نویسندگان حقوقی قائل به تقسیم‌بندی‌های متفاوتی برای نظم عمومی شده‌اند. عده‌ای آن را به سه دسته‌ی «نظم عمومی ملی» و «نظم عمومی بین‌المللی» و «نظم فراملی» تقسیم کرده‌اند. برخی دیگر منکر وجود نظم عمومی فراملی شده و فقط تقسیم‌بندی «نظم عمومی داخلی» و «نظم عمومی بین‌المللی» را پذیرفته‌اند. اما از نظر نگارنده جامع‌ترین و کامل‌ترین تقسیم‌بندی، آن است که در حقوق نوین و تفاسیر جدید، نظم عمومی را بر پایه احاطه‌ی قانونی بر آن  به دو دسته‌ی «نظم عمومی ملی» و «نظم عمومی فراملی» تقسیم‌بندی می‌کنند. با این توضیح که «نظم عمومی ملی» خود به سه دسته تحت عنوان «نظم عمومی داخلی» و «نظم عموی بین‌المللی» و «قواعد انتظامی» تقسیم می‌شود.

۳-۱) نظم عمومی ملی
برای درک این قسم از نظم عمومی ضرورتاً باید به نظام حقوقی ملی یک کشور مراجعه کرد. نظم عمومی ملی هر کشور چه در روابط داخلی و چه در روابط بین‌المللی وابسته به اصول تمدّن و نظام حقوقی خاص همان کشور است و با نظم عمومی کشور دیگر متفاوت است.

نظم عمومی ملی همان‌طور که در بالا گفته شد، به سه دسته قابل تقسیم است: «نظم عمومی داخلی»، «نظم عمومی بین‌المللی» و «قواعد انتظامی».

۳-۱-۱) نظم عمومی داخلی
در خصوص این قسم از مفهوم مذکور آن‌چه همه بر آن توافق دارند، «آمره بودن» آن است. برخی معتقدند، نظم عمومی در حقوق داخلی به معنای رعایت «مطلق» قواعد امری است. برخی نیز معتقدند نمی‌توان تمام قواعد آمره را در نظم عمومی داخلی جای داد. برخی نیز برای تعیین قواعد آمره محدوده‌ی قوانین موضوعه را کافی نمی‌دانند؛ به این دلیل که بعضی از مصادیق نظم عمومی را می‌توان در اخلاق حاکم بر اجتماع (اخلاق حسنه) نیز یافت. در راستای نظر اخیر نظم عمومی داخلی هر کشور عبارتست از مجموعه قواعد آمره حاکم در آن کشور که در قوانین امری و اخلاق حسنه آن اجتماع وجود دارد. نظم عمومی در این مفهوم اعم از اخلاق حسنه بوده و شامل نظم دولتی و اداری، نظم قضایی، نظم اقتصادی، نظم سیاسی، نظم در اهلیت و احوال شخصیه می‌شود. البته این نظر از سوی برخی حقوقدانان خارجی مورد تأید قرار نگرفته است؛ اما اکثر مفسرین حقوق داخلی ایران، قائل بر این نظر هستند.

مخالفینی که معتقدند نمی‌توان هر قاعده‌ی امری را در قلمرو نظم عمومی جای داد، وجه ممیزه‌ی قواعد امری با نظم عمومی را در «منفعت عمومی» می‌دانند؛ و هر قاعده امری را به صرف آمره بودن نباید دارای خصیصه‌ی نظم عمومی بدانیم، بلکه با تفاوت قائل شدن میان این دو، باید معیار نظم عمومی را حفظ کرده و اجازه ندهیم اراده‌ی افراد آن را با خطر مواجه کنند. آن‌چه از نظر اخیر برداشت می‌شود این است که نظم عمومی را در نفع عمومی جستجو می‌کند؛ اگر چه طرفداران نظر دیگر هم هدف غایی و نهایی را به  صورت غیر مستقیم، نشأت گرفته از منفعت عمومی می‌دانند.

دیوان دادگستری اروپا در پرونده بوشرو، اصل مفهوم نظم عمومی کشورهای عضو اتحادیه را این گونه توضیح می‌دهد:

این مفهوم، جدای از آشفتگی در نظم اجتماعی که تمام موارد نقض قانون را موجب می‌شود، یک تهدید واقعی و به اندازه کافی خطرناک که بر یک منفعت اساسی در جامعه تأثیر می‌گذارد را فرض می‌کند.

در تعیین نظم عمومی داخلی، هر کشور در چارچوب مصالح و منافع جامعه خود اقدام می‌کند. کشورها در این خصوص از آزادی عمل برخوردارند. این حق کشورها از سوی مراجع بین‌المللی نیز به رسمیت شناخته شده است. دیوان دادگستری اروپا در قضیه‌ای با بیان این‌که نظم عمومی مفهومی سرزمینی دارد، اعلام می‌دارد که کشورهای عضو جامعه اروپا مسئولیت منحصر به فرد را در تعریف نظم عمومی خود دارند. بر این اساس دیوان تصدیق می‌کند که کشورهای عضو می‌توانند مفهوم نظم عمومی خود را نیز تغییر دهند.

۳-۱-۲) نظم عمومی بین‌المللی
به عنوان مقدمه برای تبیین مفهوم نظم عمومی بین‌‌المللی باید متذکر شد که دکترین نزاکت بین‌المللی اقتضا دارد که در مسائل تجاری بین‌المللی، قانون خارجی، خواه به خاطر تراضی طرفین و خواه به خاطر قواعد حل تعارض قوانین در کشور دیگر، اعمال ‌گردد. اما هنگامی که قانونگذار اجازه می‌دهد که در یک فضای تجاری بین‌المللی قانون حکم خارجی اعمال شود، با مسائلی ناشناخته­ای روبروست. هر گاه قاضی احراز کند که قانون یا حکم مذکور اگر چه علی‌الاصول قابلیت اعمال را دارد، اما با مفاهیم اساسی و غیر قابل چشم پوشی نظام حقوقی متبوعش در تعارض قرار دارد، آن قانون یا حکم خارجی را اعمال نخواهد کرد. بنابراین نظم عمومی بین‌المللی به تعبیری، «مجموعه سازمان‌ها و قواعد حقوقی است که چنان با مبانی و اصول تمدنی یک کشور مرتبط هستند که ناگزیر بر قوانین خارجی، مقدم می‌شوند».

به تعبیر دیگر نظم عمومی بین‌المللی قسمتی محدود از نظم عمومی یک کشور است، که در سطح بین‌المللی اعمال می‌شود. از سویی نظم عمومی بین‌المللی یک کشور، به معنای مجموعه ارزش‌هایی است که جامعه نمی‌تواند نقض آن‌ها را حتی در عرصه بین‌المللی تحمل کند. نظم عمومی بین‌المللی (در مفهوم حقوق بین‌الملل خصوصی، نه حقوق بین‌الملل عمومی) به معنای نظم عمومی مشترک بین کلیه کشورها نیست بلکه برخی این نوع نظم عمومی را نقطه تعادل بین منافع و نظم عمومی یک کشور با نظم عمومی و منافع دیگر ملل و نیازهای تجارت بین‌الملل می‌دانند.

در مقام مقایسه میان موضوعات نظم عمومی بین‌المللی و نظم عمومی ملی، باید گفت که موضوعات قسم نخست محدودتر است. رابطه منطقی بین این دو نوع از اقسام این مفهوم، عموم و خصوص مطلق است، بدین معنا که تمامی مصادیق نظم عمومی بین‌المللی، مصداقی از نظم عمومی ملی هستند اما کلیه‌ی مصادیق نظم عمومی ملی جزء نظم عمومی بین‌المللی به‌شمار نمی‌آیند. در واقع این‌گونه است که نظم عمومی بین‌المللی مفهوم و گستره‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ی شمول محدودتری نسبت به نظم عمومی ملی دارد و زیر مجموعه آن محسوب می­شود و نتیجتاً اگر موضوعی در میان موضوعات نظم عمومی ملی نگنجد، شامل حال نظم عمومی بین‌المللی هم نخواهد شد.

