پاسخ به این سئوال در مورد دعاوی که بین اتباع یک کشور در جریان است بطور متساوی برای داوری یا دادرسی قضایی یکسان است و مزیت هریک بر دیگری به اقتضائات هر پرونده وابسته است. هنگامی که اختلاف جنبه بین المللی به خود می گیرد کفه ترازو به نفع داوری سنگین تر می شود. در دعاوی داخلی به علت آنکه طرفین به دنبال بدست آوردن حکم لازم الاجرا و نهایی هستند مسلماً مراجعه به محاکم قضایی ارجح به داوری است این در حالی است که در اختلافات بین المللی امکان دستیابی به چنین احکام لازم الاجرای قطعی میسور نیست زیرا هیچ دادگاه بین المللی صالحی برای رسیدگی به اختلافات تجاری بین المللی موجود نیست . براین اساس تنها دو گزینه برای حل اختلاف باقی می مانند که عبارتند از : رجوع به دادگاه ملی و یا رجوع به داوری بین المللی .

اگر شاکی یک اختلاف بین المللی دادرسی در محاکم قضایی را مدنظر بگیرد در صورتی که توافقی با طرف اختلاف برای انتخاب دادگاه حاصل نشده باشد ناگزیر از آن است که دعوا را در دادگاه محل اقامت خوانده مطرح نماید که مسلماً با آیین دادرسی و قواعد آن آشنا نخواهد بود .

به تبع این واقعیت ، شاکی نمی تواند از وکلای خود برای پیگیری پرونده استفاده کند چون بطور حتم این وکلا با قانون و آیین دادرسی یک کشور خارجی آشنا نخواهند بود و مجبورند تا از مساعدت وکلای هموطن خوانده برای پیگیری پرونده بهره گیرد که مسلماً هزینه اضافه ای را تحمیل خواهد نمود.

علاوه بر این ممکن است که زبان رسمی کشور محل اقامت خوانده با زبان تقریر قرارداد متفاوت باشد که در این صورت شاکی باید هزینه ترجمه تمامی اسناد و مدارک را تقبل کند.

بعد از همه این مراحل احتمال دارد که قانون ملی کشور محل اقامت خوانده در مورد قراردادهای تجارت بین الملل چندان کارآمد نباشد و از این مجال مشکل بزرگی برای پیگیری قضایی اختلاف بوجود آمده ایجاد شود. با توجه به همه این موارد است که می تواند چنین استدلال شود که طرح یک دعوای بین المللی تجاری نزد محاکم قضایی ملی چندان معقول و بصرفه نیست. اگر طرفین یک اختلاف اعم از یک شرکت خصوصی و یک دولت بیگانه باشد آن گاه در صورتی که شرکت خصوصی شاکی پرونده بشد ، ملزم از آن است تا حتماً دعوای خود را نزد دادگاههای دولت مزبور دعوا کند. در این صورت شرکت خصوصی همواره این احساس را خواهد داشت که دادگاه متبوع دولت طرف اختلاف در صدور رای خود بیطرفانه حکم صادر نکند. برای دوری از چنین مواردی است که داوری بین المللی به دادرسی قضایی اختلافات تجاری بین المللی رجحان دارد.

حال این سوال مطرح می شود که برای برگزاری داوی آیا داوری سازمانی برتری دارد یــا داوری Ad hoc ؟

در پاسخ به این سوال می توان چنین استدلال کرد که داوری سازمانی بطور مثال تحت مقررات اطاق بازرگانی بین المللی شیوه ای نظام یافته و جا افتاده را برای نحوه اجرای داوری و حدود وقصور اختیارات داوران بطور شفاف مشخص کرده است و طرفین هر قرارداد بین المللی با توافق بر سر انتخاب نوع نظام داوری فی الواقع کلیت نظام و آیین داوری را از پیش تعیین می نمایند و دیگر درصورت نیاز برای مراجعه به داوری طرفین اختلاف مجبور نیستند تا تمامی آیین دادرسی و اختیارات را داوران و نحوه صدور رای را از ابتدا تا انتها تعیین و تصریح نمایند.

این در حالی است که داوری Ad hoc به سبب اضطراری بودنش نیازمند آن است که طرفین همه

مواردی که در بالا ذکر شد را تشریح و تعیین نمایند که مسلماً وقت و هزینه زیادی مصرو ف آن خواهد شد. لذا صرفه آن است که طرفین قرارداد با بهره گیری از شیوه های داوری سازمانی موجود و انتخاب مناســب ترین آنه به حال اوضاع و احوال نوع اختلاف وقت و هزینه خود را درآزمودن آزموده ها به هدر ندهند مگــر آنکــه اختــلاف حادث شده بنحوی نامتعارف و استثنایی باشد که شیوه هایی را در پی سازمانی موجود پاسخگوی نیازهای داوری آن اختلاف نباشند.

۶-۳-۴ بررسی قواعد داوری و قواعد سازش اطاق بازرگانی بین المللی (ICC)

در طول ربع قرن آخر قرن بیستم ، داوری تجاری بین المللی به عنوان شیوه عادی حل وفصل اختلافات تجاری بین المللی مقبولیت جهانی یافته است . قوانین داخلی کشورها در باره داوری روزآمد شده اند. کنوانسیون های بین المللی راجع به داوری که به امضای کشورها رسیده و یا به کنوانسیون های موجود ملحق شده اند موفقیت های بزرگی کسب کرده اند .

درس داوری به یکی از دروس جاری دانشکده های حقوق تبدیل شده است . با توجه به این که موانع تجارتی و سیاسی یکی پس از دیگری برداشته می شود و روند جهانی شدن اقتصاد آهنگی شتابان گرفته است مؤسسات داروی هم در برابر درخواست های فزاینده دست اندرکاران تجارت بین الملل که خواهان قطعیت بیشتر ، قابلیت پیش بینی ، سرعت و انعطاف و نیز بی طرفی و کارآمدی داوری در حل وفصل اختلافات بین المللی می باشند قرار گرفته و به چالش های تازه ای فراخوانده می شوند. نه تنها تعداد پرونده ها ، پیچیدگی دعاوی ، مبالغ خواسته و نیز تنوع طرفهای داوری فزونی گرفته ، بلکه انواع خواسته ها و درخواستهایی که طرفین در طول داوری مطرح می کنند نیز بسی متنوع تر شده و افزایش یافته است.

نظام داوری اطاق بازرگانی بین المللی مهم ترین نظام داوری تجاری بین المللی در دوران معاصر است و همواره در عرصه داوری بین المللی پیشتاز و اثرگذار بوده و نقش مهمی درترویج و توسعه اسلوب داوری در حل وفصل اختلافات تجاری بین المللی داشته است . هم قواعد داوری اطاق و هم آراء داوری که در چارچوب داوری های اطاق صادر می شود از مهم ترین منابع حقوق در زمینه داوری بین المللی هستند و از عوامل شکل دهنده و سازنده رویه داوری بین المللی به شمار می روند .

ممتاز و پیشرو بودن نظام داوری اطاق و رواج و مقبولیت وسیع آن نزد تجار و بازرگانان و شرکت ها و مؤسسات تجاری بین المللی مرهون عوامل گوناگونی است که از جمله آنها می توان به چند عامل مهم تر که به جایگاه ساختاری آن بر می گردد اشاره کرد .

اول ، ریشه داشتن نظام داوری اطاق در بطن برزگترین تشکل بخش خصوصی اقتصادی در سطح جهانی یعنی اطاق بازرگانی بین المللی و سابقه طولانی آن که سالهاست در عمل مورد استفاده بوده و تجربه می شود.

دوم ، داشتن مجموعه قواعد داوری منسجم و در عین حال منعطف که بیشترین آزادی عمل را برای اصحاب دعوا پیش بینی کرده است . این قواعد متناسب با تحولات حقوق داوری بین المللی و نیز نیازهای جدید در حوزه تجارت بین الملل طراحی شده و هر از چند سال مورد اصلاح و بازبینی قرار گرفته و آخرین بار نیز در سالهای اخیر مورد بررسی و تجدید نظر واقع شده و هم اکنون مورد استفاده است.

سوم ، استقلال و خودگردان بودن نظام داوری اطاق و برخورداری از یک سازمان داوری مناسب و مجهز و توانا مرکب از دیوان داوری و دبیرخانه آن ، که اداره و نظارت مستمر و مؤثر بر جریان داوری هایی که به قواعد داوری اطاق ارجاع می شود. همچنین رفـع و رجوع مشکلات و بن بست هایی که احیاناً در طول داوری حادث شود برعهده اطاق است . ضمناً وجود همین سازمان داوری فرصتی ایجاد کرده که آراء داوری و تجاربی که در داوری های اطاق در سراسر جهان و بین طرفین و توسط داورانی با فرهنگ های مختلف و نظام های حقوقی گوناگون تولید می شود ، به خوبی جمع آوری شود و از این گنجینه تجارب برای سیاستگذاری های اطاق و بهینه سازی نظام داوری آن استفاده شود.

