بند دوم : رد ادعای اعسار از هزینه دادرسی  

 

اعسار تجدیدنظرخواه، وی را برای پرداخت هزینه دادرسی تجدیدنظر رهنمون خواهد کرد ودر صورتی که بعد از اخطار مدیر دفتر دادگاه مبنی بر رفع نقص جهت پرداخت هزینه دادرسی، تجدیدنظرخواه، هزینه دادرسی را در مهلت قانونی نپردازد با وحدت ملاک گرفتن از ماده ۵۳ ق.آ.دم، دادگاه قرار رد دادخواست تجدیدنظر را صادر خواهد کرد.

گفتار دوم: درخواست استرداد دادخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

همانطور که قبلا گفته شد، هر حقی قابل اسقاط است و دارنده حق با اغماض از آن از حق خود می گذرد اعم از اینکه از عواقب آن آگاهی داشته باشد یا نه، در مرحله تجدیدنظرخواهی، نیز چنین حقوقی قابل تصور است . همانطوریکه تجدیدنظرخواه از حق خود جهت درخواست تجدیدنظر استفاده می کند، بعد از تجدیدنظرخواهی می تواند به استناد ماده ۳۶۳ق.آ.د.م دادخواست خود را استرداد نماید بدین معنی که از حق تجدیدنظرخواهی خود بگذرد. استرداد دادخواست دراصطلاح به معنای اعراض از آثاردادخواست است که در نتیجه ی استرداد دادخواست و پذیرش آن، دادخواست یا پیوستهای آن به دادخواست دهنده پس داده نمی شود بلکه تقدیم آن، کان لم یکن تلقی می شوداسترداد دادخواست یکی از راه های زوال دادرسی میباشد. زوال دادرسی به معنای خاتمه یافتن دادرسی است و دادگاه از رسیدگی و صدور حکم معاف میشود، که بر اثر شرایط خاصی و به جهاتی، بر اثر عمل و اراده یکی ازطرفین دعوی یا هر دو آنها نیازی به ادامه دخالت قاضی و نهایتاً صدور حکم برای حل اختلاف وجود نخواهد داشت.ممکن است خواهان، پس از اینکه دادخواست خود را تقدیم کرد به جهتی از جهات، از ادامه دعوا منصرف شود یا به مصلحت بداند که دعوا را در وقتی دیگر مطرح و تعقیب نماید. مثلاً خواهان بعد از اینکه دعوایش را مطرح کرد، متوجه میشود که اگر فلان مدرک را می داشت، موفقیت او در دعوا حتمی بود در حالی که دسترسی به آن مدرک فعلاً مقدور نیست و احتمالاً دست کسی است که فعلاً در خارج از کشور به سر می برد، بنابراین باید صبر کند تا آن شخص از سفر برگردد و او با اخذ مدرک مورد نظر از وی، مجدداً به تقدیم دادخواست مبادرت ورزد، لذا دادخواست خود را مسترد می نماید در این صورت دادگاه به موجب قانون مکلف به قبول این درخواست می باشد  وقرار ابطال دادخواست را صادر خواهد نمود.ولی اگر همین استرداد دادخواست در مرحله تجدیدنظر اتفاق بیفتد.

 

۶۳

طبق ماده ۳۶۳ ق.آ.دم قرار ابطال دادخواست صادر می شود ولی تجدیدنظرخواه دیگر فرصت اقامه دعوی مجددراپیدا نخواهدکرد.تجدیدنظرخواه با استرداد داخواست، رایی که از آن درخواست تجدیدنظر کرده بوده قطعی می گردد یعنی بلافاصله رای معترض عنه با استرداد دادخواست قطعی و لازم الاجرا می شود. استرداد می تواند صریح یا ضمنی باشد. در استرداد صریح تجدیدنظرخواه، با تقدیم لایحه یا اظهار شفاهی در دادگاه و درج آن در صورت مجلس، دادخواست خود را پس می گیرد و این امر مستلزم مدت زمان خاصی در مرحله تجدیدنظر نیست و به نظر می رسد تا قبل از صدور حکم، تجدیدنظرخواه حق استرداد دادخواست تجدیدنظرخواهی را داشته باشد؛ برای  اینکه در ماده ۳۶۳

 

 ق.آ.دم ذکری از زمان مدت زمان استرداد نشده است و با استرداد دادخواست قرار ابطال دادخواست تجدیدنظر صادر می گرددد ولی  مدت  زمان استرداد دادخواست درمرحله بدوی  به استناد بند الف ماده ۱۰۷ قانون مزبور تا اولین جلسه اول دادرسی امکان دارد ودر این صورت دادگاه قرار ابطال دادخواست را صادر می کند. استرداد ضمنی در مواردی است که دادگاه به اخذ توضیح از خواهان نیاز داشته باشد و نامبرده در جلسه تعیین شده حاضر نشود و با اخذ توضیح از خوانده هم دادگاه نتواند رأی بدهد، که در این صورت دادخواست ابطال می شود؛ همچنین در صورتی که با دعوت قبلی، هیچ یک از اصحاب دعوا حاضر نشوند و دادگاه هم نتواند در ماهیت دعوا بدون اخذ توضیح رأی صادر کند، دادخواست ابطال می گردد.(ماده ۹۵ ق.آ.د.م ) در واقع عدم حضور خواهان در جلسه دادرسی و عدم پیگیری دادرسی انصراف ضمنی از تعقیب دادخواست تلقی می شود و دادخواست خواهان ابطال می شود.

با توجه به ماده ۳۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی که مقررمی دارد« مقرراتی که در دادرسی بدوی رعایت می شود در مرحله تجدیدنظر نیز جاری است مگر اینکه به موحب قانون ترتیب دیگری مقررشده باشد». می توان چنین استنباط کرد که اگر در مرحله تجدیدنظر، دادگاه تجدیدنظر نیاز به توضیح از سوی تجدیدنظرخواه را داشته باشد و با وجود اخطار قبلی در دادگاه حاضرنشود و با اخذ توضیح از تجدیدنظرخوانده نتواند رای بدهد و همچنین اگر هیچ یک از اصحاب دعوا در دادگاه تجدیدنظر حاضر نشوند و دادگاه تجدیدنظر نتواند در ماهیت دعوا بدون اخذ توضیح رای صادر نماید در خواست تجدیدنظرخواهی را مردود اعلام می نماید.(ابهری، ۱۳۹۲، تقریرات درس آیین دادرسی مدنی) با توجه به مراتب فوق سوالی که مطرح می شود این است که در صورتی که خوانده دعوای بدوی طبق رای دادگاه بدوی محکوم گردد و در مقام تجدیدنظرخواهی به رای بدوی، دادخواست تجدیدنظر تقدیم نماید آیا خواهان                 ۶۴

دعوای بدوی ( تجدیدنظرخوانده)می تواند در مرحله تجدیدنظر دادخواست بدوی را مسترد کند، در این صورت دادگاه تجدیدنظر چه تصمیمی اتخاذ می کند؟

برخی از حقوقدانان بیان می کنند که طبق ماده ۳۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر داشته « …که مقرراتی  که در دادرسی بدوی رعایت می شود در مرحله تجدیدنظر نیز جاری است.» مقررات ماده ۱۰۷  قانون مذکور به خواهان اجازه داده است که دعوای خود را حتی پس از ختم مذاکرات نیز با رعایت شرایطی مسترد کند، در مرحله تجدیدنظر نیز قابل اعمال است و حق خواهان در استرداد دعوا محدود به مرحله بدوی نیست. بنابراین، دادگاه تجدیدنظر تا زمانی که خواهان بدوی دعوا خود را مسترد نکرده باشد و یا طرفین به ترتیباتی برای سازش و فیصله دعوا توافق نکرده باشند، رسیدگی به اعتراض را ادامه می دهد. اما اگر خواهان بدوی در مرحله تجدیدنظر از دعوای خود صرف نظر کند موضوع برای رسیدگی به اعتراض محکوم علیه باقی نمی ماند. بنابراین، دادگاه در این صورت با نقض دادنامه بدوی وفق بند ج ماده ۱۰۷ همان قانون قرار سقوط دعوا را صادر می کند. (مجموعه نشست های قضایی، ۱۳۹۲، جلد دوم  ص۷۰۹)

گروه دیگر که در اقلیت هستند  معتقدندکه براساس ماده ۳۴۹  قانون آیین دادرسی مدنی،  مرجع تجدیدنظر فقط نسبت به آن چه مورد تجدید نظرخواهی است رسیدگی می کند. بنابراین، تا زمانی که تجدیدنظرخواه طبق ماده ۳۶۳ قانون فوق دادخواست تجدیدنظر خود را مسترد نداشته، مکلف است به اعتراض او رسیدگی و رای مقتضی صادر کند. مقررات ماده ۱۰۷ قانون آیین دادرسی مدنی در مورد استرداد دادخواست و یا دعوا مربوط به زمانی است که دعوا در مرحله بدوی جریان دارد.در فرض سوال که خوانده(محکوم علیه) به رای دادگاه بدوی اعتراض کرده است، اراده خواهان بدوی تاثیری در ادامه دادرسی مرحله تجدیدنظر ندارد. مضافا اینکه نقض رای بدوی باید مستند به جهات قانونی باشد و استرداد دعوا دلیل موجهی برای نقض رای دادگاه بدوی در مرحله تجدیدنظر نیست.این نظریه را کمیسیون تایید نموده است(نشست قضایی دادگستری قم،آبان ۱۳۸۵، مجموعه نشست های قضایی، جلددوم، ص۷۰۹). با وجود تایید نظریه اقلیت توسط کمیسیون، برخی حقوقدانان معتقدند که در مرحله تجدیدنظر نیز خواهان می تواند دعوای خود را مسترد کند، در این صورت اگر استرداد قبل از ختم دادرسی در مرحله تجدیدنظر باشد،

۶۵

دادگاه تجدیدنظر با نقض حکم تجدیدنظرخواسته، قرار رد دعوا صادر می کند و اگر بعد از ختم دادرسی باشد، دادگاه تجدیدنظر قرار سقوط دعوا صادر می کند. از این رو در بند ب ماده ۳۶۸ ق.آ.د.م قرار سقوط صادره از دادگاه تجدیدنظر، از جمله قرار های قابل فرجام شناخته شده است( ابهری، تقریرات درس آیین دادرسی مدنی مقطع کارشناسی ارشد).