یکی دیگر از موارد مهمی که در این قسمت باید مورد توجه قرار بگیرد، این است که نظم عمومی بین المللی در مفهوم حقوق بین­الملل عمومی، جزئی از حقوق بین‌الملل عمومی است که در رابطه با تابعان حقوق بین‌الملل عمومی قابل اعمال می باشد، در صورتی که نظم عمومی بین‌المللی به مفهوم اولیه مورد نظر در داوری تجاری بین‌المللی، جزئی از حقوق بین‌الملل خصوصی و بخشی از نظم عمومی ملی است. در مفهوم مورد نظر در حقوق بین‌الملل خصوصی به تعداد کشورهای جهان نظم عمومی وجود دارد، اما در مفهوم نظم عمومی حقوق بین‌الملل عمومی فقط یک نظم وجود دارد. در حقیقت معیار نظم عمومی بین‌المللی در حقوق بین‌الملل خصوصی از کشوری به کشور دیگر متغیر است و مرجع رسیدگی کننده در این گونه دعاوی بین‌المللی باید به مصادیق موجود در حقوق ملی متبوع خود مراجعه کند. در صورتی که نظم عمومی حقوق بین‌الملل عمومی، اصول و قواعدی کلی است که برای جامعه بین‌المللی از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است تا آن‌جا که هر عملی خلاف آن فاقد اعتبار لازم است. این اصول بنیادین در اسناد بین‌المللی مانند منشور سازمان ملل متحد درج شده است و در تصمیماتی که در سطح جهانی یا منطقه‌ای اتخاذ می‌شود به‌کار می‌رود (مانند اصل منع توسل به زور)؛ این اصول میان دولت‌های مختلف، مشترک بوده و در روابط بین‌المللی به عنوان قاعده آمره بین‌المللی پذیرفته شده است. برخی نویسندگان نیز مفهوم نظم عمومی مورد استفاده در حقوق بین‌الملل خصوصی و داوری‌های تجاری بین‌المللی را با مفهوم نظم عمومی بین‌المللی در حقوق بین‌الملل عمومی معادل دانسته‌اند.

اما این‌گونه به نظر می‌رسد که هیچ ارتباط مستقیمی بین نظم عمومی در داوری‌های تجاری بین‌المللی و نظم عمومی حقوق بین‌الملل عمومی وجود ندارد. رسالت نظم عمومی ملی(که اعم از نظم عموی داخلی و نظم عمومی بین‌المللی و قواعد انتظامی است) حفظ هنجارهای اساسی یک کشور خاص است، حتی اگر قاعده مورد نظر مختص همان کشور باشد. در واقع اساس این نظم را میزان اهمیت یک قاعده در یک کشور تشکیل می‌دهد؛ قاعده‌ای که تمام موانع تاب مقاومت در برابر آن را ندارند و در هر سطح و مرحله‌ای خود را تحمیل می‌کند.

۳-۱-۳) قواعد انتظامی
برخی نویسندگان از «قواعد انتظامی» به عنوان یکی از اقسام نظم عمومی ملی یاد می‌کنند. فایده قوانین مربوط به انتظامات برای یک جامعه خاص و معین به اندازه‌ای زیاد است که با قوانین و احکام خارجی قابل مقایسه نیستند و اصولاً به همین لحاظ قلمرو اجرای آن‌ها تابع و وابسته به هدف آن‌ها است. در حقوق عمومی قواعدی وجود دارد که تحت عناوینی از قبیل قواعد انتظامی یا قواعد عمومی یا انتظامات عمومی از آن یاد می‌شود و مراد از آن قواعدی است که رعایت آن لازمه حفظ و نگهداری سازمان سیاسی و اقتصادی و اجتماعی کشور است؛این قواعد می‌تواند مقررات ارزی و محدودیت‌های گمرکی و مالیاتی باشد که صرف‌نظر از قانون حاکم بر هر قرارداد تجاری بین‌المللی، باید از سوی دادرس یا داور مربوطه لحاظ شود.

قاضی در برخورد با موارد مربوط به مغایرت با قواعد انتظامی، باید بین قوانین مربوط به انتظامات مقر دادگاه و قانون یا حکم خارجی قائل به تفکیک شود. قوانین مربوط به انتظامات مقر دادگاه چنان اولویت طبیعی دارند که باید در هر صورت اعمال و اجرا شوند.

۳-۲) نظم عمومی فراملی
 

در حوزه داوری تجاری بین‌المللی روز به روز تمایل به کنار گذاشتن قوانین و نظام‌های حقوق ملی رو به گسترش است، در این راستا در کنار ظهور مفهوم «قانون فراملی» می‌توان از پیدایش مفهوم جدیدی از نظم عمومی تحت عنوان «نظم عمومی فراملی» سخن راند. منظور از این اصطلاح، برخی اصول اساسی مشترک میان اغلب نظام‌های حقوقی و تجارت بین‌المللی است که مقبولیت عامه یافته و از آن به نظم عمومی فراملی تعبیر می‌شود.

تعاریف متعددی از سوی نویسندگان حقوقی در مورد نظم عمومی فراملی مطرح شده است که در اینجا به ذکر برخی از آن‌ها می‌پردازیم: عده‌ای، این نوع از نظم عمومی را شامل قواعد اساسی حقوق طبیعی، اصول عدالت جهانی، قواعد آمره حقوق بین‌الملل عمومی و اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده توسط آن‌چه که ملل متمدن خوانده می‌شود، می‌دانند.برخی دیگر نظم عمومی فراملی را معرف اجماع بین‌المللی در خصوص هنجارهای پذیرفته‌شده‌ی بین‌المللی می‌دانند. به این دیدگاه این‌گونه پاسخ داده شده است که اجماع بین‌المللی، حتی در بهترین حالات قابل بحث و مناقشه است و لذا نظم عمومی فراملی، حتی به فرض وجود، دقیقاً غیرقابل پیش‌بینی و تحقق و اعمال آن دشوار است.

شاید این‌گونه به ذهن متبادر شود که تعاریف ارئه شده از نظم عمومی فراملی آن را بسیار به نظم عمومی حقوق بین‌الملل عمومی نزدیک می‌کند، اما با اندکی دقت در‌می‌یابیم که نظم عمومی دسته اول در حوزه حقوق خصوصی است و نظم عمومی دسته‌ی دوم ناظر بر روابط دارای جنبه‌ی عمومی است و مربوط به تعهدات کشورها در عرصه بین‌المللی می‌باشد.

برخی مفسرین مفهوم نظم عمومی فراملی را مورد پذیرش قرار نداده‌‌اند؛ چرا که معتقدند این مفهوم ظاهر مشخصی ندارد و ابهامات زیادی هنوز پیرامونش باقی است و چگونگی تمییز آن از انواع دیگر نظم عمومی واضح و روشن نیست. اما در مقابل حقوقدانانی چون «گلدمن» با تأیید وجود این نظم آن را یک نظم عمومی فرامرزی قلمداد کرده‌اند. از دیدگاه مدافعان نظم عمومی فراملی، این نوع نظم عمومی وقتی قابل اعمال است که موضوع داوری بین‌المللی تحت حاکمیت «حقوق بازرگانی فراملی» باشد.

 
این موضوع به طور کلی پذیرفته شده است، ‌که دامنه نظم عمومی، هم مسائل شکلی و هم ماهوی را در برمی‌گیرد:

۴-۱) نظم عمومی شکلی
 

مفهوم نظم عمومی تشریفاتی و شکلی به صورت گسترده‌ای در سطح جهانی به رسمیت شناخته شده است. از جمله مهم‌ترین مصادیق نظم عمومی شکلی در رابطه با داوری، اصول دادرسی منصفانه است که شامل، رفتار برابر با طرفین، تشکیل منصفانه دیوان داوری، رعایت انصاف و عدالت در رسیدگی به دلایل و دفاعیات و لزوم رعایت بی‌طرفی داوران می‌باشد. از این‌رو داوری که در آن اصول بنیادین عدالت تشریفاتی رعایت نشده باشد می‌تواند مغایر با نظم عمومی به‌شمار رود. دادگا‌ه‌ها نیز در بیشتر مواقع مسائل مربوط به دادرسی منصفانه را یک مسئله مرتبط با نظم عمومی محسوب می‌کنند.

اصول دادرسی منصفانه به دو مرحله تقسیم می‌شود: مرحله‌ی اول، به مسائل و ترتیبات قبل از جلسه رسیدگی مربوط می‌شود؛ این مرحله در قانون داخلی بسیاری از کشورها مورد نظر قرار گرفته است؛ اما در قوانینی که به طور اختصاصی به این موضوع نپرداخته یا اساساً تصریحی به موضوع منصفانه بودن به طور اخص نکرده‌اند، این قبیل اصول نقض شده را تحت زیر مجموعه‌ی عنوان عام «نظم عمومی» می‌توانند، مورد خطاب قرار دهند. مرحله‌ی دوم این قسمت به مرحله‌ی جلسات رسیدگی و حقوق طرفین در حین صدور رأی، استدلال و استناد هر رأیی برمی‌گردد؛ لزوم استدلال و استناد در رأی در قوانین برخی کشورها در زمره‌ی ملاحظات نظم عمومی قرار گرفته است.

نظم عمومی شکلی فراتر از صرف اصول عدالت و انصاف است. برخی مصادیق شکلی کاملاً اختصاصی و محلی هستند، اما از لحاظ نظام حقوقی کشور محل اجرا اساسی تلقی می‌شوند. در قوانین کشورها بعضی از شرایط شکلی مربوط به نظم عمومی درج شده است. به طور مثال در قانون آیین دادرسی مدنی ایران، ماده ۴۵۶، در مورد منع وحدت تابعیت داور با یکی از طرفین، قاعده‌ی شکلی مقرر شده است. قانونگذاز ایران مشابه همین را در ماده ۱۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی هم درج کرده است. اما برخی خاطر نشان ساخته‌اند که با این حال، نباید فراموش کرد که دادگاه‌ها با اشاره صریح یا ضمنی در مقام تفسیر تمام مصادیق شکلی مزبور، مفهوم مضیق نظم عمومی را ملاک عمل قرار می‌دهند.