علاوه بر این ویژگی های سازمانی ، رژیم داوری اطاق بازرگانی بین المللی ویژگی های حقوقی و کار کردی خاصی هم دارد که دیگر روش های حل اختلاف از آن بی بهره اند.

مهمترین مزایای داوری بین المللی را می توان به صورت زیر برشمرد :

اولاً : رسیدگی داوری با تامین منافع خصوصی طرفین و اجرای عدالت قرابت بیشتری دارد . از آنجا که طرفین با توافق و تراضی مبادرت به داوری با مقررات خصوصی نموده اند ، لذا بدیهی است که طرفین به اجرای نتایج حاصل از آن نیز میل و رغبت بیشتری نشان دهند.

ثانیاً: فرایند پیچیده ، طولانی و توام با تشریفات دادرسی های عمومی که به لحاظ طبع عمومی و فراگیر بودن آن امری اجتناب ناپذیر است در رسیدگی های داوری جاری نبوده و این به معنی تسریع در حل وفصل اختلافات است. بر این مبنا فقدان یا حداقل تشریفات در نهایت با ویژگی معاملات بازرگانی بین المللی و آثار ناشی از آن یعنی لزوم سرعت و سهولت هماهنگی پیدا می کند.

ثالثاً: در روابط بازرگانی بین افراد با تابعیـت ها و مکانهــای اقــامت مختلف، وجود نوعی احساس بی اعتمادی نسبت به دادگاههای دولتی و ترس از پیچیدگی های ناشی از سیستم تعارض دادگاهها طرفین را ترغیب می کند تا به جای دادگاههای ملی به داوران منتخب خود مراجعه کنند. این امر به ویژه در روابط بین دولتها و افراد بیگانه طرف قرارداد با دولت مورد توجه قرار می گیرد.

نهایتاً: پیشرفت های قابل ملاحظه در مقررات و تشکیلات رسیدگی های داوری در عرصه بین المللی با میزان و کیفیت سرمایه گذاری های صنعتی و اقتصادی و به تبع آن ارتقاء شاخص های رفاه اقتصادی و اجتماعی ملت ها ارتبــاط مستقیــم و تنگاتنگی دارد. دولتهایی کـــه در امــر سرمایه گذاری و پیشرفت های اقتصادی پیش تاز هستند ، عملاً دارای یک نظام حقوقی داوری جامع ، عادلانه و توام با حداکثر تسهیلات و حداقل تشریفات و محدودیت ها هستند.

اکنون که نکات قوت داوری برای بررسی اختلافات تجاری بین المللی مورد عذر و مداقه قرار گرفته وقت آن فرا رسیده که مقوله اجرای آراء صادره از محاکم داوری را مطالعه نماییم.

از آنجا که رای داوری برخلاف حکم دادگاه ، یک سند خصوصی است ، علی الاصول به خودی خود لازم الاجرا نیست . بدین جهت و درصورت نیاز به اجرای اجباری آراء صادره لازم است تا رسیدگی هایی با هدف ایجاد قابلیت اجرا یا لازم الاجراشدن رای داوری انجام شود.

در میان کنوانسیون های بین المللی موجود عموماً اجرای آراء داوری خارجی بخصوص آراء صادره در کشورهای ثالث مورد توجه قرار گرفته است و اجرای آراء داخلی مورد خطاب واقع نشده است.

براین اساس، کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ و کنوانسیون اروپایی داوری ۱۹۶۱ به این موضوع بنحو اجمل پرداخته اند. بطور مثال پروتکل ژنو مصوب ۱۹۲۲ در ماده سوم چنین تصریح می کند : « هر کشور متعاهد اجرای آرای داوری صادره در سرزمین خود را بر طبق مواد ذیل به وسیله مقامات قضایی خود و براساس مقررت حقوق ملی خود تضمین می نماید.»

قانون نمونه آنسیترال مصوب ۱۹۵۸ در ماده ۳۵، ازا جرای آراء داوری قطع نظر از محل صدور صحبت به میان می آورد و در بند یک ماده مذکور ضرورت لازم الاجرا دانستن رای داوری را ارائه درخواست اجرا از دادگاه صلاحیتدار می داند.

کنوانسیون واشینگتن مصوب ۱۹۶۵ به علت ماهیت بین المللی خود قدمی پیش تر گذاشته و در بند یک ماده ۵۴ اعلام می دارد که رای صادره در کشور متعاهد، در اختلافات موضوع کنوانسیون باید به مثابه حکم دادگاههای ملی تلقی و اجرا شوند.

در قواعد داوری نهادهای داوری نیز سعی شده است تا طرفین صریحاً مکلف به اجرای رای گردند. در ماده ۲۴ قواعد سازش و داوری اطاق بازرگانی بین المللی مقرر گردیده است : « با ارجاع اختلاف به داوری اطاق بازرگانی بین المللی، فرض بر این است که طرفین متعهد شده اند ، رای حاصله را به وی تاخیر اجرا کنند.»

در بند هشت ماده ۱۶ قواعد دادگاه داوری بین المللی لندن نیز آمده است : « با توافق بر داوری به موجب این قواعد ، طرفین متعهد می شوند که رای را بدون تاخیر اجرا کنند».

بند سه از ماده ۲۵ قواعد سازش، داوری و کارشناسی اطاق بازرگانی اروپایی – عربی نیز چنین مقرر می دارد : « اگر یکی از طرفین از اجرای داوطلبانه رای داوری خودداری کند ، طرف دیگر داوری، درصورت لزوم می تواند از مقامات ذیصلاح کشوری که رای باید در آنجا اجرا شود، بخواهد که رای را بر طبق قواعد رسیدگی کشور مزبور اجرا کند.»

سرانجام در بند دوازده ماده ۳۲ قواعد داوری آنسیترال ۱۹۷۶ چنیــن آمده است : « … طرفین متعهد می شوند که رای را بدون تاخیر اجرا کنند.»

۶-۳-۵ اجرای آراء داوری در نظام های حقوق ملی:

در همه کشورهای تابع حقوق رومن ژرمنی دادرسی به هدف اجرای اجباری رای داوری و به عبارتی تحصیل از یک سند قابل اجرا که در قالب صدور اجراییه متبلور می گردد، دیده می شود.

البته در بعضی از این کشورها مانند اطریش ، پرتغال ، سوئیس و سوئد رای داوری در خود قدرت اجرایی ثانوی دارد ولی به هنگام اجرای اجباری به طور اتوماتیک یا با درخواست محکوم علیه مورد کنترل قرار می گیرد. به هر حال مطابق قواعد این کشورها، دست کم تصمیم دادگاه بر صدور اجراییه، اعبار امر مختوم را نیز به رای داوری اعطا می کند گرچه ممکن است در برخی کشورها این اعتبار به محض اعلام رای داوری نیز به آن تعلق گیرد. به نظر می رسد که این دیدگاه در حال توسعه و تعمیم است. به هر حال در این قسمت ابتدا با دیدگاهی کلی تر میزان نظارت دادگاهها بر اجرای رای و قواعد شکلی مربوط مطرح می شود و سپس به طور خاص نیز به وضعیت فعلی موجود در اهم کشورهای تابع حقوق رومن – ژرمنی در زمینه اجرای رای اشاره می گردد.

از نظر گستره نظارت دادگاهها، باید توجه داشت که جز حقوق آلمان که دارای وضعیت استثنایی است، در سایر کشورها قاضی مامور صدور دستور اجرا در مورد آرای داوری داخلی یا ملی است و فقط حداقل نظارت یا بازرسی را بر رای داوری اعمال می نماید. در این شیوه نظارت دادرس با احراز وجود مادی رای که گاهی در برخی نظامها ، شرط تودیع آن نیز وجود دارد ، بدون تعیین جلسه رسیدگی و بحث نسبت به قابل اجرا بدون رای اخذ تصمیم می کند. همچنین در برخی نظامهای حقوقی پیوست یک نسخه از قرارداد داوری به رای ضروری دانسته شده است که خود به نوعی امکان اعمال نظارت را به دادرسی می دهد ، اگر رای داوری آشکارا خلاف نظم عمومی باشد دستور اجرا صادر نخواهد شد.

