مبنای بانکداری غربی[۱] که بانکداری متعارف یا مرسوم نیز نامیده می شود، براساس عقد قرض و دریافت بهره استوار است، به طور مثال: مطابق ماده ۱۹۰۵ قانون مدنی فرانسه «شخص مجاز است برای صرف قرض وجه نقد یا هر مال منقول دیگر، شرط دریافت سود نماید.»  در بانکداری مرسوم اصل سرمایه حفظ می شود و سود متعلقه نیز ثابت و قطعی است. در این سیستم، عامل کارکرد و موفقیت بانک، دریافت سود در قبال قرض از وام گیرندگان و کارمزدی است که در نتیجه انجام سایر عملیات بانکی بدست می آورد.

در بانکداری اسلامی به جهت ممنوعیت اخذ بهره وضعیت کاملاً متفاوت است. بانکداری اسلامی که برمبنای تطبیق فعالیت های بانکی با قواعد شرعی شکل گرفته، در حالت ایده آل به جای دریافت سود ثابت و قطعی باید در سود و زیان با مشتریان خود سهیم شود و براین اساس باید روابط حقوقی خود با مشتریان را در قالب عقود دیگری به غیر از عقد قرض تنظیم نماید، البته همانگونه که خواهیم دید دریافت هرگونه سود قطعی ربا محسوب نمی شود و در اسلام عقودی تحت عنوان عقود مبادله ای تشریع شده که اجازه دریافت سود معین در حالتی که فعالیت اقتصادی خاصی جز صرف قرض وجود دارد را اجازه می دهد.

 

بند دوم – وجه تمایز بانکداری غربی و بانکداری اسلامی

اصلی ترین وجه تمایز بانکداری غربی و بانکداری اسلامی ممنوعیت ربا می باشد و براین اساس تبیین مفهوم و ماهیت آن ضروری است. قبل از ورود به ماهیت و دامنه ربا به نظر می رسد: توضیح مختصری در مورد خلط مبحثی که مقارن تصویب و اجرای قانون بانکداری بدون ربا در موضوع سود، بهره‌ و ربا به وجود آمده و حتی دامن متولیان پول و بانک را نیز گرفته است، خالی از لطف نباشد، شاید تشکیک در ربوی بودن نحوه محاسبه سود (بهره) تسهیلات پس از ربع قرن کارکرد قانون بانکی بدون ربا، ریشه در ابهامات ذهنی وسیعی در مورد مفاهیم سود، بهره و ربا دارد، بدین منظور به بررسی واژگان مصطلح در علم زیربنایی این واژگان یعنی علم اقتصاد می پردازیم:

بهره: عبارت است از سهم یا اجرت سرمایه از حاصل تولیدی که این سرمایه در آن ذی مدخل بوده و فقط شامل بهره سرمایه پولی شخص کارفرما نمی باشد، بلکه شامل بهره سرمایه‌های استقراضی نیز هست. در اقتصاد، بهره متعلقه به سرمایه‌گذاری‌های تولیدی و تجاری را اصطلاحاً بهره طبیعی و در متون فنی ‌تر آن را کارآیی نهایی سرمایه می‌نامند و بهره متعلقه به وجوه نقد افراد را بهره پولی می‌گویند.

سود: سود، سهم کارفرمایی است و در واقع دستمزد خدمات و خطرات کارفرمایی، سود نامیده می‌شود؛ لذا نباید آن را با بهره که سهم سرمایه است اشتباه کرد اما به دلیل ذهنیت منفی و نامساعدی که از ابتدای انقلاب نسبت به واژه بهره وجود داشت در متن قانون عملیات بانکی بدون ربا و بخشنامه‌ها‌ی بانکی، واژه سود به جای بهره بکار برده شد و براین اساس سپرده‌های مردم نزد بانک‌ها را مشمول سود دانستند، درحالی که به سپرده‌های مردم بهره (علی‌الحساب) تعلق می‌گیرد. متقاضیان تسهیلات بانکی نیز باید در ازای استفاده از تسهیلات به بانک‌ها سود بپردازند، درحالی که آنچه آنان پرداخت می‌کنند چیزی جز بهره نیست‌. با این وصف، نظام بانکی کشور باید به جای کمک به این خلط مبحث که ناشی از عوام‌زدگی می باشد، مفاهیم اقتصاد را به روشنی توضیح می‌داد که آنچه در اسلام تحریم شده، رباست که مترادف با بهره از پیش تعیین شده در عقد قرض می باشد و بهره‌ای که میزان آن از قبل شرط نشده باشد و در ایجاد فعالیت و رونق اقتصادی نقش داشته باشد، به لحاظ شرعی خالی از اشکال است.

ربا:‌ ربا عبارت است از بهره از پیش تعیین شده. اگر پول یا مالی به کسی قرض داده شود و شرط گردد که وام‌گیرنده در سررسید، مبلغ یا درصد معینی علاوه بر اصل را تأدیه کند، استقراض ربوی انجام شده و مطابق نص صریح قرآن کریم، این معامله حرام و باطل می باشد. از این رو، بهره‌ای که از پیش تعیین نشده باشد غیرشرعی نیست و در اسلام پذیرفته شده است. تمامی نظام بانکداری فعلی کشور بر همین مفهوم استقرار دارد. سود علی‌الحساب (‌به عبارت درست‌تر بهره علی‌الحساب‌) که بانک‌ها به سپرده‌ها‌ی مردم می‌پردازند و از متقاضی تسهیلات اخـذ می‌نمایند بدان معنا است که بـهره غیـرثابت مورد‌نظر بوده و چون از قبل تثبیت و تعیین نشده‌، از نظر شرعی بدون ‌اشکال است، البته شایان ذکراست که در برخی از ابزارهای مالی دریافت سود با بهره از پیش تعیین شده، پیش بینی شده که در جای خود به آن پرداخته می شود.[۲]

ربا به دو نوع معاملی و قرضی تقسیم می شود. ربای قرضی رایج ترین نوع ربا است به این صورت که شخص ضمن عقد قرض متعهد می شود آنچه را می گیرد همراه با زیاده بازگرداند. ربای معاملی عبارت است از: معامله دو شیء همجنس با یکدیگر به طوری که یکی از آن دو بیش از دیگری باشد. این نوع ربا هم در معامله نقد و هم در معامله نسیه محقق می شود و بنا به نظر مشهور فقها اختصاص به اموال مکیل (پیمانه اى) و موزون (وزن کردنى) دارد.[۳] در خصوص ربای معاملی، این مسأله مطرح است که صرف معدود بودن یا مکیل و موزون بودن چطورمی تواند ملاک حکم باشد؟ در این راستا، برخی از اندیشمندان همچون شیخ مفید، ابن جنید، سلار و شهید مطهری ربای معاملی را شامل معدودات (شمردنى) نیز     می دانند. شکی نیست که در بعضی کالاها باتوجه به ماهیتشان ربای معاملی جاری نمی شود. به طور مثال: معامله یک رأس اسب با دو رأس اسب در مقابل آن[۴] فی نفسه منجر به ربای معاملی نمی شود و چه بسا ارزش یک اسب از چندین اسب نیز بیشتر باشد. بنابراین در مورد کالاهایی که ارزش آنها تابع کمیتشان نیست ربای معاملی راه ندارد.[۵] اما در برخی معدودات همچون اموال مکیل و موزون، ارزش تابع کمیت است. در این زمینه شهید مطهری به این نتیجه رسیده اند که مکیل و موزون بودن خصوصیت ندارد و آنچه مهم است قابلیت تقدیر و اندازه گیری است. حکمت و فلسفه تحریم ربا هرچه باشد فرقی میان مکیل و موزون و معدود وجود ندارد زیرا بعضی اشیاء در یک شهر معدود است و در شهر دیگر موزون است و این امر تابع عرف مکان و زمان است، همچنان که فقهای عصر حاضر نیز عرف هر زمان و مکان را معیار مکیل و موزون بودن و حرمت ربا می دانند. [۶]