برخی معتقدند در خصوص نظم عمومی شکلی سه اصل مهم در نظام حقوقی اسلامی وجود دارد:

۱- برابری طرفین داوری در خصوص رفتار یکسان با آن‌ها.

۲- دادن فرصت دفاع مناسب به هر یک از طرفین جهت ارائه دلایل و ادعاها.

۳- داور نمی‌تواند یک جانبه و بدون شنیدن دفاعیات طرفین اقدام به صدور رأی نماید.

۴-۲) نظم عمومی ماهوی
 

قواعد ماهوی، دارای مفهومی وسیع است و رد پای آن را در تمام شاخه‌های حقوق در یک نظام حقوقی می‌توان یافت. از میان مبانی امتناع از اجرای رأی، تنها مبنای نظم عمومی، آن هم در بخش

مصادیق ماهوی راه را بر دادگاه‌های ملی جهت نظارت ماهوی و کنترل محتویات رأی داوری می‌گشاید.

قابل داوری بودن یکی از مهم‌ترین مصادیق ماهوی نظم عمومی در حوزه داوری است. گرچه مسئله قابل داوری بودن دعوی در اغلب اسناد بین‌المللی داوری مانند کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ (بند دو ماده ۱) و کنوانسیون نیویورک (قسمت الف بند دو ماده ۵) به صورت مستقل از نظم عمومی مطرح گردیده است، ولی تحت مفهوم وسیع نظم عمومی در می‌آید و بخشی از مصادیق ماهوی نظم عمومی یک نظام حقوق ملی را تشکیل می‌دهد.

مصادیق نظم عمومی ماهوی از کشوری به کشور دیگر فرق می‌کند؛ اما مواردی است که در اکثریت نظام‌های حقوقی به عنوان خطر بزرگی برای منافع و مصلحت عمومی از آن‌ها یاد می‌شود. از جمله این موارد تروریسم، قاچاق مواد مخدر، پول‌شویی، نسل‌کشی، قواعد مربوط به حمایت از منافع حیاتی دولت یا جامعه بین‌المللی، برخی قوانین تجارت خارجی و واردات و صادرات کالاهای خاص از جمله صدور سلاح یا دانش فنی برتر و همچنین محدودیت‌های ناظر بر تحریم‌های شورای امنیت سازمان ملل متحد است. برخی محدودیت‌های ارزی که بیشتر کشورها برای جلوگیری از اقتصاد ناپایدار به آن پای‌بند هستند نیز در زمره این مصادیق به شمار می‌روند. همچنین در مواردی که ثروت‌های ملی یا سنت‌های ملی مذهبی را خدشه‌دار می‌سازد؛ به قولی باعث جریحه‌دار شدن احساسات عمومی در یک جامعه می‌شود؛ همگی این موارد در تعارض با نظم عمومی عمومی ماهوی محسوب می‌شوند. برخی کشورها حتی نقض حسن نیت را هم در حوزه نظم عمومی ماهوی می‌دانند. و نیز قراردادهایی که در آن‌ها رد و بدل پول‌های مشکوک هم چون رشوه گرفتن، نهفته است یا هر گونه فعالیت اقتصادی که با سیاست‌های بین‌المللی حقوق بشر هم‌سوء نباشد هم در این گستره جا دارد.

در خصوص نظم عمومی ماهوی در نظام حقوقی اسلام، برخی معتقدند که در زمینه داوری‌های بین‌المللی مسائلی چون، معاملات ربوی، قمار، تعهدات غرری و شانسی بیشتر مطرح است.

بخش دوم: نظم عمومی در اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی
 

فصل سوم: نظم عمومی مانع اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی
 
 

فصل سوم: نظم عمومی مانع اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی
 

معیار نظم عمومی به عنوان مانع اجرای رأی داوری، به نوعی مؤید حق دادگاه‌های کشور محل اجرا در اعمال کنترل نهایی بر روند داوری است. در این میان از یک سو تمایلی برای معطوف ساختن حاکمیت کشور نسبت به اجرای آرایی که منجر به نقض ارزش‌ها و قوانین داخلی می‌شوند، وجود ندارد. از سوی دیگر تمایل به احترام نسبت به قطعیت آرای خارجی قرار دارد. از این رو قانون‌گذار و دادگاه باید به هر طریق تعارض موجود را حل نمایند. در راستای رفع این دوگانگی، برخی از قانون‌گذاران و دادگاه‌ها بر آن شده‌اند که مفهوم مضیق نظم عمومی را نسبت به آرای خارجی اعمال کنند. مفهوم مضیق نظم عمومی غالباً تحت عنوان نظم عمومی بین‌المللی به کار می‌رود. شایان ذکر است که بر سر محتوا و کاربرد آن در رویه عملی برای کشورها هنوز ابهاماتی موجود می‌باشد و قطعیتی حاصل نگردیده است.

گفتار اول: به دنبال تعریفی از نظم عمومی به عنوان مانع اجرای رأی داوری تجاری بین‌المللی
 

ارائه تعریف دقیقی از نظم عمومی در زمینه اجرای آرای داوری بسیار دشوار است. اما تعاریف ارائه شده در طی سا‌ل‌های متمادی تغییر قابل توجهی نکرده‌اند. با توجه به ذکر تعاریف گوناگون نظم عمومی در قسمت کلیات در ذیل این عنوان فقط به بررسی کاربردی مفاهیم مورد استفاده نظم عمومی به عنوان مانع اجرای رأی پرداخته می‌شود.

۱-۱)        نقض مفاهیم اساسی اخلاق و عدالت
 

مجلس لردهای ‌انگلستان در سال ۱۸۵۳ نظم عمومی را این‌گونه توصیف کرد: “اصل قانونی که مقرر می‌دارد؛ هیچ موضوعی نمی‌تواند به صورت قانونی منجر به آسیب رساندن به اجتماع یا خیر عمومی گردد”.[۱۴] دادگاه استیناف انگلستان در مورد نظم عمومی مربوط به اجرای رأی داوری در پرونده دی اس تی برابر راکولی در سال ۱۹۸۷ این گونه اظهار نظر کرد:

“ملاحظات نظم عمومی را هرگز نمی‌توان به صورت جامع و کامل تعریف کرد، اما با این ملاحظات بایستی بسیار با احتیاط مواجه شد. چرا که برای اعمال نظم عمومی باید وجود عناصر غیر قانونی به اثبات برسد، یا این‌که اجرای رأی به روشنی به مصالح و منافع عمومی آسیب برساند، و یا احتمال برود که اجرای رأی نسبت به چارچوب معین و کاملاً آگاهانه جامعه که از جانب قوای حکومتی تعیین می‌شود، توهین‌آمیز باشد”.[۱۵]

ژوزف اسمیت[۱۶] قاضی دادگاه استیناف ایالات متحده آمریکا در سال ۱۹۷۴ در پرونده مشهور پارسونز و وایت مور، مقرر داشت که از اجرای رأی داوری خارجی ممکن است به موجب نظم عمومی ممانعت گردد، “فقط در صورتی که اجرای رأی مفاهیم اساسی اخلاق و عدالت کشوری که از دادگاه آن تقاضای اجرا شده را نقض کند”.[۱۷]

دکتر الاحدب حقوقدان نامدار مسلمان بیان می‌دارد که در نظام حقوقی اسلامی “مفهوم نظم عمومی بر پایه روح کلی شریعت و منابع آن (شامل قرآن و سنت و غیره) و همچنین اصل وفای به عهد، بنا شده است”.

مفهوم نظم عمومی مطروحه در این زمینه منعکس کننده معیارهای اساسی اقتصادی، حقوقی ، اخلاقی، سیاسی، مذهبی و اجتماعی هر کشور یا جامعه فرا ملی است.