اینک به اختصار به وضعیت نحوه اجرای آرائ داوری در کشورهای عمده تابع سیستم حقوقی رومن ژرمنی می پردازیم :

در فرانسه برای آنکه رای داوری اجرا شود لازم است تا قاضی دادگاه شهرستان با این امر موافقت کند و هیچگونه مذاکره و بحث مقدماتی بین طرفین انجام نمی شود، اگر از اجرای رای امتناع شود می توان این تصمیم ظرف مدت یک ماه تقاضای استیناف کرد. قرار اجرای رای قابل استیناف نیست لکن استیناف یا درخواست ابطال رای به معنی اخص مستلزم و متضمن اعتراض به اجرا و موجب توقیف آثار آن است .

بعلاوه، آرای صادره در داوری های بین المللی در فرانسه از سایر آرای داخلی تفکیک و تحت مقررات خاصی قرار گرفته و دارای رژیم اجرایی آسان تر شبیه به آرای داوری صادره در خارج است و بازرسی آنها نیز محدودتر شده است.

مطابق حقوق اطریش بعد از تصدیق الزام آور بودن و قابلیت اجرای رای ، می توان از دادگاه شهرستان ، درخواست اجراییه نمود.

براساس حقوق بلژیک ، لازم است تا رای داوری را برای اجرا شدن به دادگاه محل تقدیم کرد.

تصمیم این دادگاه مسبوق به مذاکرات و مباحثات بین طرفین دعوا نیست. رئیس دادگاه به رعایت نظم عمومی در رای و نیز قابل داوری بودن دعوی نظارت می کند. لازم به ذکر است که در بلژیک اجرای آرای داوری صادره در بلژیک یا خارج از آن در داوری داخلی یا بین المللی تابع شرایط یکسان و همگونی می باشد.

به موجب حقوق یونان ، آرای داخلی در دادگاه نخستین ثبت می شود و به تقاضای یکی از طرفین پس از بازرسی شرائط شکلی و ظاهری دستور اجرا صادر می گردد.

در حقوق پرتغال از آنجا که رسیدگی های اجرایی ممکن است متضمن ابطال رای باشد طرفین باید در محضر دادگاه حاضر شوند. آنان می توانند به رای از نظر عدم اعتبار رسیدگی‌های داوری اعتراض کنند. درصورتی که دادگاه اعتراض را وارد بداند رای داوری بی‌اثر می‌ماند.

دیوان دادگستری که مشهور به دادگاه جهانی می باشد بر مبنای فصل چهاردهم منشور و اساسنامه دادگاه که جزء لاینفک منشور را تشکیل می دهد، عمل می کند. کلیه اعضاء سازمان ملل به خودی خود ، عضو اساسنامه دیوان می باشند.
 

تفاوت دادرسی قضایی بین المللی با داوری بین المللی:

الف ) داوری بین المللی فاقد تشکیلات و ساختار دائم و منظم است ولی دادگستری بین المللی دارای سازمان و تشکیلات منسجم و دائمی است.

ب) اراده دولتها و سازمان های بین المللی در رسیدگی قضایی کم رنگ تر از داوری بین المللی است . در رسیدگی قضایی دادرسان، آیین رسیدگی و حقوق حاکم بر موضوع اختلاف ، از پیش مشخص شده است.

بررسی تفصیلی روش‌های حل اختلاف در حقوق بین الملل

امروز روش‌های متعددی برای حل و فصل اختلافات در چارچوب حقوق بین‌الملل عمومی وجود دارد اما آنچه باعث ارزش گذاری بر روی یک روش در مقایسه با روش دیگر است توان ایجاد سازگاری بین ویژگی‌های اختلاف به وجود آمده با ساختار روش حل اختلاف مورد نظر است.

عمده‌ترین روش‌های مطرح در زمینه حل و فصل اختلافات عبارتند از:

دادرسی قضایی، داوری، میانجی‌گری، سازش و مذاکره .

علاوه بر روش‌های بالا، طیف وسیعی از روش‌های ترکیبی و نیز وجود دارند که بر پایه روش‌های فوق‌ اما با ایجاد تغییرات ساختاری و ابداعات کارکردی ارائه شده‌اند لکن از فراگیری زیادی برخوردار نیستند. به غیر از روش دادرسی قضایی در دیگر شیوه‌های حل اختلاف شاهد ویژگی ‌های کمابیش یکسان در زمینه تلاش برای ترغیب طرفین به فهم نقش اختلاف در تضعیف جایگاه اجتماعی و اقتصادی آنها و ضرورت دستیابی به توافق سریع برای کاهش میزان خسارت تجاری وارده در اثر بروز اختلاف هستیم. یکی از شاخصه‌های شیوه‌های حل اختلاف به این موضوع بستگی دارد که شیوه مورد نظر تا چه میزان قادر است تا با هدف یافتن راهکارهای حصول توافق موجبات تبادل نظر و ارتباط بین طرفین متنازع را فراهم آورد. در این بخش ۵ روش اصلی حل و فصل اختلافات به علاوه شیوه‌های مطرح ترکیبی مورد بحث و بررسی قرار خواهند گرفت.

۴-۲-۳ دادرسی قضایی

دادرسی قضایی در سیستم سنتی دادگاه‌های دولتی، یک روش اجباری و الزام‌آور برای حل و فصل اختلافات طرفین متنازع به شمار می‌رود.

در این روش طرف ثالثی به نام قاضی به بررسی موضوع و صدور حکم مبادرت می‌ورزد مضاف بر این که روند دادرسی بسیار طولانی و پرهزینه خواهد بود. با همه این مسائل دادرسی قضایی همچنان

مناسب‌ترین روش حل اختلاف در بعضی انواع خاص از دعاوی محسوب می‌گردد بعلاوه در مقایسه با دیگر روش‌ها نیز از محاسن برجسته‌ای برخودار است. به طور مثال در دعاوی مرتبط با منافع عمومی یقیناً دادرسی قضایی مناسب‌ترین راهکار برای رسیدگی و حل اختلاف خواهد بود زیرا دادرسی قضایی در این گونه اختلافات به بهترین وجه امکان اجرا و توسعه اصول بنیادین عدل و انصاف را در چارچوب نظام حقوقی فراهم می آورد. دعاوی زیرمجموعه مسائل قانونی، قانون اساسی و ارزش‌های حقوقی از جمله مصادیق موضوعات مرتبط با منافع عمومی هستند .

مهمترین تفاوت بین دادرسی قضایی و دیگر روش‌های حل اختلاف را باید در این نکته جستجو کرد که دادرسی قضایی هیچگاه تنها به بررسی یک نوع، طیف و یا نمونه از اختلافات نمی‌پردازد بلکه شمار زیادی از اختلافات با ویژگی‌ها و سرمنشأ‌های گوناگون را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهد علاوه بر این که دادرسی قضایی تحت نظام حقوقی کامن­لا با تأسی گرفتن از نتایج به دست آمده در دادرسی‌های گذشته، برای اختلافات آتی راه‌حل‌های تجربه شده و کاربردی ارائه می‌کند حال آن که اکثر شیوه‌های دیگر حل اختلاف بعضاً تنها برای نوع خاصی از اختلافات مناسب هستند و امکان استناد به سوابق گذشته دادرسی در آنها نیز بسیار ضعیف است که این حالت منجر به صدور آراء متفاوت در پرونده‌های مشابه می‌گردد در حالی که در دادرسی قضایی شاهد بروز این نقیصه نیستیم. از طرف دیگر به همین قیاس، ترجیح بر آن است که دعاوی حاوی اختلافات پیچیده از طریق دادرسی قضایی حل و فصل گردند زیرا مقررات مستحکم و مشخص به همراه ساز و کار متقن ادله اثبات دعوا اگر چه در جایگاه خود پرهزینه هستند اما به نوبه خود بهترین راهکار برای حل اختلاف بر پایه عدل و انصاف می‌باشند.

در مورد طولانی بودن دادرسی قضایی نیز باید گفت که اگر چه این موضوع یکی از نقاط ضعف این شیوه به شمار می‌رود اما باید توجه داشت که شیوه‌های سریع حل اختلاف آنگونه که در روش‌هایی مانند داوری و یا میانجی‌گری و مصالحه یافت می‌شوند تنها زمانی کاربرد دارند که طرفین متنازع تا حد زیادی به یکدیگر اطمینان داشته باشند و از اعتماد متقابل کافی در خصوص عدم تضییع حقوق یکدیگر بهره‌مند باشند .

۴-۲-۴ داوری

در عرصه عمل انواع مختلفی از داوری وجود دارند که مهمترین آنها عبارتند از: داوری اختصاصی، داوری منضم به دادرسی قضایی و داوری تحت نظر دادگاه .