در خصوص پول نیز از آنجا که نماد مفهوم اعتباری پول که همان اسکناس می باشد معدود است و نه مکیـل و مـوزون لـذا می توان گفت کـه اگـر قصد واقعی بر بیع یـا معاوضه پول به مبلغ بیشتر باشد بلا اشکال است و دریافت زیاده ربا نیست. به عبارت دیگر، اگر ربا را در معدودات جاری ندانیم، خرید و فروش پول به زیاده نیز ربا محسوب نخواهد شد مگر آن که بگوییم حقیقت فروش پول قرض است. البته نکته مهم دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد این است که صرفنظر از این که ربا شامل معدودات بشود یا خیر اصولاً معامله مقداری اسکناس به مبلغ بیشتر، جزء در مواقعی همچون تعویض اسکناس کهنه با نو که نفع عقلایی دارد مجاز نیست زیرا پول عرفاً هیچ گاه مثمن واقع نمی شود و همیشه ثمن است. در سیستم بانکداری ما نیز این روش پذیرفته نشده زیرا در صورت پذیرش این روش به عقود اسلامی که در قانون عملیات بانکی بدون ربا برای اعطای تسهیلات پیش بینی شده نیاز چندانی نبود و با این شیوه بانک ها ساده تر به مقصود خود می رسیدند.[۷]

برخی از اندیشمندان عامه تفاسیر جدیدی از ربا به منظور هماهنگ ساختن دریافت بهره با مبنای موجود در نظام سرمایه داری ارائه دادند که به تدریج وارد حوزه های شیعه گردید. یکی از این مسائل که نسبتاً مورد توجه قرار گرفت، بحث اختصاص ربا به قرض های مصرفی است که به طور خاص از سوی برخی از این اندیشمندان، ازجمله رشید رضا، شیخ شلتوت، معروف الدوالیبی و مصطفی الزرقا مطرح شد و در فقه شیعه از سوی برخی علما همچون آیت الله بجنوردی، آیت الله معرفت و آیت الله صانعی تقویت شده است.[۸] طرفداران این نظریه با استناد به دلایل ذیل خواسته اند بین ربا در قرض های تولیدی[۹] (سرمایه گذاری) و مصرفی[۱۰] تفکیک قائل شوند:

• ربای جاهلی به بهره قرض های مصرفی اختصاص داشته است.
• قدر متقین از آیات و روایات، تحریم ربای قرض های مصرفی است، ضمن این که ظهور برخی آیات و روایات در ربای مصرفی است.
• ربا در قرض های تولیدی و تجاری ظلم نیست.
• سیره عقلا بر صحت ربای تولیدی است.
• این قسم ربا اکل مال به باطل نمی باشد.[۱۱]

این نظریات به ویژه از دهه ۱۹۷۰ میلادی به بعد و در آستانه قرن ۱۵ هجری قمری پیرامون مسأله ربا مطرح شد و هدف کلی از این مباحث توجیه شرعی درجاتی از ربا بود. به عبارت دیگر این صاحب نظران به دنبال اثبات این ادعا بودند که پرداخت هر نوع بهره بانکی و یا غیربانکی در نظام‏های فعلی اقتصادی، ربا محسوب نمی شود و می بایست در این خصوص قائل به تفکیک شد؛ مهمترین این توجیهات را می‏توان به سه دسته تقسیم کرد:

۱- دسته ای از این توجیهات به شکل کلی بیان شده و ربای محرم را محدود و منحصر در ربای جاهلی می‏داند و عقیده بر این دارد که هر نوع فائده پول، ربای محرّم نمی باشد، بلکه تنها ربای خاص رایج در جاهلیت حرام است زیرا کسب درآمد از طریق ربا چنان بین اعراب رواج داشت که وقتی اسلام ربا را تحریم کرد، آنان شگفت می‌گفتند: «انما البیع مثل الربا» خرید و فروش و ربا مانند هم هستند و معتقد بودند که نمی‌توان ربا را از دایره‌ فعالیت‌های اقتصادی کنار گذاشت چون ربا اجرت سرمایه ای است که در اختیار تاجر گذاشته می‌شود. حتی آنان جواز ربا را مسلم دانسته و داد و ستد را به آن تشبیه می‌کردند. چهارچوب کلی ربای رایج در عصر جاهلیت عبارت است از این که شخصی از دیگری چیزی را به صورت قرض دریافت می‏کرد تا پس از مدتی همان مقدار قرض را به اضافه مبلغی دیگر به مقرض (قرض دهنده) برگرداند و اگر شخص مقترض (قرض گیرنده) در زمان سر رسید، توانایی لازم برای بازپرداخت را نداشت از مقرض درخواست تمدید مهلت می‏کرد و مقرض نیز با شرط جدیدی با درخواست وی موافقت می‏نمود. طرفداران این قول معتقدند: در حقیقت این همان ربایی است که خداوند در قرآن بدان تصریح فرموده است: «یا ایها الذین امنوا لا تأکلوا الربا اضعافا مضاعفه واتقوا الله لعلکم تفلحون»[۱۲] آیه با صراحت «اضعافا مضاعفه» را شرط اطلاق ربا می‏داند، یعنی فقط آن نوع ربا حرام است که به صورت مرکب درآمده باشد و ربا روی ربا شده باشد.[۱۳]

در حال حاضر می‏توان گفت که این نوع ربا همان بهره مرکب است که در اقتصاد فعلی معروف است و در عرف پولی و بانکی بین مقرض و مقترض امر رایجی است. به عنوان مثال اگر کشوری از کشور یا نهاد پولی دیگر، وجوهی را به صورت وام دریافت نماید تا در زمان معین اصل آن را به همراه بهره‏اش برگرداند، کشور قرض گیرنده در صورت عدم توانایی در پرداخت اصل و فرع وام، معمولاً تقاضای تمدید می‏کند؛ در صورت موافقت با تقاضای مهلت از ناحیه مقرض، بدیهی است که مبلغ بدهی وی (حداقل به اندازه بهره پرداخت نشده به اضافه اصل پول) افزایش خواهد یافت. البته این در صورتی است که نرخ بهره به خاطر تمدید تغییر نکند ولی اگر نرخ بهره افزایش یابد و یا مقرض شرط دیگری بگذارد مشکل مقترض وخیم‏تر خواهد شد.[۱۴]