 بنداول:استرداد دادخواست کامل در مرحله تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

بعداز صدور رای در دادگاه بدوی، در صورتی که رای صادره قابل تجدیدنظر باشد، محکوم علیه می تواند درخواست تجدید نظر از حکم صادره را با بیان جهت یا جهات، تجدیدنظر بنماید و دادخواست تجدیدنظر خود را به مراجع مشخص شده در ماده ۳۳۹ ق.آ.دم تقدیم نماید. در صورتی که دادخواست تجدیدنظر کامل باشد و یا در صورت ناقص بودن، بعد از تکمیل شدن آن و انجام تبادل لوایح اعم از اینکه تجدیدنظرخوانده ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اوراق تجدیدنظر، پاسخ بدهد یانه، پرونده توسط دفتر شعبه صادرکننده رای معترض عنه، به دادگاه تجدیدنظر فرستاده می شود  بعد از ارجاع پرونده به یکی از شعب دادگاه تجدیدنظر استان و ثبت پرونده در دفتر شعبه، تجدیدنظرخواه به استناد ماده ۳۶۳ همان قانون، حق استرداد دادخواست تجدیدنظر را دارد و ضمانت اجرای آن، صدور قرار ابطال دادخواست می باشد(فرحناکیان،۱۳۹۰ ص ۳۸۴) و علاوه بر آن با استرداد دادخواست تجدیدنظر، رای معترض عنه قطعی و لازم الاجرا می شود. نکته ای که در ماده فوق قابل توجه  می باشد این است که برای استرداد دادخواست تجدیدنظر مدتی همانند دادخواست استرداد دادخواست بدوی که در بند الف ماده ۱۰۷ قانون فوق آمده ذکر نشده است. به نظر می رسد استرداد دادخواست در مرحله تجدیدنظر تا قبل از ختم دادرسی  توسط دادگاه تجدیدنظر امکانپذیر باشد.

بند دوم : استرداد دادخواست ناقص در مرحله تجدیدنظر

ممکن است علیرغم درخواست  تجدیدنظرخواهی از سوی محکوم علیه رای بدوی، پرونده  یا دادخواست تجدیدنظر بصورت ناقص به دادگاه تجدیدنظر فرستاده شده باشد به عنوان مثال می توان به عدم ابطال تمبر مالیاتی کافی برگه

۶۶

وکالتنامه در مرحله تجدیدنظر یا مرحله بدوی اشاره کرد. اگر خواهان در مرحله بدوی وکیل داشته  وحکم  به بی حقی وی صادر شده ودر مقام تجدیدنظرخواهی درخواست تجدیدنظر کرده وسپس پرونده به دادگاه تجدیدنظر فرستاده شده و پس از ارجاع وتعیین شعبه، در دفتر شعبه ثبت خواهد شد وپرونده در اختیار قضات دادگاه تجدیدنظر گذاشته می شود. اگر در حین مطالعه پرونده توسط یکی از قضات دادگاه تجدیدنظر ایراد شکلی گرفته شود  مثلا وکیل مرحله بدوی با توجه به میزان خواسته یا حق الوکاله درج شده در وکالتنامه، تمبر مالیاتی را کم باطل کرده باشد، برای اینکه پرونده به جریان بیفتد، طبق ماده ۳۵۰ ق.آ.د.م دفتر دادگاه تجدیدنظر طی اخطار کتبی، تجدیدنظرخواه یا وکیل مشارالیه را درصورتی که در مرحله تجدیدنظر وکیل تجدیدنظرخواه باشد مطلع می کند که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ نسبت به رفع نقص فوق اقدام نماید در صورت عدم رفع نقص در مهلت قانونی، دادگاه تجدیدنظر رای صادره را نقض و قرار رد دعوای بدوی را صادر می نماید. لذا اگر تجدیدنظرخواه بعد از مطرح شدن پرونده  فوق در دادگاه تجدیدنظر، قصد استرداد دادخواست تجدیدنظرخواهی را داشته باشد تا زمانی که در مهلت قانونی اقدام  به رفع نقص پرونده ننماید، به درخواست استرداد مشارالیه ترتیب اثر داده نمی نشود. برای اینکه تا پرونده تکمیل نشود وایراد شکلی آن رفع نشود، پرونده به جریان نمی افتد تا امکان درخواست استرداد دادخواست ناقص فراهم شود.

 

 

 

 

 

۶۷

 

 

فصل سوم :

قلمرو حقوق تجدیدنظرخواه و ضمانت اجرای آن در آرا شورای حل اختلاف

 ودیوان عدالت اداری

 

۶۸

دراین فصل، ابتدا قلمرو حقوق تجدیدنظرخواه و ضمانت اجرای آن نسبت به آرای شورای حل اختلاف و سپس حقوق وی نسبت به آرای دیوان عدالت اداری بررسی می شود.

 مبحث اول : قلمرو حقوق تجدیدنظرخواه و ضمانت اجرای آن در آرا ی شورای حل اختلاف

شوراهای حل اختلاف از سال ۱۳۸۱ و براساس آیین نامه ماده ۱۸۹ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی،      فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۷۹ تاسیس شدند و به موجب ماده ۱۳۴ قانون برنامه چهارم نیز تنفیذ شدند و بالاخره در میان نظرات موافق و مخالف، قوه قضائیه لایحه قانونی استمرار کار این شوراها را تحت عنوان «لایحه شوراهای حل اختلاف و قاضی تحکیم» به مجلس شورای اسلامی تسلیم کرد و مجلس شورای اسلامی سرانجام در تاریخ ۱۸/۴/۱۳۸۷ قانون مربوطه را تحت عنوان «قانون شوراهای حل اختلاف» به تصویب رسانید. هدف از تأسیس شورای حل اختلاف آن گونه که در ماده ۱۸۹ قانون برنامه سوم آمده بود: «کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی … رفع اختلافات محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارد و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است …» بوده است. در واقع، هرچند شوراهای حل اختلاف به عنوان یک کار سنتی و غیر برنامه ­ریزی شده و حرکت خودجوش در میان طوائف و ایلات و عشایر مسبوق به سابقه بوده است، اما قانونمند و با سازو کار مصوب نبوده است. بدین دلیل مسئولین ذیربط احساس کرده بودند که باید سازوکارهایی برای جلوگیری از ورود انبوه پرونده ها به محاکم پیش بینی شود و امور قضایی ساده ترکه قابل حل و فصل توسط ریش سفیدان وکدخدایان است به آنان سپرده شود. اما به هر حال روشن بودکه شوراهای حل اختلاف بدون قانون مصوب مجلس نمی توانست به کار و حیات خود ادامه دهند و این بودکه قوه قضائیه  لایحه  شوراهای حل اختلاف را به مجلس تقدیم کرد.        اکنون به موجب قانون شورای حل اختلاف مصوب ۱۳۸۶ مجلس شورای اسلامی، می توان گفت که شوراهای حل اختلاف جایگاه قانونی حکمی یافته، و از قالب موقت قانون برنامه توسعه بیرون آمده است.

 

 

۶۹

گفتار اول:فواید و ایرادات رسیدگی به دعوا در شورای حل اختلاف

با ملاحظه و بررسی ماده ۱۸۹ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و مواد آیین نامه اجرائی آن و قانون شورای های حل اختلاف، با در نظر گرفتن فعالیت چند ساله شوراهای حل اختلاف، رسیدگی به دعاوی حقوقی در این شوراها نسبت به محاکم از امتیازات زیر برخوردار است( ابهری، ۱۳۹۰ صص ۱۱۶،۱۱۵).

 

بند اول: فواید رسیدگی به دعوا در شورای حل اختلاف

الف) تشریفاتی نبودن رسیدگی به دعاوی

در قانون آیین دادرسی مدنی برای طرح دعوای حقوقی شرایطی ذکر شده است و تقدیم دادخواست که برای رسیدگی در دادگاهها به امور حقوقی به منزله طرح دعوا می باشد بر اساس ماده ۵۱ ق.آ.د.م و مواد بعد از آن صورت می گیرد. در حالی که در مورد شورای حل اختلاف، رعایت تشریفات ق.آ.دم برای طرح دعوا، الزامی نیست. بر اساس بند ۱ ماده ۱۰ آیین نامه شورای حل اختلاف، «رسیدگی در شورا تابع تشریفات قانون آیین دادرسی نبوده و شورا به طریق مقتضی طرفین را  دعوت نموده و اظهارات و مدافعات آنان را استماع و خلاصه ای از آن را صورتمجلس و به امضای اعضا و طرفین می رساند…».اکنون ماده ۲۱ قانون شورای حل اختلاف مقرر می دارد« رسیدگی در شورا تابع قانون آیین دادرسی مدنی نیست».طبق ماده ۱۸ ق.ش.ح.ا رسیدگی در شورا با درخواست کتبی و شفاهی به عمل می آید. البته در عمل برای طرح دعوا ی حقوقی در شورا از فرم مخصوص دادخواست  استفاده می شود.

 ب) کم هزینه بودن رسیدگی به دعاوی               

در نظام حقوقی ایران، طرح دعوا در دادگستری، مستلزم پرداخت هزینه دادرسی می باشد که هزینه رسیدگی به دعوا با توجه به نوع و میزان خواسته مشخص می شودکه دردعاوی مالی هزینه دادرسی مرحله بدوی تامبلغ ده میلیون

۷۰

ریال ۵/۱ درصد و مازاد بر آن ۲ درصد خواسته یا بهای آن می باشد اما طبق بخشنامه شماره ۱۰۰/ ۱۹۵۳/ ۹۰۰۰ مورخ ۱۷/ ۰۱/ ۱۳۹۳، هزینه دادرسی در دعاوی حقوقی مالی  به ۳ درصد افزایش یافته است. ولی در شورای حل اختلاف رسیدگی به دعاوی مالی حقوقی ۰۰۰/۳۰ ریال بود که بر اساس بخشنامه فوق به ۰۰۰/۱۵۰ ریال افزایش یافت. از این رو، افرادی که توان مالی برای پرداخت هزینه های دادرسی نداشته باشد در دادگستری با مشکلات عدیده ای مواجه می شوند ولی در شورای حل اختلاف به دلیل پایین بودن هزینه دادرسی عملا مشکل پرداخت هزینه های دادرسی رفع شده است.