به طور کلی ارجاع دعوا به داوری متعاقب امضای یک توافقنامه مخصوص بین طرفین در ذیل قرارداد و یا معاهده انجام می‌شود. البته ممکن است موافقتنامه ارجاع اختلاف داوری حتی بعد از بروز اختلاف نیز منعقد شود و الزام نباید حتماً پیش از بروز اختلاف موجود باشد .

به سبب آن که در خلال داوری طرفین متنازع کنترل وسیعی بر روند دادرسی و زمان مورد نیاز برای مطالعه و صدور حکم توسط داوران دارند بر این اساس داوری متداول‌ترین شکل حل اختلاف است که در ذیل قراردادهای تجاری مورد استفاده قرار می‌گیرند و بیشتر اختلافات تجاری بین‌المللی برحسب قواعد داوری مورد حل و فصل قرار می‌گیرند.

در داوری این امکان وجود دارد تا مواردی مانند آیین دادرسی، تعداد داوران، قانون حاکم، محل محکمه داوری و حق‌الزحمه داوران توسط طرفین تعیین گردد.

درباره ضمانت اجرای احکام صادره در محکمه داوری نیز باید گفت که امکان تجدیدنظرخواهی از احکام داوری نزد اکثر محاکم قضایی کشورهای جهان وجود دارد و دادگاه دولتی در مواردی که داوران در صدور رأی مرتکب اشتباه، نقض قانون و یا تقلب شوند می‌تواند حکم محکمه داوری را نقض نماید.

علاوه بر این اگر رأی صادره به علت کشف مدارک و شواهد جدید بعد از صدور به چالش کشیده شود نیز دادگاه می‌تواند برای نقض آن مداخله نماید. هم اکنون چارچوب‌های متعددی برای اجرای احکام داوری وجود دارد علاوه بر این که نظارت دادگاه‌های دولتی نیز خود ضمانت اجرای مستحکمی برای تقویت جایگاه داوری است .

آئین دادرسی داوری نیز به نوبه خود بسیار متنوع است به صورتی که محکمه داوری می‌تواند تنها با یک داور و یا توسط هیأتی مرکب از چندین داور تشکیل شود. با این حال تمامی معیارها و استانداردهای لازم الرعایه در محکمه داوری می‌تواند با توافق طرفین قبل یا بعد از حدوث اختلاف و در قالب یک قرارداد مکتوب مشخص شود. نکته حائز اهمیت دیگر درباره داوری ، اختصاصی و محرمانه بودن آن است بدان معنی که موضوعات مطرح شده در پیشگاه محکمه و همچنین مفاد حکم صادره در بین طرفین متنازع باقی می‌ماند و در صورت مخالفت آنها با افشای اطلاعات، افکار عمومی از جزئیات آن مطلع نخواهند شد. این مطلب از جمله محاسن داوری در مقایسه با دادرسی قضایی است که در آن جراید و مطبوعات به طور وسیع در جریان روند دادرسی و احکام صادره قرار می‌گیرند. همچنین اختیار طرفین دعوا در زمینه انتخاب روند شکلی دادرسی، قانون حاکم، محل برگزاری داوری و تعداد داوران باعث گردیده تا داوری از جمله انعطاف‌پذیرترین شیوه‌های حل و فصل اختلاف باشد و میزان رضایتمندی مراجعه کنندگان به آن و احکام صادره از سوی آن بسیار بالا باشد که این مطلب به نوبه خود از جمله برتری‌های داوری نسبت به دادرسی قضایی محسوب می‌شود.

در داوری این امکان وجود دارد تا آیین دادرسی از حالت خشک و خشن موجود در دادرسی قضایی خارج شده و بیشتر به حالت عادی و غیررسمی تبدیل شود تا در نتیجه آن طرفین متنازع در حل و فصل اختلافات خود از حالت خصمانه دور شده و برای یافتن راهکاری مسالمت‌آمیز امکان گفتگو و تبادل نظر بیشتری داشته باشند. شایان ذکر است که این خصیصه داوری به عنوان شیوه‌ای برای حل و فصل اختلافات در دعاوی تجاری و بازرگانی کاربرد فراوان دارد.

استفاده از افراد متخصص و کارآزموده در رشته‌های تخصصی مرتبط با نوع اختلاف به وجود آمده نقش مهمی در به روزرسانی و افزایش در دقت احکام صادره در محکمه داوری و تأمین منویات طرفین برای حصول سریع و کم هزینه به توافق خواهد داشت .

البته باید دقت داشت که در قیاس با دادرسی قضایی، داوری همیشه سریع‌تر، ارزان‌تر و آسان‌تر نیست به ویژه در اوقاتی که موافقتنامه داوری به چالش کشیده می‌شود و یا این که طرفین در زمینه انتخاب داور یا داوران و یا آیین دادرسی مورد نظر نتوانند به توافق دست یابند. در زمینه توان حقوقی و تخصصی داوران در موضوع مورد اختلاف نیز این نگرانی وجود دارد که انتخاب نامناسب داوران و عدم وجود امکان بازبینی احکام داوری در موارد بروز اشتباه از معایب عمده شیوه داوری برای حل و فصل اختلافات باشد .

۴-۲-۵ سازش

از حیث ساختاری ، سازش شباهت زیادی به میانجی‌گری دارد لکن در عمل تفاوت‌های فراوانی وجود دارد. در سازش طرفین با بررسی موضوع مورد اختلاف، به تبادل نظر درخصوص راهکارهای دستیابی به توافق می‌پردازند. طرف ثالثی که برای سازش بین طرفین متنازع مداخله می‌کند، به طور شخصی با آنها ملاقات نمی‌کند بلکه از طریق دیپلماسی موسوم به پینگ پونگ تلاش در حل مسئله می کند. به دیگر سخن سازش تا حد زیادی به میزگرد مذاکرات با حضور یک طرف ثالث به عنوان میانجی سازش شباهت دارد.

 ردّ تنافی تعلیق با سببیت:
معنای وجوب وفای به عقد، پایبندی به مدلول آن است. بنابراین اگر مدلول عقد، معلق است، ‌باید بطور معلق بر مدلول آن ملتزم گردد؛ چنان که در صورت منجز بودن التزام و پایبندی منجز ضرورت می‌یابد. پس آیه فقط دلالت دارد بر اینکه به مفاد عقد و قراردادتان عمل کنید. اما اینکه عقد شما منجز است یا معلق، آیه با آن کاری ندارد، بلکه عمومش هر دو قسم را در بر می‌گیرد.

اینکه فرمودید «عقد که آمد، مسبب آن هم حتماً باید بیاید و تخلف محال است» باید ببینیم منظور از مسبب چیست؟ آیا مراد مدلول عقد است؟ یا اثر شرعی عقد؟ اگر مراد مدلول عقد باشد ما هم قبول داریم و اصولاً از محالات بدیهی است که عقد و کلام بیاید، ولی مدلول آن نیاید و کلام دال بر آن نباشد و مخاطب چیزی از آن نفهمد.
و اگر مراد از مسبب، اثر شرعی عقد است، ما هم نمی‌پذیریم که اثر مطلق بیع، خصوصاً ملکیت منجزه باشد، بلکه اثر مطلق بیع مطلق ملک است. آن گاه اگر بیع مطلق بود و بر امری معلق نبود، اثر آن هم که ملکیت باشد مطلق بوده و معلق نخواهد بود و اگر بیع معلق بود، اثر شرعی آن هم معلق خواهد بود. پس خود آیه «وفای به عقد» هم به نفع ماست (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۶).

شما معتقدید که هر گاه عقد آمد ملک هم حتماً می‌آید و تخلف بردار نیست. اما در موارد بی‌شماری دیده می‌شود که اثر یعنی ملک از مؤثر یعنی عقد تخلف کرده. هم چون بیع صرف و سلم، معاطات، بیع فضولی. وصیت، وقف و سبق و رمایه.
شما که معتقدید تعلیق مخالف با ترتب مسبب از سبب است و موجب تخلف معلول از علت می‌گردد، ما موارد نقض آن را خواهیم آورد. مثلاً اگر بایع بگوید‌ «بعتک ان شئت» یا «ان قبلت» که عقد را بر مشیت یا قبول مشتری معلق کرده بلااشکال این هم نوعی تعلیق است و مع ‌ذلک بر مجرد قبول مشتری ملکیت می‌آید. پس تعلیق باعث انفکاک اثر از مؤثر نشد. یا اگر مشتری بگوید «اشتریت منک ان بعت» و بایع بگوید «بعتک» باز عقد معلق است ولی اثر آن بلافاصله است. پس از هیچ طرف منافات یا ملازمه‌ای نیست؛ یعنی نه تنجیز همه جا موجب آن است که بلافاصله پس از عقد ملکیت بیاید و نه تعلیق موجب آن است که همه اثر عقد از خود عقد جدا شود.
ضرورت ترتب مسبب نسبت به سبب و اینکه نباید از هم فاصله بگیرند، مربوط به امور تکوینی و اسباب و مسبب‌های عالم طبیعی است و در عالم حقوقی که عالم اعتبار است، الزاماً نظام طبیعی حاکم نیست و ممکن است به اراده طرفین عقد منشأء از انشاء فاصله پیدا کند و هرگونه عمل حقوقی که نیاز معاملاتی افراد را برطرف سازد، جز اعمالی که بطلان آنها ثابت شده باشد مطابق ادله صحت اعتبار عقود، باید صحیح تلقی شود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ۲۹۶).
 