۲- دسته دوم از این توجیهات، قائل به تفکیک عملی ربا میان دو نوع ربای مصرفی و تولیدی هستند و ادعا می‏کنند: ربای محرم از نظر اسلام ربای مصرفی است ولی ربای تولیدی یک امر عقلایی است و نمی‏توان حرمت آن را ثابت کرد. یعنی در صورتی که افراد برای نیازهای مصرفی خود اقدام به قرض کنند، اخذ بهره از آن قرض، ربا محسوب شده و حرام است، استدلالی که در این رابطه می‏شود نوعاً بـه ایـن صورت است که علت حرمت ربا ظلم می‏باشد یعنی در ربـای مصرفی ظلم وجود دارد زیـرا مصرف کننده‏ بر حسب احتیاج روزمره خود مبادرت به قرض می‏کند که در این صورت  اخذ بهره از آنها بی‏عدالتی است؛ اما در صورتی که برای تولید مبادرت به قرض نمایند، پرداخت چند درصد بهره به مقرض، منع شرعی ندارد و در صورت اخذ بهره، ظلمی متوجه آنها نشده لذا اخذ بهره از وام‏های تولیدی اشکال شرعی ندارد و اصولاً در زمان جاهلیت آنچه به عنوان ربا موجود بوده، در خصوص قرض‏های مصرفی بوده است که در اینصورت چنین بهره‏ای تخصصاً از موضوع ربا خارج می‏باشد. یکی از چهره‏های شناخته شده این دیدگاه، دوالیبی است که در یک کنفرانس اسلامی آن را مطرح نمود؛[۱۵] همچنین در مورد غیرظالمانه بودن ربای تولیدی و سرمایه‏ای یکی از صاحب نظران اظهار می دارد: نه تنها این نوع اخذ بهره، ظلم محسوب نمی‏شود حتی می‏تواند برای قرض گیرنده منبع درآمدی نیز محسوب گردد و حتی تصریح می‏کند که بهره اخذ شده در واقع سهم سرمایه از مقدار سود حاصل شده می‏باشد.[۱۶]

استاد مطهری نیز به این دو نوع قرض (مصرفی و تولیدی) اشاره می‏کند و برای هریک مؤیداتی ذکر می‏کند و می گوید: « باید توجه داشت که گاهی قرض گیرنده برای مصارف زندگی خویش محتاج به قرض است. در این قسم است که قرض ربوی، کمر مدیون را می‏شکند و قرض‏الحسنه مصداق تراحم و اصطناع معروف است. گاهی مقترض احتیاجی به قرض ندارد، جز این که برای توسعه فعالیت‏های اقتصادی قرض می‏گیرد. ما قسم اول را قرض مصرفی و قسم دوم را قرض تولیدی می‏نامیم. اکنون ببینیم حرمت ربا اختصاص به قرض‏های مصرفی دارد و یا شامل قرض‏های تولیدی هم می‏شود؟ آنچه که احتمال اول را تأیید می‏کند (یعنی اختصاص حرمت به قرض مصرفی) چند چیز است: اول این که در قرآن ربا در مقابل صدقه قرار داده شده است «یمحق الله الربوا و یدبی الصدقات»،[۱۷] همچنین در روایات مسأله تعطف (حفظ عواطف) و تراحم (ترحم بر ضعفا) و اصطناع (انجام کار نیک) معروف به عنوان علت تحریم ربا مطرح است و واضح است که این علت اختصاص به قرض مصرفی دارد.

دوم این که اگر ملاک حرمت ربا اصل اقتصادی عقیم بودن پول بود لازم بود که ربا در غیر پول جایز باشد و حال آن که تحریم ربا در اسلام شامل پول و غیر پول می‏شود. این خود دلیل است که ملاک تحریم همان حفظ اصل اصطناع معروف است.[۱۸] قابل ذکر است که ایشان در بررسی نهایی جنبه تعمیم ربا (به تولید و مصرف) را تقویت نموده است.

۳- توجیه دیگر در مورد جبران کاهش ارزش پول به خاطر تورم می‏باشد به این صورت که چون در طول زمان و به خاطر افزایش قیمت‏ها، ارزش پول کاسته می‏شود لذا قرض گیرنده جهت جبران ارزش کاسته شده پول می‏تواند مبلغی به قرض دهنده بدهد و این اشکال شرعی ندارد، بنابراین حداقل توجیه برای مشروع دانستن اخذ بهره (فائده) از پول قرض گرفته شده، تورم و افزایش قیمت‏ها می‏باشد. از دیگر صاحب نظران اقتصاد اسلامی، آقای محمد شوقی الفنجری می‏باشد که نسبت به توجیه بهره و فائده پول قرض گرفته شده تأکید بسیاری داشته است.[۱۹]

در این میان قابل ذکر است که حتی برخی از مراجع، مسأله مذکور را به بحث مهریه زنان نیز تعمیم داده ‏اند به این صورت که اگر زنی بخواهد پس از گذشت چند سال از زمان عقد، مهریه‏اش را بگیرد، شوهرش باید با توجه به کاهش ارزش پول نسبت به زمان عقد، رضایت وی را جلب کند و این نظر به صورت تلویحی به ما می‏فهماند که زن می‏تواند مابه التفاوت تورم مهریه را از شوهرش طلب کند.

علاوه بر این نقطه نظرها، توجیهات مشابهی در ارتباط با مشروع دانستن درجاتی از نرخ بهره پول از ناحیه دیگر صاحب نظران نیز موجود است و چون از نظر تجزیه و تحلیل در مجموعه مباحث فوق الذکر می‏گنجند و به نحوی بازگشت آنها به یکی از موارد ذکر شده خواهد بود از ذکر آنان صرف نظر می‏کنیم؛ در ادامه به بحث و بررسی حیله های ربا می پردازیم که اهمیت ویژه ای دارند زیرا چنانچه قائل به پذیرش حیله های ربا به صورت کلی شویم در حقیقت راه رباخواری را باز گذارده ایم.

۱- درمواردی حیله ربا به عنوان راهی برای فرار از ربا، اقدامی است با ظاهر شرعی که شخص را به همان هدف اصلی که دریافت زیاده است نائل می سازد؛ به عبارت دیگر حیله به کار بستن، از راه هایی است که اگرچه ظواهر قواعد شرعی در آن رعایت شده اما با روح آن قواعد، مخالف است.[۲۰] حیله ممکن است به گونه ای باشد که منجر به خروج موضوعی شود و با غرض قانونگذار نیز در تعارض نباشد، مثل این که شخص مجرد برای استفاده از قانون جدیدی که تسهیلات خاص برای نظام وظیفه اشخاص متأهل ایجاد کرده اقدام به ازدواج نماید، در اینجا شخص از حکم قبلی خروج موضوعی یافته بدون آن که با غرض مقنن مخالفت ورزیده باشد.

۲- گاهی نیز حیله برای دور زدن مقصود مقنن و هدف موردنظر شارع است. به طور کلی می توان گفت حیله های فرار از ربا اقسام متعددی دارد که همه آنها یکسان نیست، بعضی از آنها جایز و برخی دیگر ممنوع و نادرست می باشند مانند: حیله هایی که قصد جدی در آن وجود ندارد همچون ضمیمه کردن یک قوطی کبریت به وام یا فروختن آن به صدها برابر قیمت که مشروع نیست.[۲۱]

۳- حیله هایی که بر فرض وجود قصد جدی در آن، عقلایی نمی باشند و عُقلا آن را عملی سفیهانه می دانند، همچون قسم پیشین باطل می باشند.

۴- در حیله هایی که قصد جدی در آن متصور است و سِفهی در آن نیز نمی باشد، چنانچه محتوی و فلسفه حرمت ربا در آن کاملاً موجودباشد، عمل انجام شده، کاملاً باطل است زیرا این حیله، فلسفه تحریم ربا را از بین نبرده است.

