در این قسمت، لازم است مفهوم دعوای اضافی را بیان داریم، باید خاطر نشان کرد که با توجه به عدم تعریف دعوای اضافی در قانون دادرسی مدنی و نحوه چیدمان مواد این قانون، در خصوص مفهوم دعوای اضافی بین حقوقدانان اتفاق نظر وجود ندارد. گذشته از مفهوم دعوای اضافی، به همان دلایلی که بیان کردیم در خصوص مصادیق دعوای اضافی نیز بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد؛ در حقیقت برخی از آن ها مواردی که را تحت عنوان دعوای اضافی بیان می شود؛ ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی می آورند.

همچنین لازم است بین دعوای اضافی و سایر دعاوی تفکیک به عمل آید. در این میان عمده ترین این موارد که دعوای متقابل ودفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ می باشند تشریح می گردند. اما قبل از همه این موارد، لازم است نگاهی اجمالی به تاریخچه دعاوی طاری در حقوق ایران داشته باشیم، امر مزبور از این جهت واجد اهمیت است که بر اساس نظر اکثر حقوقدانان دعوای اضافی داخل در دعاوی طاری دانسته شده است و همان احکام و مبانی بر آن مترتب می گردد.

۱-۳-۱- گفتار اول) تاریخچه دعاوی طاری
برای نخستین بار قانون موقت تصرفات در قانون اصول محاکمات حقوقی راجع به محاکم صلحّیه مصوب کمیسیون قوانین عدلیه جوزای ۱۳۰۲ شمسی به اصطلاح دعوای طاری اشاره می نماید ،به موجب این ماده واحد تعدادی از مواد قانون اصول محاکمات اصلاح میگردد : ماده ۴ این قانون بیان میدارد : ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی اقامه شود ، اعم از اینکه از طرف مدعی باشد یا مدعی علیه به عنوان دعوای متقابل یا شخص ثالث و یا دعوای اصلی از یک منشا ناشی شود ، یا مربوط به آن باشد ، راجع به همان صلحیّه  است که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است…)

علاوه براین ماده ی۱۵۹ این قانون ، که صرفا ناظر به دعوای متقابل بوده است نیز نسخ و به تعریف کلیه دعاوی طاری از جمله تقابل  می پردازد، برابر این: ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی اقامه  می شود و با دعوای اصلی ناشی از منشا بوده و مربوط به آن باشد ،اعم ازاینکه از طرف مدعی باشد یا بعنوان دعوای متقابل از طرف مدعی علیه و یا از طرف شخص ثالثی ، راجع به محکمه ای است که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ، مگر اینکه خارج از صلاحیت ذاتی آن محکمه باشد.)

بعد از آن در ماده ۲۸ قانون اصول محاکمات تجاری و مدنی مصوب ۱۳۱۴ دعوای طاری را چنین تعریف نموده :  ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف مدعی یا مدعی علیه یا شخص ثالثی یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود و  دعوای مزبور با دعوای اصلی ناشی از یک منشا باشد و یا با دعوای اصلی کامل داشته باشد ، در محکمه ای اقامه میشود که دعوای اصلی در انجا اقامه شده است… ) در این قانون برای اولین بار در تعریف دعوای طاری ، از قید ارتباط کامل استفاده شده است.

سپس نص ماده ۲۸ اصول محاکمات تجاری و مدنی در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ در قالب ماده ۲۸ آن قانون تکرار شد . با این تفاوت که ظاهر ماده بر می آید که هر دعوای مطروحه از جانب مدعی ، مدعی علیه یا ثالث در حین رسیدگی دیگر ، طاری می باشد و قید ارتباط کامل یا وحدت منشا موجب رسیدگی در دادگاهی است که دعوای اصلی در آن اقامه شده است یعنی بدون وجود این

شرط نیز دعوا کماکان طاری خواهد بود و با این ایراد مواجه است که هر دعوایی که در حین دعوا دیگری اقامه می شود ، دعوای طاری نیست. (مقصودپور، ۱۳۸۹).

همچنین ماده ۲۸ قانون قدیم مقرر می داشت : «هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگری از طرف مدعی یا مدعی علیه یا شخص ثالثی یا از طریق یکی از متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود ، دعوای طاری نامیده می شود و این دعوا اگر با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ باشد و یا با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد ، در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ، مگر اینکه دعوای طاری از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج باشد . در این صورت ، اگر رسیدگی به دعوای اصلی متوقف بر رسیدگی به دعوای طاری باشد ، دعوای اصلی موقوف می ماند تا دعوای طاری در دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به آن را دارد خاتمه پذیرد . »

در ماده ۱۷ قانون جدید ، دعوای طاری چنین تعریف شده است : « هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود ، دعوای طاری نامیده می شود . این دعوا ، اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشأ باشد ، در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است . »

۱-۳-۲- گفتار دوم) تفکیک از سایر دعاوی
در ابتدا باید دانست که دعوای اضافی هر چند تعریفی از آن در قانون ارائه نشده است، اما با موارد مشابه خود یعنی دعوای متقابل کاملا متفاوت بوده و احکام خاص خود را دارد. همچنین دعوای اضافی با دفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ که نه دعوای اضافی می باشند و نه دعوای متقابل، مجزا می باشد.

دعوای متقابل دعوایی فرعی است که در اثناء رسیدگی به دعوای اصلی از جانب خوانده علیه خواهان مطرح می‌گردد و یکی از انواع دعاوی طاری است. (مدنی، ۱۳۷۷).  شرط لازم دعوای متقابل این است که با دعوای اصلی از یک منشأ بوده یا با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد. پس هر گاه خوانده به عنوان دفاع در مقابل ادعاء خواهان اظهار نماید که دین یا تعهد او به یکی از طرق قانونی مانند تهاتر یا صلح ساقط شده است دادگاه آن را دفاع تلقی نموده و بدون این­که احتیاج به دادن دادخواستی باشد رسیدگی می‌کند. (متین دفتری، ۱۳۸۸). البته در این خصوص توضیح بیشتری لازم است.

دعوای متقابل شرایطی دارد که تنها در صورت وجود این شرایط می توان آن را اقامه نمود:

۱ – دعوای متقابل بایستی از جانب خوانده اقامه شود.

۲ – دعوای جدید، علیه خواهان اصلی دعوا طرح شود نه علیه خوانده اصلی پس اگر خواهان دعوای جدیدی بر دعوای سابق خود اضافه نماید. دعوای اضافی خواهد بود.

۳- با دعوای اصلی دارای منشأ واحد یا ارتباط کامل بین آن دو باشد. زمانی بین دو دعوا ارتباط کامل وجود دارد که اتخاذ تصمیم در هر یک در دیگری مؤثر باشد.

۴- دعوای متقابل، دادخواست مستقل می‌خواهد

۵- دعوای متقابل فقط در مرحله بدوی امکان پذیر است نه تجدید نظر.

اگر دعوایی شرایط بالا را داشته و نیز از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج نباشد یا عدم صلاحیت نسبی داشته باشد در یک دادگاه به هر دو دعوا رسیدگی می‌شود. مگر در صورتی که دعوای اصلی در دادگاه بخش اقامه شده و رسیدگی به دعوای متقابل از صلاحیت دادگاه بخش خارج باشد. با عنایت به توضیحات مذکور تفاوت بین دعوای اضافی و دعوای متقابل روشن می گردد. دعوای اضافی دعوایی است که خواهان آن را به طور مستقل افزون بر دعوای قبلی خود اقامه می نماید. اما دعوای تقابل دعوایی است که فقط از سوی خوانده و در تقابل دعوای خواهان اصلی اقامه می گردد. بنابراین فرض اقامه دعوای اضافی از سوی خوانده امری محال و غیر ممکن است.

همچنین لازم است بدانیم که دعوای اضافی با دفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ نیز متفاوت می باشد. در شناخت دعوای طاری از دفاع ماهوی در حقوق ایران معیار چندانی وجود ندارد؛ در این خصوص بین دادگاه ها اختلاف نظر جدی وجود داشته و به نظر می رسد یکی از مشکلات جدی رویه ی قضایی می باشد و دلیل اصلی این امر عدم وجود معیار مشخص و روشن جهت تشخیص دعوای طاری از دفاع ماهوی در قانون آیین دادرسی فعلی میباشد. ( بدریان، ۱۳۹۱).