  ج)کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و توسعه مشارکت های مردمی                                                 

طبق ماده ۱۸۹ قانون برنامه سوم توسعه، هدف اصلی تشکیل شوراهای حل اختلاف، کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و توسعه مشارکتهای مردمی بوده است. از این رو از زمان تشکیل شوراها، مراجعات به دادگستری کاهش پیدا کرده و تراکم پرونده ها ی کم ارزش و نه چندان پیچیده کم شده است(حمیدیان،۱۳۸۹، ص۲۶).

بند دوم: ایرادات رسیدگی به دعوا در شورای حل اختلاف

با همه امتیازاتی که برای رسیدگی به دعوا در شورا های حل اختلاف ذکرشد، طرح دعوا و رسیدگی به آن در شورا با  اشکالات و ایراداتی مواجه می باشد. مهمترین اشکالات به دعاوی حقوقی در شوراهای حل اختلاف از قرار زیر است:

الف) عدم آگاهی برخی اعضای شورا از مقررات قانونی

طبق ماده ۶ قانون شورای حل اختلاف، شرایط عضویت در شوراها را فارغ التحصیلان رشته حقوق، فقه و مبانی حقوق اسلامی با داشتن سایر شرایط از اولویت قلمداد نموده است ولی در عمل، برخی از افرادی که در شوراها مشغول به کار شده اند از مسائل قانونی اعم ازشکلی و ماهوی ندارند. منظور از قانون شکلی، قواعدی است که ناظر به صورت خارجی اعمال حقوقی وتشریفات اسناد و دادرسی و اثبات دعوا است و قوانین ماهوی به قوانینی  اطلاعاتی ندارندگفته می شود که شرایط ایجاد، زوال یا انتقال یک حق را معین می کند(کاتوزیان،۱۳۷۷،ص۱۵۶).

۷۱

ب)عدم اعمال دقت در انتخاب برخی از اعضای شورا

یکی از مشکلات مربوط به شوراهای حل اختلاف این است که برخی از کسانی که به عنوان عضو در این شوراها مشغول فعالیت هستند، افرادی هستند که خود در دادگستری دارای پرونده اعم از حقوقی یا کیفری می باشند. که این مشکل ناشی از نحوه تدوین آیین نامه شورا و عدم دقت در انتخاب اعضای شوراها می باشد.

 ج) صدور رای توسط قاضی شورا 

طبق ماده ۱۱ قانون شوراهای حل اختلاف، قاضی شوا در دعاوی قابل طرح در شورا با مشورت اعضای شورا مبادرت به صدور رای می کند.عملا، پس از ارجاع پرونده به شورا، اعضای شورا تحقیات لازم را انجام داده و نهایتا پرونده برای صدور رای، نزد قاضی شورا ارسال می شود. در بسیاری از موارد، به علت عدم اطلاعات حقوقی اعضای شورا، تحقیقات ناقص یا نادرست است ناگزیرقاضی، دستور تکمیل تحقیقات یا انجام تحقیقات لازم را صادر می کند. در حالی که اگرپرونده از ابتدا توسط قاضی رسیدگی شود، این مشکل ایجاد نمی شود.

د) تعارض بعضی مواد قانون شوراهای حل اختلاف با هم وباسایر قوانین

بعضی از مقررات قانون شورای حل اختلاف، بایکدیگروگاهی با سایر قوانین تعارض دارند. به عنوان نمونه، طبق ماده۲۰ این قانون، رسیدگی قاضی شورا از حیث اصول و قواعد، تابع مقررات آیین دادرسی مدنی است لیکن طبق ماده۲۱همان قانون، رسیدگی شورا تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست.طبق مواد۳۳۱و۳۳۲ ق.آ.د.م، دردعاوی مالی که خواسته آن بیش از سه میلیون ریال  باشد، رای صادره قابل تجدیدنظرخواهی است در حالی که در شورای حل اختلاف، آرای کمتر از سه میلیون ریال نیز قابل تجدیدنظر می باشد. 

 

در ذیل،  حقوق تجدیدنظرخواه نسبت به آرای شوراها و ضمانت اجرای آن بررسی می شود.

 

 

۷۲

گفتار دوم : عدم الزام به رعایت تشریفات دادرسی مدنی در شورای حل اختلاف  

بسیاری از دعاوی کوچک به خصوص دعاوی حقوقی و مدنی در صلاحیت شورای حل اختلاف است، به طوری که امروزه بسیاری از مردم برای حل مشکلات  باید به این نهاد مراجعه نمایند. اما ترتیب رسیدگی در این مراجع قضایی نوظهور چگونه است؟برای افزایش سرعت رسیدگی در شوراهای حل اختلاف سعی شده است، تشریفات رسیدگی در این مراجع پیچیده و مفصل نباشد. این موضوع سبب شده است که آیین دادرسی در این مراجع با مقررات قانون آیین دادرسی مدنی و کیفری تفاوت هایی داشته باشد.

شروع رسیدگی در شوراهای حل اختلاف آسان‌تر از دادگاه‌هاست وبرخی از تشریفات که برای شروع رسیدگی در دادگاه در نظر گرفته شده است(رضوانی آبکنار، صص۸و۹)، در این مراجع وجود ندارد.برای این که رسیدگی در شورای حل اختلاف شروع شود، حتی درخواست کتبی هم لازم نیست.در حالی که در دادگاه‌ها دادخواست با شرایط شکلی خاص خود باید تهیه وتقدیم دادگاه شود. در حقیقت در شوراهای حل اختلاف برای تسریع در رسیدگی به اختلافات، از بسیاری از تشریفات چشم‌پوشی شده است. بنابراین رسیدگی در شورا با درخواست کتبی و شفاهی به عمل می‌آید. درخواست شفاهی در صورت‌مجلس قید و به امضای خواهان یا متقاضی می‌رسد. اگر چه درباره نحوه مطرح کردن درخواست چندان سخت‌گیری نشده است، ولی به هرحال باید درخواست ارائه شده حداقل شرایطی را داشته باشد. یعنی باید نام و نام خانوادگی، مشخصات و نشانی طرفین دعوا ذکر شده باشد. علاوه برآن موضوع خواسته یا درخواست باید ذکرشده باشد تا شورا بداند که باید دقیقا به چه ادعایی رسیدگی کند. بخش سوم ازدادخواست، دلایل و مستندات آن است که باید از سوی خواهان یا متقاضی در پرونده ذکرشود.پس از تقدیم دادخواست وپرداخت هزینه دادرسی، رسیدگی درشورا آغاز خواهد شد. رسیدگی شورا در امور مدنی مستلزم پرداخت۳۰ هزار ریال به عنوان هزینه دادرسی خواهدبود(ماده ۲۴ق.ش.ح.ا).تمام آن چه بدین ترتیب پرداخت می‌شود، به خزانه دولت واریز شده و در قالب بودجه باردیگربه شوراهای حل اختلاف و نیازهای آن ها اختصاص می یابد. قابل ذکر است که در برنامه بودجه سال۱۳۹۳، هزینه دادرسی در دعاوی حقوقی به۰۰۰/ ۱۵۰ ریال افزایش یافته است. هر شورای حل اختلاف دارای سه عضو اصلی و دو عضو علی البدل است (بشیر، هاشمی، پور رحیم، ۱۳۹۲، صص۱۱و ۱۹).

۷۳

شورا با حضور تمامی اعضا رسمیت یافته ورای اکثریت دارای اعتبار است.در غیاب یک یادوعضو اصلی شورا، اعضای علی البدل جایگزین غایب یا غایبان خواهند شد.  (مواد۳ و۳۷ ق.ش.ح.ا)سه عضو شورا به ترتیب یک نفر به انتخاب قوه قضاییه به عنوان رئیس شورا، یک نفر با انتخاب شورای شهر یا بخش یا روستامربوط حسب مورد ویک نفرمعتمدمحل توسط هیئتی مرکب ازرئیس حوزه قضایی، فرماندار، فرمانده نیروی انتظامی وامام جمعه ودرصورت نبودن امام جمعه، روحانی برجسته محل برای مدت سه سال انتخاب می شوند.(رضوانی آبکنار، صص۲۲و۲۳) درصورتی که طرفین یک دعوابا تراضی یکدیگر اختلاف خود را به شورای حل اختلاف ارجاع دهند، شورا پس از رسیدگی به موضوع، اقدام به صدور گزارش اصلاحی می‌کند.همه امور مدنی وحقوقی، می ‌تواند با تراضی طرفین درگیر در آن، به شورای حل اختلاف ارجاع داده شودتا اختلاف در آن جا رسیدگی وحل و فصل شود.در سایر موارد، شورای حل اختلاف نسبت به آن چه که در صلاحیت آن بوده است، اقدام به صدور رای می‌کند. درجریان رسیدگی به دعوا، طرفین دعوا می توانند شخصا در شوراحضور یافته یا از وکیل دادگستری استفاده کنند. شورا مجاز به صدور حکم حبس نیست. اما برخی از دعاوی هستندکه قابلیت طرح در شورا را حتی با توافق طرفین ندارند.  این دعاوی عبارتند از:

الف: اختلاف در اصل وقفیت، وصیت و تولیت.

ب: اختلاف در اصل نکاح، اصل طلاق، فسخ نکاح، رجوع و نسب.

ج: دعاوی راجع به حجر و ورشکستگی

د: دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی.

ه: اموری که به موجب قوانین دیگر در صلاحیت مراجع اختصاصی یا مراجع قضایی غیردادگستری است.( ماده ۱۰ ق.ش.ح.ا) .

 

۷۴

طبق ماده ۱۱ قانون شورای حل اختلاف ،در امور مدنی صلاحیت شورا  به شرح زیر است: 

الف:دعاوی مالی در روستاها تا ۲۰ میلیون ریال و در شهرها تا ۵۰ میلیون ریال.

