بیندازند، تنها به نبود قانون محدود کننده در آن کشورها استناد کنند. این نقیصه، نقش اخلاق به منزله مکمل قانون و پرکننده رخنه‌های قانونی را برجسته می‌کند. گذشته از آن قانون در مواردی می‌تواند دستاویز مطامع قدرت‌های سیاسی و اقتصادی شود. این قدرت‌ها می‌توانند با وضع قوانین تبعیض آمیز در صحنه تجارت بین الملل زمینه بروز بسیاری از مخاطرات اخلاقی را فراهم آورند. نمونه واضح این امر را تحریم قانونی جمهوری اسلامی از خرید قطعات هواپیماهای مسافربری بئوینگ و ایرباس دانست؛ قانونی که می‌تواند به مرگ انسان‌های بیگناه در اثر استفاده از ناوگان هوایی فرسوده شود.

نگرشی دینی به اخلاق کسب و کار

طرفداران اخلاق کسب و کار با مشکلی اساسی در زمینه ضمانت اجرایی آن در فضای خشک تجارت مواجه‌اند. در بسیاری از موارد، اهل کسب و کار می‌توانند با زیر پا گذاشتن اخلاق به سود بیشتری ـ لااقل در کوتاه‌مدت ـ دست یابند.۵۴ این مشکل، به ویژه در صورت ارائه تفسیری کارکرد‌گرایانه از اخلاق تجارت رخ می‌دهد. این مشکل را می‌توان با اتخاذ رویکردی دینی به اخلاق تجارت و استفاده از راهبردهای دینی برای درونی‌سازی انگیزه‌های اخلاقی در فضای کسب و کار حل کرد؛ ولی آیا اساساً می‌توان به ارائه نوعی اخلاق دینی کسب و کار اقدام کرد؟ برخی به شدت امکان ارائه اخلاق حرفه‌ای کسب و کار با رویکرد دینی را منکر می‌شوند و برخی نیز بر امکان‌پذیر بودن آن استدلال می‌کنند. این اختلاف‌نظر به طور عمده حول محور این نکته گسترش یافته است که آیا می‌توان میان اخلاق فردی و اخلاق اجتماعی ارتباطی ایجاد کرد.

یکی از استدلال‌های ارائه‌شده در نفی رویکرد دینی به اخلاق کار آن است که «اخلاق کسب و کار، اخلاق بازی است و با اخلاق دین متفاوت است».۵۵ این ادعا بر پایه نظریه دوگانگی اخلاق فردی و اخلاق کاری که به طور عمده توسط افرادی چون آلبرت کار، و پیتر فرنچ۵۶ مطرح شده، و مورد تأیید اقتصاددانی چون میلتون فریدمن قرار گرفته است، استوار می‌باشد.

شکل ۱: نظریه دوگانگی اخلاق دینی و اخلاق تجارت

آلبرت کار در توجیه این نظریه معتقد است تجارت ویژگی‌های خشک یک بازی را دارد؛۵۷ او فضای کسب و کار را به بازی پوکر تشبیه می‌کند که در آن بنا بر قاعدهبازی، بازیگر نمی‌تواند بدون لاف زدن و کتمان حقیقت برنده شود؛۵۸ این قاعده بازی است و اشکالی بر آن وارد نیست. بر این اساس، یک تاجر موفق باید لاف زدن و کتمان حقیقت را به مثابه قاعده بازی تجارت یاد بگیرد و بر فنون آن مسلط شود. فریدمن در تأیید نظریه آلبرت کار بیان می‌کند که در صحنه کسب و کار، افراد باید تمامی تلاش خود را برای بیشینه کردن منافع خود مبذول دارند و تنها محدودیت موجود بر سر راه آنها، محدودیت‌های قانونی است.۵۹

در برابر دیدگاه مزبور، برخی با رد نظریه دوگانگی اخلاق فردی و اخلاق کاری، بر امکان‌پذیری رویکرد دینی در اخلاق کسب و کار استدلال می‌کنند. برای نمونه، الیوت درف۶۰ در تبیین رویکرد متفاوت دین به کسب و کار بر وابستگی عرصه‌های مختلف زندگی در نگرش دینی تأکید می‌کند . به نظر او، دین این نگرش را که «کسب و کار، کسب و کار است»، و با جنبه‌های دیگر زندگی مرتبط نیست، مردود می‌شمارد.۶۱

در تبیینی کامل‌تر، کامنیش اخلاق کسب و کار دینی را بر پایه نوعی انسان‌شناسی دینی استوار می‌داند. به اعتقاد او، اخلاق کسب و کار، همانند اخلاقیات مهم دیگر، به گسترش یک انسان‌شناسی دینی یا فلسفی، و یک شناخت از بشریت و اینکه حرفه مناسب برای او چیست، نیازمند می‌باشد.۶۲ کامنیش این ایده را به خوبی گسترش نداده است، ولی ریشه‌یابی انسان‌شناسانه او بسیار راهگشاست. بر این اساس، تفسیری دینی از انسان و هدف او از کار و تلاش، می‌تواند فلسفه و اخلاق کسب و کار را متأثر سازد.

در میان نگرش‌های جدید به اخلاق کسب و کار، می‌توان گرایش‌هایی به استفاده از مفاهیم دینی در تبیین نقش اجتماعی بنگاه‌ها و شرکت‌های تولیدی مشاهده کرد.۶۳ برای نمونه، کیت دیویس۶۴ معتقد است در عصر کنونی کسب و کار نقش اجتماعی جدید پیدا کرده است و می‌توان صاحبان حرفه‌ها و صنایع را امانت‌دار منابع جامعه تلقی کرد. از این‌روی، استفاده از منابع تجدیدناپذیر جامعه برای تولید محصولات کم‌ارزش و کم‌دوام نوعی زیان برای جامعه به شمار می‌آید.۶۵ کامنیش معتقد است آمریکای معاصر نیازمند گسترش اخلاقیاتی است که بر پایه مسئولیت ارزشی کسب و کار در مقابل جامعه استوار باشد. (همان، ۶۱-۶۰). نکته دارای اهمیت آنکه در فضای اخلاق غیردینی سخن گفتن از امانت‌داری انسان در مقابل جامعه، چندان ساده به نظر نمی‌رسد؛ زیرا ترسیم مسئولیت اجتماعی برای افراد با سودگروی به مثابه بینش حاکم بر جوامع توسعه‌یافته سازگار نیست.

رویکردی اسلامی به فلسفه اخلاق تجارت

فلسفه اخلاق کسب و کار در نگرش اسلامی متأثر از دو اصل یکپارچگی اخلاقی و فراکارکرد‌گرایی است. یکپارچگی اخلاقی به مثابه نقطه مقابل دیدگاه‌های دوگانه گرا، بر پیوستگی حوزه‌های اخلاق فردی و اجتماعی تأکید می‌کند. فراکارکردگرایی نیز با گذر از کارکرد مثبت اخلاق در موفقیت تجاری، بر جنبه‌های متعالی اخلاق کسب و کار اشاره دارد. نگرش یکپارچه و اصیل اسلام به اخلاق کسب و کار، ارتباطی تنگاتنگ با آسیب‌شناسی اخلاقی تجارت دارد.

شکل ۲: مولفه‌های اصلی در رویکرد اسلامی به فلسفه اخلاق تجارت

آسیب شناسی اخلاقی تجارت

فضای کسب و کار و تجار ت به دلیل ماهیت خاص خود، همواره در معرض آسیب‌های اجتماعی و اخلاقی قرار دارد. افراد برای موفقیت در بازار، گاه به شگردهای غیراخلاقی چون کم‌فروشی، ارائه اطلاعات نادرست و تبانی، برای حذف رقیب رو می‌آورند. این مشکل به طور عمده ناشی از این مسئله است که فضای کسب و کار محیطی خشک و متأثر از عادت‌ها و رویکردهای محاسبه‌گرایانه است. بازار، مکان معامله برای کسب سود است؛ سودی که غالباً بدون حسابگری و دقت عمل به دست نمی‌آید. افراط و زیاده‌روی در حساب‌گری می‌تواند افراد را به ورطه ناهنجاری‌های اخلاقی فرو برد.

امیر‌المؤمنین(ع) در نامه معروف خود به مالک اشتر، با ظرافت خاصی به این آسیب اشاره می‌کند. بر اساس مردم‌شناسی امام علی(ع)، تاجران دارای دو گونه خصلت مثبت و منفی هستند؛ حضرت کلام را با بیان خصلت‌های مثبت آغاز می‌کند:

بازرگانان مایه رونق اقتصادی‌اند؛ آنان برای تأمین وسایل آسایش مردم به نقاط دوردست سفر می‌کنند، از بیابان‌ها و دریاها و دشت‌ها و کوهستان‌ها، و نقاط صعب‌العبور که افراد معمولا جرئت ورود به آن را ندارند، گذر می‌کنند. بازرگانان مردمی آرامند و از ستیزه‌جویی آنان هراسی نیست. مردمی آشتی‌طلبند که فتنه‌انگیزی ندارند. با دلجویی از آنها به وضعیت آنان، چه بازرگانانی که در شهر تو زندگی می‌کنند و چه آنان که در دوردست ساکن‌اند، رسیدگی کن.۶۶

فراز دوم سخنان حضرت به آسیب‌شناسی تجارت اختصاص دارد:

این را هم بدان که بسیاری از بازرگانان در دادو ستد بسیار سخت‌گیری می‌کنند؛ گرفتار بخل و تنگ‌نظری ناپسندی هستند؛ دست به احتکار می‌زنند و در خرید و فروش خود‌رأی‌اند. این‌گونه رفتار از طرفی به زیان جامعه و از طرفی دیگر، عیبی برای حکومت است. تلاش کن بسان سیره رسول‌الله(ص) از احتکار جلوگیری کنی. خرید و فروش می‌باید همراه با ساده‌گیری باشد؛ به شکلی عادلانه و با قیمت مناسب که با آن به هیچ یک از فروشنده و خریدار اجحافی نشود. اگر کسی بعد از منع تو اقدام به احتکار کرد، او را با رعایت اعتدال مجازات کن.۶۷

این فراز از سخنان امیرالمؤمنین(ع) را نباید به منزله مذمت تاجران و یا تجارت قلمداد کرد؛ بلکه حضرت سعی دارد به آسیب‌شناسی اخلاقی تجارت و بازرگانی بپردازد. بر این اساس، فضای تجارت می‌تواند موجب شکل‌گیری یا گسترش برخی از رذیلت‌های اخلاقی همانند بخل‌، تنگ نظری، سخت‌گیری در معامله و احتکار گردد. این تحلیل حکیمانه امیرالمؤمنین(ع)‌ به‌گونه‌ای در ادبیات کنونی اخلاق و اقتصاد نیز منعکس شده است؛ برای نمونه، مطالعات جدید اقتصادی نشان می‌دهد که ساختار بازاری می‌تواند باعث کم‌رنگ شدن نقش انگیزه‌های اخلاقی در ‌تصمیم‌های اجتماعی افراد شود.۶۸و۶۹ توجه به آسیب‌شناسی اخلاقی تجارت، ضرورت تدوین و گسترش اخلاق کسب و کار بر مبنای رویکردی یکپارچه و اصیل به اخلاق حرفه‌ای را بیش از پیش نمایان می‌سازد.