۵- در برخی موارد حیله جنبه عقلایی دارد و صورت سازی نیست مانند دو معامله مستقل که هیچ ارتباطی باهم ندارند. این نوع اقدامات جایز می باشد و در واقع حیله به معنای منفی آن نیست بلکه نوعی چاره جویی است.[۲۲] مثال این مورد می تواند حالتی باشد که شخصی مالی را از شخصی به نسیه می خرد و به دیگری با قیمت کمتر به صورت نقد می فروشد، در این حالت دو معامله مستقل رخ داده و شُبه ربا وجود ندارد؛ اما اگر همان کالا به فروشنده به نقد فروخته شود بیع العینه[۲۳] و حیله ای برای دور زدن رباست که از مصادیق مورد سوم بوده و علی الاصول پذیرفتنی نمی باشد.[۲۴]

۱-conventional banking

[۲]- گلریز، نیکو، سود چیست؟ بهره چیست؟ ربا چیست؟، روزنامه دنیای اقتصاد، ۱۳۸۶، ش ۱۲۶۴، صفحه ۱

[۳]- احمدوند، معروفعلی، حکمت تحریم ربا در اندیشه فقهی استاد شهید مطهری، فصلنامه فقه، ۱۳۸۳، ش ۳۹، ص ۲۲۴

[۴]- اجناس در مبادلات با مقیاس هاى متفاوتى سنجیده مى شوند؛ بعضى با وزن، مانند: گندم و برنج؛ برخى با پیمانه، مانند: نفت و بنزین؛ بعضى با عدد مانند: کاسه و بشقاب. بعضى اجناس نیز مانند: فرش و پارچه با متر و ذرع و خانه و اتومبیل دست دوم به صورت مشاهده ای خرید و  فروش مى شوند. مطابق روایات شیعه، تحقق رباى معاملى در صورت تفاضل، در مورد کالاهایى که به طور وزنى (موزون) و یا پیمانه اى (مکیل) معامله  مى شوند، مسلّم است. در این زمینه ن . ک به حر عاملی، محمد بن حسن، ﻭﺳﺎﺋﻞﺍﻟﺸﻴﻌﻪ، قم، ﻣﺆﺳﺴﺔ ﺁﻝﺍﻟﺒﻴﺖ (ﻉ)، ۱۴۰۹ه.ق، ج۱۲،ص ۴۳۴

[۵]- در این زمینه ن . ک به مطهری، مرتضی، مساله ربا و بانک، تهران، صدرا، ۱۳۸۷، ص ۲۲۴

[۶]- به نظر شهید مطهری، ملاک حرمت ربا هرچه باشد، شامل رباى در معدودات (شمردنى ها) هم مى شود. چون شارع حکیم است، بدون مصلحت چیزى را واجب یا مستحب نمى کند و بدون مفسده چیزى را حرام یا مکروه نمى سازد. بنابراین اگر حکمت حرمت ربا را کشف کردیم، این فلسفه در رباى معاملى و قرضى هر دو هست؛ اگر هم کشف نکردیم، در هر دو مورد باید تعبداً بپذیریم و حکم به حرمت کنیم. از طرف دیگر به نظر استاد، مهم ترین حکمت حرمت ربا (ظلم بودن) و (مانع کارهاى نیک) بودن است و این ملاک در رباى معاملى و در معدودات هم جارى مى شود و اختصاص به پیمانه اى و وزن کردنى ندارد. در این زمینه ن . ک به مطهرى، مرتضی، سلسله یادداشت هاى استاد مطهرى، تهران، صدرا،             چ دوم، ۱۳۸۲، ج۴،  ۳۳۸ ـ ۳۳۶

[۷]- «معامله پول با پول چه صورت دارد؟

«آیا خرید و فروش اسکناس صحیح  می باشد؟ در صورتی که جواب منفی است آیا احکام ربای معاملاتی در آن جاری است؟

جواب: اسکناس جزء معدودات است و حکم ربا در خرید و فروش آن جاری نمی شود ولی در اینجا مشکل دیگری وجود دارد و آن این که در عرف عقلا، اسکناس همیشه ثمن واقع می شود و جنبه مثمن ندارد، هیچ کس در عرف بازار نمی گوید: «من ده هزار تومان پول نقد را به ۱۴۷۰۰ تومان که یک ماه دیگر تحویل بدهی به شما فروختم» مگر کسانی که بخواهند آن را حیله فرار از ربا قرار دهند، یعنی در واقع نوعی وام ربوی است که نام آن را بیع می گذارند و اینگونه حیله ها به فتوای ما اعتباری ندارد، تنها دو  مورد استثناء در این مسأله وجود دارد:

الف: نخست خرید و فروش ارزهای مختلف که مثلاً دلار را با اسکناس مبادله کنند که چنین معامله ای صحیح است.

ب: دیگر معامله نقدی اسکناس های کوچک و بزرگ یا نو و کهنه با تفاوت مختصر به خاطر استفاده از نو بودن اسکناس یا حجم کم پول بزرگ در مسافرت و مانند آن؛ در غیر این دو صورت اشکال دارد.» آیت الله مکارم شیرازی، استفتائات جدید، ج ۲، سوال ۷۲۴، به نقل از موسویان، سید عباس، معاملات بانکی از دیدگاه مراجعه تقلید، ص ۲۰۸ ، ش ۱۰¬

®«خرید و فروش اسکناس به صورت نسیه به مبلغی بیشتر از مبلغ آن چه حکمی دارد؟

جواب: در صورتی که معامله مذکور به قصد جدی و با غرض عقلایی باشد مثل این که اسکناس ها از نظر کهنه و نو بودن با یکدیگر فرق داشته و یا دارای علامت های مخصوص بوده و یا نرخ آنها با یکدیگر تفاوت داشته باشد اشکال ندارد؛ آیت الله خامنه ای، اجوبه الاستفتائات، ج ۲، سوال ۵۱۷، به نقل از موسویان، سید عباس، معاملات بانکی از دیدگاه مراجع تقلید، ص ۷۵، ش ۲

«آیا اجازه می فرمایید مثلاً یک میلیون تومان را به یک میلیون و دویست هزار تومان به صورت نسیه بفروشیم که شش ماه دیگر پس بگیریم؟

جواب: بهتر آن است که بر مابه التفاوت، معامله شرعیه واقع سازید به این صورت که چیز مختصری را به قیمت ۲۰۰ هزار تومان نسیه شش ماهه بفروشید.» آیت الله بهجت، اجوبه الاستفتائات، ج ۳، سوال ۴۰۲۲، به نقل از موسویان، سید عباس، معاملات بانکی از دیدگاه مراجع تقلید، ص ۹۶، ش ۱۲

«اگر نوزده هزار تومان اسکناس را به بیست هزار تومان، مثلاً یک ساله بفروشند و جداً قصد خرید و فروش داشته باشند، اشکال دارد؟

جواب: احکام صرف و ربا در مورد معامله با اسکناس جاری نیست.» آیت الله بهجت، اجوبه الاستفتائات، ج ۳، سوال ۴۰۲۳، به نقل از موسویان،   سید عباس، معاملات بانکی از دیدگاه مراجع تقلید، ص ۹۶، ش ۱۳

«خرید و فروش چک و پول به قیمت زیادتر و کمتر چگونه و به چه شکل حلال است؟

جواب: چک اگر سند دین باشد یعنی صادر کننده چک حقیقتاً مدیون باشد و چک را به عنوان سند دین داده، فروش آن به کمتر به صورت نقد مانعی ندارد؛ و در پول، فروش پول معین به پول دیگر به نقد مانعی ندارد ولو با زیادی باشد، ولی فروش پول به پول دیگر که از همان جنس باشد با زیادی و به صورت نسیه حقیقتاً قرض ربوی و حرام است. هرچند در صورت بیع باشد، و الله العالم.» آیت الله تبریزی، استفتائات جدید، سوال ۲۱۴۴، به نقل از موسویان، سید عباس، معاملات بانکی از دیدگاه مراجع تقلید، ص ۱۱۵، ش ۱۰

جواب: مانعی ندارد.» آیت الله فاضل لنکرانی، جامع المسائل، ج ۱، سوال ۱۰۲۷، به نقل از موسویان، سید عباس، معاملات بانکی از دیدگاه      مراجع تقلید، ص ۱۷۹، ش ۲

«نظر حضرتعالی پیرامون خرید و فروش پول چیست؟ لطفاً پاسخ را همراه با دلیل مرقوم فرمایید؟

جواب: اگرچه خرید و فروش اسکناس از نظر موازین فقهی مانعی ندارد و فرقی بین کم و زیاد و وجود و عدم مدت و کوتاه و دراز بودن مدت     نمی کند. زیرا که اسکناس از مکیل و موزون نیست و ربای معاوضی تنها در مکیل و موزون جریان دارد، ولی بهتر آن است که از انجام آن اجتناب شود.» آیت الله فاضل لنکرانی، جامع المسائل، ج ۱، سوال ۱۰۲۹، به نقل از موسویان، سید عباس، معاملات بانکی از دیدگاه مراجع تقلید، ص ۱۷۹، ش ۴

[۸]- موسویان، سید عباس، ربا در قرض های تولیدی و تجاری، فصلنامه اقتصاد اسلامی، تابستان ۸۴، ص ۴۰

[۹]- مراد از قرض هاى سرمایه گذارى، مواردى است که براى تأمین سرمایه موردنیاز فعالیت هاى تولیدى، تجارى و خدماتى و با هدف کسب درآمد، استقراض مى شود.