ب:همه دعاوی مربوط به تخلیه عین مستاجره به جز دعوای مربوط به حق سرقفلی و کسب‌ و پیشه.
ج: صدور گواهی حصر وراثت، تحریر ترکه، مهر و موم ترکه و رفع آن.
د: ادعای اعسار از پرداخت محکوم‌به در صورتی که شورا نسبت به اصل دعوا رسیدگی کرده باشد.

قاضی شورا با مشورت اعضای شورای حل اختلاف در مورد موارد فوق رسیدگی و رای صادر می کند(ماده ۱۱ ش.

ح.ا)و (رهگشا، مقاله نگاهی به قانون شورای حل اختلاف)
 
 
 
 
 
 
 
 
 

این قاعده مطابق با اصول مسئولیت شخصی[۲] یا نظریه تقصیر[۳] است که در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی به طور کلی پذیرفته شده و به نظر می رسد که نظام قانون مدنی را از نظر مبنای مسئولیت دگرگون کرده است.
آیا سرپرست پس از پرداخت خسارت می تواند آنچه را که پرداخته است از مال محجور برداشت کند و به تفسیر دیگر آیا رجوع سرپرست به محجور در این مورد جایز است؟

اگر سرپرست دین محجور را پرداخته باشد، حق رجوع به او را طبق اصول و قواعد حقوق مدنی خواهد داشت. لیکن در فرض ما چون خسارت وارده ناشی از تقصیر سرپرست بوده و او در واقع دین خود را اداء کرده است ، حق رجوع به محجور و برداشت خسارت از مال او را نخواهد داشت.

مسأله دیگری که در اینجا مطرح می شود آن است که آیا برای مسئولیت سرپرست تقصیر محجور وارد کننده زیان نیز شرط است.

 

م ۷ ق.م.م شرط تقصیر محجور را مقرر نداشته است و از طرفی اگر محجور صغیر غیر ممیز  یا مجنون باشد، طبق مفهوم سنتی و شخصی تقصیر، نمی توان تقصیر را به او نسبت داد، چرا که تقصیر مستلزم قوه تمییز و اراده آگاه و آزاد است. پس تقصیر وارد کننده زیان شرط مسئولیت سرپرست او نیست. ولی عمل محجور باید نوعاً نامشروع بوده و به تعبیر دیگر ، یک ضابطه اجتماعی را بدون دلیل موجه نقض کرده باشد. پس اگر عمل محجور نامشروع تلقی نشود یا علتی برای عدم انتساب حقیقی زیان به او وجود داشته باشد، چنانچه قوه قاهره یا تقصیر زیان دیده باعث ایراد خسارت شده باشد، در این گونه موارد نمی توان سرپرست را مسئول شناخت.

۱-۲- حقوق تطبیقی
۱-۲-۱- حقوق سوئیس.
در حقوق سوئیس، برابر بند اول ماده ۳۳۳ قانون مدنی مصوب ۱۹۰۷، رئیس خانواده مسئول زیانهایی است که به وسیله صغار و مجانین و اشخاصی ضعیف العقل تحت ولایت او وارد شده باشد، مگر اینکه ثابت کند که از آنان در حدود متعارف و به اقتضای اوضاع و احوال مراقبت کرده است. بنابراین رئیس خانواده مسئول اعمال زیان آور محجورین تحت ولایت خود است و این مبتنی بر عدم انجام وظیفه مراقبت است. البته عدم انجام وظیفه ، به طوری که حقوقدانان سوئیس می گویند، مفروض است و به تعبیر دیگر ، یک اماره تقصیر در این مورد مقرر شده است و نیازی به اثبات آن از طرف زیاندیده نیست؛ ولی رئیس خانواده    می تواند ثابت کند که آنچه می بایست در مورد مراقبت محجور انجام دهد انجام داده و هچگونه کوتاهی نکرده است . بنابراین می توان گفت در حقوق سوئیس مسئولیت رئیس خانواده مبتنی بر تقصیر اوست، اگرچه تقصیر مفروض است و نیازی به اثبات ندارد. معهذا بعضی از حقوقدانان سوئیس آن را یک مسئولیت عینی یا نوعی به شمار آورده اند، قانون مدنی سوئیس فقط از مسئولیت رئیس خانواده سخن گفته و به مسئولیت اشخاص دیگری که ممکن است سرپرستی محجور را به عهده داشته باشند اشاره ای نکرده است ؛ ولی رویه قضایی نقص قانون مدنی را رفع نموده و در مواردی که محجور به یک مؤسسه یا شخصی طبیعی سپرده شده و در خارج خانواده زندگی می کند، شخصی را که عملاً عهده دار مراقبت است به منزله رئیس خانواده و مسئول اعمال محجور تلقی کرده است، مانند مدیر بیمارستان شبانه روزی یا تفریگاه کودکان در ایام تعطیل و امثالهم.

 

 

در حقوق سوئیس، بر خلاف حقوق فرانسه – نصی در مورد مسئولیت صاحبان صنایع دستی و معلمان به علت اعمال زیان آور اشخاص تحت سرپرستی آنان دیده نمی شود، اگرچه رویه قضایی سوئیس ماده ۳۳۳ ق.م را به این قبیل اشخاصی نیز گسترش داده است. همچنین رویه قضایی سوئیس اعلام کرده است که طفل ممکن است متوالیاً تحت سرپرستی چند رئیس خانواده قرار گیرد. مانند طفل کارآموزی که با کارفرمای خود زندگی می کند ولی اواخر هفته را با پدر و مادرش می گذراند. البته یک غیبت چند لحظه ای و کوتاه مدت کافی برای انتقال مسئولیت از شخصی به شخص دیگر نیست؛ زیرا با وجود چنین غیبتی اصولاً مراقبت قطع نمی شود.

طبق رویه قضایی سوئیس هرگاه محجور در خانواده زندگی کند و پدر و مادر داشته باشد اصولاً پدر رئیس خانواده به شمار می آید.

۱-۲-۲-حقوق فرانسه .
در حقوق فرانسه ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی سه مورد برای مسئولیت ناشی از اعمال صغار و نوجوانان پیش بینی کرده است: مسئولیت پدر و مادر، مسئولیت صاحبان صنایع و مسئولیت معلمان. از این موارد فقط مورد اول مستلزم آن است که وارد کننده زیان صغیر باشد ولی در مورد دیگر نیز معمولاً مسأله بر اثر زیانهای وارد به وسیله صغار مطرح می شود. در اینجا فقط به مسئولیت پدر و مادر اشاره می کنیم.

بند ۴ م ۱۳۸۴ ق.م که به موجب قانون مصوب ۴ ژوئن ۱۹۷۰ اصلاح شده است می گوید: «پدر و مادر به عنوان اینکه حق حضانت را اعمال می کنند متضامناً زیانهای ناشی از فرزندان صغیری که با آنان (در یک جا سکونت دارند می باشند.» بنابراین مسئولیت پدر و مادر نتیجه ولایت آنهاست و تقصیر آنان، در صورتی که زیانی از طرف فرزندشان به دیگری وارد شود، مفروض است و نیاز به اثبات ندارد. در واقع فرض می شود که پدر و مادر فرزند خود را بد تربیت کرده یا از او مراقبت نکرده و در هر حال یکی از وظایف خود را انجام نداده اند.

شرایط اجرای بند ۴ م ۱۳۸۴ و فرض تقصیر پدر و مادر به شرح زیر است:

اولاً: پدر و مادر باید عهده دار ولایت ابوینی و در نتیجه مکلف به مراقبت و مواظبت صغیر وارد کننده زیان باشند. صغیر در حقوق فرانسه (از سال ۱۹۷۴) کسی که به سن ۱۸ سال تمام نرسیده باشد، در حالیکه در سوئیس سن کبر هنوز ۲۰ سال است.

هرگاه صغیر رشید شناخته شده و از او رفع حجر شده باشد – که تنها بعد از رسیدن صغیر به سن ۱۶ سال تمام امکان پذیر است – فرض تقصیر پدر و مادر جاری نخواهد شد. البته طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی زیان دیده می تواند ثابت کند که پدر و مادر با دادن استقلال        نا بهنگام و پیش از موقع به فرزند خود مرتکب تقصیر شخصی شده اند (ماده ۴۸۲ ق.م اصلاحی ۱۴ دسامبر ۱۹۶۴).

فقط تقصیر پدر و مادر مفروض است. سایر خویشان یا وصی یا قیم طفل که عهده دار سرپرستی و ولایت او هستند مشمول این قاعده نخواهند بود.

در صورت وقوع طلاق یا تفریق جسمانی یا جدایی مسکن بین پدر و مادر ، فقط کسی که حضانت و نگهداری طفل به عهده اوست مسئول شناخته می شود.

ثانیاً- اشتراک مسکن و به تعبیر دیگر یکجا زندگی کردن لازم است: هرگاه طفل با پدر و مادر خود زندگی نکند. تقصیر آنان مفروض نخواهد بود، مگر اینکه فقدان زندگی مشترک خود ناشی از عدم مراقبت طفل باشد، چنانچه پدر و مادر از هم جدا شده و طفل را رها کرده باشند، یا بدرفتاری پدر و مادر در موجب فرار طفل از منزل شده باشد. اگر فقدان زندگی مشترک مشروع باشد، چنانکه پدر و مادر، طفل را برای تحصیل به مدرسه گذارده باشند و خسارت در اوقاتی که طفل تحت مراقبت دیگری است روی دهد، تقصیر پدر و مادر مفروض نخواهد بود. البته ممکن است تقصیر شخص دیگری که مکلف به مواظبت است ، طبق قانون مفروض باشد (مانند موردی که طفل به عنوان کارآموز نزد افزارمندی کار می کند و تحت مراقبت او قرار دارد که قانون تقصیر سرپرست را در این مورد مفروض می داند). ولی این امر ضروری و همیشگی نیست و ممکن است تقصیر شخص دیگری هم مفروض نباشد. مثلاً اگر دانش آموز در ساعات درس زیانی وارد کند، زیاندیده از فرض تقسیر برخوردار نخواهد بود.