در مقام تحلیل دقیق تر موضوع میتوان گفت : به موجب ماده ۱۸ ق.آ.د.م : عنوان احتساب تهاتر یا هر اظهاری که دفاع محسوب شود، دعوای طاری نبود مشمول ماده ۱۷ نخواهد بود و برابر ماده ۱۴۲ همین قانون : ( دعوای متقابل به موجب دادخواست اقامه میشود، لیکن دعاوی تهاتر، صلح، فسخ ، رّد خواسته و امثال آن که برای دغاع از دعوای اصلی اظهار می شود، دعوای متقابل محسوب نمیشود و نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد).

مطابق ماده مذکور هرگونه اظهار در مقام دفاع مطرح و در ماهیت نیز دفاع محسوب شود؛ دعوای طاری نخواهد نبود این مطلب به مناسبت ماده دیگر در ماده ۱۴۲ قانون نیز بیان شده است . در این خصوص باید گفت این اظهار نه تنها عنوان دعوای طاری ندارد بلکه به طور کلی فاقد عنوان دعواست و اساسا طرح آن در مقام دفاع دعوا محسوب نمیشود. به عنوان مثال اگر در مقام دفاع رجوع از هبه مطرح شود این امر دعوا نیست هر چند دعوایی ایست که باید از طرف اظهارکننده ثابت شود. همین طور است در فرض که اقامه معامله مطرح شود در سایر مواردی که اظهار شخص دفاع محسوب شود دادگاه مجاز نخواهد بود استماع اظهار را به تقدیم دادخواست موکول کند ( مهاجری، ۱۳۸۸).

به نظر می رسد به عنوان یک دیدگاه نهایی باید گفت این ادعاها تحت دو حالت می توانند مطرح شوند: حالت اول این است که صرفا یک دفاع ساده محسوب شوند و احراز آن ها نیاز به رسیدگی قضایی نداشته باشد مثل موردی که ادعای تهاتر مستند به اسناد غیر قابل انکار یا مورد قبول خوانده باشد. (شمس،۱۳۸۶).

که در این صورت دادگاه بدون ورود در ماهیت امر و بدون نیاز به رسیدگی قضایی حکم به تهاتر می کند و در واقع در این حالت تهاتر قبلا با وجود شرایط رخ داده است و دادگاه صرفاً آن را اعلام می کند و طرح این نوع ادعا در دادگاه تجدیدنظر ادعایی جدید نخواهد بود. اما حالت دوم مربوط به موردی است که رسیدگی به آن ادعا و احراز آن نیاز به رسیدگی قضایی داشته باشد که در این صورت دفاعی صرف نخواهد بود و مشمول ادعای جدید قرار می گیرد. برای مثال در حالتی که خوانده ادعای تهاتر کند ولی مستند به اسناد غیر قابل انکار نباشد یا این که در مورد اصل دین، میزان آن و … بین طرفین اختلاف باشد که در این صورت احراز این شرایط نیاز به رسیدگی قضایی در ماهیت امر دارد (شمس، ۱۳۸۶ و مقصود پور، ۱۳۸۹).

۱-۳-۳- گفتارسوم)تبیین جایگاه دعوای اضافی در حقوق ایران
قبلا اشاره نمودیم که دعوای اضافی در قانون آیین دادرسی تعریف نشده و به همین جهت در این خصوص اختلاف نظر و ابهامات فراوانی وجود دارد. به عنوان یک قاعده جهانی هر یک از اصحاب دعوا حق دارد با اثبات علت موجه؛ ادعاها یا دفاعیات خود را تصحیح کند؛ مشروط بر این که بلافاصله این تغییرات به طرف مقابل ابلاغ شود؛ و در موقعی صورت گیرد که باعث تأخیر نامتعارف دادرسی یا از جهاتی دیگر موجب بی عدالتی نشود ( پور استاد، ۱۳۸۷).

به همین جهت امروزه در بسیاری از کشورهای دنیا، به خواهان اجازه می دهند که بعد از تقدیم دادخواست و اقامه دعوی، در صورت نیاز مبادرت به تصحیح یا تغییر و تکمیل ادعاهای قبلی و اصلی خود بنماید.در حقوق فرانسه، از این اختیار تحت عنوان دعوای اضافی یاد شده که ماده ۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی جدید این کشور آن را به صراحت یکی از دعاوی طاری شناخته است. مواد ۱۲۴ قانون مرافعات مدنی و تجاری مصر و ۱۱۵ قانون اصول محاکمات مدنی اردن و ۳۱ قانون اصول محاکمات مدنی لبنان هم با عنوان دعاوی اضافی«الطلبات الاضافیه»چنین اختیاراتی را برای خواهان پیش‌بینی نموده‌اند[۱].همچنین، قاعده پانزدهم از مجموعه قواعد فدرال دارسی مدنی آمریکا نیز، به تصحیح و تکمیل ادعاهای قبلی اختصاص پیدا کرده است. (مولودی، ۱۳۸۱).

در مورد مبنای دعوای اضافی در حقوق ما، اختلاف نظر وجود دارد، برخی از حقوقدانان ماده ۹۸ را مستند دعوای اضافی؛ دانسته اند؛ در حالی که به اعتقاد برخی دیگر این عقیده درست نیست و ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی، مصداقی از دعوای اضافی است. لازم است در این راستا پیشینه تاریخی این دعوا را بررسی نمائیم.

‌ماده ۲۳۸ قانون اصول محاکمات حقوقی مقرر می داشت؛ مدعی می‌تواند تقاضای اولی خود را که در عرضحال تصریح کرده کم و کسر کند؛ ولی به هیچ وجه نمی‌تواند آن را زاید کند یا ماهیت‌ادعای خود را تغییر دهد ویا کلیتاً تقاضایی بکند که از عرضحال او مستقیماً مفهوم و حاصل نیست.‌ و بر اساس ماده ۲۳۹ همان قانون موارد مفصله تغییر ماهیت ادعاء یا تقاضا حساب نمی‌شود. ۱ـ وقتی که مدعی موضوع ادعای خود را واضح‌تر معین و محدود می‌کند. ۲ـ وقتی که مدعی اجرت‌المثل و خسارت خود را معین و علاوه می‌کند. ۳ـ  در صورت نقد یا فروش اموال مدعی که مشارالیه قیمت آن را از مدعی‌علیه می‌خواهد. ‌ماده ۲۴۰ نیز مقرر می داشت؛ در صورتی که مدعی بخواهد تغییر در ماهیت تقاضای خود بدهد باید مراتب را کتباً در همان جلسه به محکمه اظهار کند.

به دنبال آن؛ ماده ۲۳۸ قانون موقت تصرفات در قانون اصول محاکمات ۱۳۰۲ تصریح می کرد: مدعی می‌تواند تقاضای اولی خود را که در عرضحال تصریح کرده است کم وکسر کند و نیز می‌تواند آن را زیاد کند یا ماهیت ادعای خود را‌تغییر دهد یا تقاضایی کند که از عرضحال او مستقیماً مفهوم و حاصل نیست مشروط بر این که مدرک این دعاوی همان مدرک ادعای اولی باشد در این‌صورت باید تقاضای خود را کتباً به محکمه بدهد و مدعی‌علیه هرگاه برای جواب حاضر نباشد می‌تواند استمهال کند.

در قانون آیین دادرسی سال ۱۳۱۸؛ به موجب ماده ۱۱۷ این قانون مقرر شده بود؛ مدعی می‌تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده است زیاد کند و یا نحوه دعوی یا خواسته و یا درخواست خود را تغییر‌دهد مشروط بر اینکه منشأ آن همان منشأ دعوای اولی و مربوط به آن باشد.تغییر درخواست یا زیاد کردن خواسته و تغییر آن در دعوی عادی در لایحه‌پاسخنامه مدعی و در دعاوی اختصاری در جلسه اول دادرسی به عمل می‌آید و نیز مدعی می‌تواند در تمام مراحل دادرسی خواسته خود را کم کند.

این ماده با اندک تغییراتی در ماده ۹۸ قانون جدید مقرر کرد؛ خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشا واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد.

در خصوص ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی از بزرگان آن را در مبحث تعیین خواسته ( بهشتی و مردانی، ۱۳۸۶)، برخی دیگر در ذیل اختیارات خواهان درجلسه دادرسی بحث کرده اند (مدنی، ۱۳۷۷ و ابهری، ۱۳۸۷). بعضی دیگر از حقوقدانان نیز در ضمن دعاوی طاری و به عنوان دعوای اضافی مورد بررسی قرار داده اند ( متین دفتری، ۱۳۸۹ و مولودی، ۱۳۸۱ و بدریان، ۱۳۷۴).