۱-۲) کاربرد مفهوم نظم عمومی بین‌المللی در زمینه امتناع از اجرای رأی
 

برای شروع بحث اشاره به اظهار نظر پروفسور وان‌دنبرگ در این رابطه مناسب به نظر می‌رسد. ایشان ابراز داشته‌اند که معیار نظم عمومی به ندرت منجر به امتناع از اجرای رأی می‌شود؛ یکی از علل آن، تمایز قائل شدن میان نظم عمومی داخلی و بین‌المللی است.[۱۹]

مراجعه به نظم عمومی بین‌المللی توسط قوانین و دادگاه‌ها به طور فزاینده‌ای رو به افزایش است. برای مثال، در مواد ۱۴۹۸ و ۱۵۰۲ قانون جدید آیین دادرسی مدنی ۱۹۸۱ فرانسه، یکی از موارد امتناع از شناسایی یا اجرای رأی داوری در تعارض بودن آن با نظم عمومی بین‌المللی ذکر شده است.[۲۰] پرتغال نیز مقررات مشابهی در این زمینه دارد.[۲۱] دادگاه استیناف میلان در یکی از رسیدگی‌هایش در زمینه موضوع مطروحه ابراز کرد که نظم عمومی مندرج در ماده (ب)(۲) ۵ کنوانسیون نیویورک نظم عمومی بین‌المللی می‌باشد.[۲۲]

در نظام حقوقی فرانسه مفهوم نظم عمومی بین‌المللی مضیق‌تر از نظم عمومی داخلی دانسته شده است؛ بدین معنا که هر قاعده‌ای که به نظم عمومی داخلی تعلق دارد لزوماً بخشی از نظم عمومی خارجی یا بین‌المللی نیست. در همین راستا پروفسور ساندرز اظهار ‌می‌دارد که:

“مطابق با دکترینی که به طور کلی پذیرفته شده، نظم عمومی بین‌المللی به نقض واقعی مفاهیم اساسی نظام حقوقی کشور مربوطه، محدود شده است.”[۲۳]

برخی صاحبنظران ماده ۱۵۰۲ قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه را که پیش‌تر ذکر شد به شرح ذیل تفسیر کرده‌اند:

“نظم عمومی بین‌المللی که در ماده (۲).۱۵۰۲ بدان اشاره شده است، فقط معنی نظم عمومی بین‌المللی فرانسه را می‌رساند، به بیان دیگر؛ نظم عمومی بین‌المللی مجموعه‌ای از ارزش‌ها می‌باشد که نظام قانونی فرانسه نقض آن‌ها را حتی در پرونده‌های بین‌المللی نمی‌تواند تاب بیاورد.” [۲۴]

به‌طور مشابه، قانون پرتغال نیز به اصول نظم عمومی بین‌المللی پرتغال اشاره می‌کند. بنابراین می‌توان گفت مضمون و کاربرد نظم عمومی بین‌المللی وابسته به تفکر حاکم بر نظام حقوقی فرانسه و پرتغال است و این‌گونه نیست که هر دو کشور لزوماً به دنبال شناسایی و اعمال یک استاندارد بین‌المللی مشترک باشند.

این‌گونه به نظر می‌رسد که دادگاه استیناف میلان (که در بالا اشاره شد) یک مفهوم فراملی‌تر از نظم عمومی بین‌المللی مدنظر داشته است، چرا که آن‌را این‌گونه توصیف می‌کند، تحت عنوان:

“مجموعه‌ای از اصول جهانی مشترک میان ملل متمدن، با هدف حمایت از حقوق بنیادین بشر که اغلب این اصول در اعلامیه‌ها و کنوانسیون‌های بین‌المللی درج شده است.”[۲۵]

۱-۳) کاربرد نظم عمومی واقعاً بین‌المللی یا نظم عمومی فراملی در زمینه امتناع از اجرای رأی
 

دامنه مفهوم نظم عمومی فراملی یا نظم عمومی واقعاً بین‌المللی[۲۶] غالباً محدود است. کاربرد جهانی و فراگیر آن نیز ناشی از قواعد بنیادین حقوق طبیعی می‌باشد. اصول جهانی عدالت، قواعد آمره حقوق بین‌الملل عمومی، اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده توسط ملل متمدن،[۲۷] همگی در گستره مفهومی نظم عمومی فراملی قرار می‌گیرند.

شایان ذکر است که شاید نتوان مثالی ذکر کرد که در آن یک دادگاه به صراحت نظم عمومی فراملی را اعمال کرده باشد، اما در تعداد کمی از احکام به این مفهوم اشاره شده است. به عنوان نمونه، حکم دادگاه استیناف میلان که پیش‌تر بدان اشاره شد و نیز دیوان فدرال سوئیس در سال ۱۹۹۴ که در بررسی پرونده‌ای اعلام داشت؛ بسیار خرسند است از در نظر گرفتن یک “مفهوم جهانی از نظم عمومی، که به موجب آن، در صورتی رأی ناقض نظم عمومی می‌باشد که مخالف اصول قانونی یا اخلاقی بنیادین شناخته شده در همه‌ی کشورهای متمدن باشد.”در شماری از پرونده‌های مطروحه در این زمینه نیز اعمال مشخصی در نظر گرفته شده‌اند، جرائمی چون ارتشاء، خرید و فروش مواد مخدر، قاچاق و تروریسم که تقریباً در سرتاسر جهان غیر قانونی هستند.[۲۹] دادگاه استیناف پاریس در همین رابطه متذکر شد که ارتشاء در تضاد با نظم عمومی فرانسه و همچنین اصول اخلاقی تجارت بین‌الملل می‌باشد. این مسئله توسط اکثریت گسترده‌ای از کشورها در جامعه بین‌المللی پذیرفته شده است.

منشأ پیدایش قانون نمونه آنسیترال درخواست ارائه شده در سال ۱۹۸۵ توسط کمیته مشورتی حقوقی آسیایی-آفریقایی؛ به منظور بررسی عملکرد کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک، می‌باشد. کمیته ادعا کرد که فقدان رویکرد متحدالشکل دادگاه‌های ملی به اجرای آرا به صورت آشکار وجود دارد. دبیر کل آنسیترال از این ادعا نتیجه گرفت که هماهنگ سازی رویه اجرای حکم و کنترل قضایی آیین داوری توسط کشورها، به طور مؤثرتری می‌تواند حاصل شود- به موجب ترویج یک مدل یا قانون متحدالشکل- تا این‌که اقدامی برای تجدید نظر در کنوانسیون نیویورک صورت بگیرد.[۱]

متن نهایی قانون نمونه آنسیترال در سال ۱۹۸۵ تصویب شد. این قانون نظم عمومی را به عنوان زمینه‌ای برای کنار گذاشتن رأی توسط دادگا‌ه‌ها در مقر داوری (ماده ۳۴) مطرح و همچنین آن را زمینه‌ای برای رد شناسایی و اجرای رأی خارجی نیز عنوان می‌کند(ماده ۳۶). در واقع در این دو ماده، همان ماده (۲)۵ از کنوانسیون نیویورک را منعکس نموده است.

در قانون نمونه نظم عمومی، در میان مباحث مربوط به ماده (دو)(ب)(۲)۳۴ معنا نشد. نماینده انگلستان اظهار نگرانی کرد از این‌که نظم عمومی ممکن است همه موارد بی عدالتی شکلی را پوشش ندهد، به همان صورتی که در رویه‌ی قضائی نظام حقوقی کامن‌لا درک شده است.به عنوان مثال آرای مخدوش به موجب تقلب، فساد و شهادت دروغ را ذکر کرد.[۲] تردیدهایی مطرح شده بود که آیا الزامات مربوط به رفتار برابر مندرج در (ماده ۱۸) و دادن فرصت مقتضی به طرفین به منظور ارائه دلایلشان در رابطه با دعوی طرح شده، مندرج در (مواد ۱۸ و (دو)(الف)(۲)۳۴) به اندازه کافی این موقعیت‌ها را پوشش می‌دهد. مباحث پیرامون تفاوت میان مفهوم نظم عموی در حقوق کامن‌لا و حقوق رومی-ژرمنی برجسته شد. نمایندگان کاندا و استرالیا اظهار داشتند که آن‌ها عبارت نظم عمومی در معنای فرانسوی آن‌را به معنای محدود شده‌ی نظم عمومی در حقوق کامن‌لا، ترجیح می‌دهند.اما در نهایت هر دو اصطلاح هم معنی در نظر گرفته شده است.[۳]

در نهایت تصیم بر این شد که لیست زمینه‌های کنار گذاشتن رأی را گسترش ندهند، اما این وضعیت باید در گزارش کمیسیون شرح داده شود. گزارش بیان داشت:

“این موضوع قابل درک بود که اصطلاح نظم عمومی مورد استفاده در کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک و بسیاری از معاهدات دیگر اصول اساسی حقوق و عدالت در زمینه ماهوی و شکلی، هر دو را پوشش می‌دهند. بنابراین مواردی از قبیل فساد، ارتشاء، تقلب و موارد خطیر مشابه زمینه کنار گذاشتن رأی را فراهم می‌کنند.” [۴]

ماده ۳۶ قانون نمونه آنسیترال همانند ماده (ب)(۲)۵ کنوانسیون نیویورک، به نظم عمومی کشوری که در آن درخواست اجرا شده اشاره دارد. در این قانون نیز، هیچ تلاش آشکاری برای هماهنگ سازی معنا یا کاربرد نظم عمومی وجود ندارد.