ثالثاً – عملی که موجب زیان شده است باید نامشروع باشد. همانطور که در حقوق سوئیس گفته شد. بنابراین اگر عمل نوعاً مشروع باشد یا یک علت خارجی مانند قوه قاهره یا تقصیر زیان دیده باعث ایراد خسارت شده باشد، پدر و مادر از آن  استفاده خواهند کرد. اصولاً باید همه شرایط مسئولیت در مورد صغیر وجود داشته باشد. تا پدر و مادر او مسئول شناخته شوند. در مورد صغیر غیر ممیّز، با اینکه خود صغیر مسئولیتی ندارد، پدر و مادر مسئول اعمال او هستند و در این صورت، مسئولیت آنان ناشی از عملی است که صغیر مرتکب شده و نوعاً نامشروع است، اگرچه از لحاظ روانی و درونی تقصیر به شمار نمی آید، به گفته بعضی از استادان حقوق فرانسه، تقصیر در این مورد یک تقصیر اجتماعی faute sociale است، یعنی عملی که بر خلاف رفتار عادی و مورد انتظار مردم است. حتی اینان پیشنهاد کرده اند که تقصیر بدین معنی که دارای جنبه نوعی است و با قابل سرزنش بودن شخصی از لحاظ روانی و اخلاقی ملازمه ندارد، مبنای مسئولیت مدنی تلقی شود.

۱-۲-۳-مقایسه:
از آنچه گفتیم آشکار شد که در حقوق سوئیس و فرانسه بر خلاف حقوق ایران تقصیر سرپرست صغیر مفروض است و زیان دیده مکلف به اثبات آن نیست. و این به لحاظ حمایت بیشتر از زیان دیده است. تفاوت دیگری که در این زمینه بین حقوق ایران از یک سو و حقوق فرانسه و سوئیس از سوی دیگر دیده می شود آن است که در قانون ایران از «کسی که نگهداری یا مواظبت به عهده او می باشد» سخن گفته شده است در حالیکه قانون گذار سوئیس از »رئیس خانواده« و قانونگذار فرانسه از «پدر و مادر» سخن گفته و آنان را مسئول اعمال زیان آور محجور شناخته اند شک نیست که قانون ایران در این مورد دارای عمومیت بیشتری است:

 

همه فقهاء امامیّه اتفاق دارند که اقاله یک نوع فسخ است و بیع یا عقدی مستقل نمی‌تواند باشد شیخ مفید می‌گوید: «والاقاله فسخ و لیست بعقد بیع»[۱]. اقاله نوعی فسخ است و عقد بیع نمی‌باشد. همچنین شیخ طوسی اینچنین می‌گوید: «الاقاله فسنخ فی حق المتعاقدین سواء کان قبل القبض او بعده و فی حق غیرهما»[۲]. اقاله نوعی فسخ است چه نسبت به حق متعاقدین و چه نسبت به حق غیر متعاقدین چه اینکه فسخ قبل از قبض باشد یا بعد از قبض باشد. مانند این عبارت را شیخ طوسی در مبسوط[۳] دارد. همچنین ابن حمزه در الوسیله چنین می‌گوید: الاقاله فسخ[۴] اقاله نوعی فسخ است. از میان فقهاء متأخرین هم کسانی همچون محقق حلی[۵]، علامه حلی[۶]، شهید اول[۷] محقق کرکی[۸]و شهید ثانی[۹] مانند این عبارت را دارند. فقهای دیگر همچون شیخ یوسف بحرانی[۱۰] صاحب جواهر[۱۱] و دیگران هم این بحث را مطرح کرده‌اند. بحرانی در حدائق[۱۲] از اینکه اقاله در نزد فقهای امامیه فسخ می‌باشد و بیع نیست نفی خلاف کرده است که حاکی از تسالم و اجماعی بودن این مسأله است.
تحلیل نظریه فقهای امامیّه

این نظریه دو جنبه دارد یکی جنبه اثباتی و دیگری جنبه نفیی. جنبه اثباتی آن همان فسخ بودن است و جنبه نفیی همان بیع نبودن است. نسبت به جنبه اثباتی آن این سؤال پیش می‌آید که آیا فسخ و اقاله یکی هستند؟ و اقاله نوعی از فسخ است؟ در حالی که فسخ یک حقی است که به یک طرف حتی بدون رضایت طرف مقابل تعلق می‌گیرد اما در اقاله باید رضایت طرفینی وجود داشته باشد پس چگونه اقاله می‌تواند فسخ باشد؟

در جواب این پرسش باید گفت در اینجا مراد فقهاء از فسخ مطلق انحلال و بر هم زدن عقد می‌باشد نه فسخی که عدل و قسیم اقاله می‌باشد. چرا که انحلال عقد گاهی به وسیله اقاله طرفینی است و گاهی به وسیله فسخ یک طرفه، علت اینکه فقهاء از این تعبیر استفاده کرده‌اند این بوده است که یک نکته را نفی کنند و آن این است که اقاله عقد جدیدی نیست بلکه فسخ و انحلال و از بین بردن همان عقد سابق می‌باشد.

اما جنبه نفیی این کلام ناظر به بیع نبودن اقاله است. این کلام ناظر بر نفی و رد نظر برخی از اهل سنت است که اقاله را بیع می‌دانند چنانچه خواهد آمد. بنابراین برای جبنه نفیی این کلام هم خصوصیتی وجود ندارد. به این معنا که فقهاء امامیه نمی‌خواستند با نفی بیع بودن اقاله صرفاً بیع بودند آن را انکار کنند بلکه کلام آنها ناظر بر نفی عقد بودن اقاله می‌باشد و آوردن بیع از این باب بوده است که عقدی که در باب اقاله متصوّر بوده بیع است. اگر امروزه از آنان سؤال شود که آیا اقاله می‌تواند یک عقد مستقل غیر از عقود معین باشد باز می‌گویند خیر. اقاله انحلال عقد است نه عقد. با این تحلیل روشن شد که در نزد فقهاء امامیه ماهیت اقاله عبارت است از انحلال و از بین بردن عقد سابق نه ایجاد یک عقد جدید خواه بیع یا یک عقد جدید مستقل.

۲ـ ماهیت اقاله از دیدگاه اهل سنت
شیخ طوسی اقوال و نظرات اهل سنت را به طور مفصل در کتاب خلاف [۱]ذکر کرده است که ما خلاصه نظرات آنان را در اینجا ذکر می‌کنیم. به طور کلی در بین اهل سنت چهار نظریه وجود دارد که عبارتند از:

۱ـ اقاله مطلقاً فسخ است. این نظر که همان دیدگاه امامیّه است نظریّه شافعی است.

۲- اقاله مطلقا بیع است. این نظریه مالک به انس است.

۳- اقاله نسبت به حقوق متعاقدین فسخ است ولی نسبت به حقوق غیر متعاقدین بیع است. این

 

نظریه ابوحنیفه است.

۴- اقاله قبل از قبض فسخ است ولی بعد از فسخ بیع است، مگر نسبت به عقار که اقاله در آن چه قبل از قبض و چه بعد از آن بیع می‌باشد. این نظریه ابویوسف می‌باشد.

۳- ماهیت اقاله از دیدگاه حقوقدانان ایرانی

در میان حقوقدانان ایرانی دو نظریه به چشم می‌آید. اولین نظریه همان نظریه مورد اتفاق فقهای امامیّه است که تعدادی از حقوقدانان آنرا پذیرفته‌اند.[۲]

در عبارت ایشان چنین آمده است: «هرچند ممکن است از این نظر که پیدایش اقاله نیازمند قصد و رضای دو طرف است آن را عقد یا قرارداد (در معنای اعم این عناوین) نامیده ولی نمی‌توان آن را یک عقد در معنای خاص کلمه دانست.»

اما برخی دیگر از حقوقدانان نظریه عقد بودن اقاله را پذیرفته‌اند[۳] به اعتقاد ایشان «از لزوم تراضی دو طرف برای تحقق اقاله چنین بر می‌آید که اقاله عقد است، هرچند که سبب انحلال عقد پیش از خود و تعهدهای ناشی از آن می‌شود.»[۱۷] به اعتقاد ایشان اقاله عقد جدیدی است که سبب انحلال عقد پیشین می‌شود اما ایشان توضیح نداده‌اند که چگونه یک عقد مستقل می‌تواند سبب انحلال عقد پیشین خود شود؟ آیا برای این مسأله نظری در قواعد حقوقی وجود دارد؟ علاوه بر این ایشان در نظریه خود روشن نفرموده‌اند آیا این عقد جدید، بیع است که همان نظریه پاره‌ای از اهل سنت است؟ یا اینکه عقد جدید مستقل است؟

گفتار دوم: بررسی دیدگاه‌ها و دلائل
دلائل نظریه فسخ بودن اقاله

شیخ طوسی در کتاب خلاف و مبسوط[۱۸] ادّله این قول را ذکر کرده است که به ترتیب این ادّله را ذکر و شرح و توضیح می‌دهیم. این ادّله در واقع ناظر به نفی بیع بودن اقاله است و قبلاً توضیح دادیم که مراد فقهاء نفی مطلق عقد بودن اقاله است و ذکر بیع از این باب بوده است عقد قابل تصور در اقاله بیع می‌باشد چنانچه نظر برخی از اهل سنت نیز می‌باشد.

 

۱- استناد به ظاهر لفظ اقاله
شیخ طوسی روایتی را از ابوصالح از ابوهریره‌نقل می‌کند عن النبی صلی الله علیه و آله انه قال: «من اقال نادماً‌ فی بیع اقاله الله نفسه یوم القیامه». یعنی کسی که پشیمانی را در بیعی اقاله نماید خداوند هم روز قیامت خودش را اقاله (رها و آزاد کردن) می کند. هر چند این روایت عامی است و سند این حدیث از نظر شیخ و دیگر فقهای امامیه اعتباری ندارد اما ذکر این روایت عامی به جهت اسکات خصم و در مقام محاجّه با اهل سنت بوده است. مانند این روایت از طرق شیعه به سندهای صحیح وارد شده است. در تهذیب به سند صحیح هارون بن حمزه از امام صادق روایت می‌کند که «ایما عبد سلم اقال مسلماً فی بیع اقاله الله عز و جل عسرته یوم القیامه»[۱۹]. همین روایت را کلینی به سند دیگری نقل کرده است.[۲۰]

در هر صورت استدلال شیخ به ذیل این روایت و جمله «اقاله الله نفسه» می‌باشد. ایشان می‌فرماید: اقاله نفس در این عبارت به معنای عفو و ترک است پس باید اقاله بیع هم به معنای ترک بیع و عفو از آثار آن باشد. لذا استدلال ایشان به وحدت سیاق است چرا که اقاله نمی‌تواند در یک سیاق به دو معنا به کار برود. اگر ما اقاله را به معنا تأسیس یک عقد جدید بگیریم با سیاق این روایت که اقاله به معنی گذشتن و ترک اثر بیع سابق است سازگار نیست. مؤید معنای اقاله سخنی است که اهل لغت در معنای اقاله گفته‌اند: در لسان العرب چنین می‌گوید: «اقاله الله فلاناً عثرته بمعنی الصّفح عنه».[۲۱] خداوند لغزش‌های فلانی را اقاله کرد به این معناست که از آن چشم پوشید.