شرایط در عقد معلق
 

الف ـ اوصاف شرط تعلیق
۱ـ ناظر به تحقق حادثه‌ای در آینده باشد. اگر شرط مزبور مربوط به حادثه‌ای در زمان حال یا گذشته باشد، تعهد را معلق نمی‌کند حتی اگر در زمان انشاء سبب تعهد، دو طرف آگاه به وقوع آن نباشند. در این صورت هرگاه حادثه «معلق علیه» در زمان تراضی رخ داده باشد، باید عقد و تعهد را منجز شمرد و از زمان انعقاد مؤثر دانست. برای مثال اگر کسی تعهد کند بدهی

دوست خود را بپردازد مشروط به اینکه تاکنون او نپرداخته باشد و بعد معلوم شود که بدهی باقی بوده است تعهد از آغاز تراضی به وجود می‌آید و معلق نیست. بر عکس، هرگاه معلق علیه در گذشته واقع نشده بود، تعهد نیز ایجاد نمی‌شود و هیچ گاه در حال تعلیق نیست. همچنین است تعهد جاعل به دادن پاداش به دیگری برای پیدا کردن مال گمشده، در حالتی که پیش از آن، عامل آن را یافته است، با وجود این، چون در فرضی که دو طرف از وضع واقعی حادثه آگاه نیستند انشاء تعهد در قصد مشترک معلق است، عقد را معلق می‌نامند. توجیه دیگر که درباره تعلیق عنوان شد، این است که در قرار داد دو طرف می‌توانند امری را که در گذشته رخ داده است در رابطه خود در حکم آینده قرار دهند. ولی بهتر است گفته شود که دو طرف تعهد را مراعی به کشف واقع کرده‌اند.

باید افزود که آنچه درباره تعلیق تعهد به وقوع امری در گذشته و حال گفته شد، ناظر به موردی است که دو طرف نسبت به وقوع آن امر، جاهل و در تردید باشند وگرنه، هر گاه بدانند که تعهد را برابر واقع شده معلق می‌کنند، تعلیق صوری است و اثر ندارد همچنین اگر قطع داشته باشند که تحقق نیافته است، تعهد ایجاد نمی‌شود؛ چرا که اراده جدی بر آفرینش آن نداشته‌اند (المراغی، ۱۳۷۵، ج ۱، ص ۲۲۹؛ کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۳).

۲ـ تحقق یا عدم وقوع شـرط در آینده معلوم نباشد. ماننـد اینکه تعـهد به خرید مالـی منوط به ازدواج خریدار یا برنده شدن در دعوی طرح شده یا درمان بیماری به وسیله او شود. در فرضی که محقق شرط در زمان آینده معلوم و معین است مانند «فرا رسیدن نوروز در آینده» در واقع تعهد موجل است نه معلق ولی درباره توصیف حقوق تعلیق تعهد به مرگ «موعد نامعلوم» اختلاف شده است.

در حقوق ما وصیت از مصداقهای بارز تعلیق در تصرف است و تعلیق به مرگ طرف تعهد نیز تابع همین حکم است. در موردی هم که وقوع شرط در آینده محال است، تعهد موقوف به امری نمی‌شود؛ یعنی از آغاز به وجود نمی‌آید و به همین جهت تعلیق به محال را باید در حکم عدم دانست، خواه محال طبیعی باشد مانند «توقف حرکت زمین» یا قانونی باشد مانند «اخذ به شفعه به غیر شریک» (کاتوزیان ، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۵۲).

۳ـ مربوط به شرایط وقوع عقد یا تعهد نباشد. در قوانین، وقوع عقد یا تعهد منوط به شرایطی شده است که باید از ارکان اصلی و داخلی آنها شمرده شود؛ در حالی که تعلیق به معنای خاص خود، منوط ساختن تعهد به وقوع امر خارجی و فرعی است. پس اگر عقد بیع معلق بر تراضی دو طرف یا وجود مبیع شود، نباید این را تعلیق واقعی و مورد بحث ما پنداشت. رابطه حقوقی باید قابلیت وقوع بدون شرط را نیز داشته باشد و تنها در این صورت است که تعلیق را باید از اعراض تعهد شمرد و در زمره ارکان اصلی یا جوهر تعهد نیاورد (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۶۰).

ب ـ از لحاظ کیفیت وقوع و تحقق شرط
به طور کلی معلق علیه از دو حال خارج نیست. یا امری است معلوم التحقق که طرفین

علم به وقوع آن در حال یا مستقبل دارند یا امری مجهول الحصول و محتمل التحقق. و به هر دو تقدیر گاه وقوع شرط در زمان حال و حین عقد است، یا زمان آینده و بعد از عقد. و بنابر هر یک از چهار فرض، یا شرط از شروطی است که مصحح عقد است و در صحت آن دخالت دارد، یعنی چیزی را که به نحوی شرط صحت عقد بوده در عقد آورده و عقد را بر آن معلق می‌کند یا در صحت آن دخالتی ندارد.

۱ـ شرطی که حصول آن در حال عقد معلوم است. خواه شـرط مصحح عقد باشد مثل

مثل «ان کان لی فقد بعته» و خواه در صحت عقد دخیل نباشد مثل «ان کان الیوم یوم السبت فقد بعته» به عقیده بسیاری از فقها مبطل نیست (شهید اول، بی‌تا، ج ۲، ص ۲۳۷؛ نجفی، ۱۹۸۱م، ج ۲۹،  ص ۱۴۲). شیخ انصاری پس از بیان این حکم در مکاسب عده‌ای از بزرگان از قبیل  محقق اول، علامه، شهید اول، شهید ثانی، محقق ثانی و صیمری را نیز با این نظر موافق می‌داند (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۴). دلیلی که بر این فتوا ذکر می‌کنند این است که طرفین در این مورد، با اعتقاد به منجز بودن عقد، صیغه را بطور معلق بیان می‌نمایند و این تعلیق صوری است و مبطل نیست (محقق داماد، ۱۳۷۴، ص ۱۸۶).

۲ـ شرطی که حصولش در آینده معلوم باشد. خواه مصحح عقد باشد مثل «اگر در بیع سلم قبض ثمن در مجلس صورت گیرد می‌فروشم» و می‌دانند که صورت خواهد گرفت، خواه مصحح عقد نباشد مثل تعلیق به طلوع آفتاب، ظاهراً مشمول حکم عدم جواز تعلیق که دانشمندان بر آن اتفاق نظر دارند، بوده و مبطل محسوب می‌گردد (طوسی، بی‌تا، ج ۳،  ص ۲۹۹؛ شهید ثانی، بی‌تا، ج ۱، ص ۲۳۹).

۳ـ شرطی که حصول آن مشکوک است یا مصحح عقد نیست مثل «ان رزقت ولدا آجره» یا مصحح عقد باشد، مثل «ان لم یکن خمراً بعتک» کلام فقها در این باب مطلق است؛ یعنی تعلیق عقد را بر شرط مجهول الحصول قادح می‌دانند مطلقاً (شهید اول، بی‌تا، ج۱، ص ۶۵ و ۱۵۶).

صورت نخست که شرط مصحح عقد نباشد، در متیقن و فرد اکمل از معقد اجماع فقهاست که ادعای اجماع بر بطلان آن کرده‌اند. اما در موردی که شرط مصحح عقد باشد شیخ طوسی نقل کرده که بعضی از اهل سنت قائل به صحت چنین عقدی می‌باشند. البته ظاهر امر نشان می‌دهد که این رأی اهل سنت مورد پسند شیخ هم بوده است. این بسیار مهم است، زیرا که عمده دلیل ما به اشتراط تنجیز و قدح تعلیق، اجماع است و با مخالفت شیخ اجماع از بین می‌رود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۵؛ طوسی، بی‌تا، ج ۲، ص ۳۸۵).