یکپارچکی اخلاقی

رویکرد یکپارچه اسلام به اخلاق فردی و اجتماعی را می‌توان از دستورهای اخلاقی وارد شده درباره تجارت استنباط کرد. سفارش به ساده‌گرفتن در معامله،۷۰نگرفتن سود از مشتریان به هنگام تأمین مخارج روزمره،۷۱ استحباب پذیرش تقاضای فسخ معامله،۷۲ کراهت قسم خوردن به هنگام معامله۷۳ و ده‌ها دستور اخلاقی دیگر۷۴ نشانگر آن است که اسلام از نوعی اخلاق متعالی در فضای کسب و کار حمایت می‌کند که گسترش فضیلت‌های اخلاقی هماهنگ را در زندگی فردی و اجتماعی دنبال می‌کند.

اخلاق متعالی کسب و کار به شکلی اساسی از شیوه سودگرایانه رایج در فضای تجارت فاصله می‌گیرد. اسلام سعی کرده است با ترویج قواعدی اخلاقی، تجارت را از شکل نوعی بازی برد ـ باخت به یک بازی برد ـ برد تبدیل کند. در این بازی، گاه باختن متعارف نیز به دلیل رعایت حال افراد ضعیف، نوعی برد قلمداد می‌شود و بازی باخت ـ برد نیز به منزله بازی برد ـ برد تلقی می‌شود.

این منطق تصمیم‌گیری با گسترش دید مؤمنان به تجارت توجیه، و از آنها خواسته شده است به تجارت با خدا بپردازند؛ تجارتی که بسیار سودآورتر از تجارت‌های دنیایی است.۷۵ آنان می‌توانند با تجارت عمل صالح، به ثواب دست یابند.۷۶ بر اساس این نگرش، مؤمنان با فروش متاع خود، به بهشت برین به منزله پاداشی ارزشمند دست می‌یابند.۷۷ چنین تحلیلی می‌تواند افزون بر جلوگیری از تنش‌های اقتصادی و اجتماعی در بازار، زمینه‌ساز بروز و ظهور بسیاری از فضایل اخلاقی در فضای کسب و کار شود.

نفی اخلاق بازی در تجارت را می‌توان در سیره عملی معصومان(ع) مشاهده کرد. برای نمونه، واکنش امام صادق(ع) به فرصت‌طلبی پیشکارش، مصادف، قابل توجه است. نقل شده است که امام مبلغ هزار دینار به مصادف داد تا به مصر رود و تجارت کند؛ او پس از خرید کالایی تجاری، همراه گروهی از بازرگانان به طرف مصر حرکت کرد. آنها در نزدیکی‌های مصر متوجه شدند که کالایشان در مصر کمیاب شده است. مصادف و بازرگانان با یکدیگر هم‌پیمان شدند که کالای خود را به دو برابر قیمت بفروشند. آنان پس از فروش کالایشان سود زیادی به دست آوردند و راهی مدینه شدند. مصادف خدمت امام صادق(ع) رسید و دو کیسه هزار درهمی به حضرت تقدیم کرد و گفت: یک کیسه سرمایه شما و کیسه دوم سود آن است. امام فرمود این سود زیاد است چگونه آن را به دست آوردی؟ مصادف ماجرا را تعریف کرد. امام فرمود: خداوند منزه است! آیا شما قسم خورید که اموال را به دو برابر قیمت به مسلمانان بفروشید! سپس حضرت یکی از دو کیسه را گرفت و فرمود: من سرمایه‌ام را برداشتم، ولی نیازی به آن سود ندارم.‌ای مصادف! جنگ با شمشیر، از کسب روزی حلال آسانتر است.۷۸

فراکارکردگرایی

در نگرش اصیل اسلام، افزون بر اجتناب از دوگانه‌گرایی در اخلاق کسب و کار، نگاه کارگردگرایانه صرف نیز مردود شمرده شده است. بر اساس آموزه‌های اسلامی، تبلور اخلاق در حوزه کسب و کار می‌تواند به سودآوری بیشتر منجر شود؛ ولی هدف‌گذاری صورت‌گرفته فراتر از محاسبات سودگرایانه است. در بیان قرآن مجید و روایات معصومان(ع) نتیجه رعایت اخلاق در تجارت، گشایش در روزی۷۹ و برکت در کسب و کار۸۰ عنوان شده است. رزق و برکت مفاهیمی هستند که دارای جنبه‌های مادی، معنوی و اخروی می‌باشند.۸۱ بر اساس آموزه‌های اسلامی، سودی که از راه حلال کسب نشده باشد، چه‌بسا از نظر مقدار زیاد باشد، ولی برکت ندارد. گذشته از عواقب اخروی، چنین سود‌گرایی می‌تواند موجب بروز انواع مشکلات روحی و روانی شود و افراد را دچار زندگی فلاکت‌باری کند.۸۲

آنچه از آن به فراکارکردگرایی در فلسفه اخلاق تجارت یاد شد، به جای آنکه اخلاق را در خدمت افزایش سود قلمداد کند، کسب و کار را در راستای هدف تعالی و رشد انسان و در نهایت رسیدن به مقام جانشینی خداوند۸۳ قرار می‌دهد. در این رویکرد، اخلاق کسب و کار به منزله فیلتری معنوی ظاهر می‌شود که نه تنها فعالیت تجاری را در خدمت جامعه قرار می‌دهد، بلکه به ارتقای رتبه و مقام تاجر اخلاق‌گرا می‌ انجامد. شاید بتوان گفت سفارش‌های وارد شده درباره استحباب معامله با افراد خوشنام و خیر، از جهت‌گیری‌ اسلام برای گسترش فضیلت‌های اخلاقی در فضای کسب و کار حکایت دارد.۸۴

نکته پایانی آنکه اسلام به عنوان دینی جامع و کامل، از قابلیت‌های لازم برای بسط، گسترش و نهادینه کردن اخلاق اصیل کسب و کار برخوردار است. کلید این موفقیت را می‌توان در جهان‌بینی توحیدی و نگرش انسان به خود و جهان اطراف جست‌وجو کرد. از آنجا که انسان در نگرش توحیدی مخلوق خدا و امانت‌دار نعمت‌های الهی است، تمامی فعالیت‌های او از جمله فعالیت‌های تجارتی رنگ و بوی الهی می‌گیرد. انسان دین‌مدار در سایه توجه به گستره وسیع زندگی،۸۵ جاودانگی زندگی پس از مرگ، امانت بودن نعمت‌های الهی،۸۶ و همچنین نظام عادلانه پاداش و عقوبت اخروی، به نوعی نیروی انگیزشی و کنترلی درونی مجهز می‌شود که با جلوگیری از بروز لغزش‌های فردی و اجتماعی، نه تنها او را که عمل به وظایف‌اش نسبت به خود، سایر انسان‌ها و حتی طبیعت پیرامونش فرا می‌خواند؛۸۷ بلکه او را به سوی انجام کارهای خیر سوق می‌دهد.۸۸

کارکرد فلسفه اخلاق اسلامی تجارت

بحث از فلسفه اخلاق تجارت از دیدگاه اسلام، گذشته از آنکه بحثی نظری و پایه‌ای در اخلاق دینی تجارت است، می‌تواند نقشی کاربردی در سیاست‌گذاری اخلاق حرفه‌ای و مهندسی فرهنگی فضای کسب و کار ایفا کند. نگاه یکپارچه و فراکارکردگرایانه به اخلاق کسب و کار به طور خاص، می‌تواند جهت‌گیری‌های رسانه‌ای و سازمانی اخلاق حرفه‌ای را به منظور سوق دادن فعالان بازار به سمت اهداف نظام اخلاقی اسلام متاثر سازد.

بر اساس آموزه‌های اسلامی، ترویج اخلاق اسلامی در فضای کسب و کار نیازمند استفاده از ابزارهای تربیت دینی است. یکی از عمده‌ترین رهیافت‌های عرضه‌شده در متون اسلامی، تلاش برای ایجاد هویت دینی در صاحبان کسب و کار است. این رهیافت نکته ظریفی است که در سال‌های اخیر در مطالعات اخلاق کاربردی نیز مورد توجه قرار گرفته است. بر اساس این بررسی‌ها باورهای اخلاقی عمدتا زمانی در رفتار مردم ظهور و بروز می‌کنند که به صورتی عمیق وارد هویت افراد شده باشند۸۹ نشانه‌هایی رویکرد اسلام در ایجاد هویت اخلاقی در تجار و صاحبان حرفه‌ها را می‌توان تعبیر از کاسب در مقام دوست خدا (الکاسب حبیب الله) یافت. وقتی کاسب دوست خدا تلقی شد، وی می‌کوشد با تبعیت از موازین الهی در تجارت؛ هویت خود را حفظ کند. در این رویکرد، تخلق تاجر به اخلاق اسلامی نه به منزله ابزاری برای کسب درآمد بیشتر (مشتری ‌مداری ابزاری)، بلکه به رویه‌ای برای حفظ هویتش به عنوان دوست خدا (مشتری ‌مداری اصیل) بدل می‌شود. استفاده از این رویکرد در مهندسی اخلاقی بازار اسلامی نیازمند ارزیابی چگونگی تعامل دولت مردان با صاحبان کسب و کار در فضای اجرای سیاست‌های اقتصادی و به خصوص تبلیغات مورد استفاده در توجیه پذیری آن هاست. این نکته به طور خاص می‌تواند مطالعات کاربردی برای مهندسی فرهنگی بازار اسلامی را متاثر کند. دولت مردان و دست اندرکاران فضای کسب و کار می‌توانند با بهره گرفتن از نمادهای اسلامی هویت ساز در معماری بازار اسلامی و همچنین تاکید بر محوریت مسجد در ساخت و گسترش بازارها معماری بازارهای اسلامی بر محور مسجد گامی اساسی جهت نهادینه کردن اخلاق کسب و کار اسلامی بردارند.

همچنین رویکرد اخلاقی اصیل اسلام می‌تواند در منشورهای اخلاقی کسب و کار منعکس‌ شده و به فعالیت نهادهای دولتی و مردمی فعال در حوزه اخلاق حرفه‌ای جهت دهد. تدوین منشور اخلاقی کسب و کار به طور عام و منشور اخلاقی حرفه‌های مختلف به طور خاص، بر اساس آموزه‌های اسلامی، یکی از ضرورت‌های مهندسی فرهنگی بازار اسلامی است که کمتر بدان توجه شده است. گذشته از آنکه ایجاد و گسترش نهادهای مردمی فعال در حوزه اخلاق حرفه‌ای اسلامی بسیار ضروری است.

 

مقدمه

برای تحلیل رابطه امانی در جرم «خیانت در امانت»، ابتدا لازم است جایگاه این رابطه در میان مباحث و فصول حقوق جزا مشخص گردد، سپس عناصر و مؤلّفه های این رابطه و ویژگی های آن بررسی شوند؛ چرا که در یک نظام متشکّل فقهی حقوقی، جز از این طریق نمی توان به تجزیه و تشریح دقیق یک جزء از اجزای آن نظام دست یافت. از این رو، در این مقاله نخست نگاهی کلی خواهیم افکند به جایگاه جرم «خیانت در امانت» در حقوق جزای اختصاصی، سپس عناصر تشکیل دهنده جرم مزبور را فهرست خواهیم کرد تا در پرتو آن با دیدی فراگیر به بررسی عناصر خاص موجود در رابطه امانی مورد گفت وگو بپردازیم.