۲- عدم وجود آثار بیع در اقاله
ایشان در دلیل بعدی می‌گویند اگر اقاله بیع باشد باید آثار بیع در آن وجود داشته باشد از جمله آثار بیع این است که متبایعین می‌توانند ثمن را کم و زیاد کنند یا در قبض ثمن را زودتر یا دیرتر از موعد انجام دهند در حالی که هیچ کدام از این موارد در اقاله جایز نمی‌باشد.

۳- استناد به جواز اقاله در بیع سلم قبل از قبض
ایشان می‌گوید: اجماع داریم که اقاله در بیع سلم قبل از قبض جایز است در حالی که بیع سلم قبل از قبض جایز نیست. بنابراین اگر اقاله بیع باشد طبق قاعده باید قبل از قبض اقاله جایز نباشد و این خلاف اجماع است.

۴- استناد به جواز اقاله در بیع مبعّض

 

 
۱-۴-۲- ارتباط هدف و آثار ضابطه داخلی با اجرای تعهد رفتار ملی در ماده (۴)۳ گات

در قضیه “اتحادیه اروپا (EC) – موز­ها” رکن استیناف همان استدلال نسبت به جمله اول ماده (۲)۳ را نسبت به ماده(۴)۳ تکرار نمود.

بنابراین به علت اینکه بند ۴ ماده ۳ به طور خاص به اصل کلی مقرر در بند ۱ ماده ۳، یعنی منع اعضا از حمایت محصولات داخلی اشاره نمی­کند، تعیین اینکه آیا نقضی از تعهد رفتار ملی بنابر ماده (۴)۳ وجود دارد، مستلزم بررسی جداگانه این معیار که آیا هدف ضابطه مشمول این بند، حمایت از محصولات داخلی است، نمی­باشد. به واقع اگر چه اصل مذکور هدف کلی و اساسی ماده ۳ و قسمتی از زمینه و مفهوم بند ۴ این ماده را تشکیل می­دهد، اما تنها ارزیابی معیارهای تصریح شده در این بند دلالت بر این دارد که آیا ضابطه مورد بحث سازگار با اصل مذکور است یا خیر[۱].

اما راجع به معیار آثار ضابطه داخلی، ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت در زمینه ماده (۴)۳ ارزیابی رفتار نامطلوبتر با محصولات وارداتی نسبت به محصولات داخلی را با بررسی این مسئله که آیا مقررات داخلی، شرایط رقابتی را به ضرر محصولات وارداتی تغییر می­ دهند، ارزیابی نمودند، لذا این معیار را مورد پذیرش قرار داده­اند[۲].

 

 

۲-۴-۲- معیارهای اجرای تعهد رفتار ملی در ماده (۴)۳ گات

ماده (۴)۳ گات سه معیار را برای انطباق اقدام داخلی با تعهد رفتار ملی تعیین می­ کند:

محصولات داخلی و وارداتی مشابه هستند.
قوانین، مقررات و شرایط داخلی مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات داخلی و وارداتی است.
بواسطه این قوانین، مقررات و شرایط داخلی نسبت به محصولات وارداتی رفتار نامطلوبتری از رفتار متخذه بر محصولات داخلی اتخاذ نشود.
 

الف– تشابه محصولات داخلی و وارداتی

معیارهای تعیین تشابه محصولات ذیل تشریح رفتار ملت کامله­الوداد در ماده یک گات بیان شد. موضوع قابل بحث، مقایسه مفهوم تشابه در جمله اول بند۲ ماده۳ و بند۴ ماده۳ گات با توجه به سیاق، موضوع و هدف این مقررات است.

رکن استیناف در قضیه “اتحادیه اروپا – پنبه­های نسوز” راجع به این موضوع چنین بیان داشت که بند ۲ ماده ۳ در دو جمله جداگانه ابتدا به محصولات مشابه و سپس به محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی اشاره می­ کند و بند ۴ ماده ۳ تنها مشمول محصولات مشابه می­باشد. از سوی دیگر هر دو بند تعابیری خاص از اصل کلی مذکور در بند ۱ هستند و تفسیر آنها بایستی منطبق با این اصل و هدف (منع اعضا از اجرای هزینه­ها و مقررات داخلی به منظور حمایت از محصولات داخلی) انجام شود.

با توجه به هدف مشترک هر دو بند، اگر به علت تفاوت در حوزه محصولات مشمول این دو مقرره، اعضا از استفاده نوعی مقررات برای حمایت از تولید داخلی منع شوند، اما به اجرای نوع دیگری از مقررات حمایتی مجاز باشند، اجرای پایدار و هماهنگ اصل کلی ماده ۳ غیرممکن می­گردد.

بنابراین حصول کامل هدف ماده ۳ مستلزم آن است که حوزه محصولات مشابه بنابر بند ۴

 

گسترده­تر از حوزه محصولات مشابه بنابر جمله اول بند ۲ تفسیر شود، اما هر دو حوزه مسلماً محدودتر از حوزه محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی بنابر جمله دوم بند ۲ هستند[۳].

 

ب– قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، عرضه برای فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات 

ماده (۴)۳ گات اعضا را متعهد به رفتار ملی نسبت به قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، عرضه برای فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات می­نماید.

یکی از نکات مورد بحث راجع به ماده (۴)۳ معنی و وضعیت حقوقی اصطلاح “شرایط” (جمع شرط)[۴] است. از لحاظ لغوی این اصطلاح در فرهنگ آکسفورد به معنی آنچه که در بردارنده ایجاب یا تقاضاست، چیزی که نیاز یا خواسته­ای را بیان کند و شرطی که باید رعایت شود، آمده است.

با توجه به آرای ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت در بعضی قضایا از جمله “هند – ماشینها” و “کانادا – ماشینها” باید بین اصطلاحات قوانین و شرایط، تمایز قائل شد. درحالیکه اصطلاح قوانین، دربردارنده تعهداتی است که یک مؤسسه از نظر حقوقی ملزم به انجام آن است، اصطلاح شرایط، متضمن اقدام دولتی مشمول یک تقاضا، درخواست یا وضع شرط مانند تعهدی که یک مؤسسه با اختیار به منظور کسب امتیاز دولتی می­پذیرد، است. بنابراین شرایط مشمول این بند می تواند ضوابط الزام­آور یا غیرالزامی باشد[۵].

همچنین اقدام پیشنهادی از سوی اشخاص خصوصی که به واسطه آن، دولت متعهد به تعهدات بین­المللی می شود، نباید رفتار نامطلوبتری بر تولیدات وارداتی نسبت به محصولات داخلی موجب شود و در مفهوم اصطلاح شرط می­گنجد، زیرا قابلیت اجرای ضابطه­ای منصرف از اینکه اجرا شود یا خیر، مبنای کافی است، برای این که ضابطه­ای داخل در مفهوم شرط بنابر بند ۴ ماده ۳ قرار گیرد.

پانل در قضیه “کانادا – ماشینها” انطباق تعهدات اتخاذی از سوی تولید کنندگان وسایل نقلیه موتوری کانادایی در مکاتباتشان با دولت کانادا برای افزایش ارزش افزوده کانادایی در تولید وسایل نقلیه موتوری را با ماده (۴)۳ بررسی کرد[۶].

نکته دیگر آن است که هر قانون و شرطی در حوزه ماده (۴)۳ قرار نمی­گیرد، بلکه تنها قوانین، مقررات و شرایطی مشمول این ماده هستند که مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات مربوطه است.

رکن استیناف در قضیه “اتحادیه اروپا – موزهای ۳”، حکم پانل را که شرایط مجوز واردات راجع به سهمیه بندی­های واردات موزها مغایر با ماده (۴)۳ است، تأیید نمود. در این اختلاف، موضوع بحث این نبود که آیا شرایط ارائه مجوز واردات در حوزه ماده (۴)۳ قرار می­گیرد، بلکه بحث بر این بود که آیا  تشریفات اجرایی و شکلی اتحادیه اروپا برای توزیع مجوز واردات میان عاملان واجد شرایط مشمول این ماده می­شود.

رکن استیناف بیان کرد که تشریفات اخیر­الذکر درصدد سوبسید دادن به توزیع کنندگان موزهای اتحادیه اروپا و کشورهای ACP (مستعمرات سابق اروپا متشکل از کشورهای آفریقایی، جزایر کارائیب و اقیانوس آرام) است و بر فروش داخلی،‌پیشنهاد فروش، خرید و … اثر می­گذارند. بنابراین این تشریفات مشمول ماده (۴)۳ موجد رفتار نامطلوبتری بر موزهای وارداتی از کشورهای ثالث و غیرعضوACP  در مقایسه با موزهای داخل اتحادیه اروپا است[۷].

جهت تضمین برابری فرصتهای رقابتی بین محصولات ذیربط و با توجه به این اصل که اثبات آثار عملی بر تجارت ضروری نیست، کلمه مؤثر نه تنها حقوق و مقرراتی را که مستقیماً بر شرایط معاملات و فعالیتهای مذکور حاکم هستند، بلکه همین­طور حقوق و مقرراتی که ممکن است در آینده، شرایط رقابت بین محصولات را تغییر دهند، پوشش می­دهد[۸].