[۱۰]- مقصود از قرض هاى مصرفى، مواردى است که فرد براى تأمین هزینه هاى زندگى خود و خانواده اش مانند: تهیه غذا، پوشاک، مسکن و مخارج دارو، قرض مى کند.

[۱۱]- برای مطالعه ادله فوق ر . ک به موسویان، سید عباس، ربا در قرض های تولیدی و تجاری، ص ۴۴- ۴۰

[۱۲]- آل عمران/ ۱۳۰

[۱۳]- فخر رازی، التفسیر الکبیر، بی جا، مکتبه الاعلام، بی چا، ۱۴۱۳ه.ق، ج ۹، ص ۲

[۱۴]- امین، حسن عبدالله، الودائع المصرفیه فی شریعه الاسلامیه والموقف القانون الوضعی منها، کلیه الشریعه و القانون، جامعه الازهر، ۱۹۷۷، ص ۳۵

[۱۵]- زرقا، مصطفی، المشکلات العصریه فی میزان الشریعه الاسلامیه، مجله البعث، ج ۱۳، ۱۳۸۸، ص ۷۰

[۱۶]- همان، ص ۲۴

[۱۷]ـ بقره/ ۲۷۶

[۱۸]- مطهری، مرتضی، مساله ربا، بانک، ص ۱۶۱ - ۱۶۰

[۱۹]- امین، حسن عبدالله، پیشین، ص ۳۶

[۲۰]- «الحیله هی حفظ ظواهر قوانین الشرح و ان کانت روحها غیر موجوده» ن . ک به سعیدی، سید محسن، دفاع از مبنای امام خمینی (ره) در حیل ربا، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۸۵، ش ۴۷، ص ۱۵۶

[۲۱]- فروختن مبلغی به ضمیمه چیزی به مبلغ بیشتر تا مدت معینی مانند این که صد تومان را به ضمیمه یک قوطی کبریت و یا یک عدد استکان مثلاً به صد و ده تومان به مدت دو یا سه ماه بیشتر بفروشد، این عمل در واقع همان وام دادن با سود است که به صورت خرید و فروش  انجام  می شود و حرام است. آیت الله بهجت، توضیح المسائل، مسأله ۲۲۸۴

[۲۲]- علیان نژادی، ابوالقاسم، دیدگاه فقهی حضرت آیت الله عظمی مکارم شیرازی درباره دو مساله شبیه سازی و راه های فرار از ربا، فصلنامه پژوهش و حوزه، تابستان ۱۳۸۰، ش ۶، ص ۵۷

[۲۳]- بیع العینه به خرید کالا به صورت نسیه و فروش نقدی آن به بهای کمتر گفته می شود. عینه از عین به معنای مال موجود است از این عنوان در باب تجارت سخن رفته است؛ این نوع معامله از دیر زمان برای فرار از ربا در قرض ربوی یا وصول طلب از بدهکار به دو صورت انجام می گرفته است:

۱) شخص نیازمند به نقدینگی برای فرار از ربا با صاحب مال، معامله‌ای به این صورت انجام می‌دهد: از او به صورت نسیه کالایی گران‌تر از قیمت نقد (مثلاً ده هزار تومان) می‌خرد، سپس در همان جلسه آن را به قیمت کمتر (مثلاً هفت هزار تومان) به صورت نقد به فروشنده می‌فروشد؛ نتیجه‌ این معامله، دستیابی خریدار اوّل- که از او به طالب یا صاحب عینه تعبیر می‌شود- به هفت هزار تومان نقد و دستیابی فروشنده‌ اوّل به سه هزار تومان سود کالای فروخته شده به نسیه است که در سررسید، تحویل بهای کالا قابل وصول می‌باشد.

۲) طلبکار برای وصول طلب خود از فردی که توان پرداخت بدهی خویش را ندارد، کالایی معیّن را نسیه به او می‌فروشد؛ سپس همان کالا را به بهایی کمتر، نقد از او می‌خرد تا بدهکار بتواند با پول دریافتی از طلبکار، طلب پیشین او را بپردازد. بیع عینه در صورتی که معامله‌ نخست، مشروط به انجام دادن معامله‌ دوم نشود، جایز و مشروع است و نسبت به معامله‌ دوم، الزامی بر دو طرف نیست و اگر مشروط گردد به‌گونه‌ای که خریدار ملزم به فروختن و فروشنده ملزم به خریدن باشد معامله صحیح نیست. در این زمینه ن . ک به موسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، فرهنگ فقه فارسی، قم، کتابخانه مدرسه فقاهت، بی تا، جلد۲، ص ۱۶۷

[۲۴]- «شخصی به خاطر نیاز آیا می تواند پولی را نزولی بگیرد تا رفع نیاز کند؟

جواب: رفع نیاز موقوف به ربا نیست، طُرقی برای تخلص از ربا هست که با آنها نیاز اشخاص برطرف می شود بدون این که مرتکب حرام بشوند، مثلاً کسی که احتیاج به یک میلیون تومان پول دارد و صاحب پول صد هزار تومان زیادی می خواهد، می تواند شخص قرض گیرنده چیزی را که ¬  ®مثلاً ده هزار تومان می ارزد از قرض گیرنده به مبلغ ۱۱۰ هزار تومان ـ ولو به نسیه ـ بخرد و ضمن عقد شرط کند که فروشنده مبلغ یک میلیون تومان به او قرض بدون بهره بدهد که در این صورت پس از بیع با شرط و قرض دادن بایع، مشتری مبلغ یک میلیون و یکصد و ده هزار تومان به او بدهکار می شود. اگر اینگونه عمل شود ربا نیست و مرتکب حرام نشده است، اگرچه نتیجه آن همان نتیجه قرض ربوی است، ولی در حلیت و حرمت، نتیجه حساب نمی شود «انما یحل الکلام و یحرم الکلام» والله العالم. آیت الله تبریزی، استفتائات جدید، سوال ۲۱۱۹، به نقل از موسویان، سید عباس، معاملات بانکی از دیدگاه مراجع تقلید، ص ۱۱۶، ش ۳

 