در این راستا  به عقیده بعضی از حقوقدانان، میان عنوان فصول و مطالب آن در قانون آیین دادرسی رابطه منطقی وجود ندارد، برای مثال در مبحث امور اتفاقی برخی از مواردی که یقینا جزء امور اتفاقی هستند؛ مطرح نشده اند؛  و بر همین اساس آوردن دعوای اضافی ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی قابل انتقاد به نظر می رسد (مولودی، ۱۳۸۱). این دیدگاه مورد اعتراض برخی دیگر از حقودانان واقع شده و گفته شده است که ماده ۹۸ را ذیل جلسات دادرسی هم می توان مطرح نمود (مقصود پور، ۱۳۸۹). در تحلیل این قسمت می توان گفت که به نظر می رسد عقیده مزبور صحیح نباشد و ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی همان طور که خواهد آمد دقیقا دعوای اضافی در حقوق ما را بیان می دارد، البته ماده ۹۸ تنها مورد دعوای اضافی نیست، بلکه موارد دیگری ر ا هم می توان در این خصوص یافت که در ادامه شرح آن خواهد آمد.

الف :حق حیات و آزادی تن :
حیات موهبت الهی است که هیچ کس حق سلب آن را ازدیگری ندارد و اصلی­ترین نعمتی است که ذات انسان قائم به آن است. زندگی را خداوند به انسان بخشیده و احدی حق سلب آن را ندارد.

۰  ولا تقتلوا النفس التی حرم الله الا با لحق. نفسی که حرام کرد خداوند جز به حق، به قتل نرسانید.

تنها در صورتی امکان سلب این حق وجود دارد که خداوند مقرر فرموده باشد، و این در موارد استثنایی است که یا در جنگ­های مشروع (دفاع و جهاد) و یا به قصاص ممکن می­گردد یا برای جرایم و جنایات  مستوجب حد اعدام است .

ب : امنیت فرد:

افراد جامعه از هر نوع توقیف و بازداشتی مصون هستند مگر به موجب قانون و حکم قانونی مراجع صالح قضایی. بازداشت احتیاطی به موجب قانون اساسی کشور ما تنها برای بیست و چهار ساعت مجاز بوده و ظرف این مدت شخص مورد اتهام باید به مراجع قضایی ارجاع داده شود. این مفاد مبتنی براصل برائت است که از اصول اساسی حقوق جزایی اسلام است.

پ :آزادی و مصونیت مسکن:

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران داشتن مسکن متناسب با نیاز را حق مسلم هر فرد و خانواده دانسته است. اصولا افراد، در انتخاب محل سکونت خود آزادند و نمی­توان کسی را به اقامت در محلی مجبور یا از سکونت در جایی ممنوع کرد، مگر به موجب قانون.

مسکن افراد از هر گونه تعرض، تفتیش و معاینه مصون است، مگر به حکم قانون و اجازه­ی مرجع صالح قضایی. که در اصل بیست ودوم قانون اساسی آمده است.

ت : مصونیت مکاتبات و مراسلات افراد:

نامه ها و مکاتبات میان افراد از هرگونه تعرض در امان است. اصل بیست و پنجم قانون اساسی، بازرسی و نرساندن نامه­ها، ضبط و فاش کردن مکاتبات تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی وتلکس، سانسور و عدم مخابره و نرساندن آنها، استراق سمع و هرگونه تجسس را ممنوع کرده است .این ممنوعیت به خوبی ازتعالیم قرآنی است.

ث : حق مالکیت:

مالکیت ازحقوق مسلمی است که اسلام برای افراد انسانی بدون هیچگونه تبعیض برای مردان و زنان شناخته است و حرمت مال مؤمن را همچون حرمت خونش دانسته است. اصل چهل و هفتم به این موضوع اختصاص دارد.

ج :حق اشتغال:

هر کس آزاد و مخیر است که به هرکاری که تمایل دارد اشتغال ورزد. البته این آزادی، به کارهای مشروع و مکاسب حلال محدود می­شود. پس هیچ­کس را نمی­توان بر خلاف میل او به انجام و اشتغال به کاری وادار کرد و یا از اشتغال به کاری باز داشت .

برخور داری افراد از این حق یک تکلیف اجتماعی را برای حکومت به بار می­آورد و آن ایجاد امکان اشتغال مساوی برای افراد است. مطابق با اصل بیست و هشتم قانون اساسی.

۲- حقوق وآزادی­ها در زمینه­ حیات معنوی:

الف : آزادی عقیده:

آزادی اندیشه و آزادی معنوی و اخلاقی که انسان در درون جانش اسیر شهوات، حرص، طمع، مقام و خرافات، شرک نشود: که تعقل و آزاد اندیشی، زیر بنای انتخاب صحیح، هدف، مسیر و شیوه زندگی و شرط برخور داری از هدایت الهی است. قرآن کریم، در بیش از سیصد آیه، همگان را به تفکر و آزادی اندیشه دعوت فرموده:

۰ … کَذلِکَ یُبَیِّنُ اللَّهُ لَکُمُ الْایاتِ لَعَلَّکُمْ تَتَفَکَّرُونَ

و این گونه، خداوند آیات (خود را) برای شما روشن می‎گرداند؛ باشد که در کار دنیا و آخرت بیندیشید

و اساس دعوت حق پرستان را بر بصیرت و برهان می‎داند.

افزون بر این، قرآن کریم، برای اندیشیدن، موضوع و منابعی را معرفی کرده که عبارتند از:

آفاق :
أَ فَلَمْ یَنْظُرُوا إِلَى السَّماءِ فَوْقَهُمْ کَیْفَ بَنَیْناها وَ زَیَّنَّاها وَ ما لَها مِنْ فُرُوجٍ وَ الارض مَدَدْناها وَ أَلْقَیْنا فِیها رَواسِیَ وَ أَنْبَتْنا فِیها مِنْ کُلِّ زَوْجٍ بَهِیجٍ.

آیا منکران حق آسمان را فرازخود نمی­نگرند که ما چگونه بنایش نهاده­ایم و آن را آراسته­ایم و برای آن هیچ  شکافی نیست و زمین را نمی­نگرند که آنها را بگستردیم و در آن کوه­های استوار بیفکندیم و هر نوع گیاه با حسن و طراوت از آن برویاندیم.

انفس :
۰ سَنُرِیهِمْ ءآیاتینا فِی الْآفاقِ وَ فِی أَنْفُسِهِمْ حَتَّى یَتَبَیَّنَ لَهُمْ أَنَّهُ الْحَقُّ……..

ما آیات قدرت و حکمت خود را در آفاق جهان و نفوس بندگان هویدا می­گردانیم تا آشکار شود که او (قرآن) حق است آیا پروردگارت کفایت نمی­کندکه او بر هر چیزی گواه است.

قرآن :
۰   وَ لَقَدْ صَرَّفْنا فِی هذَا الْقُرْآنِ لِیَذَّکَّرُوا و ما یزیدهم الا نفورا.

و ما این قرآن را به انواع سخنان فصیح و بلیغ و نیکو بیان کردیم تا خلق متذکر شوند و از آن پندگیرند ولیکن بدان را به جز نفرت و معاندان را جز شقاوت حاصلی نیفزود.

تاریخ گذشتگان :
أَ فَلَمْ یَهْدِ لَهُمْ کَمْ أَهْلَکْنا قَبْلَهُمْ مِنَ الْقُرُونِ یَمْشُونَ فِی مَساکِنِهِمْ إنَّ فِی ذلک لایات لاولی النُّهى .
آیا (این کفارقریش)از مشاهده حال طوایف بسیاری از گذشتگان که ما را هلاک کردیم و اینان در منازل و عمارات آنها می­روند، عبرت و پند نگرفتند و هدایت نیافتند؟ آری (خردمند نیستند وگرنه) احوال گذشتگان برای بسیاری مایه­ی عبرت و هدایت است.

قرآن کریم، آدمی را از گرفتار آمدن در دام موانع درونی و برونی آزادی اندیشه به شرح ذیل بر حذر می‎دارد:

الف) تقلید کورکورانه از گذشتگان

ب) تعصب‎های غلط و جمود فکری به نام ارث مقدس پدران .