پس از ورود به بحث عناصر تشکیل دهنده رابطه امانی حقوقی، ضمن بررسی عنصر «سپرده شدن مال به امین» به عنوان یکی از زیرعنصرهای ضروری برای تحقق رابطه امانی، اقسام روابط امانی موجود در حقوق مدنی و جزا مدّ نظر قرار گرفته است که در واقع، نقطه حساس و مرکزی مقاله را تشکیل می دهد. در پایان این بخش، پس از بررسی نظریه مخالف در خصوص شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به روابط امانی قراردادی، قانونی و عرفی، نتیجه گیری شده است که جرم مذکور فقط در مورد روابطی صدق می کند که آگاهانه و به صورت اختیاری میان مالک و امین بر قرار شده است. پس رابطه امانی مورد بحث در حقوق جزا صرفا می تواند رابطه امانی قراردادی باشد، نه رابطه قراردادی قانونی یا عرفی؛ و از این جا روشن می گردد که رابطه امانی مطرح در حقوق جزا (جرم خیانت در امانت) اخص از رابطه امانی مطرح شده درحقوق مدنی است.

در دو عنوان بعدی به دو زیر عنصر دیگرِ عنصر سوم و اصلی رابطه امانی حقوقی به اجمال اشاره شده است. در عناوین متأخّر نیز دو ویژگی مهم دیگر رابطه امانی مذکور با توجه به قانون تعزیرات و آراء دیوان عالی کشور مطرح گردیده اند. در بخش پایانی مقاله نیز به بررسی ویژگی اثباتی (در قبال بررسی ویژگی های ثبوتی رابطه امانی مذکور در بخش های ما قبل آخر مقاله) رابطه امانی مذکور به عنوان رابطه ای که می تواند منشأ ایجاد یک جرم کیفری شود، پرداخته شده است.

معنای لغوی خیانت

معانی متفاوتی برای واژه خیانت از ماده (خ-و-ن) بیان شده است که یکی از معانی شمرده شده برای آن پیمان شکنی، نقض عهد و بی وفایی است و برخی از محققان از آن به عدم رعایت امانت تعبیر کرده اند. درهمین مورد درکتاب معجم «مقایس اللغه» چنین آمده است.«یقال خانه یخونه خوفا و ذلک نقصان الوفاء»یکی از معانی خانه (وفا نکردن و نقص در وفای به عهد است.) در کتاب لسان العرب نیز آمده است که شیر را از چیزی که چشمش خیانت کار است تعبیر کرده اند، زیرا نظر می کند برچیزهایی که برای او حلال نیست. راغب اصفهانی نیز این طوری می‌نویسد: خیانت و نفاق دارای یک معنا هستند مگر اینکه خیانت نسبت به عهد و امانت استعمال می شود و نفاق نسبت به دین گفته می شود، بنابراین مخالفت با حق از طریق پیمان شکنی درخفا و سراست و نقیض خیانت امانت است معنای لغوی امانت . امانت همچون «(امن) و (ایمان)» مصدر و از مادۀ (ا.م.ن) است. و درکتاب المصباح المنیر چنین آمده ا ست : امانت برای چیزهایی بکار می‌رود که به امانت نهاده شده اند.

معنای اصطلاحی خیانت در امانت

قانونگذار تعریفی از بزه خیانت در امانت بعمل نیاورده لیکن به نظر برخی از حقوقدانان «خیانت در امانت رفتار مجرمانه و مخالف امانت است نسبت به مال منقول که به موجب هرامی و یا عقدی از عقود امانت آور سپرده به مجرم و یا درحکم آن باشد. »و دکتر میرمحمد صادقی این چنین می نویسد: خیانت در امانت عبارت است از استعمال ، تصاحب تلف یا مفقود نمودن توآم با سوء نیت مالی که از طرف مالک یا متصرف قانونی به کسی سپرده شده و بنابر استرداد یا به مصرف معین رسانیدن آن بوده.

تاریخچه

در حقوق روم جرم خیانت در امانت تحقق عنوان فرتوم (fartum) قابل مجازات بوده است.فرتوم عنوان بزه عام و کلی بوده که شامل سرقت، کلاهبرداری و خیانت در امانت در مفاهیم امروزی آن می شد. و عبارت بود از تصاحب یا تصرف مال متعلق به غیر اعم از اینکه شئی مورد تصرف، توسط خود مالک یا متصرف به بزهکار تسلیم میگردد یا اینکه شخصا آن را بدست می آورد. به مرور زمان در قوانین کشورهای مختلف از جمله کشورهای اروپایی مثل فرانسه، بلژیک ، سوئیس، این جرم که مشتمل برسوء استفاده از اعتماد دیگری است از جرم سرقت که عبارت از ربایش مال غیر، بدون رضایت و آگاهی وی می باشد و از کلاهبرداری و نیز از سایر جرایم علیه اموال تفکیک شد. البته این تفکیک در همه نظامهای حقوقی مشاهده نمی‌گردد. برای مثال در حقوق انگلیس جرم مستقلی تحت عنوان خیانت در امانت وجود ندارد و هرگونه تصاحب مال متعلق به دیگری اعم از اینکه آن مال به مجرم سپرده شده و یا وی آنرا ربوده باشد تحت عنوان سرقت قابل تعقیب باشد. بنابراین از نظر حقوق انگلیس تصاحب اتومبیلی که توسط یک شرکت کرایه اتومبیل به شخص سپرده شده است درست همانند ربایش پنهانی آن، سرقت محسوب می‌گردد. و در حقوق ایران در قبل از انقلاب در ماده ۲۴۱ عنصر قانونی جرم خیانت در امانت را تعریف نموده و این ماده درسال ۱۳۶۲ و سال ۱۳۷۵ دچار تغییرات اساسی شده است. (بازگیر، سرقت، جعل و خیانت در امانت در آراء دیوان عالی کشور، ص ۵۴)

بررسی انواع خیانت در امانت در فقه اسلامی

امانت داری از معنا و مفهوی فراگیر برخوردار است که نه به فرد و گروهی خاص از امانت گذاران وامانت داران اختصاص دارد و نه به نوعی خاص از انواع امانتها محدود می شود. آنگاه که از ضرورت امانت داری سخن به میان می آید ممکن است فقط امانتهای دیگر نوعان به ذهن می‌آید ولی حق اینستکه درفرهنگ قرآنی امانت داری تنها به این نوع از امانتها اختصاص نمی یابد بلکه افزون بر آن امانتهای خداوند ، پیامبر اکرم (ص) و امانتهای خود شخص را نیز شامل است و علماء علم حقوق تقسیمات مختلفی را برای امانت داری ذکر کرده اند من جمله:

الف – امانتهای فردی:

امانتهای مادی

: امانتهای مادی براساس تقسیم فقیهان به «امانتهای شرعی » و «امانتهای مالکی» و بر اساس تقسیم حقوقدانان به «امانتهای قانونی »و «امانتهای قراردادی» تقسیم می گردد. امانتهای مالکی یا قراردادی عبارت است از امانتهایی که به اختیار و اذن مالک در اختیار کسی قرار می‌گیرد این امانتها سه فرض دارد:

۱- امانتهایی که تنها به مصلحت مالک «امانت گذار» است مانند ودیعه، وکالت بی اجرت و …

۲- امانتهایی که تنها به مصلحت گیرنده امانت «امانت دار» است مانند عاریه و قرض…

۳-امانتهایی که هم به مصلحت مالک و هم به مصلحت امانت دار است مانند مورد اجاره، رهن، مضاربه مال اشرکه، وکالت، محموله های بار در شرکت های حمل و نقل امانتهای شرعی. امانتهای شرعی یا قانونی عبارت است از امانتهایی که بدون رضایت و اختیار مالک و نیز بی هیچ عقد و قراردادی دراختیار کسی قرار می گیرد مانند مالهای یافت شده، غصب شده، به سرقت رفته، مجهول المالک و نیز مالهایی که از سوی کودکان، دیوانگان، سفیهان، اشخاص غیر مسئول به کسی سپرده می شود.

همه امانتهایی مالی و مادی از نظر عقل و دین امانت محسوب می شود و پاسداشتن آن امری بایسته است . از این رو به حکم آیه «ان الله یامرکم ان تؤدو الامانات الی اهلها» باید در اولین فرصت امانتها را به صاحبان آن برگرداند زیرا خیانت در امانت گناهی است بزرگ تا آنجا که پیامبر اکرم(ص) فرمودند: کسی که در دنیا به امانتی خیانت کند و آن را به صاحبش برنگرداند و مرگش فرا رسد برغیر آئین من مرده است. (لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۲۲)

ب) امانتهای معنوی :

امانتهای معنوی نسبت به یکدیگر بسیار است که در این بخش از آنها به اختصار اشاره می‌شود

۱- جان و سلامتی یکی از مسئولیتهایی که افراد در جامعه اسلامی نسبت به هم دارند ضرورت حفظ جان و سلامتی دیگران است بویژه کسانی که به سبب بیماری یا سانحه ای جان آنان به خطر افتاده است امام رضا (ع) می‌فرماید:«انّ الله یکلف اهل الصحه القیام بشأن اهل الزمانه و البلوی» خداوند تندرستان را موظف کرده است که به مدد افراد زمین گیر و دیگر مبتلایان قیام کنند.

۲- عهد و پیمان عهد و پیمان از جمله امانتهای معنوی است که وفای به آن امری بایسته است امام علی (ع) می فرمایند: من احسن الامانه رعی الذمم. مهمترین امانتها رعایت عهدهاست. آری این عهد و پیمان بستهای مردم که نشأه گرفته از اعتماد و اتکاء به قول و سخن همدیگر است باعث ایجاد روابط اجتماعی، اقتصادی مستحمکتری می گردد.

عناصر متشکله جرم خیانت در امانت

از لحاظ حقوق جزا یک عمل زمانی عمل مجرمانه بحساب می‌آید که طبق قانون آن عمل جرم محسوب شود و برای آن نیز مجازات لازم در نظر گرفته شود. طبق ماده ۲ قانون مجازات اسلامی که مقرر می دارد:« هر فعل یا ترک فعلی که درقانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود.» این ماده ناظر به یکی از اصول کلی قانونی بودن جرم و مجازات است. به عبارت دیگر یک عمل مجرمانه از سه عنصر مهم و اساسی تشکیل می شود. ۱- عنصر قانونی ۲- عنصر مادی ۳- عنصر معنوی (گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، ص ۹۷-۹۹)

عنصر قانونی جرم خیانت در امانت

عنصر قانونی را نباید به عنوان عنصر مجزا از عناصر متشکله جرم ذکر کرد بلکه این عنصر را که لازمۀ اصل قانونی بودن جرم و مجازات است، زیرا بنای دو عنصر مادی و روانی است. عنصر قانونی جرم خیانت در امانت ماده ۶۷۴ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ می باشد. « هرگاه اموال منقول یا غیرمنقول یا نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عهده اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هرکار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده و بنابراین بوده است که اشیاء مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.» (شامبیاتی، هوشنگ، حقوق کیفری اختصاصی، ص ۱۵۶)

عنصر مادی:

الف رفتار مادی:

تلف کردن مورد امانت یعنی نابود کردن یا از بین بردن آن به هر وسیله ممکن از قبیل آتش زدن، شکستن، پاره کردن و .. می باشد و اتلاف ممکن است به مباشرت شخص صورت گیرد و یا ممکن است که وی مسبب از بین رفتن آن شود. بعلاوه اتلاف اعم است از کل مال، و اتلاف جزءمال. و تلف کردن مال ممکن است بوسیله ترک فعل نیز صورت پذیرد مثل اینکه امین عمدا و از روی سوء نیت از دادن غذا به حیوان امانتی خودداری کرده و موجب تلف شدن آن گردد. و به نظر برخی دیگر از حقوقدانان چنانچه خیانت در امانت از طریق تلف مال مورد امانت صورت گیرد از مصادیق تخریب است لیکن مقنن چنین مواردی را از شمول مقررات راجع به تخریب خارج کرده و مشمول حکم خاص خیانت در امانت نموده است . با این حال چنانچه بواسطۀ احراز رابطۀ امانی مرتکب امین تلقی نشود. نمی توان مبادرت به صدور حکم برائت وی نمود بلکه باید به اتهام تخریب وی را محاکمه کرد. (شهری، نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسایل کیفری، انتشارات روزنامه رسمی)