به طور خلاصه می توان حقوق بانکی را به عنوان مجموعه قواعد حاکم بر بانک ها و مؤسسات اعتباری و فعالیت های حرفه ای آنها تعریف کرد. براین اساس، حقوق بانکی هم حقوق بازیگران و فعالان بانکی است و هم حقوق فعالیت های بانکی. از یک سو، حقوق بانکی، حقوق مربوط به فعالان بازار بانکی است زیرا قواعد این شاخه از حقوق، شرایط اعطای مجوز و انجام فعالیت های اختصاص یافته به بانک ها و مؤسسات اعتباری را بررسی می کند و این مجوز توسط بانک مرکزی اعطا می شود، در نتیجه فعالیت این مؤسسات به طور دقیق تحت نظارت است تا حقوق مشتریان و نیز نظم سیاست های اقتصادی موردنظر به منظور تضمین پایداری فعالیت سیستم بانکی حفظ شود و از سوی دیگر حقوق بانکی، حقوق حاکم بر فعالیت های بانکی است زیرا در این شاخه از حقوق، فعالیت های قابل انجام توسط موسسات اعتباری معین می شود. این فعالیت ها، عملیات مالی و بانکی هستند که تجهیز منابع، تخصیص منابع و سایر خدمات بانکی از قبیل صدور اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی را در بر می گیرند. بنابراین حقوق بانکی از یک سو حقوق حاکم بر ساختار و چهارچوب مؤسسات اعتباری و شرایط فعالیت آنها و از سوی دیگر تعیین کننده مجموعه قواعد حاکم بر فعالیت هایی است که از سوی این مؤسسات صورت می پذیرید. به منظور پاسخگویی به سوالاتی که راجع به حقوق بانکی مطرح می شوند، می بایست پیش از هرچیز، تعلق آن به شاخه حقوقی مرتبط با شاخه مادر مشخص شود تا تحلیل مسائل مطروحه به شیوه صحیح صورت گیرد. حقوق خصوصی و حقوق عمومی دو شاخه کاملاً متمایز حقوق هستند که روش تفسیر و پاسخ به سوالات در آنها متفاوت است. در دیدگاه اول چنین به نظر می رسد که خواستگاه قواعد حقوق بانکی، حقوق خصوصی است زیرا حقوق بانکی از زیر شاخه های حقوق تجارت است و حسب بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت، هر نوع عملیات صرافی و بانکی، معاملات تجاری قلمداد شده و کسی که شغل معمولی وی بانکداری و صرافی باشد، تاجر محسوب می گردد؛ در ایـن راستـا بانـک های خصوصی نیز در قـالب شرکت سهامی عام تأسیس شده و به طور کامل تحت شمول قانون تجارت می باشند.

بانک های دولتی نیز هر چند تابع مقررات مذکور در لایحه قانونی اداره امور بانک ها و نیز اساسنامه خود که در آن هدف، موضوع، نحوه اداره، سایر وظایف و اختیارات قانونی بانک ذکر شده (ماده ۱۹ لایحه قانونی یاد شده) می باشند اما این موضوع به معنای آزادی این بانک ها از قیود قانون تجارت در موارد سکوت نیست و در نتیجه تابعیت از حقوق تجارت در بانک های دولتی نیز وجود دارد. به هر جهت، قواعد حقوق خصوصی و حقوق تجارت هم در نحوه شکل گیری ساختار بانک و هم در نحوه انجام عملیات بانکی همچون جذب منابع و اعطای تسهیلات نقش قابل توجهی  را ایفا می نمایند.

اما از سوی دیگر بانکداری یک فعالیت تجاری عام و اقتصادی است و به واسطه ارتباط آن با منافع عمومی و سیاست های دولت قواعد دیگری را مطرح می سازد. بانک و فعالیت بانکی نقش مهمی در اقتصاد کشور داشته و سیاست های اتخاذی هر بانک با توجه به حجم پولی که در اختیار دارد می تواند تأثیرات بسیار زیادی بر روی اقتصاد و تحرک کشور داشته باشد. از این رو بانک ها دارای جایگاه اساسی در برنامه ریزی اقتصادی دولت ها می باشند و سیاست های پولی و اعتباری توسط آنان با هدایت دولت صورت می گیرد. بانک ها در تمامی دنیا به شدت تحت نظارت و کنترل مقامات ناظر هستند تا نظم اقتصادی جامعه حفظ شده و فعالیت های پولی و بانکی در خدمت رشد اقتصادی قرارگیرد.[۱] بنابراین حقوق بانکی از یک سو تابع حقوق خصوصی و از سوی دیگر تابع حقوق عمومی است زیرا باتوجه به این که بانک ها یک مأموریت خدمت عمومی را انجام می دهند، اصل اولیه آن است که حقوق بانکی از جهت رابطه فیمابین بانک مرکزی و مؤسسات تحت نظارت تابع قواعد حقوق عمومی و از جهت رابطه میان مؤسسه اعتباری و مشتری در چهارچوب نظامات وضع شده توسط بانک مرکزی، تابع قواعد حقوق خصوصی است. به طور مثال: این که گشایش و بستن حساب طبق چه قواعدی باید صورت گیرد، وفق قواعد حقوق خصوصی تعیین می شود به این معنا که اهلیت، قصد، رضا و مشروعیت جهت باید در آن وجود داشته باشد و همین موضوع در اعطای تسهیلات نیز باید رعایت شود؛ همچنین در عقودی که مبنای اعطای تسهیلات می باشند، باید قواعد حقوق مدنی رعایت شود. اما در این که آیا اصل افتتاح حساب یا اعطای تسهیلات نیز بر مبنای قواعد حقوق خصوصی، در گرو رضایت طرفین از جمله بانک است یا خیر، باید گفت با توجه به این که بانک ها یک مأموریت خدمت عمومی را انجام می دهند و فعالیت آنها در نظم اقتصادی جامعه تاثیرگذار است و صرفاً جنبه شخصی و انتفاعی ندارند، قواعد حقوق خصوصی به تنهایی در این خصوص کارا نیست و با توجه به چربش حقوق عمومی بر حقوق خصوصی در این زمینه نمی توان قائل به حکومت اختیار و اراده مطلق بانک ها در تعیین طرف قرارداد شد. بنابراین بانک مرکزی به عنوان نهاد ناظر و با بهره گرفتن از اختیارات منبعث از قانون و نیز حاکمیت اصول حقوق عمومی در این زمینه می تواند در خصوص امکان و شرایط افتتاح حساب یا بستن آن و نیز شرایط اعطای تسهیلات، قواعدی را وضع نماید. همین موضوع در خصوص تعیین نرخ سود نیز وجود دارد و علی رغم این که مطابق قواعد حقوق مدنی و تجارت تعیین موضوع معامله و میزان آن در اختیار طرفین است اما در این زمینه با توجه به حاکمیت قواعد حقوق عمومی، نهاد ناظر بازار پول در تعیین نرخ سود دخالت می نماید. البته تمامی این اختیارات و اعمال نظارت توسط بانک مرکزی و سایر ارکان بازار پول بر مبنای قانون صورت می گیرد و در صورت فقدان قانون خاص به دشواری این امکان وجود دارد تا به حکومت حقوق عمومی رأی داده شود. در مجموع، در تعیین قواعد حاکم بر مسائلی که در زمینه حقوق بانکی مطرح می شود باید ابتدا به ساکن و بالذات به مقررات حقوق خصوصی رجوع نمود مگر این که قواعد ویژه ای در قانون، اختیارات اعمال نظارت و تدوین مقررات را به نهاد ناظر داده باشد.[۲]

بند دوم- قانون حاکم در نظام بانکی

منابع اختصاصی:

-  قانون پولی و بانکی کشور

-  قانون ملی شدن بانک ها

-  قانون اداره امور بانک ها و اصلاحیه های بعدی

-  قانون عملیات بانکی بدون ربا با الحاقات و اصلاحات پس از آن

 

 

 

منابع عمومی:

-  قانون مدنی

-  قانون تجارت

-  قانون صدور چک

-  قانون ثبت

-  قوانین بودجه سالیانه کل کشور

-  قوانین برنامه های پنج ساله توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی

- قانون مجازات اسلامی

     به جهت قلت و کاستی که در منابع اختصاصی حقوق بانکی وجود دارد، عملکرد حقوقی بانک ها عمدتاً بر مبنای منابع عمومی حقوق بانکی استوار بوده و در رسیدگی و بررسی عملکرد سیستم بانکی از نگاه عمومی، استناد به قوانین عمومی اجتناب ناپذیر می باشد. به بیان دیگر با توجه به این که قانونگذار در خصوص فعل و  انفعالات بانکی به طور اختصاصی، محمل قانونی وضع ننموده است لذا این فعالیت ها بر بستر قوانین عمومی نیز صورت می پذیرد و عمده ترین این قوانین که در کلیه روابط اجتماعی نیز حاکمیت دارد، موارد مذکور می باشند. فارغ از این قوانین که گستره حاکمیت و شمول آنها در روابط اجتماعی از جمله روابط و مناسبات بانکی کاملاً مشهود و ملموس می باشند، قوانینی نیز با محدودیت شمول نسبی کمتر مانند: قانون زمین شهری، قوانین اراضی، مقررات حاکم بر اراضی وقفی و غیره در مواردی، مناسبات بانکی را متأثر از خویش می سازند. علاوه بر موارد فوق، عرف متداول بانکداری و رویه قضائـی در زمینه مسائل بانکی و آراء و نظریـات حقوقدانـان و علمای علـم حقوق در ایـن زمینه را نیز می توان به عنوان منبع استفاده نمود، با این وجود در میان قوانین مذکور، قانون عملیات بانکی بدون ربا که به عنوان یک نظام و شیوه رفتار اسلامی تدوین گردیده، ملحوظ نظر قرار گرفته و از ابتدای سال ۱۳۶۳ لازم الاجرا شناخته شده است. این قانون مشتمل بر بیست و هفت ماده و چهار تبصره در جلسه روز سه شنبه هشتم شهریور ماه یکهزار و سیصد و شصت و دو مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۱۰/۶/۱۳۶۲ به تأیید شورای نگهبان رسیده و به صورت اساسی مدنظر قرار گرفته است.[۳] براساس ماده یک قانون عملیات بانکی بدون ربا و مشخصاً سه بند اول آن اهداف و استراتژی های اعتباری نظام بانکی جدید عبارتند از:

۱- استقرار نظام پولی و اعتباری بر مبنای حق و عدل (با ضوابط اسلامی) به منظور تنظیم گردش صحیح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد کشور.

۲- فعالیت در جهت تحقق اهداف و سیاست ها و برنامه های اقتصادی دولت جمهوری اسلامی با ابزارهای پولی و اعتباری.

همچنین نظام اعتباری در این قانون علاوه برتلاش در جهت حذف ربا به عنوان یک اصل و شالوده اساسی، بر دو اصل عمده نیز استوار است و اهم ویژگی های آن را به شرح ذیل می توان برشمرد:

۱- تخصیص بخشی تسهیلات اعطایی: تخصیص بخشی تسهیلات اعطایی باتوجه به ماهیت و چگونگی هزینه های هر بخش اقتصادی و در چهارچوب اولویت های تعیین شده برای هر بخش تخصیص می یابد به طوری که بخش تولید (صنعت، معدن و کشاورزی) به لحاظ دارا بودن اولویت کامل در سیاست اقتصادی کشور می توانـد از انـواع تسهیلات بانـکی در رفـع نیازهـای سرمایـه در گردش و همچنین هزینه های سرمایه ای خود استفاده نماید؛ در حالی که بخش بازرگانی به لحاظ ماهیت آن، از تسهیلات کوتاه مدت و بخش های خدمات و ساختمان که عمدتاً نیازمند تسهیلات سرمایه ای می باشند، از تسهیلات میان مدت و بلند مدت بانکی بهره مند می شوند.

۲- تعدیل فرهنگ وثیقه: در نظام اعتباری جدید نکته قابل توجه، اختیاری است که عنداللزوم جهت اخذ تضمین کافی به بانک تفویض شده و این امر تحولی در فرهنگ اخذ وثیقه در نظام بانکی به وجود آورده است. با عنایت به این که طبق مفاد ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا، قراردادهای بانک ها، لازم الاجرا می باشند، بنابراین دریافت تضمین و وثیقه اضافی ضرورت نداشته و این امر علاوه بر کاهش هزینه معاملات و سود بیشتر طرفین معامله، سرعت عمل بیشتری به انجام معاملات می بخشد و تحول قابل ملاحظه ای را در تعدیل فرهنگ وثیقه در نظام بانکی جدید به وجودمی آورد.[۴]

۳- بازگشت روان و بدون وقفه پول و سرمایه: یکی دیگر از عمده ترین ویژگی های نظام جدید اعتباری، بازگشت روان منابع ناشی از مکانیسم درونی هر یک از معاملات و عقودی است که غالب تسهیلات اعطایی را تشکیل می دهد. در واقع مشخص بودن مصرف نهایی و تناسب تسهیلات با مصارف، توجه به زمان بازگشت سرمایه و سود پیش بینی شده و نظارت هایی که بر استفاده و کاربرد مطلوب منابع به عمل می آید، مجموعه عواملی هستند که باعث گردش منابع بانکی گردیده و از رسوب و بلوکه شدن منابع به طور مؤثری جلوگیری می نماید در نتیجه این ویژگی، استفاده بهینه از منابع و تأمین نیازهای متقاضیان به طور گسترده تر، فزونی می یابد.

۴- هدایت، کنترل و نظارت بر مصرف تسهیلات: معین بودن مصرف نهایی تسهیلات با توجه به ماهیت عقود اسلامی و این که تسهیلات اعطایی مشخصاً و متناسب با نیازهای متقاضی برآورد و پرداخت می گردد از جمله عوامل مهمی است که کنترل و هدایت پول را در مسیر تعیین شده فراهم می آورد. این ویژگی ها می تواند به گونه ای در جهت اعمال سیاست ها و تحقق اهداف اقتصادی مؤثر باشد.

۵- سود آوری مطلوب و کاهـش ریسک سرمایه گذاری: از آنجایی که در بانـکداری بدون ربا، سرمایه گذاری بانک ها از تنوع قابل ملاحظه ای در بخش های مختلف (کشاورزی، صنعت و معدن، مسکن و ساختمان، خدمات و بازرگانی) برخوردار می باشند، لذا از دیدگاه سودآوری، مشابه سبد سرمایه گذاری بازار است بنابراین انتخاب و اولویت طرح ها با بازدهی بیشتر از طرف بانک ها می تواند موجب مدیریت ریسک و افزایش سود عملیات بانکی و در نهایت کارایی نظام اقتصادی کشور گردد.

۶- احتمال زیان در بانکداری اسلامی به مراتب کمتر از بانکداری ربوی است: با عنایت به این که درآمد ناشی از عملیات بانکی بدون ربا با ریسک کم، نصیب بانک ها می گردد، احتمال زیاندهی بانک بعید به نظر می رسد؛ از سوی دیگر سود حاصل از عملیات بانک ها،‌ طبق ضوابط مقرر بین بانک و سپرده گذار تقسیم خواهد شد و در غیر این صورت، سودی بین سپرده گذاران توزیع نخواهد گردید. حال آنکه در بانکداری ربوی سپرده گذاران به سود یا زیان بانک توجهی نداشته و در پایان مدت، بهره از پیش تعیین شده را به هر صورت اخذ می نمایند.