 

ج– عدم رفتار نامطلوبتر بر محصولات وارداتی در مقایسه با محصولات داخلی

شرط عدم رفتار نامطلوبتر در مقررات مختلفی از موافقتنامه گات و موافقتنامه های بعدی مذاکره شده در چارچوب سازمان جهانی تجارت به عنوان بیانی از اصل اساسی رفتار برابر با محصولات وارداتی در مقایسه با رفتار اعطایی به محصولات خارجی تحت تعهد رفتار ملت کامله­الوداد یا به محصولات داخلی بنابر تعهد رفتار ملی می­باشد.

این عبارت در بند ۴ ماده ۳ برابری مؤثر فرصتهای رقابتی برای محصولات وارداتی نسبت به اجرای حقوق، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش، خرید، عرضه برای فروش، حمل و نقل، توزیع یا استفاده داخلی را ایجاب می­ کند.

در قضیه “کره – ضوابط مختلف برگوشت گاو” ضابطه مورد اختلاف، نظام توزیع جزیی دو گانه برای فروش گوشت گاو بود. از جمله گوشت­های وارداتی باید در فروشگاه­های اختصاصی که تنها گوشت گاو وارداتی را می­فروختند یا در فروشگاه­های بزرگتر که دارای بخش­های فروش مجزا بودند، فروخته می­شد. رکن استیناف رأی داد: “ضابطه­ای که رفتاری متفاوت با محصولات وارداتی نسبت به محصولات داخلی مقرر می­ کند، ضرورتاً مغایر با ماده (۴)۳ نیست، مادامی که شرایط رقابتی نامطلوبتری نسبت به محصولات وارداتی ایجاد نکند[۹].”

بنابراین اعضا می­توانند ضوابط حقوقی رسماً متفاوت نسبت به محصولات وارداتی اجرا نمایند، در صورتی که رفتار مطلوبتری به آنها اعطا شود یا در مواردی که اجرای مقررات حقوقی رسماً یکسان در عمل رفتار نامطلوبتری بر محصولات وارداتی موجب می­شود، لذا ضوابط حقوقی رسماً متفاوت، عدم رفتار نامطلوبتر بر آنها را تضمین می­ کند[۱۰]، یاهنگامی که رفتار متفاوت موجد شرایط رقابتی نامطلوبتری نسبت به محصولات وارداتی نباشد.

 

۵-۲- سایر تعهدات رفتار ملی در موافقتنامه گات

علاوه بر تعهدات رفتار ملی در بندهای ۱، ۲ و۴ ماده ۳  گات، بندهای ۵ و۹ ماده ۳ گات، تعهدات خاص دیگری از رفتار ملی را بیان می­ کنند.

بنابر بند ۵ ماده ۳ اعضا متعهد شده ­اند که مقررات مقداری داخلی برای ساختن، فرآوری یا مصرف محصولات که متضمن تأمین مقدار یا نسبت خاصی از هر محصول از منابع داخلی باشد یا به گونه­ای دیگر مغایر با اصل عدم حمایت از محصولات داخلی است، وضع ننمایند.

بند ۹ ماده ۳ به نوعی تعهد رفتار ملی نسبت به اقدامات کنترل کننده حداکثر قیمت داخلی اشاره می­نماید. بدین ترتیب که عضو وارد کننده در حد امکان، منافع اعضای صادر کننده را به منظور اجتناب یا کاهش اثرات زیان آور این اقدامات بر آنها درنظرگیرد.

به نظر می­رسد، این بند نوعی ممنوعیت بر تبعیض عملی در تجارت بین المللی کالاها وضع می نماید، زیرا اقدامات کنترل کننده حداکثر قیمت داخلی که منطبق با سایر تعهدات رفتار ملی مذکور در ماده ۳ هستند و بنابر ظاهر و نص قانون به طور یکسان بر محصولات داخلی و وارداتی وضع می­شوند، اما آثار زیانبار برای کشور صادر کننده دارد، مشمول تعهد مذکور در بند ۹ می­باشند.

بند (الف)۱ ماده ۸ گات، همچنین به اصل عدم حمایت از محصولات داخلی در وضع مخارج و هزینه­ها (غیر از حقوق و عوارض و مالیاتهای مشمول ماده ۳) تصریح می­نماید. میزان این هزینه­ها باید تقریباً محدود به خدمات ارائه شده باشد.

 

در ق.م.ا مجرم هر کسی باشد، قاضی می تواند با توجه به شرایط و اوضاع و احوال موجود و با رعایت کیفیات مخففه مجازات وی را تخفیف دهد و از آن جایی که اعمال این نوع کیفیات عموماً امری شخصی و با توجه به ویژگی های مرتکب بوده و ارتباطی با سایر شرکا و مباشران جرم به لحاظ جدا بودن از عمل مجرمانه ندارد، لذا چنانچه فردی هر چند معاون یک عمل مجرمانه و یا از شرکا باشد، اما شرایط اعمال کیفیات مزبور را احراز ننماید، نمی تواند از تخفیف بهره مند شود.البته در مواردی که وفق تبصره ی ذیل ماده (۴۲) ق.م.ا تأثیرو مباشرت شریکی در حصول جرم ضعیف باشد، در اینجا دادگاه ملزم به تخفیف مجازات وی متناسب با تأثیر عمل او می باشد، که این مسأله به دلیل آن که موضوع یکی از مواد دیگر ق.م.ا بوده و دادگاه در اعمال آن الزام دارد، ارتباطی با تخفیف موضوع ماده (۲۲) ق.م.ا ندارد.
بر اساس آنچه گفته شد، چنین به نظر می رسد که موقعیت مجرم اصلی وشریک جرم و معاون، از لحاظ استناد به جهات تخفیف مجازات، با یکدیگر تفاوتی نداشته و دادگاه می تواند مجازات هر یک از آن ها را در صورت اقتضاء و وجود جهات مخففه، تخفیف دهد که ممکن است این جهات در مواردی فقط در مورد مجرم اصلی موجود باشد و یا این که در مورد یک یا چند نفر از شرکاء و مباشرین قابل احراز باشد. که در این صورت، امکان تخفیف مجازات در مورد کسانی که شرایط لازم را احراز ننمایند، وجود ندارد و این مسأله ارتباطی  با شرکت یا معاونت و یا مجرمیت اصلی آنان ندارد.

ماده (۴۴) ق.م.ا در همین مورد مقرر  می دارد: « در صورتی که فاعل جرم به جهتی از جهات قانونی قابل تعقیب و مجازات نباشد و یا تعقیب و یا اجرای مجازات او به جهتی از جهات قانونی موقوف گردد، تأثیری در حق معاون جرم نخواهد داشت .»

آنچه از این ماده قانونی قابل استناد می باشد، این است که اگر بنا به دلیلی مباشر اصلی جرم، مشمول تخفیف مجازات قرار گیرد، این تخفیف چنانچه مربوط به شخص وی و خصوصیات شخصی وی باشد، مشمول معاون و حتی سایر شرکاء نخواهد شد.

د: موارد ممنوعیت تخفیف مجازات

در خصوص ممنوعیت مجازات، اولین نکته ای را که می بایست مد نظر داشت این است که دادگاه مجاز نیست به سبب جهات مشابه و یکسان، حتی با وجودی که این نوع جهات در نصوص جداگانه ای غیر از جهات مندرج در ماده (۲۲) ق.م.ا مقرر باشند، بیش از یک بار اقدام به تخفیف مجازات در مورد مرتکب بنماید، چرا که تبصره ی (۳) ذیل ماده (۲۲) ق.م.ا در این زمینه صراحت دارد و مقرر می دارد: « چنانچه نظیر جهات مخففه ی مذکور در ماده (۲۲) در موارد خاصی پیش بینی شده باشد، دادگاه نمی تواند به موجب همان جهات بار دیگر مجازات را تخفیف داده و یا آن را به کمتر از حداقل مورد نظر قانون گذار تعیین نماید.»

وفق تبصره ی ماده (۶۶۶) ق.م.ا.ت دادگاه در مواردی که سارق سه فقره محکومیت قطعی به اتهام  داشته باشد از اعمال تخفیف مجازات  منع شده است. هم چنین ماده (۷۱۹) همان قانون مقرر می دارد: « هر گاه مصدوم احتیاج به کمک فوری داشته باشد و راننده با وجود امکان رساندن مصدوم به مراکز درمانی و یا استمداد از مأمورین انتظامی از این کار خودداری کند، دادگاه در مورد راننده ی خاطی مجاز به اعمال کیفیات مخففه نیست.»

مجازات کلاهبردار مستنداً به ماده (۱) ق.ت.م.م.ا.ا.و.ک تا هفت سال حبس تعزیری، رد مال حاصل

 

از کلاهبرداری به صاحب آن و جزای نقدی به میزان مال مورد کلاهبرداری است، که به موجب تبصره ی(۱) ماده فوق:« در کلیه ی موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات و کیفیات مخففه، دادگاه می تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف، مجازات مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده (حبس) و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی نمی تواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.»که بیانگر  منع دادگاه به اعمال تخفیف مجازات به پایین تر از حداقل مقرر قانونی بر خلاف سایر جرایم مشمول مجازات های تعزیری و بازدارنده می باشد.

در برخی از قوانین خاص نیز قانون گذار صراحتاً اعمال تخفیف مجازات در مورد مرتکبان را ممنوع نموده است. به عنوان مثال، تبصره ی(۵) ماده (۲) قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب ۱۹/۹/۱۳۶۹، مجازات های اعدام و جزای نقدی و محرومیت و انفصال دایم از خدمات دولتی مقرر در این قانون را غیر قابل تخفیف دانسته است.