۲- تصاحب کردن:

مقصود از تصاحب در این ماده تصرف به عنوان مالکیت است به این معنی که امین مبادرت به همان تصرفاتی درمال امانی می نماید که مالک می تواند مبادرت به آن نماید. مثل فروختن یا به رهن گذاشتن یا از استرداد آن خودداری نماید.و تصاحب مال مورد امانت می تواند از افعال یاترک فعلهای مختلفی از قبیل فروختن یا گرو گذاشتن یا عدم استرداد و یا به مصرف معینی نرسانیدن مال موضوع امانت استنباط گردد. بنابراین دیوان عالی کشور در یکی از آراء خود به شماره ۳۸۴/۹۵۶۱/۲۶/۲/۱۳۱۶ اشعار می‌دارد:« اگر کسی مالی را از دیگری بگیرد که پس از رفع احتیاج رد کند گرو گذاشتن آن پیش دیگری خیانت در امانت محسوب و عمل از مصادیق ماده ۲۴۱ قانون تعزیرات عمومی است.» از سوی دیگر اگر این گونه افعال یا ترک فعل ها کاشف از تصاحب مال مورد امانت نباشد خیانت در امانت محقق نمی گردد مثل آن کسی که در نتیجه فراموشی یا اشتباه و یا به موجب حکم دادگاه از استرداد مال امانی خودداری کند دیوان عالی کشور در یکی از آراء خود بر این نکته تاکید ورزیده واظهار داشته: «برای تحقق بزه موضوع ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی فقط کافی نیست که خودداری متهم از رد مال امانتی ثابت گردد بلکه لازم است تصاحب یا تصرف امانت دار بر ضرر مالک، که اصولا باید مقرون به سوء نیت هم باشد، احراز گردد و بدون ثبوت این معنا (که برعهده تعقیب کننده است) عمل موجب مسئولیت کیفری نخواهد شد.» و کمیسیون مشورتی آئین دادرسی کیفری در اداره حقوقی قوه قضائیه در یکی از نظریه های ابرازی فروش مال مورد امانت از طرف امین و تصرف او درقیمت آن را نیز مصداق جرم خیانت درامانت دانسته است حکم شماره ۲۵۷۸ هیئت عمومی دیوان مقرر می دارد. «اگر جنسی به امین داده شود تا بفروشد و قیمت آن را به مالک جنس رد کند و امین پس از فروش درقیمت آن تصرف نماید چون در حقیقت قیمت آن جنس ضمن خود آن جنس درنزد او امانت قرار داده شده بود بنابراین تصاحب قیمت پس از فروش جرم است. » و همچنین ذکر این نکته ضروری است که مالک مال باید قبلا مطالبه مال خود را از امین بنماید تا درصورت عدم استرداد بتواند جرم خیانت در امانت را به خائن نسبت دهد. حکم شماره ۱۸۰۲ شعبه ۲ دیوان عالی کشور اشعار می دارد. «تاریخ مطالبه قبلی مالک و انکار متهم (امین)کاشف از تصاحب مال موضوع امانت است.» و همچنین درتصاحب مال باید قصد مرتکب (سوء نیت) نیز احراز گردد طبق حکم شماره ۲۲۸ هیئت عمومی پس در صورتی که امین یا حسن نیت بر خلاف آنچه صاحب مال مقرون داشته است تصرفی نماید فقط ضامن است. (کاشانی، نظریه تقلب نسبت به قانون، ص ۱۲۱)

۳- استعمال نمودن:

هرگونه استعمال ناروایی مال مورد امانت درصورتی که با سوء نیت همراه باشد موجب تحقق جرم خیانت در امانت است. منظور از استعمال ، مصرف کردن یا مورد استفاده قرار دادن مال مورد امانت میباشد مثل اقدام به مصرف دارو و یا پوشیدن لباس یا استفاده از اتومبیلی که به وی سپرده شده است، بنماید.

به عبارت دیگر استعمال دراین ماده عبارت است از موردی که استفاده قراردادن مال مورد امانت یا مصرف کردن ان به ضرر مالک یا متصرف قانونی مال. ودکتر میرمحمد صادقی چنین می‌نویسد. استعمال با بقای همین نیز ممکن بوده و ملازمه‌ای با از بین بردن عین ندارد مانند آنکه مرتکب فرش امانی سپرده شده را به زیر پا بیندازد و از آن استفاده نماید. (عبدالعلی، جزوه حقوق جزا و جرم شناسی، ۱۳۸۲)

۴- مفقود کردن:

مفقود کردن یعنی از دسترس مالک خارج کردن مال با حفظ و بقای عین مانند آنکه امین انگشتری مورد امانت را در چاه بیندازد . با این حال باید توجه داشت که با توجه به عمومی بودن ماهیت بزه خیانت در امانت احراز سوء نیت مرتکب در مفقود نمودن مال مورد امانت ضروری است حکم شماره ۱۸۲-۱۳۱۸/۲۷ شعبه ۲ دیوان عالی کشور موید این نظر است در این رأی مقرر شده صرف مفقود شدن مال نزد کسی که مال به او سپرده شده بدون احراز هیچ گونه سوء نیت موجب مسؤولیت جزایی نخواهد بود.

عنصر معنوی جرم خیانت در امانت

عنصر معنوی جرم موضوع این ماده سوء نیت عام به معنی انجام عمل تصاحب ، استعمال، تلف یا مفقود نمودن مال موضوع امانت است که سوء نیت خاصی یعنی قصد اضرار به غیر نیز در سوء نیت عام مستتر است نظریه مشورتی ۱۲۵۱/۷ اداره حقوقی قوه قضائیه اشعار می‌دارد. (مسئولیت کیفری وقتی متوجه او(امین ) است که تعدی و تفریط با سوء نیت باشد ) به عبارت دیگر تعدی یا تفریط همراه با سوء نیت موجب مسئولیت کیفری است . اداره حقوقی قوه قضائیه نیز طی نظریه مشورتی شماره ۱۵۳۰/۷-۴/۳/۱۳۷۰ در این زمینه اشعار داشته (مفقود شدن وسائل مسافر بدون سوء نیت از طرف بنگاه خیانت در امانت تلقی نمی شود ولی متصدی بنگاه مکلف به جبران آن است چناچه مطالبه حق از ناحیه امین در دادگاه مدنی منجر به صدور حکم بی حقی وی گردد باز هم نمی توان وی را مرتکب بزه خیانت در امانت دانست زیرا قصد مرتکب از تصاحب و عدم استرداد اموال مورد امانت مطالبه حقوق خود بوده نه قصد اضرار به مالک در این خصوص حکم شماره ۲۲۸-۱۳/۱/۱۳۱۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور قابل اشاره است . به موجب این حکم ( در جرم خیانت در امانت قصد مرتکب نیز شرط لازم است . بنابراین اگر کسی اتومبیل خود را به شوفری بسپارد که درآمد او را به او رد کند بعداً شوفر از تأدیه عواید مسامحه نماید و مسامحه او معطل باشد به اینکه متهم حقی از وجوه حاصله داشته و پس از رسیدگی و احتساب مخارج مدعی به مدعی خصوصی از مبلغی به مبلغ کمتر ازآن تقلیل یافته باشد با این حال عمل فاقد قصد جرم است رویه قضایی نیز چنین نظری دارد و حکم شماره ۲۵۰۱-۱۵/۸/۱۳۱۹ شعبه ۲ دیوان عالی کشور مقرر می دارد «تنها رد نکردن مال امانتی به صاحبش تمام ارکان بزه خیانت در امانت را تشکیل نمی‌دهد. بلکه بطوری که در ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی (ماده ۶۴۷ قانون مجازات اسلامی) قید گردیده باید تصاحب یا استعمال یا اتلاف یا مفقود نمودن آن براثر سوء نیت کسی که مال نزد او بوده محرز شود. » زیرا که قسمت اخیر ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد. زیرا که قسمت اخیر ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد. «شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید. باید توجه داشت که ضرورت تحقق ضرر مالک ملازمه ای با انتفاع امین یا شخص دیگری ندارد.به عبارت دیگر ضرورتی ندارد که بواسطۀ تلف یا مفقود نمودن مال مورد امانت امین نیز منتفع شده و یا باعث انتفاع دیگری شود.در مورد شرط ورود ضرر باید توجه داشت که ورود ضرر از نظر حقوق جزا الزاما به معنای آن نیست که از دیدگاه بازاری و عرض نیز ضروری متوجه مالک یا متصرف مال شده باشد. از این رو کسی که اتومبیل گران قیمت و بیمه شده دیگری را که به وی سپرده شده است تلف می کند درصورت وجود سایر شرایط خائن در امانت محسوب می شود. هرچند که مالک بتواند بعدا مبلغی معادل چند برابر ارزشی را که مال درزمان تلف داشته به عنوان خسارت از شرکت بیمه دریافت نماید. » که مال به او سپرده شده بودن احراز هیچ گونه سوءنیت موجب مسئولیت جزایی نخواهد بود و اثبات این معنا هم که از ارکان و عناصر به شمار می رود اصولا برعهده تعقیب کننده بزه می‌باشد. و در یکی از آراء دیگر مقررشده است «کلمه مفقود که در این ماده ذکر شده است مطلق نیست بلکه منظور فقدانی است که باتعدی یا تفریط امین حاصل شده باشد (رای شماره ۱۹۱۱-۸/۶/۱۹ شعبه دیوان عالی کشور- قانون کیفر همگانی ص ۱۵۱ امین پور.)

ب- شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم

۱- موضوع جرم باید عین مال یا وسیله تحصیل مال باشد. نتیجه این شرط آن است که هرگاه کسی فرزند خود را به دیگری به سپارد یا او را نسبت به اسرار زندگی یا اسرار راجع به اختراع خود امین قرار دهدوقوع خیانت در امانت نسبت به فرزند یا اسرار راجع به اختراع قابل تصور نخواهد بود بلکه افشای اسرار راجع به اختراع به موجب ماده ۱۲۵ قانون تعزیرات سابق یک جرم خاص بوده است که مجازات آن حبس از یک تا سه سال می باشد که جای این ماده درقانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۷۵ خالی است. و نباید تصریح ماده ۶۷۴ قانون تعزیرات : درمورد نوشتجاتی از قبیل سفته و چک وقبض و غیره» که در حقیقت وسیله تحصیل مال می باشند نیز قابل ارتکاب است.

۲- سپرده شدن مال به امین به یکی از طرق قانونی یا شرط استرداد یا به مصرف معین رسانیدن.