۲-۳) قانون متحدالشکل اوهادا
 

اوهادا به موجب معاهده مربوط به قوانین هماهنگ سازی در آفریقا در سال ۱۹۹۳ در پورت لوئیس

منعقد شد. این معاهده به منظور پیوستن اعضای سازمان وحدت آفریقا بدان باز است. در سال ۱۹۹۹، شورای وزیران اوهادا یک قانون متحدالشکل داوری را تصویب کرد. ماده ۳۱ این قانون مقرر می‌دارد که شناسایی و اجرا باید مورد امتناع واقع شود اگر “رأی به طور آشکار در تضاد باشد با قاعده‌ای از نظم عمومی کشورهای عضو”. دادگاه مشترک عدالت و داوری که در آبیجان، پایتخت ساحل عاج مستقر است، بر اعمال و تفسیر قوانین نظارت می‌کند. این امکان وجود دارد که رأیی که اجازه اجرا به آن داده نشده است در این دادگاه مورد تجدیدنظر خواهی قرار بگیرد. این اولین تلاش آشکار و مشخصی است که به منظور هماهنگ سازی نظم عمومی در میان چندین کشور مستقل صورت گرفته است.[۵]

۲-۴) دیگر کنوانسیون‌های بین‌المللی
 

یکی دیگر از کنوانسیون‌های موجود در رابطه با اجرای آرای داوری، کنوانسیون اجرای احکام داوری خارجی ۱۹۲۷ ژنو می‌باشد که در مورد نظم عمومی اظهار داشته که رأی قابل اجرا خواهد بود مگر “در تعارض با نظم عمومی یا اصول حقوقی کشوری باشد که رأی به دنبال اجرا و اتکا در آن‌جا بوده است”.(ماده(ه)۱). همان‌طور که پیش‌تر ذکر شد عبارت اصول حقوقی از کنوانسیون نیویورک حذف شده است.

مورد بعدی کنوانسیون داوری تجاری بین‌المللی بین ملل آمریکایی ۱۹۷۵ پاناما می‌باشد، که توسط ۱۵ کشور آمریکای لاتین و ایالات متحده آمریکا به تصویب رسیده است. این کنوانسیون از کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک الگوبرداری شده و به طور مشابه اشاره به “نظم عمومی آن کشور” می‌کند. کنوانسیون ۱۹۷۹ مونتویدئو مربوط به اعتبار فراسرزمینی آرای داوری و احکام دادگا‌ه‌های خارجی بین ملل آمریکایی پا را فراتر می‌گذارد، چرا که ضروری می‌داند که رأی “آشکارا مخالف با اصول و قواعد نظم عمومی کشور محل اجرا باشد” (ماده(ن)۲).

کنوانسیون ریاض ۱۹۸۳ راجع ‌به همکاری قضایی میان کشورهای اتحادیه عرب مقرر می‌دارد: اجرای رأی ممکن است مورد امتناع قرار گیرد اگر رأی “مخالفت داشته باشد با شریعت اسلام، نظم عمومی یا اخلاق حسنه” کشوری که در آن اجرا مورد درخواست واقع شده است (ماده ۳۷). کنوانسیون امّان ۱۹۸۷ در مورد اجرای آرای داوری اتحادیه عرب صرفاً به “نظم عمومی” اشاره می‌کند.

کنوانسیون ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید)[۱۱] صریحاً به نظم عمومی اشاره نمی‌کند. در ماده ۵۲ این کنوانسیون مجموعه‌ای از زمینه‌های مختلف برای ابطال آمده است که عبارتند از: فساد در بخشی از شعب دیوان؛ انحراف جدی از یک قاعده اساسی آیین دادرسی؛ تقلب در بیان دلایلی که رأی مبتنی بر آن صادر شده است. مورد اول و دوم به طور کلی داخل در دامنه نظم عمومی بین‌المللی قرار می‌گیرند. اجرای رأی ایکسید نمی‌تواند در دادگاه‌های کشور محل اجرا مورد چالش قرار گیرد جز در زمینه‌های مربوط به مصونیت دولت. دیوان عالی کشور فرانسه در پرونده (اس او آ بی آی مقابل سنگال) با صراحت تایید کرده که نظم عمومی (بین‌المللی و غیر آن) موضوعی نیست که قاضی، زمانی که با اجرای آرای ایکسید مواجه است، می‌بایست مدنظر قرار دهد.[۱۲]

۲-۵) قوانین ملی
 

اصطلاحات به کار رفته در اشاره به نظم عمومی در قوانین ملی، به طور قابل توجهی با هم تفاوت دارند. دامنه این تفاوت‌ها از قید صریح نظم عمومی بین‌المللی تا اشاره به هنجارهای ملی گسترده شده است. قوانین اجرای احکام در فرانسه[۱۳]، پرتغال[۱۴]، الجزایر[۱۵] و لبنان[۱۶] به “اصول نظم عمومی بین‌المللی” اشاره دارند. تمایز میان نظم عمومی قابل اعمال به احکام داخلی و خارجی در قوانین تونس نیز نمایان است، چرا که اشاره به “نظم عمومی مستفاد در حقوق بین‌الملل خصوصی” شده است.[۱۷] در قوانین رومانی هم رویکرد مشابهی اتخاذ گردیده است.[۱۸]

قوانین شماری از کشورها صرفاً به نظم عمومی اشاره دارند. بیشتر کشورها به نظم عمومی “کشور  x” که در عبارت پردازی کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال نیز هست، اشاره کرده‌ و گروهی دیگر از کشورها به سادگی کنوانسیون نیویورک را در این رابطه مورد پذیرش قرار داده‌اند.

برخی دیگر نظم عمومی را به همراه اخلاق حسنه به کار برده‌اند، برای مثال می‌توان از: ژاپن[۱۹]، لیبی[۲۰]، عمان[۲۱]، قطر[۲۲] و امارات متحده عربی[۲۳] نام برد. یمن در این مورد به نظم عمومی و شریعت اسلام رجوع می‌کند.[۲۴]

گروهی مستقیماً به نظم عمومی اشاره نمی‌کنند. برای مثال قانون اتریش یک تمایزی میان قوانین الزام‌آور و “اصول اساسی نظام حقوقی اتریش” قائل شده است.[۲۵] قانون سوئد مقرر می‌دارد که اجرای یک رأی خارجی ممکن است مورد امتناع واقع شود در جایی که دادگاه در‌یابد که “رأی آشکارا با مفاهیم اساسی نظام حقوقی سوئد در رابطه با شناسایی و اجرا ی احکام ناسازگار می‌باشد.”[۲۶] در قانون لهستان بیان شده که رأی به اجرا گذاشته نخواهد شد اگر “ازاصول  قانونی بودن یا همزیستی اجتماعی در جمهوری خلق لهستان تخطی کند”.[۲۷] دو تن از حقوقدانان لهستانی در مورد این قانون اظهار داشته‌اند که “مقرراتی از این دست باید به صورت مضیق تفسیر و فقط در مورد تخلف از قواعد اولیه نظام حقوقی لهستان اعمال شوند”.[۲۸]

قانون جمهوری کره ضروری ‌دانسته که یک حکم خارجی برای اجرا در کره باید با “اخلاق حسنه و نظم اجتماعی کره سازگار باشد”.[۲۹] یک حقوقدان کره‌ای در تقسیر این مقرره بیان می‌دارد: “دامنه و ماهیت قواعد نظم عمومی کره بسیار شبیه به نظم عمومی بین‌المللی است.”[۳۰] در چین، قانونگذار اشاره اذعان می‌دارد که اجرای رأی خارجی مورد انکار واقع می‌شود اگر “مغایر منافع عمومی و اجتماعی باشد.”[۳۱] برخی از حقوقدانان چینی در تفسیر قانون مذکور خاطر نشان می‌سازند: “منافع عمومی اجتماع (نظم عمومی) در چین منوط به تفسیر مضیق است، در جایی که داوری داخلی و خارجی(بین‌المللی) در زمینه تجاری باشد. مفهوم نظم عمومی بین‌المللی هنوز در تصمیمات دادگاه‌های چین بسط داده نشده است.”[۳۲] در قانون برزیل این گونه ذکر شده که اجرای رأی مورد ممانعت واقع خواهد شد، اگر “حکم نسبت به نظم عمومی توهین‌آمیز باشد.”[۳۳] برزیل به کنوانسیون نیویورک نپیوسته و مفهوم نظم عمومی بین‌المللی در آن کشور ناشناخته است.[۳۴]

در مورد ایران ماده ۳۴ قانون داوری تجاری بین‌المللی ۱۳۷۶ قابل ذکر و توجه است. این ماده تحت عنوان بطلان رأی سه مورد را مطرح نموده که در آن موارد رأی داوری اساساً باطل و غیر قابل اجراست. بند ۲ ماده مذکور که در رابطه با این بحث می‌باشد، بدین شرح است:

“در صورتی که مفاد رأی مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد.”

در قانون ایران همان طور که ذکر شد علاوه بر نظم عمومی به اخلاق حسنه وقواعد آمره این قانون (منظور قانون داوری تجاری بین‌المللی است) اشاره شده است که می‌توان گفت این ماده اختلاطی از مفاد کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال و کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ می‌باشد.

 
نظم عمومی شکلی فرآیندی که در آن اختلاف مورد رسیدگی واقع شده است را مورد نظر دارد.