۰ وَ إِذا قِیلَ لَهُمُ اتَّبِعُوا ما أَنْزَلَ اللَّهُ قالُوا بَلْ نَتَّبِعُ ما أَلْفَیْنا

علیه آباءَنا أَوَ لَوْ کانَ آباؤُهُمْ لا یَعْقِلُونَ شَیْئاوَلایَهْتَدُونَ.

پس از اعلام حکومت نظامی به دستور فرمانده کل قوا در شهرستان یا استانی، در صورتی که تشکیل دیوان تجدیدنظر لازم باشد بنابر پیشنهاد فرمانده شهرستان یا استان و تصویب فرمانده کل قوا یک دیوان تجدیدنظر در شهر یا استانی که حالت حکومت نظامی دارد تشکیل می شد. این دیوان فاقد دادستان بوده و تشکیلات آن همانند تشکیلات دیوان تجدیدنظر عادی        می باشد.
در بند هـ اشاره کردیم که قانونگذار در ماده ۷۸ قانون دادرسی و کیفر ارتش مقرر داشته بود که دیوان حرب عادی عهده دار وظائف دیوان حرب در نقاطی که در حالت حکومت نظامی می باشند خواهد بود ، ولی قانونگذار در ذیل عنوان ( دیوان تجدیدنظر در نقاطی که به حال حکومت نظامی می باشند ) چنین تصریحی ندارد و فقط بیان داشته است تشریفات و اعضاء این دیوان همانند تشریفات و تشکیلات دیوان حرب تجدیدنظر عادی است و دادستان در آن جایگاهی ندارد . لذا بنظر می رسد دیوان حرب تجدیدنظر عادی عهده دار وظائف دیوان تجدیدنظر در نقاطی که بحال حکومت نظامی می باشد نبوده است و این دیوان ، دیوانی مستقل بوده است.

گفتار چهارم ) بررسی ساختار دادگاه های نظامی در قانون طرز تشکیل دادگاه های نظامی موقت زمان حکومت نظامی مصوب ۲۳/۰۲/۱۳۲۱

گرچه در قانون دادرسی و کیفر ارتش در بند ( هـ ) و( و) گفتار سوم اشاره شد محاکم نظامی در نقاطی که بحالت حکومت نظامی بسر می برند بهمراه مرجع تجدیدنظر آن پیش بینی شده بود ، ولیکن با تصویب قانون طرز تشکیل دادگاه های نظامی موقت زمان حکومت نظامی به تاریخ ۲۳/۰۲/۱۳۲۱ این قسمت از قانون دادرسی و کیفر ارتش که مربوط به تشکیل محاکم نظامی در مناطق حکومت نظامی بود نسخ شد.

این قانون شامل چهار ماده می باشد که در ماده یک آن مقرر شده بود : طرز تشکیل دادگاه های نظامی موقت فوق العاده زمان حکومت نظامی و دادگاه های تجدیدنظر آن و مقررات راجع  به صلاحیت و طرز رسیدگی در دادگاه های نامبرده و حق تجدیدنظر و اجرای احکام و همچنین تعیین نوع بزه هائی که در قوانین کیفری مصرح است از لحاظ امنیت و آسایش عمومی در این دادگاه ها باید رسیدگی شود ؛ به موجب مقررات و آئین نامه ای خواهد بود که از طرف وزارت دادگستری و وزارت جنگ تنظیم و به تصویب کمیسیون قوانین دادگستری و مجلس شورای ملی خواهد رسید.

تسلط قوه مجریه بر محاکم نظامی در همین ماده یک آشکار است چرا که  حیطه صلاحیت محاکم نظامی ، شرائط حق تجدیدنظر و مرجع تجدیدنظر که از شرائط اساسی رسیدگی های قضائی می باشد از طریق آئین نامه مشخص خواهد شد.

احکام صادره از این دادگاه ها بجز احکام اعدام و حبس ابد قابل فرجام خواهی نبوده است. به موجب ماده ۳ این قانون به دولت اجازه داده شده است کادر قضائی خود را در شرائطی خاص از بین کارمندان قضائی دادگستری تأمین کند و نهایتاً ماده ۴ این قانون ، قوانینی که مغایر با قانون مذکور باشد را ملغی نموده است.

گفتار پنجم ) بررسی ساختار دادگاه های نظامی در آئین نامه تشکیل و صلاحیت دادگاه های نظامی در زمان حکومت نظامی مصوب ۰۶/۰۳/۱۳۲۲ کمیسیون قوانین دادگستری

به موجب این آئین نامه کلیه ضابطین موظف شده اند در صورت وقوع جرائمی که در صلاحیت دادگاه های نظامی موقت در زمان حکومت نظامی می باشد تمامی اقدامات مقدماتی را انجام داده و پرونده را به نظر دادستان نظامی برسانند.

دادستانیِ دادگاه های نظامی بر عهده یکی از کارمندان قضائی ( قضات ) دادگستری بوده است و به تعداد مورد نیاز بازپرس و دادیار هم در آن پیش بینی شده بود . از تاریخ تصویب این قانون شاهد هستیم که قضات دادگستری نیز در محاکم نظامی عهده دار مسئولیت های  قضائی می شوند .

متهم می توانست وکیل خود را از بین نظامیان مطابق قانون دادرسی و کیفر ارتش و یا از وکلای دادگستری انتخاب نماید و یا در خواست وکیل تسخیری کند . دادگاه های نظامی اگر دارای شعب متعدد باشند ریاست بر شعب برعهده فردی خواهد بود که دارای درجه سرتیپ دومی یا سرهنگ تمامی باشد . درجه رئیس شعبه دادگاه نظامی نیز حداقل سرهنگ دومی بوده و درجه کارمندان آن از سرهنگ دومی تا سرگردی بوده است.

 برای رسیدگی به جنایات ، دادگاه های نظامی از سه نفر افسر ارتش و برای رسیدگی به جنحه از یکنفر قاضی دادگستری تشکیل می شد . دادیارانی که به منظور دفاع از کیفرخواست در دادگاه نظامی حضور پیدا می کردند باید افسر نظامی باشند لذا قضات دادگستری حق دفاع از کیفرخواست را نداشتند.

مبحث دوم ) بررسی صلاحیت اضافی دادسرا ها و دادگاه های نظامی قبل از انقلاب اسلامی

در فصل اول به مفهوم و گستره شمول واژه نظامیان پرداختیم و اشاره کردیم که تشکیل محاکم نظامی بر خلاف اصل می باشد . در واقع محاکم نظامی صلاحیت رسیدگی به جرمی را ندارند مگر آنچه را که قانونگذار تصریح کرده باشد.[۱]

در نحوه تدوین قوانین قبل از انقلاب شاهد هستیم که قانونگذار بر خلاف اصول پذیرفته شده علم حقوق صلاحیت محاکم نظامی را بسیار گسترش داده است و دادگاه های نظامی وسیله ای برای حفظ اقتدار نظام شده بودند.

اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه حدودی را برای صلاحیت محاکم نظامی پیش بینی نکرده بود لذا قانونگذار عصر پهلوی نیز با بهره گرفتن از این ضعف قانون هر گونه جرمی را که مصلحت می دانست در صلاحیت محاکم نظامی  قرار می داد .

آنچه بدیهی است این اقدام قانونگذاران عصر پهلوی که هر گونه جرمی را که مصلحت می دانستند در صلاحیت محاکم نظامی قرار می دادند . دقیقاً مطابق اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه بوده است اما این اصل دقیقاً مخالف عدالت و دکترین حقوق بنا نهاده شده بود تبعاً قوانین عادی نیز برخلاف عدالت به تصویب می رسید.

اصل بر این است که محاکم نظامی فقط به جرائم نظامیان می پردازد و رسیدگی به جرائم غیرنظامیان در محاکم نظامی خلاف اصولِ پذیرفته شدۀ علم حقوق می باشد . با این وصف اگر مبنای صلاحیت ذاتی محاکم نظامی قبل از انقلاب را اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه بدانیم ، باید بگوئیم قبل از انقلاب محاکم نظامی هیچگونه صلاحیت اضافی در رسیدگی به جرائم نظامیان نداشته اند . زیرا اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه صلاحیتی برای محاکم نظامی در نظر نگرفته بود تا تخلف از آن اصل را نوعی صلاحیت اضافی بدانیم . ولی اگر دکترین حقوق ، اصول کلی پذیرفته شده در علم حقوق ، مواد ۱۹۱ تا ۱۹۴[۲] قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ و مقایسه تطبیقی اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه ، با اصل ۱۷۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران را مبنای صلاحیت ذاتی محاکم نظامی بدانیم با موارد متعددی از صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب مواجه خواهیم شد. لذا مبنای تشخیص صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب اسلامی، همین مبنای اخیر خواهد بود . بنابراین صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب را در قالب دو گفتار مورد مطالعه قرار خواهیم داد.