۱- برای تحقق جرم خیانت در امانت لازم است که مال موضوع جرم توسط مالک یا متصرف قانونی به امین سپرده شود و الا اگر شخص خودمالی را بدست آورده باشد ارتکاب خیانت در امانت توسط وی قابل تصور نخواهد بود دیوان عالی کشور در آرای متعددی لزوم وجوداین شرط را مورد تاکید قرار داده است که در زیر به برخی از این آراء اشاره می شود. رای شماره ۱۴۵۱ مورخ ۳۰/۶/۱۳۱۷ شعبه ۵ «تصرف در مال گمشده خیانت در امانت نیست زیرا مالی به متهم سپرده نشده است.» رای شماره ۸۴/۲۳/۶/۱۳۲۳ شعبه ۲ «اگر کسی اشیایی نزدیک نفر امانت گذارد و یک نفر دیگر اشیاء مزبور را به دستور امانتدار بفروشد یا رهن گذارد درصورت علم این شخص به امان بودن اشیاء موضوع بحث مشارالیه معاونت دربزه خیانت در امانت کرده است و نمی‌توان او را مرتکب اصلی داشت. زیرا که شرط تحقق بزه موضوع ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی سپرده شدن مال به کسی است که به ضرر مالک به یکی از طرق مذکور در آن ماده تصرف نماید.» بدین ترتیب معلوم می شود که تحقق جرم خیانت در امانت فرع برسپرده شدن مال به امین است . (حبیب زاده، خیانت در امانت در حقوق کیفری ایران، ۱۳۸۴)

بنابراین اگر امین فوت کرده و ورثه او مال سپرده شده به امین را تصاحب یا تلف یا مفقود یا استعمال کنند مرتکب جرم خیانت در امانت نشده چرا که مال به آنان سپرده نشده بوده است برعکس ارتکاب رفتار خائنانه توسط امین حتی پس از فوت امانتگذار و یا پس از فروختن مال توسط سپارنده اصلی به دیگری هرچند که به ضرر ورثه یا مالک جدید تمام شود خیانت در امانت محسوب خواهد شد.

و از سوی دیگر برای اینکه مالی را سپرده شده به امین محسوب کنیم لازم نیست که عین مال به وی سپرده شده باشد. بنابراین وجه حاصل از فروش مالی که به امین سپرده شده است یا وجه حاصل از نقدکردن چک سپرده شده یا عواید و منافع از مال سپرده شده نیز به تبع خودمال سپرده شده به امین محسوب می گردد. ورفتار خائنانه نسبت به آن را نیز خیانت در امانت دانست. این حکم درمورد عواید و منافع حاصل از مال مورد امانت نیز صادق است از این روگوساله متولد شده از گاو سپرده شده به امین و یا عواید حاصل از اتومبیلی که به راننده ای سپرده شده تا با آن کار کرده و عواید آن را به مالک مسترد کند به تبع عین مال سپرده شده به فرد محسوب و تصاحب یا استعمال آن به ضرر مالک موجب تحقق بزه خیانت در امانت خواهد شد. حکم شماره ۵۷۸۴-۱۵/۹/۱۳۳۷ شعبه ۳ دیوان عالی کشور نیز مؤید این نظر است. به موجب این حکم «کسی که نسبت به ملکی امین باشد نسبت به عواید و منافع آن نیز امین محسوب است و درصورتی که حیف و میل کرده باشد مطابق ماده ۲۴۱ قانون مجازات عمومی (۶۷۴ قانون مجازات اسلامی) عملش جرم خواهد بود. (حجتی، قانون مجازات اسلامی در نظم کنونی)

سپرده مال به اعتبار سپردن کلی

برای اینکه مالی را سپرده شده به امین محسوب داریم ضرورتی ندارد که عین مال مستقیما به امین سپرده شده باشد بلکه چنانچه کلید محلی نیز که اموال در آنجاقرار دارد به کسی سپرده شود کلیه اموال موجود در آن نیز به اعتبار سپرده شدن کلید امانت هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز در رای شماره ۲۲۸-۳۱/۱/۱۳۱۶ براین امر تاکید نموده است به موجب این رای «هرگاه انبار برنجی بین متهم و شاکی مشترک بوده همین قدر که کلید در دست متهم باشد مشارالیه عرفا امین محسوب می شود و تصاحب کردن برنج متعلق به شاکی موجود در انبار مشترک بوسیله فروختن آن جرم مشمول ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی و ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی خواهد بود.» همچنین به موجب حکم شماره ۹۶-۱۱/۷/۱۳۲۲ شعبه ۲ دیوان عالی کشور «امین بودن کسی نسبت به یک مال یا برحسب سپرده شدن مال است به او و یا برحسب عرف و عادت. بنابراین اگر در انبار مشترک بین دو نفر یکی مال اختصاصی داشته باشد ودیگری که کلید انبار پیش اوست مال اختصاصی شریک خود راحیف و میل کند خائن در امانت شناخته می شود. چون شخص مزبور عرفا امین محسوب است اگر چه مال به او سپرده نشده باشد. »

با این حال به نظر برخی از نویسندگان حقوق با توجه به اینکه درچنین مواردی قرار استرداد یا به مصرف معین رسیدن مال وجودندارد، لذا ید امانی مورد نظر قانونگذار درچنین مواردی محقق نمی شود. (متین، مجموعه رویه قضایی، ۱۳۶۰)

استرداد شی

تسلیم مال باید ارادی بوده و قرار براین باشد که مسترد شودو یا به مصرف معینی برسد و لذا پرداخت علی الحساب مقرری ماهیانه یک کارمند که به قصد تملیک بخشی از حقوق است نمی تواند موضوع خیانت در امانت قرار گیرد. درعقد رهن راهن که مالی به عنوان وثیقه به مرتهن تسلیم می کند ید مرتهن ید امانی است و باید عین مال را درصورت پرداخت دین از طرف راهن یا در سررسید موعد رهن مسترد دارد. حکم شماره ۳۸۴-۹۵۶۱-۲۲۶/۱۳۱۶ شعبه دوم دیوان عالی کشور چنین نظر داده است. «مطابق ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی به نحو کلی هروقت به کسی مالی سپرده شود و بنا باشد که به صاحبش مسترد نماید و شخصی که مال به او سپرده شده بدون اجازه صاحب مال تصرفی به ضرر مالک در آن بنماید اعم از عاریه و ودیعه و امثال آن مجرم و قابل تعقیب و مجازات خواهد بود.» بدین ترتیب علاوه بر موردی که شی امانی باید به مصرف معینی برسد علی الاصول تنها عقودی که در آن ها استرداد عین شرط است ممکن است منتهی به خیانت در امانت شود ولی درمورد عقودی چون قرض و بیع که استرداد عین شرط نبوده و یا ازلوازم ذاتی عقد نباشد خیانت در امانت مصداق پیدا نمی کند بطور مثال : درعقد فرض کسی که قرض میدهد مال خود را به مقترض تملیک می کند تا مثل آن را رد کند پس اگر مقترض مورد قرض را به مقرض مسترد ندارد مرتکب خیانت در امانت نگردیده بلکه تخلف از عقد نموده است. مع هذا در مواردی که تسلیم شی برای هرکار با اجرت یا بی اجرت بوده و تسلیم مال مشروط به استرداد آن باشد موضوع جرم خیانت در امانت تحت شرایطی ممکن است مطرح شود.مانند انگشتری که برای تعمیر به زرگر تسلیم ولی زرگر آن را تصاحب یا تلف ، مفقود و یا استعمال نماید. (امیرمحمد صادقی، جرایم علیه اموال و حاکمیت، ۱۳۷۹)

استرداد هدیه های دوره نامزدی

اداره حقوقی وزارت دادگستری در رای مشورتی مورخ ۱۰/۴/۱۳۵۴ درمورد خودداری زوج از تسلیم جهیزیه به زوجه مطلقه خود چنین اظهار نظر نموده است. «جهیزیه در ایام ازدواج معمولا در اختیار زوجه است و مورد استفاده خانواده قرار می گیرد و به هیچ وجه نمی توان زوج را امانت دار جهیزیه تلقی کرد و اگر در بعضی نقاط مرسوم است حین عقد نکاح رسید جهیزیه را از زوج می گیرند این رسید حاکی از حمل جهیزیه به منزل شوهر و تعلق آن به زوجه است نه امین بودن شوهر نسبت به آن. بنابراین درصورتی که بعد از انحلال نکاح شوهر آنچه را از جهیزیه باقی مانده تصرف کرده و از استرداد آن به زوجه امتناع نماید موضوع عنوان جزایی ندارد و فقط از طریق حقوقی قابل مطالبه است. نظریه مشورتی شماره ۷۵۴۰-۷-۱۸/۱۲/۷۸ اداره حقوقی قوه قضائیه چنین مقرر می دارد که .«چنانچه دادگاه احراز کند اموال نزد متهم امانت بوده و بنابر استرداد آنها پس از وقوع عقد ازدواج بوده وبعدا وقوع ازدواج منتهی شده باشد مورد از موارد بزه خیانت در امانت است.» (گلدوزیان، حقوق جزای اختصاصی، ۱۳۷۴)

جایگاه جرم «خیانت در امانت» در حقوق جزا

 

الف. جرایم علیه اشخاص؛

ب. جرایم علیه اموال و مالکیت؛

ج.جرایم علیه آسایش وامنیت عمومی.

جرایم علیه اموال و مالکیت (مورد ب) نیز خود، شامل چهار نوع جرم می شود که عبارتند از: سرقت، صدور چک غیرقابل پرداخت، کلاه برداری و خیانت در امانت.

مقاله حاضر به صورت کلی، در حیطه «جرم خیانت در امانت» و به صورت جزئی، در مورد رابطه امانی موجود در این حیطه نکاتی چند را بیان می دارد.

جایگاه رابطه امانی در جرم «خیانت در امانت»

برای بررسی رابطه امانی موجود در جرم «خیانت در امانت»، باید عناصر تشکیل دهنده این جرم، مورد بررسی قرار گیرند که عبارتند از:

الف. عنصر قانونی: ماده ۱۱۹ قانون تعزیرات؛

ب. عنصر مادی:

۱- عمل فیزیکی: تصاحب، تلف، مفقود یا استعمال کردن مال سپرده شده؛

۲- وجود رابطه حقوقی امانی:

الف. موضوع جرم باید عین مال یا وسیله تحصیل مال باشد.

ب. مال سپرده شده باید متعلق به غیر باشد.

ج. مال باید به طریق قانونی، مشروط بر استرداد یا به مصرف معیّن رسانیدن، سپرده شده باشد.

۳- حصول نتیجه مجرمانه: ضرر مالک یا متصرف قانونی؛

۴- وجود رابطه علیّت میان فعل مرتکب و ضرر.

ج. عنصر روانی:

۱- سوء نیت عام: قصد ارتکاب عمل فیزیکی؛ یعنی عمد در تصاحب، تلف، مفقودیااستعمال نمودن مال سپرده شده؛

۲- سوء نیت خاص: قصد رسیدن به نتیجه؛ یعنی قصد ایراد ضرر به مالک یا متصرف. (محمدصادقی، جرایم علیه اموال و مالکیت، ص ۱۶۷).

۳- بررسی عناصر تشکیل دهنده رابطه حقوقی امانی

جرم «خیانت در امانت» در صورتی محقق می شود که رابطه حقوقی امانی میان امانتگذار و خائن برقرار شده باشد؛ یعنی اگر خائن بر خلاف رضایت مالک و توسط خودش، مال را تصاحب کرده باشد، جرم تحقق یافته از مصادیق سرقت خواهد بود، نه خیانت در امانت. از سوی دیگر، برای تحقق رابطه حقوقی امانی نیز وجود سه عنصر ضروری است که در توضیح عنصر مادی به آن ها اشاره شد. اکنون به بررسی تفصیلی هر یک از این سه عنصر می پردازیم:

الف. موضوع جرم باید عین مال یا وسیله تحصیل مال باشد

همان گونه که از ماده ۲۴۱ قانون مجازات عمومی برمی آید، اموال منقول قطعا مشمول این جرم می شوند و احتمال تعدی نسبت به آن ها بسیار است و طبق آراء دیوان عالی کشور، این ماده شامل مال غیر منقول نمی شود، اما قانونگذار با به کار بردن لفظ «ابنیه» به جای «امتعه»، اموال غیرمنقول را نیز مشمول این جرم قرار داده است. از این رو، دعاوی کیفری در مورد ارتکاب جرم «خیانت در امانت» در روابط مالک و مستأجر نیز قابل طرح هستند.