۳-۳-۱) تقلب و فساد داور
 

بر سراین موضوع که اجرای رأی بایستی مورد امتناع قرار گیرد، در صورتی که تحت تأثیر یا ناشی از تقلب یا فساد بوده باشد، بدون شک اجماع بین‌المللی وجود دارد. برای مثال در گزارش کمیسیون آنسیترال بیان شده: “این نکته دانسته شده است که، اصطلاح نظم عمومی مندرج در کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ و بسیاری از معاهدات دیگر؛ اصول کلی حقوقی و عدالت در زمینه ماهوی را پوشش داده همچنان که در زمینه شکلی نیزاین‌گونه بوده است. بنا بر این مواردی مانند فساد، رشوه و تقلب و نمونه‌هایی از این دست زمینه برای کنار گذاشتن آراء را تشکیل خواهند داد.” [۱]

استرالیا[۲]، نیوزلند[۳]، هندوستان[۴] و زیمبابوه[۵] نسخه اصلاح شده قانون نمونه آنسیترال را تصویب کرده‌اند که مقرر می‌دارد: “برای اجتناب از شک” و “بدون محدود کردن کلیت” مواد ۳۴ و ۳۶ (قانون نمونه)، رأی در تعارض با نظم عمومی است، در صورتی که “صدور آن در اثر القاء یا تحت تأثیر تقلب و فساد بوده باشد.”

کنوانسیون ایکسید یکی از زمینه‌های ابطال رأی را مشتمل بر این می‌داند که “فساد در قسمتی از اعضای دیوان داوری وجود داشته باشد” (ماده (ج)۵۲).

تقلب دلالت بر ارتکاب برخی اعمال حیله‌گرانه از سوی دیوان یا یکی از طرفین دارد (به عنوان مثال اسناد مجعول، شهادت دروغ).

در مورد لزوم اثبات این موضوع که تقلب و فساد نتیجه را تحت تأثیر قرار داده‌اند، اختلاف نظرهایی وجود دارد. انجمن حقوق بین‌الملل در این مورد بر این عقیده است که در جایی که تقلب توسط دیوان صورت ‌بگیرد، بایستی بدون لزوم اثبات اثر آن به نتیجه، رأی را غیر قابل اجرا دانست. اما اگر تقلب از جانب طرف پیروز صورت گرفته باشد، اثبات این‌ مسئله که نتیجه را تحت تأثیر قرار داده؛ پیش از آن که رأی مورد امتناع واقع شود، لازم می کند.[۶]

۳-۳-۲) نقض عدالت ذاتی و رعایت تشریفات قانونی
 

در صورتی که عدالت ذاتی یا تشریفات قانونی نقض شده باشد، اجرای رأی ممکن است با استناد به معیار نظم عمومی، مورد امتناع واقع شود. علاوه بر این در زمینه ماده (ب)(۱)۵ کنوانسیون نیویورک نیز موجود می‌باشد. چرا که مقرر می‌دارد: چنانچه طرفی که رأی علیه او استناد شده است، به طور صحیح از تعیین داور یا جریان رسیدگی مطلع نشده و یا به هر علت دیگری قادر به ارائه دلایل خود نشده باشد، می‌توان از اجرای رأی خودداری نمود..[۷]

استرالیا[۸]، نیوزلند[۹] و زیمبابوه[۱۰] (اما هندوستان نه) نسخه اصلاح شده قانون نمونه آنسیترال را تصویب کرده‌اند که مقرر ‌داشته: “برای اجتناب از شک” و “بدون محدود کردن کلیت” مواد ۳۴ و ۳۶ (از قانون نمونه)، رأی در تعارض با نظم عمومی است اگر “…نقض قواعد عدالت ذاتی رخ دهد…” .

بر سر این موضوع اتفاق نظر وجود دارد که باید عدم رعایت نظم به شکل جدی وجود داشته

باشد؛ برای مثال یکی از زمینه‌هایی که کنوانسیون ایکسید برای ابطال رأی ارائه می‌دهد: ” وجود انحراف جدی از یک قاعده اساسی شکلی می‌باشد” (ماده (د)۵۲).

برخی متذکر شده‌اند که بسیار مبرهن است که نظم، ضرورت اساسی برای اداره روند داوری می‌باشد و در این مسئله به ندرت بحثی وجود دارد.[۱۱] اصولی که تحت  عنوان اصول کلی دادرسی‌های بین‌المللی ذکر می‌شوند، مشتمل است بر: رفتار برابر با طرفین، توجه عادلانه ( به هر دو موضوع تعیین وقت و اداره روند رسیدگی دیوان)، دادن فرصت عادلانه برای ارائه ادله طرفین؛ بدین معنا که اطمینان خاطر برای طرفین در زمینه تبیین شواهد و مدارک وجود داشته باشد، دیوان باید به ادله فرعی طرفین توجه نشان داده و فرصت عادلانه و مقتضی برای ارائه به آن‌ها بدهد.[۱۲]

۳-۳-۳) عدم بی‌طرفی
 

به طور کلی پذیرفته شده که عدم بی‌طرفی در هر بخشی از دیوان داوری زمینه‌ای برای امتناع از اجرای رأی به موجب نظم عمومی قرار گیرد.[۱۳]معمول‌تر این است که مسئله عدم بی‌طرفی نزد نهاد داوری که در زمان آغاز پروسه داوری بر داوری نظارت می‌کند، ( به عنوان یک چالش مربوط به آینده داور)و همچنین نزد دادگاه دارای صلاحیت نظارت بر روند داوری مطرح بشود تا این که در مرحله اجرای رأی مورد بررسی قرار گیرد.[۱۴]

۳-۳-۴) فقدان ادله
 

در برخی از موارد مطروحه در این زمینه، مقرر شده است که قصور در ارائه دلائل (حتی اگر ضرورت الزامی آرای صادره در کشور محل اجرا باشد) موجبی برای امتناع از اجرای رأی خارجی نیست.[۱۵] بنابراین این با توجه به وجود مثال‌هایی چند در این زمینه، این‌گونه به نظر می‌رسد که فقدان ادله نیز می‌تواند مورد چشم‌پوشی دادگاه‌ها در جریان رسیدگی به اجرای رأی قرار بگیرد.[۱۶]

۳-۳-۵) بی‌اعتنایی آشکار نسبت به قانون
 

برخی از دادگاه‌ها این استدلال را که، تفسیر نادرست از قانون ماهوی توسط دیوان داوری دلیلی کافی برای امتناع از اجرای رأی می‌باشد را رد کرده‌اند. برای نمونه سوئیس[۱۷]، فرانسه[۱۸]، انگلستان[۱۹]، آلمان[۲۰] و فیلیپین[۲۱].

تصمیم‌گیری در مورد یک اختلاف بر پایه اصول دیگری غیر از قواعد حقوقی مقرر شده، در تعارض با نظم عمومی نمی‌باشد. برای مثال دادگاه استیناف اتریش تخلفی از نظم عمومی را بیان نداشت؛ در جایی که دیوان داوری آی سی سی مستقر در وین قانون عرفی تجاری بین‌المللی[۲۲] را اعمال کرد.[۲۳] دادگاه‌های فرانسوی نیز به نتیجه مشابهی در این زمینه رسیده‌اند.[۲۴]دادگاه استیناف انگلیس استدلالی که می‌توان به موجب نظم عمومی ممانعت کرد از اجرای رأیی که مبتنی بر اصول حقوقی پذیرفته شده بین‌المللی (و به طور خاص رویه معمول در داوری‌های بین‌المللی به ویژه در زمینه امتیازات حفاری نفت) و نه هر نظام حقوقی ملی، باشد را رد کرد.[۲۵]

در ایالات متحده آمریکا بی‌اعتنایی آشکار نسبت به قانون یک مانع برای اجرا به موجب قانون داوری فدرال است. اما دادگاه‌های فدرال مقرر داشته‌اند که این مورد یک مانع معتبر برای عملیات اجرایی به موجب کنوانسیون نیویورک نیست و معیار بی‌اعتنایی آشکار در میان دامنه ماده(ب)(۲)۵ قرار نمی‌گیرد.[۲۶]

اصطلاح بی‌اعتنایی دلالت بر این دارد که داور وجود قانون حاکم را به روشنی درک می‌کند اما تصمیم می‌گیرد که به آن هیچ اعتنا یا توجهی نکند.

۳-۳-۶) بی‌اعتنایی آشکار به حقایق
 

همچنین ممکن است رأی داوری در تضاد با حقایق یا اساساً منحرف یا نامعقول باشد. به طور کلی چنین انحرافی زمینه کافی برای امتناع از اجرای رأی بر طبق نظم عمومی یا غیر آن را فراهم نمی‌آورد.