عده‌ای از فقها هم دلیل قول به صحتشان را جریان عرف و عادت ذکر کرده‌اند (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۲۵۵). بعضی حقوقدانان نیز معتقد به بی‌فایده بودن این تعلیق می‌باشند و صحیح بودن «تعلیق ضمان به شرایط صحت» را به عنوان مصداقی بر تأیید خود ذکر می‌کنند (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص ۲۴).

ج ـ تعلیق با لحاظ کردن موضوع
۱ـ شرط و تعلیقی که به وجود موضوع راجع است: مفاد عقود و ایقاعات اعم از تملیک یا تسلیط و هر چه از این قبیل باشد، گاه فی حد نفسه متعلق به چیزی است که بدون آن تحقق پیدا نمی‌کند مثل «شرط وجود»؛ زیرا تملیک چیزی خواه عین باشد یا منفعت به وجود آن عین، یا منفعت در خارج موقوف می‌باشد به این معنی که باید عین در زمانی که غرض متعاقدین به آن تعلق گرفته است و همچنین منفعت در زمانی که مقصود از آن انتفاع است، موجود باشد و اگر وجود نداشته باشد، ماهیت عقد و ایقاع تحقق نخواهد یافت (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۵۹). تنجیز به این معنی در هیچ یک از معاملات شرط نیست زیرا اگر معلق شود، تعلیق آن منافی با مقتضای عقد یا ایقاع نبوده بلکه بیان واقع است و اگر مقصود تجرید صیغه است از تعلیق در مرحله لفظ، اگر چه در عالم معنی معلق باشد، دلیلی بر آن نداریم. بلکه این نحو از تعلیق، مؤکد مقتضای معامله است، مگر اینکه گفته شود که عاقد باید در حین اجرای عقد، علم به وجود متعلق آن داشته باشد و همچنین در ایقاع که موهون بودن این قول در منتهی درجه ظهور است. «پس هر عقد یا ایقاعی متعلق به وجود متعلق است و تعلق به وجود متعلق در آن مطوی است به این معنی که عاقد لبّاً قصد وقوع آن را بر تقدیر وجود دارد و دلیلی نداریم بر اینکه تصریح به آن در لفظ مانع بوده و یا ترک آن شرط باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۳).

۲ـ شرط و تعلیقی که بـه کیفیات موضوع راجع باشد. مثل اینکه بگوید «تو را وکیل کردم در فروش اسب، اگر مورد پسند فلانی باشد»، اکثر فقها قائلند که چنین شرطی تعلیق نیست، بلکه قید تصرف است و عاقد نخواسته است اصل توکیل را معلق بر این شرط کند؛ بلکه مقصود این بوده که او را از همان حین اجرای عقد وکیل کرده باشد که در فلان وقت یا فلان وضع، عمل را انجام دهد. پس منظور از این شرط، محدود کردن  دایره اختیار وکیل است و قید راجع به تصرف است. پس اگر به همان نحوی که با وکیل شرط شده است عمل صورت گیرد، معامله نافذ است و الاّ نافذ نبوده بلکه فضولی  است (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۶۰). و در صورتی که تحقق اثر عقد منوط به اراده مدیون شود و به صورت دلخواه در آید، مانند اینکه فروشنده بگوید «قالی خود را به تو فروختم اگر آن را به صرفه تشخیص دهم یا معماری بگوید متعهدم خانه تو را در برابر ۱۰ هزار ریال تعمیر کنم به شرط اینکه بخواهم» در این دو پیمان مالک یا متعهد اراده جدی به بستن عقد ندارد و به همین جهت خود را ملتزم نمی‌سازد و سرنوشت عقد را موکول به تصمیم بعدی می‌کند. پس این گونه شروط با قصد انشاء منافی است و تعهدی به وجود نمی‌آورد و در عقود معوض، سبب بطلان عقد و سقوط تعهد طرف دیگر می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۶۰).

 راهکار عملی در عقد معلق بر شروط مقوم
اگر شرط از شروطی باشد که بدون آن، عقد و ایقاع، سالبه به انتفاع موضوع می‌شود، مانند زوجیت که مقوم انشاء طلاق است و بدون آن طلاق مفهومی ندارد، یا رقیت که مقوم انشاء عتق است، گفتیم علم به وجود آنها در انشاء معتبر است و با شک در تحقق این شروط، عقد یا ایقاع محقق نمی‌شود. و به طریق اولی با علم به عدم اینها است که ولو منجزاً هم انشاء شوند، کافی نیست. حال اگر احیاناً نیازمند چنین انشایی شدیم مثلاً فردی ادعای وکالت در تزویج زنی برای ما دارد یا زنی مدعی زوجیت برای ماست و ما منکر هستیم و مسأله محرز نیست. در این جا برای خلاصی از نفقه و … برای آزاد بودن زن برای ازدواج با غیر، نیاز داریم که احتیاط کرده و صیغه طلاق را انشاء کنیم. از طرفی معتقدیم که تعلیق انشاء به این گونه از شروط صحیح نیست که بگوید «ان کانت فلانه زوجتی فهی طالق» این جاست که علما راه‌هایی را پیشنهاد می‌کنند:

مفهوم شرط فاسخ:
همان گونه که طرفین عقد ممکن است اثر عقد را موکول بر شرطی در آینده نمایند، انحلال عقد و از بین بردن تعهد نیز گاهی معلق به وقوع حادثه‌ای در آینده می‌شود. چنین شرطی را می‌توان شرط فاسخ نامید.

در قراردادی که شرط فاسخ آمده است، در اثر تراضی، تعهد به طور منجز ایجاد می‌شود ولی تحقق شرط، آن را خود به خود از بین می‌برد. از نظر تحلیلی بین ساختمان شروط تعلیقی و فاسخ، هیچ تفاوتی وجود ندارد؛ زیرا در مورد اخیر اثر تراضی در شروط تعلیقی ایجاد دین و در شروط فاسخ، انحلال و سقوط آن است. پس تمام مباحثی   که درباره آثار شروط تعلیقی عنوان می‌شود، در شرط فاسخ نیز پیش می‌آید (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۷).

اثر شرط فاسخ:
 تعهدی که در آن شرط فاسخ آمده، هر چند در خطر زوال قرار گرفته است، ولی نافذ و قابل اجرا می‌باشد. یعنی باید گفت شرط فاسخ، انحلال تعهد موجود و قابل مطالبه را معلق می‌کند. این تعلیق در قراردادها با چهره تعلیق در انفساخ عقد ظاهر می‌شود و انحلال تعهد در آن تبعی است برای مثال، بانکی به بازرگانی مبلغی وام می‌دهد و در قرارداد وام، برای پرداخت بدهی اقساط ماهیانه معین می‌شود؛ به گونه‌ای که پس از دو سال تمام دین تأدیه شود و در آن شرط می‌کنند که تأخیر در پرداخت هر یک از اقساط تا ده روز سبب انفساخ قرارداد وام و حال شدن اقساط باقی مانده می‌شود.

در این جا انفساخ عقد و انحلال تعهد وام دهنده در اینکه پیش از فرار رسیدن موعد، آن را مطالبه نکند، معلق به تأخیر در پرداخت هر یک از اقساط است. پس اگر شرط تحقق پذیرد، تعهد از بین می‌‌رود و اقساط حال می‌شود، اما اگر تأخیری رخ ندهد، تعهد نیز از خطر زوال می‌رهد و وام دهنده را تا پایان مدت، ملزم به رعایت قرارداد می‌کند. در حالی که در شرط تعلیق، تحقق نیافتن آن، زمینه و مقتضای ایجاد تعهد را از بین می‌برد. در این فرض که اجرای تعهد استمرار دارد، اثر تحقق شرط فاسخ، بی‌گمان ناظر به آینده است و در گذشته اثر ندارد ولی در فرضی که تعهد به گونه‌ای قاطع پیش از تحقق شرط، ایجاد و اجرا شود. در گذشته نیز مؤثر است. برای مثال اگر اسبی به مبلغ معین و پیش از آغاز مسابقه فروخته شود و در آن بیاید که «اگر اسب در مسابقه برنده نشود، بیع منفسخ است» تحقق شرط فاسخ سبب انحلال تملیک پیشین مبیع و ثمن و در نتیجه ایجاد الزام به بازگرداندن آنهاست. اثر اصلی بیع با وقوع عقد، بی‌درنگ محقق می‌شود و اگر حادثه‌ای بتواند در آن اثر کند در گذشته مؤثر افتاده است.