گفتار اول ) بررسی صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب اسلامی از حیث جرائمی که بدون توجه به فاعل آن در صلاحیت محاکم نظامی دانسته شده بود

 بطور کلی تمام اعمالی که برای سلامتی و امنیت کشور دارای خطرات فوق العاده بوده و تصمیمِ راجع به آن مستلزم سرعت و عدم رعایت تخفیف می بود ، بدون توجه به فاعل آن که نظامی می باشد یا غیر نظامی در صلاحیت دادگاه های نظامی قرار داده شده بود . از این رو نمی توان تمامی این اعمال را که در قوانین نظامی و کیفری پیش بینی شده بود شمارش نمود ولی بطور کلی می شود آنها را بشرح ذیل طبقه بندی کرد.

الف ) جرائم موضوع ماده ۵۹ قانون محاکمات نظامی مصوب ۳۰/۰۴/۱۳۰۷ 

به موجب ماده ۵۹ قانون محاکمات نظامی هر کس اعم از نظامی یا غیر نظامی که متهم به ارتکاب یا شرکت یا معاونت در ارتکاب جرائم ذیل که در قانون محاکمات نظامی آمده است بشود در دادگاه های نظامی محاکمه خواهد شد.

ماده ۲۰۰ ، حمل سلاح علیه کشور ایران .
ماده ۲۰۲ ، جاسوسی.
ماده ۲۰۳ ، ورود دشمن به اماکن و استحکامات حساس نظامی .
ماده ۲۰۴ ، اقوای نظامیان به الحاق به دشمنان ، یاغیان یا قشون متمرد یا تسهیل الحاق آنان به گروه های مذکور.
ماده ۲۲۱ ، توهین یا صدمه رساندن به کشیک چیِ( نگهبان ) سواره یا پیاده مسلح.
ماده ۲۴۹ ، خرید ، مخفی یا به رهن گذاردن اسلحه ، مهمات ، البسه و هر قسم از اشیاء نظامی که با علم و آگاهی صورت پذیرد.
ماده ۲۵۳ ، برهنه نمودن نظامی مجروح ، مریض یا مرده در منطقه عملیات نظامی.
جرایمی که در بالا بدان اشاره شد بدون توجه به اینکه فاعل آن نظامی باشد یا نباشد در صلاحیت محاکم نظامی شناخته شده بود که از این حیث حد اقل نسبت به غیر نظامیان نوعی صلاحیت اضافی محسوب می شود .

ب ) قانون مرجع محاکمه مأموران نظمیه و سجل احول مصوب ۳۰/۱۲/۱۳۰۹

این قانون مشتمل بر سه ماده بوده و ماده اول آن مقرر می داشت تعقیب جزائی مأمورین نظمیه و مأمورین اداره احصائیه و سجل احوال در مورد اختلاس ، ارتشاء و جرم هائی که مأمورین اداره احصائیه و سجل احوال راجع به امور احصائیه و سجل احوال مرتکب شده یا بشوند در محاکم نظامی به عمل می آمد . لذا شاهد هستیم در این قانون نیز بدون توجه به فاعل عمل مجرمانه که نظامی است یا غیرنظامی رسیدگی به اتهام مرتکبین را در صلاحیت محاکم نظامی دانسته بود.

ج ) قانون مجازات مجرمین در امور نظام وظیفه مصوب ۱۳۱۰

این قانون مشتمل بر دوازده ماده بود . در ماده ۱۰ آن مقرر می داشت : رسیدگی به جرم های مذکور در این قانون به عهده محاکم نظامی خواهد بود . اگر چه متهم نظامی یا همردیف نظامی نباشد . لذا متهمینی که در شمول این قانون قرار می گرفتند ، بدون توجه به نظامی بودن یا نبودن آنها قانونگذار رسیدگی به بزه آنان را در صلاحیت محاکم نظامی دانسته بود که این جرائم عبارت بودند از :

مرتکبین هر گونه تقلب که باعث شوند اسم مشمولین نظام وظیفه در لیست مشمولین ذکر نشود.
کسانی که به مجلس سرباز گیری احضار می شوند ولی در اثر تبانی با دیگری در این مجلس حضور نمی یابند.
کسانی که به وسائل متقلبانه معافیت خود را تحصیل نمایند.
معاونین و شرکاء جرمهای مذکور.
اشخاصی که برای کسب معافیت از خدمت سربازی یکی از اعضاء بدن خود را ناقص می کنند و نیز افرادی که برای کسب معافیت دیگری یکی از اعضاء بدن وی را ناقص کند.
طبیب یا جراحی که برای معاف نمودن افراد از خدمت نظام وظیفه تصدیق نامه خلاف واقع صادر نماید.
هرگاه کدخدا یا هریک ازمعتمدین محلی واعضاء مجلس سربازگیری موجبات معافیت غیر قانونی فردی را فراهم نمایند.
اشخاصی که مشمولین غائب را با علم به مشمول غائب بودن مخفی نمایند.
 

د ) قانون مجازات قاچاقچیان مسلح مصوب ۱۸/۰۴/۱۳۱۵

این قانون مشتمل بر دو ماده بود. به موجب ماده یک آن هر کس اعم از نظامی یا غیر نظامی جنس یا وجوه نقدی که صادرات یا واردات آن ممنوع است و یا اجناسی که در انحصار دولت است را مسلحانه قاچاق کند و یا در آن مشارکت داشته باشد مجرم بوده و به اتهام وی در محاکم نظامی رسیدگی می شود . لذا این قانون از باب اینکه محاکم نظامی را صالح به رسیدگی به جرائم غیرنظامیان دانسته نوعی صلاحیت اضافی را ایجاد کرده بود.

هـ ) جرائم موضوع ماده ۹۴ قانون دادرسی و کیفرارتش مصوب ۰۴/۱۰/۱۳۱۸

به موجب ماده ۹۴ قانون دادرسی و کیفر ارتش هر کس اعم از نظامی یا غیر نظامی که متهم به ارتکاب یا شرکت یا معاونت در ارتکاب جنایات ذیل که در قانون دادرسی و کیفر ارتش آمده است بشود در دادگاه نظامی دادرسی و محکوم شد.

خیانت،جاسوسی ، تحریک به جنایات مزبور در مواد ۳۱۲ تا ۳۲۴٫
سوء قصد به شخص اول مملکت یا ولی عهد مواد ۳۱۶ و ۳۱۷٫
صدمه یا اهانت یا تهدید به نگهبان ماده۳۳۱٫
ترغیب به فرار ماده ۳۴۷ .
ترغیب و دسیسه در امور نظام وظیفه مواد ۳۶۸ تا ۳۷۴٫
خرید و فروش و حیف و میل و رهن و اخفاء اشیاء نظامی ماده ۳۷۹٫
غارت و تخریب ساختمان ها و ابنیه و اموال مورد استفاده ارتش و منازعه در منطقه عملیات ارتش مواد ۳۶۸ تا ۳۹۰٫
استعمال غیر قانونی البسه و مدال ها و نشان های دولتی دیگر در منطقه عملیات جنگی ماده ۳۰۷٫
راهزنی در راه ها و شوارع و سرقت با اسلحه مواد ۴۰۸ تا ۴۱۰٫
۱۰- قاچاق مسلحانه ماده ۴۱۱٫

از آنجایی که پرچم‌داران نظام حقوقی کامن‌لا، دو کشور انگلستان و ایالات متحده امریکا می باشند، در این قسمت به عنوان نمونه، به رژیم اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی در این دو کشور پرداخته خواهد شد.
 