تصمیم دادگاه عالی زیمبابوه در سال ۱۹۹۹ یک استثناء در این زمینه است.پس از بررسی مانع نظم عمومی نسبت به اجرای رأی در کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال، دادگاه مقرر داشت:

“به موجب ماده ۳۴ یا ۳۶ (قانون نمونه آنسیترال) دادگاه اختیار تجدید نظر خواهی یا حمایت یا رد شناسایی و اجرای یک رأی را با مد نظر قرار دادن آن‌چه باید در اتخاذ یک تصمیم صحیح در نظر گرفته شود، دارا می‌باشد. بررسی در جهت ممانعت از اجرای یک رأی از مسئله قصور یا نادرستی صرف فراتر می‌رود، الزاماً نقض، بایستی به منزله بی‌عدالتی آشکار نسبت به معیارهای اخلاقی پذیرفته شده‌ی معقول و منصفانه  و مفهوم عدالت در زیمبابوه صورت گرفته باشد، تا درتعارض با نظم عمومی قرار بگیرد. در جایی که داور ذهنیت خود را نسبت به مسئله اعمال یا اساساً موضوع را اشتباه متوجه شود نتیجه یکسانی حاصل می‌گردد و منجر به بی عدالتی می‌شود.”[۲۷]

۳-۳-۷) اعتبار امر مختومه
 

اصولاً اجرای رأیی که مخالف و ناسازگار با یک حکم پیشین دادگاه محل اجرا در موضوعی یکسان با موضوع رأی داوری باشد، مغایر نظم عمومی خواهد بود. این مورد صریحاً در قوانین برخی از کشورها ،از جمله مصر مورد اشاره قرار گرفته است.[۲۸] دادگاه‌های انگلیس نیز مقرر کرده‌اند که اصل اعتبار امر مختومه یک قاعده از نظم عمومی است.[۲۹]

۳-۳-۸) ابطال در محل داوری
 

ماده (ه)(۱)۵ از کنوانسیون نیویورک مقرر می‌دارد :در صورتی که رأی در محل داوری الغاء شده بادشد، می‌توان از اجرای آن ممانعت کرد. دادگاه استیناف پاریس در پرونده‌ای ابراز داشت که در فرانسه شناسایی رأیی که توسط دادگاه‌های محل داوری ابطال شده باشد، نظم عمومی بین‌المللی (فرانسه) را نقض نخواهد کرد.

۳-۳-۹) دیگر مقوله‌ها
 

از جمله دیگر اصول نظم عمومی بین‌المللی شکلی فرانسه، که مورد شناسایی و احراز قرار گرفته، می‌توان از؛ قاعده اثبات حقیقت ادعا توسط مدعی و این قاعده ‌که هیچ کس نباید ادعایی توسط وکالتنامه اقامه کند، نام برد. از سوی دیگر این قاعده که دادرسی‌های حقوقی معلق گذارده می‌شود تا زمانی که دادرسی‌های جزایی مربوطه به نتیجه برسد، در زمره موارد نظم عمومی بین‌المللی شکلی فرانسه در نظر گرفته نشده‌است.

گفتار چهارم: نظم عمومی در اجرای احکام داوری در رویه قضایی آمریکا و انگلستان
 

در این گفتار به طور ویژه به بررسی چند پرونده مهم که در حوزه کشورهای آمریکا و انگلیس تقاضای اجرای آنها صورت گرفته، می‌پردازیم. انتخاب ابن دو کشور، بدین جهت است که نظام حقوقی کامن‌لا که نمایندگان اصلی آن این دو کشور می‌باشند، در سال‌های اخیر تحرک و نوآوری‌های بیشتری در زمینه داوری داشته است. از آن‌جا که روند بخش دوم بر پایه بررسی موضوع در پرونده‌های مطروحه در مورد نظم عمومی در مرحله اجرای رأی قرار گرفته، شرح ویژه این موضوع در نظام حقوقی دو کشور پیشرو در زمینه داوری مناسب فرض شد.

۴-۱) تمایل دادگاه‌های آمریکایی و انگلیسی به حمایت از اجرای رأی
 

در موارد بسیاری در ایالات متحده آمریکا، علی‌رغم بحث‌های پیرامون نظم عمومی دادگاه‌ها رأی داوری خارجی را به موجب کنوانسیون نیویورک به اجرا گذاشته‌اند.[۳۱] پرونده نورتروپ مقابل تراید اهمیت شرط قانون انتخابی در قرارداد داوری و نیز مسئله اعمال نظم عمومی کدام کشور در ارزیابی مباحث پیرامون این موضوع را شرح می‌دهد.[۳۲] در پرونده مذکور، دادگاه استیناف مدار نهم ایالات متحده[۳۳] معیار نظم عمومی را به طور مضیق تفسیر و رأی داوری را اجرا کرد.

نورتروپ، تأمین‌کننده سلاح‌های ایالات متحده آمریکا و طرفی است که مخالف اجراست، یک قرارداد بازاریابی با تراید منعقد ساخته که در آن مقرر گشته که تراید در مقابل دریافت حق دلالی در فروش، قرارادادهایی برای فروش تجهیزات نظامی به نیروی هوایی عربستان سعودی، برای نورتروپ کارسازی کند. پس از آن که تراید قراردادها را با موفقیت برای نورتروپ مهیا نمود، عربستان سعودی حکمی صادر کرد که به موجب آن دریافت حق دلالی برای قراردادهای تسلیحاتی ممنوع شد. در نتیجه، نورتروپ پرداخت حق دلالی را به تراید متوقف کرد و تراید هم اختلاف را با استناد به قراداد بازاریابی به داوری ارجاع داد. از آن‌جا که داوری رأی به نفع تراید صادر کرد، تراید خواستار تأیید و شناسایی رأی در دادگاه‌های آمریکا شد. استدلال نورتروپ این بود که قرارداد بازاریابی از اعتبار ساقط گردیده، به موجب ماده ۱۵۱۱ از قانون مدنی کالیفرنیا[۳۴]، پس از آن که عربستان سعودی پرداخت حق دلالی را غیر قانونی اعلام کرد. از این‌رو اجرای قرارداد و رأی (مبنی بر پرداخت حق دلالی) نظم عمومی را نقض می کند. نورتروپ  سه استدلال از نظم عمومی ارائه داد:

نخست؛ استدلال کرد که نظم عمومی کالیفرنیا مستلزم این است که دادگاه از اجرای قراردادی که در حوزه‌های قضایی دیگر غیر قابل اجرا می‌باشد، ممانعت کند.

۲٫۲٫۳٫۱٫ حق مالی و غیر مالی
تقسیم «حق» به «مالی» و «غیرمالی» مهم‌ترین تقسیم در این‌باره است. «حق غیرمالی امتیازی است که هدف آن رفع نیازهای عاطفی و اخلاقی انسان است.» موضوع این حق روابط غیرمالی اشخاص است.ارزش داد و ستد را ندارد و قابل ارزیابی به پول و مبادله با آن نیست: مانند حق زوجیت، حق ابوت و بنوت، حق ولایت یا حقی که پدید آورنده اثر ادبی یا هنری در انتشار آن دارد و امثال این‌ها.

غالب این حقوق آثار مالی دارد: چنان که حق وراثت سبب می‌شود که شخص دارائی خود را تملک کند، و حق زوجیت امکان مطالبهٔ نفقه وراثت را به دنبال دارد؛ ولی اصل حق را نمی‌توان به دیگری واگذارد و وسیله تحصیل مال قرار دارد، به وارثان انتقال نمی‌یابد و طلبکاران شخص نیز نمی‌توانند با توقیف و تملک و فروش حق غیرمالی وسیله تأمین وصول طلب خود را فراهم آورند.

«حق مالی امتیازی است که حقوق هر کشور، به منظور تأمین نیازهای مادی اشخاص، به آنها می‌دهد.» هدف از ایجاد حق مالی تنظیم روابطی است که، به لحاظ استفاده از اشیاء، بین اشخاص وجود دارد و موضوع مستقیم آن تأمین حمایت از نفع مادی و باارزش است. این دسته از حقوق،‌بر خلاف گروه نخست، قابل مبادله و تقویم به پول است: مانند حق مالکیت، حق انتفاع و حق مطالبهٔ مبلغی پول یا انجام دادن کار معین.

قابلیت مبادلهٔ حقوق مالی با پول سبب می‌شود که حق مالی اصولاً انتقال‌پذیر باشد: هم به وارثان شخص برسد و هم قابل معاوضه و داد و ستد باشد و طلبکاران نیز بتوانند با توقیف و فروش حق به طلب خود برسند.

نه تنها آثار مالی حقوق غیرمالی این دو دسته را به هم نزدیک می‌کند، در پاره‌ای از حقوق، چهرهٔ مالی و غیر مالی با هم مخلوط شده است. برای مثال،‌حقی که مؤلف بر آثار خود دارد هر دو جنبه را داراست. به همین جهت، هنگامی‌که نویسنده‌ای حق انتشار آثار خود را به دیگری واگذار می‌‌کند، می‌گویند جنبه مالی حق تألیف را انتقال داده، ولی حق اخلاقی او در باب دفاع از انتقادهای نابجای دیگران و جلوگیری از تقلید و تحریف آن باقی و محفوظ مانده است. در عین حال،‌ جنبه مالی و اخلاقی این تألیف با هم ارتباط نزدیک دارد، چنان که خرده‌گیری از یک کتاب،‌ نه تنها به حق معنوی نویسنده صدمه می‌زند، در منافع مادی آن نیز اثر دارد.