در نتیجه باید پذیرفت که اثر تحقق و زوال شرط فاسخ، جز در موارد استثنایی که طبیعت انحلال عقد و نفوذ شرط ایجاب می‌کند، به آینده نظر دارد و در گذشته بی‌اثر است.

شرط فاسخ قهقرایی:
آنچه گفته شد، درباره اثر طبیعی شرط فاسخ است، ولی   دو طرف تعهد می‌توانند آثار شرط را به تراضی در خصوص گذشته نیز مؤثر سازند،  به گونه‌ای که تحقق شرط باعث حذف کامل تعهد در رابطه با آنان شود و همه چیز را به جای خود برگرداند و انتقاد آن، تعهد را از آغاز ایجاد بی‌قید و بسیط کند. منتها  باید افزود که شرط فاسخ با اثر قهقرایی در حقوق شایع نیست و در قراردادها به  طور معمول یا حق خیار شرط می‌شود یا حادثه‌ای سبب انفساخ عقد می‌گردد. اما در

حقوق فرانسه شرط فاسخ نیز مانند شرط تعلیق اثر قهقرایی دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۸ به بعد).

ه‍‌ ـ تعلیق بر مشیت
عده‌ای قائل به جواز چنین تعلیقی شده‌اند و استدلال می‌آورده‌اند کـه فروشنده، جاهل

به ثبوت و اصل وجود مشیت در حال عقد است و نمی‌داند که طرف مقابل طالب و خواستار آن هست یا نیست؟ از طرفی طرفین یا لااقل فروشنده نمی‌داند که تا آخر عقد این مشیت باقی خواهد ماند یا نه و چون جاهل است جازم نیست لذا این منافی با جزم است و مردود می‌باشد (علامه حلی، بی تا، ج ۱، ص ۴۶۲).

عده‌ای دیگر از فقها می‌گویند هیچ فرقی بین تعلیق بر شرط و صفت با تعلیق بر مشیت نیست مگر از جهت تبرک و تیمن. زیرا تعلیق ماضی آن هم بر مشیت الهی هیچ معنایی ندارد و تعلیق آینده بر مشیت الهی مقبول نیست، زیرا خداوند خواسته ما الفاظ را این طور بکار ببریم، دیگر نیازی نیست که دوباره بر مشیت الهی معلق شود (نجفی، ۱۹۸۱م، ج ۳۲، ص ۸۱).

ناگفته نماند که در مبسوط و خلاف آمده طلاق و عتق می‌توانند بر مشیت الهی معلق شوند و استثناء هستند. در «نهج‌الفقاهه» نیز آمده اگر عقد مطلق باشد و به مشیت مشتری هم مقید نباشد، ولی ذاتاً به آن معلق باشد. زیرا در عقود، قبول متوقف بر مشیت مشتری خواهد بود و بدون آن نه قبولی هست نه عقدی و نه بیعی. و در غیر این صورت ایقاع است نه عقد، و این خلاف فرض است (حکیم، بی‌تا، ص ۱۰۷).

روش تحقیق
 

تعریف روش کتابخانه‌ای
یکی از راه‌های انجام تحقیق، روش کتابخانه‌ای می‌باشد. در این روش که به آن روش «مطالعه‌ای» نیز گفته می‌شود، تحقیق خود را از راه مطالعه‌ی منابع و مأخذ مختلف انجام می‌دهیم. در ادامه‌ی مطلب به بیان مفصل چگونگی انجام آن می‌پردازیم.پژوهش حاضر از روش کتابخانه ای جمع آوری شده است .

۱:اصل ایمنی
۲:اصل امنیت

۳:اصل مسئولیت

۴:اصل مجوز

۵:اصل نظارت مداوم

۶:اصل جبران خسارت

۷:اصل توسعه پایدار

۸:اصل تبعیت

۹:اصل استقلال

۱۰:اصل شفافیت

۱۱:اصل همکاری بین الملل(استوبیر –بائر- پلرز- تونهوز- ۱۳۸۸-ص۲۸-ص۳۲)

۱: اصل ایمنی

قوانین ملی، اسناد بین المللی، مستندات قانونی و پیشنهادات متخصصین بر ایمنی که اولین شرط لازم برای کاربرد انرژی هسته ای و استفاده از تشعشعات یونیزه کننده است، تاکید دارند. در مباحث پیرامون ایمنی هسته ای، اصول مکمل متعددی بیان شده اند. یکی از چنین اصولی را تحت عنوان «اصل پیشگیری» می نامند. بر اساس اصل پیشگیری، با در نظر گرفتن ویژگی خاص مخاطرات ناشی از کاربرد انرژی هسته ای، هدف اولیه حقوق هسته ای، گسترش اعمال احتیاط و پیش بینی به گونه ای است که از صدمات احتمالی ناشی از کاربرد فن آوری هسته ای، جلوگیری شود و هرگونه تاثیرات سوئی را که منتج از کاربرد غلط فن آوری هسته ای و حوادث هسته ای است، کاهش یابد.(بیگ زاده،۱۳۸۵، ۱۶-۱۷)

یکی دیگر از اصول تکمیلی «اصل حفاظت» است. هدف اساسی هرگونه رژیم مقررات گذاری، ایجاد موازنه میان مخاطرات و منافع ناشی از کاربرد فن آوری های ریسک آفرین مانند انرژی هسته ای است. هرگاه خطرات ناشی از فعالیتی بیشتر از منافع ان باشد، حفاظت از سلامت، ایمنی، امنیت عمومی و محیط زیست باید در اولویت قرار گیرد. البته در صورتی که نتوان میان مخاطرات و منافع مذکور ایجاد موازنه نمود، قواعد حقوق هسته ای باید اقداماتی را الزام نماید که از طریق آن، حفاظت فوق الذکر تسهیل شود. در چنین شرایطی، باید مفهوم «اصل احتیاط» (یا به عبارت دیگر، ایده جلوگیری از آسیب قابل پیش بینی)، مورد توجه قرار گیرد.

در جهت کاربرد مفاهیم مرتبط و مکمل اصل ایمنی، شناخت کامل منافع در مخاطرات انرژی هسته ای و ایجاد موازنه میان منافع و مخاطرات مذکور در چهارچوب اقدامات قانونی یا نظارتی، بعنوان پیش شرط اصلی در کاربرد انرژی هسته ای، ضرورت دارد. اصول بنیادین ایمنی که از طریق فرآیند قانونگذاری تدوین شده اند، باید در خصوص فعالیت ها و تاسیسات متعددی که خطرات متفاوت و سطوح مختلفی از مخاطره را ایجاد می کند، اعمال شود. فعالیت هایی که منجر به بروز مخاطرات ناشی از پرتو افکنی هسته ای می شوند، قطعا مستلزم اتخاذ تدابیر فنی ایمنی سختگیرانه و به موازات آن، ترتیبات قانونی صریح اند. فعالیت هایی که خطر پرتوافکنی اندکی دارند یا اصلا چنین خطری را ایجاد نمی کنند، فقط مستلزم اتخاذ تدابیر ایمنی فنی اولیه و نظارت های قانونی محدود هستند. قانون باید رده بندی

خطرات را مورد توجه قرار دهد. در حقیقت ممکن است محدودیت های قانونی را که نمی توان از طریق خطرات ناشی از فعالیت خاصی توجیه نمود، بعنوان محدودیت ناروا در خصوص حقوق اشخاص و سازمان هایی که چنین فعالیتی را انجام می دهند، قلمداد نمود.