۲-۱-۳-الف) انگلستان
 

از نظر پیشینه موضوع، اصول کامن‌لا مقتضی عدم تمایز ماهوی بین رأی داوری داخلی و رأی داوری خارجی است و بر ماهیت قراردادی رأی داوری اتکا می‌کند. به تبع، از تشبیه رأی داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی احتراز می‌شود. به همین جهت، با اینکه دکترین استحاله یا ادغام رأی در حکم دادگاه و تبدیل حکم به رأی محکمه به عنوان مبنای حقوقی برای اجرای رأی داوری، اساساً متعلق به نظام حقوقی کامن‌لا است و از آنجا به قانون داوری انگلستان راه یافته، ولی دادگاه‌های انگلستان، دستور اجرای دادگاه‌های خارجی را به اجازه اجرا[۱] تعبیر کرده و از اعمال دکترین استحاله یا ادغام در مورد این‌گونه آرای داوری خارجی و تلقی آنها به عنوان احکام دادگاه خارجی پرهیز کرده و می‌کنند.[۲]

به هر حال محکوم‌لهی که بخواهد طبق مقررات و مبانی عمومی کامن‌لا و نه مقررات معاهدات بین‌المللی قابل اعمال، درخواست اجرای رأی داوری خارجی را در انگلستان بنماید، باید وجود یک قرارداد معتبر به موجب قانون مناسب قرارداد، انجام رسیدگی داوری به موجب قرارداد مزبور، صدور رأی به موجب مقررات این قرارداد و اعتبار آن طبق موازین حقوقی قانون محل رسیدگی و صدور رأی را اثبات کند.[۳] پس از احراز صحت قرارداد و رأی داوری، ذی‌نفع رأی می‌تواند طی دعوایی بر اساس قرارداد داوری محکوم به را مطالبه و به میزان محکوم‌به و خسارات حاصله از تأخیر در اجرای رأی، از دادگاه انگلستان حکمی به دست آورد. این شیوه اجرا، همانند شیوه سنتی مربوط به اجرای آرای داوری داخلی به عنوان قرارداد است،[۴] با این تفاوت که باید قبلاً حکمی دائر بر احراز اعتبار قرارداد و رأی داوری خارجی از دادگاه انگلیسی تحصیل نمود. منشأ این تشریفات اضافی، نه تفاوت ماهوی آرای داوری داخلی و خارجی، بلکه لزوم تسجیل رأی داوری خارجی است.[۵]

در عمل، به نظر می‌رسد استفاده از این شیوه که در گذشته بسیار نادر بوده، در آینده به طور کلی مطرود و منتفی خواهد شد. زیرا در گذشته، محکوم‌له یک رأی داوری خارجی، تنها در صورتی به این طریق متوسل می‌شد که رأی مزبور مشمول معاهدات چندجانبه  به ویژه کنوانسیون نیویورک و معاهدات ژنو نمی‌گردید و از طریق سیستم ثبت ساده موضوع «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» -که نسبت به آرای داوری خارجی نیز تحت شرایطی قابل اعمال است- قابل اجرا نبود. یعنی می‌توانست از طریق طرح دعوی (که ممکن است شخصی یا عینی باشد)، اجرای رأی مزبور را بخواهد. ولی منشأ دعوا، توافق طرفین برای تسلیم به داوری بود، نه خود رأی.[۶]

در آینده و در واقع، از تاریخ به اجرا در آمدن قانون داوری ۱۹۹۶ که به موجب ماده دو، مقررات بسیار ساده موضوع ماده ۶۶ در مورد اجرای رأی داوری را نسبت به آرای صادره در داوری‌های برگزار شده در خارج از انگلستان و ولز و ایرلند شمالی نیز قابل اعمال می‌داند، فصل جدیدی در اجرای آرای داوری خارجی باز گردیده است. به موجب این ماده رأی داوری صادره پیرو یک قرارداد داوری با تحصیل اجازه

دادگاه، همانند حکم یا دستور دادگاه اجرا خواهد شد.[۷]

با توجه به توضیحات فوق، در عمل، اکثریت قریب به اتفاق آرای داوری خارجی در انگلستان بر اساس کنوانسیون نیویورک یا ماده ۶۶ قانون داوری جدید و تعداد کمی نیز بر اساس معاهدات ژنو یا «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» و موارد نادر و اتفاقی نیز از طریق سنتی کامن لا که تشریح گردید، اجرا می­شوند. به طوری که برخی نویسندگان گفته‌اند کسانی که با کارهای عملی حقوقی سر و کار دارند، در زمینه اجرای آرای داوری خارجی، تقریبا منحصراً نسبت به بررسی نحوه اعمال کنوانسیون نیویورک در انگلستان علاقه‌مند هستند. درست است که کنوانسیون نیویورک به طور استثنایی نسبت به آرای صادره در خود کشور محل اجرا، در صورتی که غیر داخلی تلقی شوند، نیز اعمال می‌شود. همچنین درست است که امکان دارد رأی، مستقل از کنوانسیون نیویورک، بر اساس دیگر معاهدات بین‌المللی، مانند کنوانسیون واشنگتن یا بر اساس قواعد و مبانی عمومی کشور محل اجرا، به مرحله اجرا گذاشته شود. ولی این فروض بسیار دور و بعید است.[۸]

به هر حال، تا آنجا که به آرای مشمول کنوانسیون نیویورک مربوط می‌شود، مطابق مواد ۱۰۰ تا ۱۰۴ قانون داوری ۱۹۹۶، به درخواست خواهان اجرای رأی داوری و با دستور دادگاه شهرستان (به طور معمول یا با اجازه مدیر دفتر یا دادرس)، با تشریفات بسیار ساده، به این‌گونه آراء قوه اجرایی اعطا می‌شود و بدین ترتیب همانند یک رأی انگلیسی قابل اجرا هستند. موانع اجرا نیز مطابق ماده ۱۰۳ قانون داوری ۱۹۹۶، همان موانع مندرج در کنوانسیون نیویورک و کاملاً حصری است.[۹]

به علاوه قانون داوری ۱۹۹۶، بخش دو قانون داوری ۱۹۵۰ در مورد آرای داوری مشمول کنوانسیون ژنو را همچنان معتبر می‌داند. قانون داوری ۱۹۵۰ در بند دو ماده چهار و ماده ۳۵، به پروتکل ژنو ۱۹۲۳ (راجع به شروط داوری) و در ماده ۳۵ به کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ (راجع به اجرای آرای داوری) قدرت اجرایی داده است. در مقابل آرای مشمول کنوانسیون نیویورک که اصطلاحاً به آرای کنوانسیون[۱۰] معروف شده‌اند، آرای مشمول این معاهدات به آرای داوری خارجی[۱۱] معروفند. با توجه به مقررات مندرج در مواد ۳۶ و ۳۷ قانون داوری، اینگونه آراء نیز همانند یک رأی انگلیسی در محدوده صلاحیت دادگاه‌های انگلستان قابل اجرا هستند، مشروط بر اینکه: از یک موافقتنامه داوری که به موجب قانون مناسب خود معتبر است، ناشی شده باشند؛ از دیوان داوری‌ای صادر شده باشند که به نحو مقرر در موافقتنامه داوری یا به طریق دیگری که مورد توافق طرفین دعوی است، تشکیل شده باشد؛ در کشور محل صدور نهایی باشند؛ ناظر به اختلافات قابل داوری در حقوق انگلستان باشند؛ و بالاخره مغایر نظم عمومی کشور انگلستان نباشند.[۱۲] چنانچه دادگاه انگلیسی محل درخواست اجرا، با رأی داوری خارجی مواجه شود که در کشور محل صدور ابطال شده است، یا حاوی بی‌نظمی و بی‌قانونی مخّل حق دفاع است، یا خارج از حدود توافقنامه داوری است، آن را اجرا نخواهد کرد.[۱۳]

۲-۱-۳-ب) ایالات متحده امریکا
 

در ایالات متحده، به عنوان یکی از کشورهای دارای نظام حقوقی کامن‌لا، روش دوم اجرای آرای داوری خارجی، یعنی تشبیه آنها به آرای داوری داخلی و نه احکام محاکم خارجی دیده می‌شود. با این وصف باید دو فرض اصلی را از هم تفکیک نمود. فرضی که اجرای رأی تحت شمول یک معاهده بین‌المللی قرار دارد و فرضی که به واسطه عدم شمول هیچ معاهده دوجانبه یا چندجانبه بین‌المللی، اجرای آرای داوری خارجی باید بر اساس حقوق داخلی و به تبع، با توجه  به سیستم فدرالیسم، بر اساس حقوق ایالت محل درخواست اجرا به عمل آید.