همچنین،‌ یادگارهای خانوادگی با اینکه به طور معمول ارزش مالی ندارد، اگر به امضای شخص مشهور،‌ یا اثر هنرمند برجسته‌ای باشد، هر دو جنبه‌ی مالی و معنوی را داراست.[۱]

۲٫۲٫۳٫۲٫ حق عینی و دینی
حق مالی به دو حق عینی و حق دینی قابل تقسیم است.«حق عینی»: حقی است که شخص نسبت به عین خارجی دارد که کاملترین آن حق مالکیت است.

حق عینی از نظر تحلیل حقوقی داراری چهار رکن اساسی می‌باشد. مثلاً در مورد مالکیت، ارکان مزبور عبارتند از:

اول ـ صاحب حق که مالک می‌باشد.

دوم ـ موضوع حق و آن چیزی است که شخص نسبت به آن حق دارد که ملک است.

سوم ـ رابطه حقوقی و آن امری است تصوری که ملکیت و مالکیت می‌نامند و قانون آن را معتبر شناخته و بدین جهت مردم را مکلف به احترام از آن می کند، این است که گفته می‌شود حق عینی در مقابل تمامی افراد جامعه می‌باشد و در اثر این امر حق تعقیب به صاحب حق عینی داده شده و مالک می‌تواند مال خود را در دست هر کس بیابد بگیرد.

چهارم ـ جزاء و آن به دو نوع از عمل، در خارج ظهور می کند، یکی حمایت از حق که قانون آن را حفظ و نگاهداری می کند تا کسی نتواند به ملک تجاوز و تعدی کند، و دیگر اجبار به رفع تجاوز در صورتی که تعدی به عمل آمده باشد، مثلاً هرگاه کسی مال دیگری را غصب کند قانون او را مجبور می کند که مسترد دارد و اگر تلف شده ملزم می‌شود بدل آن را به مالک بدهد. عده‌ای از حقوقیین جزاء را شرط تحقق حق می‌دانند.

«حق دینی»: حقی است مالی که شخص نسبت به دیگری دارد. حق مزبور از نظر تحلیل حقوقی مانند حق عینی دارای چهار رکن است.

اول ـ صاحب حق که متعهد له یا طلبکار یا دائن نامیده می‌‌شود.

دوم ـ مکلف و آن کسی است که در مقابل متعهدله ملزم به دادن چیزی یا انجام عملی و یا خودداری از عملی می‌باشد که آن را مدیون یا متعهد و یا بدهکار گویند.

سوم ـ رابطه حقوقی و آن امری است اعتباری و تصوری که قانون در اثر آن به بستانکار و متعهدله اختیار می‌دهد که از بدهکار مطالبه ایفاء تعهد را بنماید و مورد تعهد را بخواهد. (مورد تعهد چیزی است که متعهد و مدیون مکلف به دادن و یا انجام آن می‌باشد) رابطه حقوقی مزبور به اعتبار متعهدله طلب و به اعتبار متعهد دین گفته می‌شود.

چهارم ـ جزاء عبارت از حمایت قانون است از طلبکار که هرگاه مدیون یا متعهد به میل خود تکلیف قانونی را ایفاء نکند قوه مجریه به کمک متعهدله آمده و متعهد را مجبور به انجام آن می کند. عده‌ای از حقوقیین جزاء را شرط تحقق حق می‌دانند.[۲]

۲٫۲٫۳٫۳٫ حق معنوی
حقوقی که ناشی از ابتکار و اندیشه انسان است و ماهیت آن از مقولهٔ عین و دین نمی‌باشد را حقوق معنوی گویند؛ مانند حق تألیف، حق اختراع و همچنین سر قفلی که در خصوص جلب مشتری است. بنابراین می‌توان اینگونه نتیجه گرفت که حق معنوی «حقوقی است که به صاحب آن اختیار انتفاع انحصاری از فعالیت و فکر و ابتکار انسان را می‌دهد.» برای مثال، حقی که تاجر و صنعتگر نسبت به نام تجارتی یا شکل خاص و علامت کالاها و فرآورده‌های خود دارد یا حقی که نویسندهٔ اثر ادبی یا مخترعی نسبت به آن اثر و اختراع پیدا می‌کند، حق معنوی است.

حق معنوی ماهیتی مختلط از حقوق مالی و با ارزش و حق غیر مالی و مربوط به شخصیت است. این اختلاط، به ویژه در فرضی که مؤلفی حق انتشار اثر خود را به دیگران واگذار می‌کند، دیده می‌شود: آنچه انتقال یافته چهرهٔ مالی حق تألیف و بهره‌برداری از انتشار اثر است. ولی، حق شخصی او دربارهٔ دفاع از اثر خود و تجدید نظر در آن همچنان باقی است و مانند سایر حقوق غیرمالی به دیگران انتقال نمی‌یابد.

حقوق معنوی را به اعتبار موضوع آن به دو گروه تقسیم کرده‌اند:

۱ـ حقوقی که موضوع آن پدیده‌ای فکری و ابتکاری است .

۲ـ حقوق بر مشتری، خواه مشتریان تجارتی باشند(مانند سر قفلی) یا خدماتی (مانند حق سردفتران).

در هر دو گروه،‌موضوع حق امتیاز انحصاری انتفاع از پدیدهٔ ادبی و هنری یا فعالیت خاص است و به همین مناسبت هم به «مالکیت» تعبیر می‌شود: مانند حق مالکیت ادبی و هنری و صنعتی یا مالکیت سرقفلی. ولی بر این استعمال ایراد شده است که آنچه به صاحب آن تعلق می‌گیرد اوصاف حق مالکیت را دارا نیست و تنها با آن شباهت دارد. وانگهی، با مالکیت مرسوم، این تفاوت را دارد که موضوع و محل استقرار آن شییء مادی نیست.

قوانین گوناگونی هر دو گروه از حقوق معنوی را پیش بینی و شرایط حمایت از آنها را معین می‌کند. مانند قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب۱۳۴۸ [۳]و قانون روابط موجر و مستأجر ۱۳۵۶ و قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب۱۳۱۰٫[۴]

۲٫۲٫۳٫۴٫ حق مربوط به شخصیت
«حق مربوط به شخصیت» حقی است که به هر انسان(با قطع نظر از وابستگی او به گروه اجتماعی خاص) تعلق

دارد و بیش‌تر از شخص انسان حمایت می‌کند تا منافع مادی. او به دیگر سخن، این حق به حفظ ذات و عرض انسان بر می‌گردد.

حقوق مربوط به شخصیت، از شخصیت جسمی و نیز از شخصیت معنوی و روحی انسان حمایت می‌کند و از این نظر می‌توان آن‌ها را به دو قسم تقسیم کرد:

الف) حمایت از شخصیت جسمی انسان: قانونگذار از شخصیت جسمی انسان حمایت کرده و حقوقی را برای آن در نظر گرفته است. انسان بر تمامیت جسمی خود حق دارد و ایراد صدمه و ضرب و جرح و هرگونه تعرض جسمی به شخص ممنوع و موجب مسئولیت مدنی و کیفری است.

ب) حمایت از شخصیت معنوی و اخلاقی انسان: جنبه‌های غیر جسمی شخصیت آدمی نیز محترم و مورد حمایت قانونگذار هستند. در این جا، به برخی مصادیق شخصیت معنوی و اخلاقی اشاره می‌شود:

۱ـ آزادی‌های فردی: مانند آزادی رفت و آمد، آزادی فکر و بیان، آزادی حق رأی و آزادی انتخاب شغل.

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران درباره آزادی انتخاب شغل می‌گوید: «هر کس حق دارد شغلی را که بدان مایل است و مخالف اسلام و مصالح عمومی و حقوق دیگران نیست، برگزیند.»

۲ـ حق نام، حق عکس و تصویر: نام، عکس و تصویر و اوصاف دیگر جزء شخصیت انسان به حساب آمده، تعرض به آن تعرض به شخصیت او محسوب می‌گرددو ممنوع و موجب مسئولیت است.

۳ـ آبرو و شرف و حیثیت: این گونه موارد نیز مورد حمایت قانون‌گذارند و توهین و افترا به دیگران موجب مسئولیت است.

۴ـ حق مربوط به آثار فکری و هنری: این گونه امور به شخصیت فکری و هنری انسان باز می‌گردند. قانونگذار حقوق معنوی مؤلفان و هنرمندان را محترم شمرده و به آنان اجازه داده در مورد نشر و یا عدم نشر اثر خود تصمیم گیرند و از تحریف و تغییر و انتشار آن به نام دیگری جلوگیری نمایند و اختیار تجدید نظر در اثر خود را
داشته باشند. [۹]