از سوی دیگر، با توجه به این که اجاره در اموال غیر منقول جریان می یابد، از این رو، نمی توان به دلیل آوردن بعضی از مصادیق مال منقول، عقد اجاره را تنها در مال منقول جاری دانست. یکی از حقوقدانان در تأیید این نظر می نویسد: «رویه عملی این است که خیانت در امانت اختصاص به مال منقول دارد و نسبت به مال غیر منقول صادق نیست؛ چه آن که استرداد مال و سپردن، فرع بر قابل نقل و انتقال بودن است و حال آن که به نظر ما عناوین مذکور در ماده ۲۴۱ ق. م. ع شامل اموال غیر منقول هم می شود؛ زیرا ممکن است کسی اموال غیر منقول خود را به دست دیگری بسپرد که آن ها را اجاره داده یا سکونت نماید یا تعمیرات آن را صورت داده و یا به عنوان کار بی مزد در آن دخل و تصرف نماید و پس از مدتی به صاحب آن، عین یا منافع آن را رد کند؛ چنان که نظایری بر این معنا وارد است:

۱- ماده ۷ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی موضوع مال غیر منقول، که در دست امین باقی است و در صورت عدم استرداد به صاحب آن، ید امین عدوانی تلقّی می شود، دلیل صدق ادعاست.

۲- ید متولّی در اموال غیر منقول که باید طبق ماده ۷ قانون اوقاف با اجازه و تصویب وزارت فرهنگ باشد؛

۳- ماده ۱۰۷ قانون ثبت اسناد و املاک مبنی بر این که هرکس به عنوان اجاره یا عمری و به طور کلی، هر کس نسبت به ملکی امین بوده و به عنوان «مالکیت» تقاضای ثبت کند، قابل تعقیب کیفری است، حاکی از آن است که خیانت نسبت به مال غیر منقول هم مصداق داشته است.» (شریف، کار با مزد یا بی مزد در دعوای خیانت در امانت، ص ۳۱۷)

از سوی دیگر، در جرم مذکور، موضوع جرم فقط در اعیان اموال تحقق نمی یابد، بلکه بنابر ماده ۱۱۹ قانون تعزیرات، در مورد نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و غیر آن نیز قابل

ارتکاب است.

ب. مال سپرده شده باید متعلّق به غیر باشد

این عنصر در کلیه جرایم علیه اموال باید وجود داشته باشد تا جرم تحقق یابد. از این رو، اگر امانتگذار در مورد مال به امانت سپرده شده قانونا مالک یا صاحب حق تصرف نباشد و امین به جای استرداد مال به غاصب یا سارق، آن را به صاحب اصلی تسلیم کند، مرتکب این جرم نشده است؛ همچنان که رأی شماره ۱۹۸۵ مورّخ ۶/۷/۱۳۲۱ شعبه ۲ دیوان کشور نیز بدان اشعار دارد. علاوه بر این، رویه قضایی بر این است که تصرفات شریک در مال مشاع نیز وصف کیفری ندارد.

ج. مال باید به طریق قانونی، مشروط به استرداد یا به مصرف معیّن رسانیدن سپرده شده باشد

از سوی دیگر، منشأ رابطه حقوقی امانی در حقوق مدنی ممکن است قرارداد، قانون یا عرف باشد که پس از بررسی هر کدام از این منشأها و مصادیق آنان، روشن خواهد شد که چه نسبتی میان رابطه امانی موجود در حقوق مدنی با رابطه امانی موجود در حقوق جزا (جرم خیانت در امانت) وجود دارد.

الف. رابطه امانی قانونی: این نوع رابطه زمانی محقق می گردد که قانون اشخاصی را به عنوان امین نصب کند، بدون این که قراردادی میان مالک و امین منعقد شده باشد. بعضی از مصادیق مهم رابطه امانی قانونی عبارتند از:

۱- رابطه ولایت قهری: بر اساس ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی، ولایت قهری اطفال به عهده پدر و جدّ پدری است که در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی، نماینده قانونی آن هاست و حفظ و نگه داری اموال مولّی علیه خود را بر عهده دارد و به طور کلی، ولی خاص (پدر، جدّ پدری و وصی) و ولی عام (حاکم شرع و قیم منصوب از طرف حاکم) طبق فقه امامیه در قوانین مدنی جمهوری اسلامی ایران به عنوان امین شناخته شده اند. (خمینی (ره)، تحریر الوسیله، ص۱۳-۱۵)

۲- رابطه قیمومت: «قیّم» شخصی است که از طرف حاکم شرع یا از طرف دادگاه ذی ربط برای نگه داری اموال محجور در صورتی که ولیّ خاص نداشته باشد، تعیین می گردد و با توجه به ماده ۱۲۲۷ قانون مدنی محاکم، ادارات و دفاتر اسناد رسمی تنها شخصی را قیّم می دانند که تعیین وی توسط دادگاه قانونی صورت گرفته باشد.

ب. رابطه امانی قراردادی: این نوع رابطه زمانی برقرار می گردد که مالک به صورت آگاهانه مال خود را برای مواظبت یا تصرف، طبق قرارداد خاصی به امین می سپارد. بعضی از مصادیق مهم این رابطه عبارتند از:

۱- رابطه اجاره: طبق ماده ۶۳۱ قانون مدنی، عین مستأجره در دست مستأجر امانت است. پس مستأجر، امین مالک محسوب می گردد؛ چون طبق قرارداد اجاره، عین مستأجره به وی سپرده شده است.

۲- رابطه ودیعه: «ودیعه» در واقع، همان امانت به معنای خاص است که مقصود اصلی در آن، عبارت است از: نگه داری مال توسط امین (مستودع)؛ یعنی مالک توسط عقد ودیعه، مال خویش را برای حفاظت به مستودع می سپارد.

فرق «ودیعه» با سایر قراردادها در این است که در قراردادهای دیگر، مالک، مال خویش را به منظور تصرفات مورد نظر به امین می سپارد؛ مثلاً، مالک با وکیل قرارداد می بندد که خانه خویش را بفروشد یا با مستأجر قرارداد امضا می کند تا از وی اجاره بگیرد و خلاصه این که نگه داری از مال در عقود وکالت، اجاره، مزارعه و غیره جنبه فرعی دارد، در حالی که هدف اصلی از عقد ودیعه همین نگه داری مال است.

۳- رابطه رهن: بر اساس ماده ۷۸۹ قانون مدنی، عین مرهونه در دست مرتهن به عنوان امانت محسوب می گردد و از این رو، وی امین راهن شناخته می شود.

۴- رابطه وکالت: از مبحث مربوط به تعهدات وکیل در قانون مدنی، به خوبی روشن می شود که وکیل، امینِ موکّل خود محسوب می شود.

۵- رابطه عاریه: در این نوع عقد، مالک، مال خود را به صورت مجانی به مستعیر می سپرد تا مستعیر از آن استفاده کند که در این نوع رابطه نیز مستعیر، امین مالک است. (محقق حلی، شرایع الاسلام، ص۴۰۸)

۶- رابطه مضاربه: طبق ماده ۵۵۶ قانون مدنی، مضارب درحکم امین است.

۷- رابطه مزارعه: همچنان که از ماده ۵۳۶ قانون مدنی نیز برمی آید، پس از بستن عقد «مزارعه» و تسلیم زمین توسط مالک به عامل برای انجام زراعت، عامل در مورد حفاظت زمین، امین مالک تلقّی می گردد.

۸- رابطه مساقات: بر اساس ماده ۵۴۵ قانون مدنی، «مساقات» نیز همچون مزارعه «عقدی» است که موجب می شود عامل آن نسبت به مالک، امین شمرده شود.

۹- رابطه شرکت: طبق ماده ۵۸۴ قانون مدنی، شریکی که مال الشرکه در ید اوست، در حکم امین است. (کاتوزیان، عقود معین، ص ۲۹۰-۲۵۰)

ج. رابطه امانی عرفی: رأی شماره ۹۶ مورّخ ۱۱/۷/۱۳۲۲ شعبه دوم دیوان کشور در این مورد اشعار می دارد: «امین بودن کسی نسبت به یک مال، یا بر حسب سپرده شدن مال است به او یا بر حسب عرف و عادت. بنابراین، اگر در انبار مشترک بین دو نفر، یکی مال اختصاصی داشته باشد و دیگری، که کلید انبار پیش اوست، مال اختصاصی شریک خود را حیف و میل نماید، خائن در امانت شناخته می شود؛ چون شخص مزبور عرفا امین محسوب است، اگرچه مال به او سپرده نشده است.» (امین پور، قانون کیفر همگانی، ص ۱۵۱)

با توجه به این رأی، می توان سپرده شدن عرفی را هم موجب تحقق رابطه امانی دانست و امین موظّف به نگه داری یاتصرف مال برطبق خواسته امانتگذاراست.

یکی از مصادیق دیگر رابطه امانی عرفی نیز مسافری است که کلید اتاق حاوی اسباب و وسایل خود را به هتلدار سپرده است. در این حالت، هتلدار عرفا امین محسوب می گردد و در صورت تصرف در وسایل مسافر، جرم «خیانت در امانت» برای وی ثابت خواهد بود.

بررسی نسبت میان رابطه امانی موجود در حقوق مدنی با رابطه مذکور در حقوق جزا: در این زمینه، دو نظریه مخالف یکدیگر وجود دارند که به ترتیب بررسی می شوند:

۲- آراء دیوان عالی کشور: در بسیاری از آراء مذکور، روابط امانی سه گانه، مشمول مقرّرات مربوط به جرم خیانت در امانت شده اند که یک نمونه مهم از این آراء در رابطه امانی عرفی ذکر شد.

نمونه مهم دیگری از این آراء، رأی شماره ۲۲۸/۸۰۵۴ دیوان مذکور است که می گوید: «کلمه “داده شده” در ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی به معنای حقیقی خود، که عبارت است از تأدیه و تسلیم مال یا وجه نقد یا اشیای امانتی از طرف امانتگذار به دست امین، استعمال نشده و در صدق عنوان مزبور کافی است که اشیای مزبور به نحوی از انحا در اختیار امین قرار گرفته یا تحت استیلای او در آید…»

ب. شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به رابطه امانی قراردادی (نه قانونی و عرفی): طبق این نظریه، جرم «خیانت در امانت» تنها در صورتی محقق می گردد که عنصر اساسی سپردن در رابطه امانی موجود باشد که طبیعتا تنها رابطه امانی قراردادی دارای این عنصر است. پس مصادیق مختلف روابط امانی قانونی و عرفی، مشمول جرم «خیانت در امانت» نخواهند شد. دلایل این نظریه عبارتند:

۱- قانون تعزیرات: ماده ۶۷۴ ق. م. ا ظهور در رابطه امانی قراردادی دارد؛ چون اشعار می دارد که «هر گاه اموال منقول یا غیر منقول یا… به عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا… به کسی داده شده و بنا بر این بوده است که اشیای مذکور مسترد شود یا به مصرف معیّنی برسد…»

عبارت «داده شدن مال امانی به شرط استرداد یا مصرف معیّن» صرفا ظهور در رابطه امانی قراردادی دارد؛ چرا که رابطه امانی قانونی و عرفی دارای شرط سپرده شدن نیست. عبارت «بنا بر این بوده است» نیز ظهور در تصریح به استرداد یا به مصرف معیّن رسیدن دارد که تنها در رابطه امانی قراردادی این تصریح محقق می شود.