در مورد فرض اول باید متعرض قانون داوری فدرال شد که فصل دوم و سوم آن ناظر به اجرای آرای داوری خارجی است که داخلی تلقی نمی‌شوند. این فصول به ترتیب، کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون  بین کشورهای آمریکایی راجع به اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی (کنوانسیون پاناما) را در خود ادغام کرده، به آنها اثر اجرایی بخشیده‌اند. با توجه به مفاد کنوانسیون‌های مزبور، با اطمینان می‌توان گفت از نظر قانون داوری فدرال، رأی داوری خارجی، رأی صادره در کشور دیگر و رأیی است که در ایالات متحده (و به طور خاص در حقوق ایالت محل درخواست اجرا) داخلی تلقی نشود. از نظر صلاحیت نیز، بر خلاف دعاوی مشمول خود قانون داوری فدرال، دعاوی مشمول کنوانسیون‌های مورد اشاره، محتاج مبنای مستقلی برای صلاحیت موضوعی دادگاه‌های فدرال نیستند (مواد ۲۰۵ و ۳۰۹ قانون داوری فدرال). یکی از مهم‌ترین مقررات از لحاظ این بحث، ماده ۲۰۷ قانون فدرال است که دادگاه‌های امریکا را مکلف به تأیید رأی داوری خارجی می‌سازد؛ «جز در مواردی که وجود یکی از مبانی امتناع یا تعویق شناسایی یا اجرای رأی مصرح در ماده پنج کنوانسیون نیویورک را تشخیص دهند». می‌دانیم که ماده پنج کنوانسیون نیویورک هفت مبنای احتمالی را به طور حصری برای امتناع از شناسایی و اجرا فهرست کرده است. بنابراین، مسأله بی‌توجهی آشکار نسبت به قانون –که در حقوق داخلی امریکا از جمله مبانی ابطال است- نمی‌تواند به عنوان یک مبنای اضافی دیگر برای امتناع از شناسایی و اجرای رأی داوری مشمول کنوانسیون مطرح شود.[۱۴] مفسران و متخصصان در حقوق داوری در امریکا راجع به امری یا اختیاری بودن مبانی امتناع از اجرا (موضوع ماده پنج کنوانسیون نیویورک که در ماده ۲۰۷ قانون داوری فدرال منعکس شده است)، به واسطه تفاوت ظاهر عبارات متن انگلیسی و فرانسوی کنوانسیون نیویورک اختلاف نظر دارند.[۱۵]

در فرض فقدان یک معاهده بین‌المللی قابل اعمال نسبت به رأی داوری خارجی در ایالات متحده، که موضوع اصلی بحث‌های این مبحث است، در هر مورد باید به قانون ایالت محل درخواست اجرای رأی مراجعه کرد. در مجموع می‌توان گفت که معیار اصلی تعیین تابعیت رأی مطابق حقوق ایالات مختلف همان معیار محل صدور است. در مورد آیین اجرای آرای داوری خارجی نیز نوعاً قوانین داوری ایالات –اگرچه علی‌الاصول ناظر به داوری داخلی و آرای صادره به موجب آن است- در مورد آرای داوری خارجی نیز قابل اعمال است. با این وصف، دلیل عدم وجود وحدت رویه و حتی طرد صریح این روش در برخی ایالات، دو شیوه دیگر نیز در مجموع، جهت اجرای آرای داوری خارجی مطابق حقوق داخلی (با استقراء در حقوق ایالات)، دیده می‌شود.

بعضی ایالات که می‌توان گفت بسیار نادر هستند مانند ایالت جورجیا، تبدیل رأی داوری خارجی به حکم دادگاه کشور محل صدور (اخذ دستور اجرا در کشور محل صدور) ضروری است. زیرا مطابق تفکر حقوقی موجود در این ایالات، قوانین داوری ایالتی منحصراً ناظر به آرای داوری داخلی می‌باشند. بنابراین، آرای داوری خارجی تنها در صورت تبدیل به حکم دادگاه در کشور محل صدور، قابل اجرا خواهند بود. البته باید متذکر شد که در غالب ایالات، تبدیل رأی داوری خارجی به حکم دادگاه محل صدور، جهت اجرای آن لازم نیست. ولی بر خلاف نظر برخی نویسندگان، در صورت وقوع این تبدیل و صدور دستور اجرا از سوی دادگاه محل صدور رأی، رویه قضایی امریکا به این سمت و سو گرایش دارد که نتیجه حاصله را نه به عنوان رأی داوری خارجی بلکه به عنوان حکم دادگاه خارجی به اجرا بگذارد.

همانند حقوق انگلستان، ذی‌نفع رأی داوری خارجی می‌تواند آن‌گونه که در مورد آرای داوری داخلی مرسوم است، با بهره گرفتن از مقررات عمومی کامن‌لا، از طریق طرح دعوی بر اساس رأی صادره و قرارداد داوری اقدام به اجرای آن بنماید. اجرای رأی بدین صورت در کامن‌لا مبتنی بر این فرض است که قرارداد ارجاع اختلاف به داوری نیز همانند سایر قراردادهای خصوصی است و لذا، اجرای آن تابع همان تشریفات و شرایط مربوط به اجرای قرارداها و از جمله مربوط به نقض آنها خواهد بود.

در پایان بحث از حقوق ایلات متحده امریکا، دیدگاه جمعی از علمای حقوق این کشور که در قسمتی از بخش ۳۵۴ مجموعه مقررات مربوط به تعارض قوانین منعکس گردیده است و تصویری اجمالی از موضع حقوقی کلیه ایالات در زمینه اجرای آرای داوری به دست می‌دهد، نقل می‌گردد. به موجب مقرره مذکور:

«رأی داوری خارجی در ایالات مختلف اجرا می‌شود مشروط بر اینکه:

۱- رأی داوری مزبور در کشور محل صدور معتبر بوده و با رعایت مقررات ارجاع امر به داوری صادر شده و دیوان داوری نیز نسبت به مدعی علیه واجد صلاحیت شخصی بوده و به وی در ظرف مدت معقولی شروع به رسیدگی ابلاغ شده باشد. همچنین، به نحو مقتضی به خوانده اجازه دفاع داده شده باشد.

۲- دادگاه اجرا کننده رأی یا نسبت به خوانده واجد صلاحیت بوده و یا نسبت به محل وقوع اموال خوانده، نسبت به وی احراز صلاحیت نموده باشد. به علاوه دعوایی که مستند رأی داوری است نباید مخالفت آشکار با نظم عمومی دادگاه اجرا کننده داشته باشد.»[۱۶]

مطابق تفاسیر موجود از این مقرره، گرچه دادگاه اجرا کننده، رأیی را که فاقد برخی شرایط اساسی است، اجرا نخواهد کرد ولی علی‌الاصول، وارد ماهیت رأی داوری خارجی که به حکم دادگاه مبدل نشده است، نمی‌شود.[۱۷]

[۱]- Leave to Enforce.

[۲]- E.g. Merrifield Co. v. Liverpool Cotton Association, 105 L.T., 1911, p. 97.