 

همچنین مطابق با رأی وحدت رویه ی شماره ی ۵۸۷ مورخه ی ۱۴/۱۰/۱۳۷۲ هیأت  عمومی دیوان عالی کشور، جزای نقدی نسبی موضوع ماده اول قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب ۲۹/۱۲/۱۳۵۳ غیر قابل تخفیف می باشد. مجازات محرومیت از خدمات دولتی بنا به اظهار نظراداره ی حقوقی قوه ی قضائیه ممنوع می باشد. در این مورد اداره مزبور چنین مقرر می دارد : « کیفر محرومیت از خدمات دولتی اعم از این که به صورت اصلی یا مجازات تبعی و تکمیلی (تتمیمی) پیش بینی شده باشد، فلسفه خاصی داشته و مصالحی در انشاء آن مورد نظر می باشد، بنابراین تبدیل این مجازات به جزای نقدی در مقام تخفیف با فلسفه ی انشایی آن مغایرت داشته و مستند قانونی ندارد.» (شهری و جهرمی، ۱۳۷۷، ۴۷۵)

بالاخره این که بر اساس نظریه ای دیگر از همان اداره ،«دادگاه نمی تواند در اجرای ماده ی(۲۲) ق.م.ا در مقام تخفیف مجازات به کلی مجازات مربوط را ساقط نماید.» (شهری و جهرمی، ۱۳۷۷، ۱۷۱) در کل تخفیف باید باعث کاهش مجازات شود نه عدم مجازات مرتکب جرم.

و:مقام صالح برای تخفیف مجازات

اصولاً اعمال تخفیف در زمان صدور حکم و توسط دادگاهی که حکم بدوی را صادر  می نماید انجام می شود. بنابراین، دادگاه ها اعم از عمومی ،انقلاب، نظامی و ویژه ی روحانیت، در تعیین جهات و اعطای تخفیف صالح می باشند. از این روی، دادگاه یا هیأت منصفه می تواند کیفیات مخففه را احراز و اعمال نمایند و اعلام وجود کیفیات مخففه به هیچ وجه در شأن دادسرا نیست. چرا که علی الاصول دادستان در تهیه ی کیفر خواست بدون توجه به جهات مخففه، خواستار اشد مجازات برای مرتکب می باشد.

تنها کاری که بازپرس یا قاضی تحقیق ممکن است در این راستا انجام دهند، این است که در مرحله ی جمع آوری ادله و قرائن می توانند به نحوی عمل نمایند که در صورت وجود جهات تخفیف مجازات، قاضی به سهولت بهتر بدان رهنمون شود.

در خصوص جرایم سیاسی و مطبوعاتی، وفق اصل (۱۶۸) ق.ا و ماده (۳۴) قانون مطبوعات و ماده (۱۹) قانون فعالیت احزاب، که رسیدگی به آن ها علنی و با حضور هیأت منصفه صورت می گیرد استحقاق مجرم جهت اعمال کیفیات مخففه بر عهده ی هیأت منصفه بوده و آن ها می بایست در این زمینه تعیین تکلیف نمایند.

از سوی دیگر، صلاحیت دادگاه فارغ از وجود یا عدم وجود کیفیات مخففه معلوم می شود، چرا که اصولاً تخفیف مجازات فرع بر ثبوت مجازات است و اثبات اتهام قبل از هر چیز بر عهده ی دادگاه است و لذا این نوع کیفیات مدخلیتی در تعیین دادگاه صالح ندارند در مورد ماده (۲۷۷) ق.آ.د.ک دادگاه صالح برای اعمال تخفیف مجازات می تواند در صورت عدم تجدید نظر خواهی و  قطعیت حکم در دادگاه بدوی همان دادگاه نخستین باشد و می تواند دادگاه تجدید نظر باشد که حکم در آن در مرحله ی تجدید  نظر خواهی ،قطعیت یافته باشد. رأی وحدت رویه ی شماره ی ۵۸۳-۶/۷/۱۳۷۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور مبیّن این موضوع است که به موجب آن :

«حکم قطعی مذکور در ماده (۲۵) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب ۲۵/۳/۵۶ که در جرایم تعزیری غیرقابل گذشت صادر می شود، اعم از حکمی است که دادگاه نخستین به صورت غیرقابل تجدید نظر صادر کند و یا قابل تجدید نظر بوده و پس از رسیدگی در مرحله ی تجدید نظر اعتبار قطعیت پیدا کند. بنابراین، رأی شعبه ی چهارم دیوان عالی کشور که دادگاه تجدید نظر را مرجع صدور حکم قطعی و واجد صلاحیت برای رسیدگی به تخفیف مجازات مرتکب شناخته ، صحیح و با موازین قانونی مطابقت دارد.» (مجموعه ی قوانین و مقررات جرایم و مجازات ها، ۱۳۸۸، ۵۷۷)

در مورد اینکه آیا رعایت کیفیات مخففه منحصر به محاکمات حضوری است و یا اینکه محاکمات غیابی را نیز شامل می شود؟ باید گفت از آنجایی که در این زمینه منع قانونی وجود ندارد و از طرف دیگر تفسیر قوانین جزایی به  نفع متهم چنین محدودیتی را ایجاد نمی کند از این روی محاکمات غیابی نیز شامل این کیفیات می شوند. در همین زمینه اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه مقرر می دارد:

«تخفیف یا تشدید مجازات منحصر به محاکمات حضوری نمی باشد و دادگاه حسب مورد توجهاً به ماده (۲۲) ق.م.ا می تواند مجازات را  تخفیف دهد.» (مجموعه ی قوانین و مقررات جرایم و مجازات ها، ۱۳۸۸، ۲۵۸)

از جمله موارد دیگری که در راستای اعمال کیفیات مخففه می بایست توسط دادگاه رعایت شود، این  است که بعد از احراز جهات مخففه، این جهات را دردادنامه قید  نموده تا بتواند بر مبنای آن ها، مجازات را در حد لازم تخفیف دهد. چرا که در صورت عدم قید جهات مذکور در دادنامه از موجبات نقض دادنامه در مرحله ی تجدید نظر خواهی خواهد بود. در همین خصوص اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه اظهار می دارد: « دادگاه بایستی شرایط و عواملی را که موجب تخفیف مجازات شده، در رأی خود قید و  تصریح کند و کلی گویی در باب تخفیف وجاهت قانونی ندارد »(مجموعه ی جرایم نیروهای مسلح، ۱۳۸۴، ۱۲۷) البته چنانچه دادگاه در دادنامه ی خود به جهت یا جهات  تخفیف اشاره نماید می بایستی حتی در حکم به مجازات، اعمال کیفیات مخففه بنماید. در غیر این صورت نیز از موجبات نقض دادنامه خواهد بود

در این خصوص دیوان عالی کشور، طی حکم شماره ی ۶/۱۸۷۴-۱۹/۱۲/۱۳۲۹ بیان داشته است: « با تصریح علل مخففه ی مجازات، عدم ذکر ماده ی تخفیف، نقض موثر شناخته نمی شود و موجب نقض دادنامه نیست.» ( مالمیر،۱۳۸۴، ۸۶)

همچنین برای اعمال تخفیف لازم نیست همه ی جهات شش گانه وجود داشته باشد، بلکه وجود یکی از جهات ششگانه مذکور برای اعمال تخفیف کافی است. در همین مورد اداره ی حقوقی قوه قضائیه مقرر می دارد : « منظور از جهات مخففه ی موضوع ماده ی(۲۲)ق.م.ا این نیست که تمام جهات ششگانه ی مندرج در آن بایستی جمع باشد، بلکه هر یک از آن ها که تحقق یابد،  می تواند موجب تخفیف قرار گیرد.» (مجموعه ی قوانین و مقررات جرایم و مجازات ها، ۱۳۸۸، ۲۶۸)

 

۲٫آثار تبدیل مجازات ها

از جمله آثار دیگری که  اعمال کیفیات مخففه در مورد مجازات ها دارند، تبدیل مجازات ها می باشد: « تبدیل مجازات عبارت است از تغییر ماهیت مجازات به مجازاتی مناسب تر به حال متهم »(گلدوزیان، ۱۳۸۵، ۳۴۹)

تبدیل مجازات، موضع بخشی از ماده (۲۲) ق.م.ا است که به موجب آن دادگاه می تواند در صورت احراز جهات مخففه مجازات تعزیری یا بازدارنده را تبدیل به مجازات از نوع دیگری نماید،که به حال محکوم علیه مناسب تر باشد. اگر چه هر دو نوع نهاد تخفیف و تبدیل مجازات به نوعی در راستای تخفیف مجازات ها انجام می شوند، اما باید بدانیم که  در تبدیل مجازات، به کلی مجازات اولیه تغییر ماهیت داده و جای خود را به مجازاتی دیگر می دهد در حالی که در تخفیف مجازات بدون تغییر نوع مجازات اولیه، صرفاً میزان آن تقلیل می یابد.

در این قسمت مباحث مربوط به تبدیل مجازات ها را طی قسمت های جداگانه ای، مورد بررسی قرار می دهیم. تا به خوبی روشن شود که مجازات های این قانون با چه شیوه ای تبدیل به مجازات های دیگر می گردد.

الف: حدود اعمال تبدیل مجازات

اگر چه بر اساس ماده (۲۲) ق.م.ا دادگاه در محدوده ی قانونی، دارای اختیار بوده و جهت تبدیل هر نوعی از مجازات به نوعی دیگر، در غیر از مواردی که منعی از طرف قانون گذار وجود داشته اختیار دارد، اما باید دانست که برای اعمال تبدیل مجازات معیار خاصی وجود ندارد با وجود این که در مواردی عموماً دادگاه برای تبدیل مجازات ها دارای اختیار تام می باشد، مواردی نیز وجود دارد که دادگاه صرفاً در محدوده ی مقرر قادر به تبدیل مجازات می باشد. بنابر آنچه گفته شد دادگاه در مورد تبدیل مجازات ها با دو نوع وضعیت کلی مواجه است:

     تبدیل اختیاری مجازات: تبدیل مجازات موضوع ماده (۲۲) ق.م.ا تبدیل از نوع اختیاری است. هر چند قانون گذار با افزودن قید «مناسب تر به حال متهم » بر ابهام موجود در خصوص این اختیار وسیع افزوده است، اما از آن جایی که اگر بپذیریم مجازات ها جهت تداوم ایجاد اثبات در حفظ نظم اجتماعی است، امکان  واگذار نمودن انتخاب نوع مجازات به نظر متهم برای نیل به مقصود قانون گذار تا حدودی منتفی خواهد شد. از سویی دیگر «امکان دارد در مواردی مجازات مناسب مورد نظر دادگاه، موقعیت متهم را تشدید کند و از این حیث بحث تبدیل به عنوان تخفیف درست نیست.»(نوربها،۱۳۸۴، ۴۳۵)