۲ اصل امنیت

در توسعه چهارچوب نظارتی لازم برای فعالیت های صلح آمیز هسته ای، شاید به خاطراوری این امر که توسعه فن آوری مدرن هسته ای ریشه در برنامه های نظامی چند کشور دارد، مفید باشد. مواد هسته ای و فن آوری های مرتبط با ان، در صورتی که به سمت اهداف غیر صلح آمیز منحرف شوند، خطرات بسیاری را برای سلامتی و ایمنی افراد و محیط زیست ایجاد می کنند و هم چنین خطراتی را برای امنیت مردم و نهادهای اجتماعی ایجاد خواهند نمود. دستیابی گروه های تروریستی و جنایت کار به منابع تشعشع زا هسته ای می تواند منتهی به تولید ابزارهای انتشار تشعشعات هسته ای گردد که در اجرای اقدامات کینه توزانه مورد استفاده قرار گیرد. ایجاد تغییر در برخی مواد هسته ای ممکن است گسترش مواد منفجره ای هسته ای در محدوده قلمرو داخلی را تسهیل نماید. به همین دلیل، اتخاذ تدابیر قانونی خاصی جهت حفاظت و تامین ایمنی انواع و مقادیر مواد هسته ای که ممکن است خطراتی را برای امنیت عمومی در بر داشته باشند، الزامی است. تدابیر فوق باید از هرگونه انحراف آگاهانه یا غیرآگاهانه در روند استفاده مشروع از مواد و فن آوری هسته ای ممانعت نمایند

۳: اصل مسئولیت

بمنظور کاربرد انرژی هسته ای، معمولا گروه های متعددی مانند سازمان های تحقیقاتی و توسعه، تهیه کنندگان مواد هسته ای، تولیدکنندگان تجهیزات هسته ای و منابع تشعشع یونیزه کننده، متخصصان پزشکی، شرکت های مهندسی –معماری، شرکت های ساختمانی و متصدیان تاسیسات هسته ای،موسسات مالی و نهادهای ناظر فعالیت دارند. با در نظر گرفتن گروه های متعددی که بالقوه دست اندرکار فعالیت های هسته ای هستند، این سوال مطرح می شود که «چه کسی اصولا مسئول حفظ ایمنی است؟» البته از یک دیدگاه همه نهادهایی که بر فعالیت های هسته ای نظارت دارند، عهده دار بخشی از مسئولیت حفظ ایمنی می باشند. گرچه نهادی که همواره بعنوان مسئول اصلی حفظ ایمنی شناسایی می شود، متصدی یا صاحب امتیازی است که مجوز اجرای اقدامات خاص در ارتباط با انرژی هسته ای یا تشعشعات یونیزه کننده به وی اعظا شده است. ترتیبات قانونی ایجاد شده است که بر طبق آن بخشی یا کل مسئولیت مالی در قبال خسارات ناشی از فعالیت های هسته ای باید به گروه های مختلف سوق داده شود. البته نقطه شروع چنین ترتیباتی، این اصل بنیادین است که متصدی یا صاحب امتیاز باید مسئولیت تضمینی اینکه فعالیت های وی منطبق با پیش نیازهای کاربردی ایمنی، امنیت و حفاظت محیط زیست است، بپذیرد(رضایی،۱۳۷۵، ص۱۵)

۴: اصل مجوز

در بیشتر نظام های حقوق داخلی، افراد می توانند بدون کسب مجوز رسمی مبادرت به انجام فعالیت هایی نمایند که بر طبق قانون ممنوع نشده اند. فقط در صورتی که فعالیتی منجر به ریسک قابل شناسایی صدمه به اشخاص یا محیط زیست گردد، بر طبق قانون، الزام به دریافت مجوز قبلی، پیش از اقدام به فعالیت مورد نظر ضروری است. به دلیل مخاطرات خاص ناشی از فن آوری هسته ای حقوق هسته ای معمولا کسب مجوز قبلی را برای فعالیت هایی که در آن مواد شکاف پذیر و ایزوتوپ های پرتوزا به کار می روند، الزامی داند. اصطلاحات متعددی برای چنین مجوزی به کار برده می شود از جمله «اجازه قانونی، جواز رسمی، مجوز، پروانه یا تاییدیه». جهت کاربرد اصل مجوز، ضروری است که قانون چنین فعالیت ها و تاسیساتی را که ملزم به دریافت اجازه قانونی هستند و مواردی را که نیستند، تعیین نماید. در مواردی که نهاد مقررات گذار تشخیص می دهد که مخاطرات یک فعالیت چنان ناچیز است که نیازی نباشد ان را موضوع نظارت قرار داد، الزامی به دریافت مجوز خاصی نیست. در چنین مواردی، فقط نیاز به دریافت مجوز عامی است که در قابل نوعی امتیاز در یک مرجع عمومی یا در اعلامیه هایی مطرح می گردد. البته در صورتی که نهاد مقررات گذار، اطلاعاتی مبنی بر این که خطرات ناشی از فعالیت مذکور، بیش از حد تعیین شده است، حاصل نماید، همواره اختیار ابطال چنین مجوزی را دارد. همچنین باید این نکته را در نظر گرفت که صدور مجوز جهت اجرای فعالیتی که با مواد هسته ای ارتباط دارد، معمولا پیامدهای حقوقی و عملی را برای اشخاص ثالث در پی دارد. بعنوان مثال، حقوق افراد ساکن در مجاورت نیروگاه هسته ای که بناست در اینده تاسیس گردد، ممکن است تحت تاثیر صدور مجوز جهت احداث چنین تاسیساتی قرار گیرد

۵: اصل نظارت مداوم

حتی در شرایطی که در آن اجازه قانونی (غالبا در قالب مجوز رسمی) جهت اجرای فعالیت های خاصی اعطا شده است، نهاد مقررات گذار باید اختیار دائم جهت نظارت بر چنین فعالیت هایی را داشته باشد تا اطمینان یابد که در اجرای چنین فعالیت هایی، ایمنی رعایت گردد و فعالیت های مذکور مطابق با شروط مجوز انجام می گیرند. اصل نظارت مداوم بدین معناست که قوانین هسته ای باید ورود ازادانه بازرسان نظارتی را به کلیه اماکنی که در ان مواد هسته ای استفاده یا ذخیره می شوند، تضمین نماید.

۶: اصل جبران خسارت

با توجه به عوامل فنی متعدد، استفاده از انرژی هسته ای، خطر ایجاد خسارات کلان به افراد، اموال و محیط زیست را به طور بالقوه در خود دارد. به دلیل اینکه تدابیر پیشگیرانه نمی توانند به طور کامل از پتانسیل وقوع چنین خطراتی جلوگیری نمایند، لذا حقوق هسته ای ایجاب می کند که دول اقداماتی را جهت جبران خسارات ناشی از وقوع حوادث هسته ای اتخاذ کنند. (رضایی،۱۳۸۹، شماره ۴۰)

۷: اصل توسعه پایدار

اسناد متعددی در زمینه حقوق محیط زیست، الزام هر نسل به عدم تحمیل فشار ناروا بر نسل های آینده را شناسایی نموده اند. اصل توسعه پایدار بدین معناست  که توسعه اقتصادی و اجتماعی فقط در صورتی پایدار است که محیط زیست جهانی در مقابل تخریب محافظت شود. این اصل بویژه در زمینه فعالیت های هسته ای کاربرد دارد زیرا بعضی از مواد شکاف پذیر و منابع تشعشع یونیزه کننده در دراز مدت خطراتی را برای سلامت و ایمنی انسان و محیط زیست در بر دارند. البته دوام طولانی چنین مواردی در طبیعت، تعیین اینکه چه اقدامی را اکنون می توانیم در جهت حفاظت موثر از نسل های آینده دهیم، دشوار می سازد. یکی از شیوه های کاربرد اصل توسعه پایدار در زمینه فعالیت های هسته ای، الزام نسل فعلی به انجام اقداماتی است که ایمنی هسته ای را در درازمدت امکان پذیر می سازد، بدون اینکه نسل های آینده را از مواهب انرژی هسته ای محروم نموده و از سوی دیگر، به پیش بینی هایی که به نظر می آید در آینده های دور مصداق یابند، اعتماد ننماید.

۸: اصل تبعیت

بسیاری از فعالیت های بشری که در محدوده قلمرو یک کشور رخ می دهند، ممکن است منجر به خساراتی در مناطق فرامرزی آن کشور گردند؛ اعتقاد بر این است که انرژی هسته ای در بردارنده خطرات خاص ناشی از آلودگی رادیو اکتیو است که از مرزهای ملی فراتر می رود. اسناد منطقه ای و جهانی یک

جانبه و دو جانبه متعددی وجود دارند که حقوق بین المللی انرژی هسته ای را شکل دهند. به هر میزان که یک دولت به رژیم های حقوقی بین المللی مذکور مقید است، حقوق هسته ای ملی نیز باید نمایانگر تعهداتی باشد که در رژیم های مذکور توسط دولت مورد نظر، به عهده گرفته شده است. علاوه بر این اصلی در حقوق بین الملل عرفی ایجاد شده است بدین مضمون که قلمرو یک کشور نباید به نحوی استفاده شود که موجب بروز خسارت در قلمرو کشور دیگر گردد. بنابراین اتخاذ تدابیر نظارتی در این خصوص ضروری است. در کشورهایی که حقوق داخلی آنها دولت را به معاهدات خود به خود اعتبار قانونی مقید می داند، وضع قوانین جداگانه ضرورتی ندارد. در بسیاری از کشورهای دیگر تبعیت از تعهدات بین المللی مستلزم اقدام به وضع قوانین تکمیلی دیگر است.