این قرار که در نظام دادرسی تقنینی ایران سابقه نداشته و به منزله امری ابتکاری در لایحه آین دادرسی کیفری محسوب می­شود، به نوعی می ­تواند جلوه­ای از رویکرد «امنیت محوری» مقنن طی سال های اخیر باشد. به موجب این قرار، شخص متهم باید به صورت نوبتی یا دوره­ای، در مواعد مقرر از سوی بازپرس به مرجع قضایی یا انتظامی مراجعه نماید. با پذیرش این قرار از سوی متهم، بازپرس مکلف است به وی تفهیم نماید در صورت نقض قرار، اعم از اینکه در مواعد مقرر به مرکز مربوطه مراجعه ننماید یا اینکه در موارد لزوم در مرجع قضایی، حضور نیابد، وجه التزام وی به نفع دولت ضبط می­گردد. ضمانت اجرای استنکاف از قرار مزبور، به موجب تبصره ۱ ماده ۲۱۷ لایحه، تبدیل آن به قرار کفالت است. در قرار کفالت نیز روشن است که متهم باید ملتزم به وجه الکفاله شود. به واقع، با اینکه از نظر ترتیبی و نیز فکری، قرار کفالت قراری شدیدتر نسبت به قرار مورد بررسی تلقی شده و رویکرد مقنن ایرانی در لایحه نیز حاکی از آن است، لذا به نظر می­رسد، برای متهم منطقی­تر آن باشد که به قرار التزام موصوف تن در دهد. اما با توجه به محدودیت چشمگیر این قرار نسبت به قرار کفالت، قرار حاضر شدیدتر جلوه می­نماید؛ چرا که در قرار التزام به معرفی نوبتی، بازپرس نظر به وضعیت و شخصیت متهم، بنا به دلایلی خاص از جمله احتمال خروج از حوزه قضایی، اخفا و پنهان شدن و مواردی از این دست، ترجیح داده است نظارت مستمری بر وی داشته باشد تا از این مسایل جلوگیری نماید. حال، با عدم پذیرش متهم، قرار تبدیل به قراری می شود که وجه آن می ­تواند نسبتاً همان وجه التزام باشد؛ به علاوه محدودیت های مربوط به قرار پیشین را نیز ندارد. به نظر می­رسد تبدیل قرار مزبور به کفالت، هدف مورد نظر مقنن و بازپرس صادرکننده از صدور این قرار را تأمین نمی­کند و چه بسا موردی برای سوء استفاده و مفری برای فرار پاره ای از متهمین از دست عدالت قضایی محسوب شود. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۳۱۲-۳۱۰) به نظر می­رسد ضمانت اجرای این قرار که عبارت از قرار کفالت است جالب نباشد و در واقع قرار کفالت از قرار معرفی نوبتی به مرجع قضایی یا انتظامی با تعیین وجه التزام خفیف­تر است زیرا محدودیت­های این قرار را ندارد.

    ۸-التزام به حضور مستخدمان رسمی کشوری یا لشکری با تعیین وجه التزام

از دیگر قرارهای نوین جایگزین بازداشت موقت در لایحه آیین دادرسی کیفری، می­توان به «التزام مستخدمان رسمی کشوری و لشکری به حضور با تعیین وجه التزام» اشاره داشت که «پس از تعهد پرداخت از محل حقوق آنها از سوی سازمان مربوط» صادر می­گردد. این قرار نیز در سیاست جنایی تقنینی ناظر بر دادرسی کیفری سابقه نداشته و در نوع خود قراری جدید برشمرده می­شود که بند (ج) ماده ۲۱۷ لایحه، به آن تصریح دارد. گفتنی است این قرار، گرچه اختصاص به مستخدمان دولتی دارد اما تنها قرار صادره برای این قشر اداری نیست و در مورد تمامی جرایم این اشخاص قابلیت اجرایی ندارد؛ برای نمونه، به هیچ روی پذیرفتنی نخواهد بود برای اتهام قتل عمد انتسابی به مستخدم دولتی، او را با این قرار آزاد گذاشت. این قرار تا حدودی عجیب است؛ زیرا درست همان قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام است. تنها تفاوتی که این قرار با قرار مزبور دارد، در شغل متهم و تعهد سازمان مربوطه است. متهم در قرار التزام به حضور مستخدمین رسمی کشوری و لشکری، شخصی است کارمند رسمی دولت ولی در قرار دیگر این خصوصیت وجود ندارد و مطلق است. نظر به منافات تعهد مقرر در قسمت انتهایی این بند با ضرورت تسریع در صدور قرار، به نظر می­رسد در صورت حذف این مورد، باز مشکلی ایجاد نمی­ شود؛ زیرا هدف تدوین کنندگان از تقریر این بند همان تضمین حقوق بزه­ دیده از یک سو و

تضمین سازمان شاکی بر پرداخت مقداری از حقوق آنهاست. اما دامنه محدود آن، به مستخدمان «رسمی» و نه همه مستخدمان، منطق لحاظ آن را با دشواری در پذیرش مواجه ساخته است.

    ۹-ممنوعیت خروج از منزل یا محل اقامت از طریق نظارت با تجهیزات الکترونیکی یا بدون نظارت با این تجهیزات

نظارت الکترونیکی فی­نفسه به منزله یک ضمانت اجرای مستقل تلقی نمی­ شود، بلکه ضمانت اجرای تبعی و وابسته به حبس در منزل یا تعلیق مراقبتی فشرده محسوب می­شود. با این حال، در لایحه آیین دادرسی کیفری این مقوله به مثابه قراری نوین در زمره قرارهای جایگزین قرار بازداشت موقت پیش ­بینی شده است. به نظر صاحب نظران امر، چنین جایگزینی می ­تواند منجر به کاهش جمعیت زندان­ها و عدم تورم توقفگاه­ها شود؛ مضاف بر این از تکرار جرم احتمالی متهمین نیز جلوگیری می­ کند. (آشوری، ۱۳۸۲، ۴۰۲) به نظر می­رسد نظارت الترونیکی مداخله جویانه ترین ضمانت اجرایی غیربازداشتی است. از جمله اهداف این تدبیر، کنترل لحظه به لحظه حرکات و اعمال متهم در محل نگهداری و حصول اطمینان از انجام تکالیف مقرر در منزل است. به موجب این قرار در مواردی که اتهام انتسابی متهم می ­تواند وی را به موجب قرار بازداشت موقت روانه بازداشتگاه کند، می­توان از قرار التزام به حضور در منزل یا محل اقامت تعیین شده استفاده نمود و برای حصول اطمینان از رعایت این تضمین از طریق نظارت الکترونیکی و با کمک تجهیزات الکترونیکی وی را کنترل نمود. نظارت الکترونیکی چه از نوع فعال و چه انفعالی، علاوه بر کنترل نیروی انسانی نیازمند تکنولوژی پیشرفته نیز هست که خود مستلزم بهره­مندی از نیروهای متخصص و دستگاه­های پیشرفته است. شایان ذکر است که با توجه به هزینه­ های هنگفت نظارت الکترونیکی، به نظر می­رسد گرچه پیش ­بینی این امر به منزله قراری نوین و جایگزین بازداشت موقت می ­تواند مقوله­ای مثبت تلقی گردد اما عملی کردن آن در وضعیت امروزی جامعه ما و نظام قضایی بسیار دور از ذهن است؛ به نحوی که به جرأت می­توان گفت این امر در صورت تصویب، متروک خواهد ماند. پیش ­بینی این مقوله امری ایده­آل است و عملی کردن آن امری واقعی که شرایط موجود اجتماعی و قضایی کشور ما قابلیت اجرایی آن را ندارد. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۳۲۲-۳۲۰) نکته دیگر اینکه هیچ ضمانت اجرایی برای عدم پذیرش متهم، در لایحه پیش ­بینی نشده است. از باب عدم شناسایی ضمانت اجرا برای استنکاف متهم از پذیرش، چنین مستفاد می­گردد که اقدام مقام قضایی، امری قضایی بوده و جنبه آمرانه دارد؛ چندان که متهم ناگزیر است و اختیاری در عدم پذیرش ندارد. در مورد نقض تعهد، به نظر می­رسد چون این بند تعیین وجه التزام را در نظر گرفته بتوان به این نتیجه رسید که در صورت تخلف از تعهد، وجه التزام به نفع دولت ضبط می­شود.

    گفتار دوم- نظارت قضایی

از آنجایی که آزادی اصل است، نظارت قضایی و بازداشت موقت تنها به موجب قانون و به صورت استثنایی قابل اعمال است. با این حال راه حل میانه بین آزادی و در بند بودن، نظارت قضایی است که باید تا حد امکان بر بازداشت موقت ترجیح داشته باشد؛ زیرا هنگامی که به عنوان اقدامی تأمینی یا ضروریات تحقیق لازم است آزادی فرد تحت تعقیب محدود شود، این روش مناسب­تر می­باشد. ماده ۲۴۷ لایحه آیین دادرسی کیفری پنج مورد را مشمول نظارت قضایی نموده است. ماده مزبور مقرر داشته: «بازپرس می ­تواند مناسب با جرم ارتکابی، علاوه بر صدور قرار تأمین، قرار نظارت قضایی را که شامل یک یا چند مورد از دستورهای زیر است، برای مدت معین صادر کند:

الف) معرفی نوبه­ای خود به مراکز یا نهادهای تعیین شده توسط بازپرس

ب) منع رانندگی با وسایل نقلیه موتوری

پ) منع اشتغال به فعالیت های مرتبط با جرم ارتکابی

ت) ممنوعیت از نگهداری سلاح دارای مجوز

ث) ممنوعیت خروج از کشور