۲- اصل تفسیر مضیق و به نفع متهم: با فرض عدم قبول ظهور این ماده در رابطه امانی قراردادی صرف، به دلیل آن که شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به روابط امانی قانونی و عرفی مورد شک قرار می گیرد، ناچاریم به اصل رجوع کنیم که در این موارد، همان اصل تفسیر مضیق و به نفع متهم است که ایجاب می کند جرم «خیانت در امانت» را شامل روابط امانی قانونی و عرفی تلقّی نکنیم.

۳- آراء دیوان عالی کشور: بعضی از آراء مذکور، دلالت بر عدم شمول جرم خیانت در امانت نسبت به روابط امانی قانونی و عرفی می کنند؛ مثلاً، اداره حقوقی وزارت دادگستری شوهر را نسبت به جهیزیه زن امین تلقّی نکرده است و رسید او در حین تحویل جهیزیه را حاکی از حمل آن به منزل شوهر می داند، نه امانت. از این رو، تصرف وی در جهیزیه پس از طلاق را فاقد عنوان مجرمانه دانسته است.

همچنین شعبه ۵ دیوان عالی کشور در رأی شماره ۱۳/۱۶۰۶ خود اشعار می دارد: «شرکتی که ضمن وصول پول برق مصرفی مشترکین، مالیات متعلّقه هر کیلو وات را دریافت می کند و از پرداخت آن به اداره دارایی خودداری می کند، عمل مسؤول شرکت مشمول هیچ یک از مقررات کیفری نیست.»

۴- قانون مدنی: اگرچه قانون مدنی در ماده ۱۱۸۴ خود از عدم لیاقت یا خیانت ولیّ قهری در اموال مولّی علیه سخن گفته، ولی با توجه به سه دلیل مذکور، منظور قانونگذار توجه به بار کیفری کلمه «خیانت» نبوده است.

ج. نتیجه گیری: با توجه به دلایل ارائه شده توسط طرفداران نظریه مذکور، در مجموع به نظر می رسد که نظریه دوم (شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به رابطه امانی قراردادیِ صرف) به صواب نزدیک تر است و حاصل این نظریه آن که رابطه امانی مطرح در حقوق مدنی اعم از رابطه امانی مطرح در حقوق جزا (جرم خیانت در امانت) است. (محمدصادقی، ص ۱۳۲-۱۳۵)

سپرده شدن مال به طریق قانونی: رأی شماره ۱۹۸۵ شعبه دوم دیوان عالی کشور در این زمینه مقرّر می دارد: «ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی ناظر به مواردی است که مال موضوع امانت از طرف مالک یا متصرف مال به کسی سپرده شده باشد و مقصود از متصرف هم در این مورد کسی است که مال را به نحوی در تصرف داشته باشد که تصرف او قانونا محترم شناخته شود و ناظر به موردی که تسلیم کننده مال به متهم آن را از طریق سرقت به دست آورده نخواهد بود، گرچه تصاحب امانت گیرنده در مال قانونا ممنوع بوده وموجب مسؤولیت مدنی است.»

نتیجه این رأی آن است که اگر سارق یا غاصبی مالی را به شخص امین بسپرند و امین به جای استرداد آن مال، آن را به مالک اصلی یا مسؤولان امر تحویل دهد، نه تنها مرتکب جرم خیانت در امانت نشده، بلکه بر اساس وظیفه قانونی خویش نیز عمل کرده است و همچنان که رأی مذکور اشعار دارد، تصرّف امانت گیرنده در مال نیز مشمول خیانت در امانت نیست، بلکه موجب مسؤولیت مدنی است و البته با توجه به ماده ۱۱۰ قانون تعزیرات، در صورت علم امانت گیرنده به مسروق بودن مال مورد امانت، موجب مسؤولیت کیفری نیز خواهد بود.

شرط استرداد مال سپرده شده یا به مصرف معیّن رسانیدن آن: رأی شماره ۱۳۳۲ شعبه دوم دیوان عالی کشور در این زمینه مقرّر داشته است: «مقصود از ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی [که تا قبل از تصویب قانون تعزیرات، عنصر قانونی جرم «خیانت در امانت» در حقوق ایران بوده] آن است که مالی به هر عنوان به کسی سپرده شود و بنا بر استرداد یا رسانیدن به مصرف معیّنی باشد و شخصی که مال نزد او بوده آن را بر ضرر مالک تصاحب یا تلف یا مفقود یا استعمال نماید، مستحق مجازات خواهد بود…»

بدین صورت، شرط تحقق رابطه امانی مورد نظر در جرم خیانت در امانت، قرار گذاشتن بر استرداد مال یا به مصرف معیّن رسانیدن آن است. از این رو، در عقودی مثل قرض که در آن «تملیک عین در مقابل تعهد به ردّ مثل» صورت می گیرد، یعنی مال به مقترض تملیک شده و وی متقابلاً متعهد می گردد که مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف به مقرض رد نماید، ارتکاب جرم «خیانت در امانت» توسط قرض گیرنده قابل تصور نیست؛ چرا که هر گونه تصرف وی در مالی که قرض کرده است تصرف در مال خودش محسوب می گردد و عدم استرداد مثل آن مال به مقرض در موعد مقرّر نیز تنها یک تخلّف از تعهد و در محاکم حقوقی قابل پی گیری است. (محمدصادقی، ص ۱۳۹)

صدق عنوان خیانت در امانت در مورد تصرف در وجوه حاصل از فروش مال امانی

رأی شماره ۲۵۷۸ هیأت عمومی دیوان کشور تکلیف این مورد را روشن کرده است: «اگر جنسی به امین داده شود تا بفروشد و قیمت آن را به مالک جنس رد کند و امین پس از فروش در قیمت آن تصرف نماید، چون در حقیقت قیمت آن جنس ضمن خود جنس در نزد او امانت قرار داده شده بود، بنابراین، تصاحب قیمت پس از فروش، جرم مشمول ماده ۲۴۱ قانون مجازات عمومی است.»

بنابراین، حتی اگر امانت گیرنده در مورد خاصی (مثل فروش حیوان مأکول اللحم مشرف به مرگ پس از ذبح) به مصلحت بداند که مال امانی را بفروشد، وجوه حاصل از این فروش، امانت محسوب می گردد؛ یعنی رابطه امانیِ موضوعِ جرم خیانت در امانت در این مورد هم تحقق پیدا می کند. (مجله کانون وکلا، خیانت در امانت، ص۵۱)

انحصار یا عدم انحصار مصادیق رابطه امانی قراردادی به مصادیق مذکور در قانون

همچنان که از عنوان بحث نیز بر می آید، در این زمینه، دو نظریه پدید آمده است. بر اساس نظریه اول، با توجه به این که ماده ۱۱۹ قانون تعزیرات با کمی تغییر، همان ماده ۲۴۱ قانون مجازات عمومی است که از ماده ۴۰۸ قانون کیفری فرانسه اخذ شده و رویه قضایی فرانسه نیز مصادیق مذکور را منحصر در موارد خاص دانسته، از این رو، باید قایل به انحصار مصادیق رابطه امانی قراردادی به مصادیق اجاره، امانت، رهن، وکالت یا هر کار با اجرت یا بی اجرت شد. بر همین اساس، بعضی از آراء دیوان عالی کشور در این مورد راه انحصار را در پیش گرفته اند و تصرف غیر قانونی در مالی را که به طریقی غیر از طرق مذکور در اختیار متصرف قرار داده شده است، خیانت در امانت نمی دانند. (رأی شماره ۱۳/۱۶۰۶، شعبه ۵ دیوان عالی کشور، مورّخ ۱۱/۹/۱۳۲۴)

بر اساس نظریه دوم، مصادیق مذکور جنبه تمثیلی دارند؛ چون علاوه بر عقود امانت آوری همچون اجاره، امانت، رهن، وکالت، عقود دیگری همچون مزارعه، مساقات و مضاربه نیز مشمول ماده ۱۱۹ قانون تعزیرات می گردند. این نظریه که طبق آن می توانیم قایل به وسعت مصادیق در دایره مفهوم خاص رابطه امانی قراردادی شویم، عملی تر و نزدیک تر به واقع به نظر می رسد؛ همان گونه که عبارت «یا هر کار با اجرت یا بی اجرت» نیز در خود ماده مذکور مؤیّد این نظریه است. از سوی دیگر، رأی شماره ۱۳۲۲ دیوان عالی کشور نیز در تأیید این نظریه ابراز می دارد: «برای تحقق موضوع ماده ۲۴۱ وقوع امانت عقدی ضرورت ندارد، بلکه مقصود از ماده مزبور آن است که اگر مالی به هر عنوان به کسی سپرده شده و بنابر استرداد یا رساندن به مصرف معینی باشد…» (حبیب زاده، ص ۱۷۰-۱۷۳)

البته ممکن است اطلاق این ماده علاوه بر رابطه امانی قراردادی روابط امانی قانونی و عرفی را نیز شامل گردد، ولی با توجه به دلایل یادشده پیشین، این روابط به رابطه امانی قراردادی تخصیص می خورند و پس از این تخصیص، می توان به اطلاق نسبی این ماده در مورد شمول غیر انحصاری مصادیق رابطه امانی قرار دادی تمسّک جست.

 

درباره انواع میانجی گری نظری های مختلفی ابراز گردیده که با توجه به جمیع جهات می توان سه نوع میانجیگری را در سیاست جنایی از هم تفکیک کرد:

۱-میانجی گری کیفری در جامعه

۲-میانجی گری کیفری جامعه همراه با نظارت مقام قضایی

۳-میانجی گری کیفری قضایی –پلیسی یا میانجی گری درون تشکیلاتی

ضرورت های توجیهی میانجی گری کیفری اندیشه قضازدایی از طریق احاله اختلافات ناشی از پدیده ی مجرمانه به میانجی گری کیفری و قبول نوعی کد خدامنشی در حل و فصل منازعات فی ما بین بزه دیده و بزهکار و جامعه ، اهمیت و منزلت غیر قابل انکاری در ترسیم یک سیاست عدالت کیفری ، مشارکتی انعطاف پذیر و کارآمد دارد . به همین لحاظ و با توجه به ظرفیت و توانایی محدود مراجع کیفری رسمی در رویارویی با جرایم و به ویژه برای تأمین رضایت بزه دیدگان و نیز در پرتو تحولات جرم شناسی نوین ، از حدود سه دهه پیش به این سمت سازمان ملل متحد و پاره ای نظام های کیفری داخلی در صدد مشارکت دادن جامعه مدنی در فرایند عدالت کیفری برآمده اند ، در این مسیر یکی از ایزارهای مهمی که در خدمت این اندیشه برآمده است میانجی گری کیفری بوده است . بدیهی است که میانجی گری کیفری به ویژه میانجی گری کیفری با نظارت قضایی جلوه ای از عدالت ترمیمی است که تا اندازه ای ، عدالت کیفری را به « عدالت مدنی » (حقوقی) و آیین دادرسی کیفری را به آیین دادرسی مدنی نزدیک می کند و بدین سان ، مرزهای منتهی بین حقوق کیفری و حقوق مدنی را کمرنگ و حتی گاه از بین می برد ، مگر نه این است که امروزه در حقوق مدنی در کنار حقوق کیفری به عنوان هسته اصلی و مرکزی سیاست جنایی به یکی از مقوله های سیاست جنایی ( در مفهوم وسیع آن ) تبدیل شده است . از نظر نهادینگی میانجی گری کیفری به شکل جدید ، کشور کانادا به عنوان کشور پیشگام در زمینه تجارب میانجی گری تلقی می شود . به طوری که اولین نمونه ی رسمی  میانجی گری کیفری در سال ۱۹۷۴ در « کیچنر اونتاریو » در کشور کانادا اتفاق افتاد که طی آن به چند بزهکار جوان که متهم به جرم تخریب شده بودند اجازه داده شد که با حضور یک میانجی و بزه دیده طراحی را با توافق هم برای ترسیم و بازسازی اموال تخریب شده با موفقیت به اجرا در بیاورند . هم اکنون طبق آمارهای موجود بیش از ۳۱۳ انجمن و نهاد و سازمان در آمریکا به عرضه خدمات میانجی گری می پردازند . شمار این نهادها در اروپا بیش از ۸۰۰ برنامه و طرح و نهاد بالغ می شود که از این میان حدود ۴۰۰ برنامه و طرح در آلمان و ۱۳۰ برنامه و طرح در فرانسه و ۴۴ طرح در نروژ و ۴۳ طرح و برنامه در انگلستان فعال می باشد . علاوه بر اروپا ، مدل های میانجی گری در کشورهای نیوزلند ، استرالیا ، ژاپن ، آفریقای جنوبی نیز به خوبی شناخته شده و به اجرا در می آیند .

از مبانی میانجی گری در قرآن و حقوق می توان به آیه اول سوره انفاق اشاره کرد که می فرماید :

اگر مؤمن هستند تقوای الهی ورزیده و در میان مؤمنین اقدام به مصالحه و سازش نمایند و . . . منابع و مستندات قانونی : اصل ۱۵۶ ق.ا قوه قضائیه قوه ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مشمول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایف زیر است :

الف-رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات ، تعدیات ، شکایات ، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدامات لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین می کند . . .

ب-مطابق این اصل پس از وظیفه صدور حکم در مورد شکایات حل و فصل دعاوی و رفع خصومات یکی از وظایف قوه قضاییه است .

الف)رفع اختلاف محلی و حل و فصل اموری که ماهیت قضائی ندارند .

ب) مذاکره به منظور ایجاد سازش بین طرفین در کلیه امور مدنی و همچنین امور جزایی که رسیدگی به آنها منوط به شکایت شاکی خصوصی بوده و با گذشت وی تعقیب موقوف می شود .

 

در قراردادهای بیمه، اصل حسن نیت اهمیت بیشتری نسبت به سایر قراردادهای تجاری دارد در قراردادهای دیگر طرفین ملزم به افشای کلیه اطلاعاتی که ممکن است اثر منفی  بر انعقاد قرارداد داشته باشند ندارند و در این شرایط مسکوت گذاشتن کلیه اطلاعات خدعه و نیرنگ نیست و در واقع «براساس قوانین موضوعه و حاکم بر قراردادها هر طرف وظیفه دارد که از ارائه اطلاعات غلط و نادرست درباره موضوع قرارداد بپرهیزد و در اختیار گذاشتن اطلاعات بطرف دیگر از جمله وظایف آنان محسوب نمی شود». (دستباز، ۱۳۷۷، ص۹)

باید توجه داشت که وظیفه دادن اطلاعاتی که از نظر محتوایی مهم هستند یا به عبارت ساده تر اطلاعات موثر منوط و منحصر به بیمه گذار نیست بلکه این تعهد «تعهد دو طرفین است و به همان نسبت که بیمه گذار در قبال بیمه گر متعهد است بیمه گر نیز متعهد به گفتن حقایق و ارائه اطلاعات موثر و حقایق لازم است.» (شایخی، ۱۳۴۹، ص۱۸۲)

۱-۹-۵- بررسی اهلیت در بیمه های اشخاص:

یکی از شرایط صحت ، معامله اهلیت طرفین معامله است و اگر اهلیت موجود نباشد معامله باطل یا غیر نافذ خواهد بود. لذا در ماده ۲۱۰ قانون مدنی آمده است که متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند ماده ۲۱۱ قانون مدنی نیز عوامل اهلیت را در سه مورد بیان نموده که عبارتند از: بالغ و عاقل و رشید بودن که در این صورت فرد دارای اهلیت می باشد. در مورد بیمه هم دوطرف قرارداد یعنی بیمه گذار و بیمه گر باید دارای اهلیت لازم باشند. ماده ۳۱ قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران بیان می کند که عملیات بیمه در ایران بوسیله شرکتهای سهامی عام ایرانی که کلیه سهام آنها با نام بوده و با رعایت این قانون و طبق قانون تجارت به ثبت رسیده باشد انجام خواهد گرفت پس اگر شرکت های بیمه پروانه تاسیس نداشته باشند یا ورشکست باشند از مداخله در امور مالی خود ممنوع هستند و قاعدتاً اگر قراردادی را منعقد کنند فاقد اعتبار خواهد بود. بطور کلی باید توجه داشته باشیم که «اهلیت شخصیت های حقوقی اعم از خصوصی و عمومی تابع اصل تخصص است یعنی قلمروی صلاحیت آنها محدود به مواردی است که قبلاً به موجب قانون  یا اساسنامه آنها تعیین و تصریح شده است.» (صفار، ۱۳۷۳، ص۳۷۰)

در مورد بیمه گذار نیز باید دانست که باید اهلیت قانونی جهت انعقاد قرارداد بیمه را دارا باشد.

۱-۱۰- بررسی وضعیت حقوقی بیمه های اشخاص در ارتباط با حقوق قراردادها

در این مبحث وضعیت حقوقی بیمه های اشخاص را در ارتباط با حقوق قراردادها بررسی می کنیم و مواردی هم چون لازم یا جایز بودن عقد، رضایی یا تشریفاتی، منجر یا معلق بودن قراردادهای بیمه اشخاص را در این زمینه بررسی می کنیم.

۱-۱۰-۱- بررسی لازم یا جایز بودن بیمه های اشخاص:

۱-۱۰-۲- بررسی از لحاظ تنجیز:

مطابق ماده ۱۸۹ قانون مدنی عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق است یعنی در عقد معلق «دو طرف در عین حال که اراده خود را بطور منجز بیان می کنند اگر آن را موقوف به امر دیگری می کنند ولی در عقد منجز التزام دوطرف موکول به هیچ امر دیگری نیست و با توافق آنها بوجود
می آید.» (کاتوزیان، ۱۳۷۸، ص۲۴)

در قراردادهای بیمه اشخاص به محض انعقادحاوی دو تعهد است که یکی الزام بیمه گذار به پرداخت حق
بیمه های مقرر در قرارداد است به شرطی که طرفین شرایط خاصی را جهت ایفای تعهدات در نظر نگرفته باشند. و از طر ف دیگر نیز بیمه گر متعهد است که در قبال حق بیمه هایی که دریافت می کند اگر حادثه مورد پوشش بیمه رخ دهد تعهدات خود را که در قرارداد پذیرفته است را اجرا کند.

در رابطه با بیمه گر ایجاد تعهد منوط به تحقق امری دیگر در خارج است پس قرارداد از لحاظ بیمه گر معلق خواهد بود در مورد نوع تعلیق نیز باید توجه داشت که تعلیق در اثر است نه در انشاء زیرا «در تعلیق در انشا در واقع وقوع عقد را وابسته به امر دیگری می کنیم ولی تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر حقوقی عقد به امر دیگری است.» (شهیدی، ۱۳۷۷، ص۶۴)

در مورد بیمه گذار نیز به نظر می رسد که تعهدی که برای بیمه گذار ایجاد می شود منوط به امر دیگری نیست و پس از انعقاد قرارداد منجراً بر ذمه متعهدکه همان بیمه گذار است قرار می گیرد.

۱-۱۰-۳– بررسی از لحاظ رضایی یا تشریفاتی بودن بیمه های اشخاص:

«عقد تشریفاتی عقدی است که برای تشکیل آن باید تشریفات خاص غیر از اراده طرفین رعایت شود مثل بیع اموال غیرمنقول زیرا علاوه بر اراده طرفین معامله باید به ثبت نیز برسد وگرنه معامله از نظر مراجع صلاحیتدار تشکیل شده به حساب نمی آید.» (همان، ص۲۱)

ولی در عقد غیر تشریفاتی عقد با اراده طرفین تشکیل می شود و نیازمند تشریفات خاصی نیست. امروزه اساتید بیمه تقریباً به اتفاق بیمه را بطور کلی و بیمه اشخاص را به تبع آن جزو عقود رضایی می دانند و برخی از
حقوق دانان حتی اعتقاد دارند که امروزه در حقوق ایران عقد تشریفاتی که بدون اجرای تشریفات  باطل باشد وجود ندارد مگر پاره ای از عقود خاص مثل بیع صرف که علاوه بر ایجاب و قبول تسلیم مورد عقد نیز لازم شمرده شده است.» (شهیدی، ۱۳۷۵، ص۱۴)

از طرف دیگر قانون بیمه ۱۳۱۶ بر این امر تاکید دارد که:

عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی باشد و سند مزبور موسوم به بیمه نامه خواهد بود حال باید دید اگر بیمه بصورت شفاهی باشد آیا باطل است یا خیر؟

بر طبق اصل صحت، اصل بر سلامت معاملات است و در این مورد هم نمی توان بطلان قرارداد را استنباط نمود مگر دلایل خاصی بر عدم صحت باشد. در حقوق فرانسه نیز در این مورد بیان شده است که «در صورت ننوشتن بیمه نامه شهادت مطلقاً (حتی از بازرگان) در هیچ حالتی جایگزین بیمه نامه نمی شود و فقط سوگند بازرگان می تواند جایگزین آن شود و با این تفاسیر به نظر می رسد که در حقوق ایران دستور به نوشتن عقد بیمه به عنصر سازنده  عقد نیست بلکه دلیل اثبات آن است.» (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ص ۹۵)

پس بیمه و بیمه های اشخاص را باید جزو قراردادهای رضایی دانست.

 

۱-۱۰-۴-بررسی تاریخ شروع پوشش بیمه ای در بیمه های اشخاص

۱-۱۱- بررسی زمان انعقاد قرارداد در حقوق فرانسه:

در حقوق فرانسه معمولاً امضای بیمه گذار و پرداخت حق بیمه یا اولین قسط آن برای انعقاد بیمه نامه و اعتبار آن ضروری  نیست. «بلکه ملاک در حقوق فرانسه براساس ماده ۷ قانون بیمه، موافقت بیمه گر است.» (مشایخی، ۱۳۴۹، ص۱۷۵)

لازم به توضیح است که «در فرانسه یک تلگراف از طرف بیمه گر یا نامه رسمی شرکت بیمه هم برای شروع اعتبار کافی است». (همان، ص ۱۷۷)

البته باید توجه نمود که این قبولی اعلام شده از طرف بیمه گر باید از طرف مقامات صالحه یا نمایندگان مختار بیمه گر اعلام شود و قبول بیمه گر باید منطبق با پیشنهاد بیمه گذار باشد. گاهی مواقع نیز بیمه گران در فرانسه در شرایط عمومی بیمه نامه شرطی می گذارند به این ترتیب شروع اعتبار قرارداد مشروط به پرداخت حق بیمه باشد. اگر پرداخت حق بیمه شرط لازم برای آغاز اعتبار بیمه نامه باشد در واقع اعتبار دادن قرارداد به عهده بیمه گذار محول می شود و چنانچه بیمه گذار در این امر کوتاهی کند عوارض آن دامنگیر او می شود. یعنی اگر بعد از صدور بیمه نامه و قبل از پرداخت حق بیمه حادثه موضوع بیمه رخ دهد بیمه گر تعهدی ندارد.