۷- توزیع درآمد بانک ها متناسب با واقعیت در سطح وسیعی از اقشار جامعه صورت می پذیرد: در بانکداری بدون ربا‌ به دلیل ماهیت معاملات و با توجه به این که بانک ها وکیل تام الاختیار سپرده گذاران می باشند، لذا سود حاصل از عملیات را پس از وضع حق الوکاله مقرر، بین خود و سپرده گذاران توزیع می نمایند، بنابراین برخلاف بانکداری ربوی که بهره ثابتی به سپرده گذاران پرداخت  می گردد، توزیع درآمد بانک ها متناسب با واقعیت،‌ اقشار مختلفی از جامعه را در بر می گیرد. بدین نحو که این حجم درآمد، در مرحله اول بین بانک و گیرندگان تسهیلات تقسیم و در مرحله بعد، بین بانک و سپرده گذاران توزیع می گردد.[۵]

در خصوص موارد گفته شده به نظر می رسد: آنچه در عالم واقع اتفاق می افتد کاملاً برخلاف مطالب عنوان شده می باشد زیرا از طرفی در حال حاضر در سیستم بانکداری کشور، به علت سیاست های ناهماهنگ، اعطای تسهیلات کم بهره و در مقابل پرداخت بهره بالا به سپرده گذاران، عدم پرداخت اقساط توسط بدهکاران به بانک ها و در نتیجه افزایش مطالبات سررسید گذشته معوق و مشکوک الوصول، تبدیل وجوه و دارایی های بانک ها به اموال منقول و غیرمنقول به علت عدم بازپرداخت اقساط و نیز عدم سرمایه گذاری سپرده گذاران در صورت مشخص نبودن و پایین بودن بهره های بانکی، بانک ها با زیاندهی مواجه گردیده اند؛ از طرف دیگر در پرداخت تسهیلات توسط بانک ها نیز معمولاً هیچگونه مشارکتی در زیان برای بانک ها صورت نمی گیرد وآنچه رخ می دهد تحمیل هرگونه ریسک و ضرر به متقاضی تسهیلات می باشد.

[۱]- علی دادی، مصطفی، جنبه های حقوق بانکداری اینترنتی، پژوهشکده پولی و بانکی، ۱۳۸۸، ص ۳۸

[۲]- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، ص ۴۷

[۳]- بختیاری، صادق، اهداف توسعه اقتصادی در قانون عملیات بانکداری بدون ربا (بهره) و بررسی برخی از مشکلات نظری و اجرائی آن، مجموعه مقالات پنجمین سمینار بانکداری اسلامی، مؤسسه بانکداری ایران، ۱۳۷۳، ص۹

 

[۴]- در حال حاضر طبق دستورالعمل های اجرایی عقود مورد استفاده، واحدها مجاز می باشند، در مورد وام قرض الحسنه، تسهیلات فروش اقساطی خرید کالاهای بادوام و جعاله تعمیر مسکن و همچنین در خصوص امور تولیدی برای مشتریان معتبر نیز با اخذ مجوز از ادارات مربوط نسبت به اعطای تسهیلات مذکور با بهره گرفتن از قرارداد لازم الاجرا و با تضمیمن اشخاص ثالث اقدام نمایند. بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۸

[۵]- همان، ص ۹- ۷

 

در این گفتار به منظور تبیین برخی از واژه های حقوقی رایج در نظام بانکی کشور، در بند اول مفاهیم حقوقی و در بند دوم اصطلاحات رایج درنظام بانکی را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

بند اول - مفاهیم

۱- عقد: عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد هر عقدی دو طرف دارد.

۲- عقود معین: عقودی هستند که دارای احکام مخصوص به خود بوده و هر یک به نام خاصی موسوم می باشند مانند: نکاح، بیع، اجاره، سلف و غیره

۳- عقود غیرمعین: عقودی هستند که در قالب هیچ یک از عقود معین قرار نمی گیرند و طرفین عقد متضمن آن می باشند و شروط خود را ضمن عقد تعیین می نمایند، این نوع عقد، عمدتاً شامل قراردادها می شود.

۴- عقد لازم: عقدی است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند، مانند: سلف، فروش اقساطی و اجاره به شرط تملیک (مگر در شرط خیاری، خیارات و اقاله)

۴- عقد جایز: عقدی است که هر یک از طرفین می توانند هر وقت که بخواهند آن را فسخ نمایند، مانند مضاربه و جعاله (در بانکداری بدون ربا بعضاً عقود جایز با توجه به عقد خارج لازم تبدیل به عقد لازم می گردند).

۵- عقد خیاری: عقدی است که ضمن آن برای طرفین یا یکی از آنها یا برای اشخاص ثالث اختیار فسخ، شرط شده باشد.

۶- عقد منجّز (قطعی): عقدی است که قطعیت آن مشروط به انجام یا وقوع امری نباشد، مانند: بیع.

۷- عقد معلق: عقدی است که قطعی شدن آن مشروط به انجام یا وقوع عقد دیگری باشد، مانند: مالک شدن مستأجر در قرارداد اجاره به شرط تملیک.

۸- عقد رهن: عقدی است که به موجب آن، مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می دهد، عمل رهن را ارتهان؛ رهن دهنده را راهن؛ ‌طرف دیگر را مرتهن؛ مال موضوع رهن را رهینه و خروج مال مورد رهن از حالت وثیقه را فک رهن می نامند. عقد رهن از جانب راهن لازم و از طرف مرتهن جایز است.

۹- عقد صلح: عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور می نمایند بدون آن که توافق آنها عنوان یکی از عناوین معروف عقود (مانند: رهن، بیع، اجاره و غیره) را داشته باشد. عمل صلح را مصالحه؛ پیشنهاد دهنده را مصالح؛ قبول کننده را متصالح و طرفین عقد را متصالحین می نامند.

۱۰- عقد ضمان: عبارت است از این که شخص، مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده گیرد؛ متعهد را ضامن؛‌ طرف دیگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه یا مدیون اصلی می گویند.

۱۱- عقد بیع: تملیک عین است به عوض معلوم. مال موضوع بیع را مبیع؛ فروشنده را بایع؛ ‌خریدار را مشتری؛ عوض را ثمن و معوض را مُثمن گویند.

۱۲- عقد وکالت: وکالت عبارت است از تفویض یا واگذاری و در اصطلاح عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری، نایب خود می نماید.کسی را که وکالت می دهد موکل؛ شخصی را که وکالت به او تفویض می شود وکیل و موضوعی را که وکالت بابت آن انجام می شود مورد وکالت می نامند. همچنین وکیل در توکیل، وکیلی است که از جانب خود اختیار دارد و می تواند وکیل دیگری را برای موکل خود و یا وکیلی برای خود معین نماید.[۱]

 

بند دوم - اصطلاحات

۱- نظام اعتباری: نظام[۲] در لغت به معنی روش، طریقه، اسلوب، قاعده و رویه آمده است و در اصطلاح عبارت است از مجموعه ای از اصول، قواعد و ضوابط در ارتباط سازمانی با یکدیگر در راستای هدف یا اهداف مشخص. براساس تعریف فوق در نظام اعتباری، رابطه سازمانی و به هم پیوسته اصول، قواعد، ضوابط و اهداف اعتباری هر جامعه مطمح نظر قرار می گیرد. بدینگونه نظام اعتباری بنابر تعریف، نظام بانکی و اقتصادی هر کشور را تحت تأثیر قرار می دهد.

۲- تخصیص منابع یا اعطای تسهیلات: بخش مهمی از عملیات هر بانک را تشکیل می دهد و این قسمت از فعالیت های بانکی از لحاظ اقتصادی حائز اهمیت است. در واقع رشد و توسعه اقتصادی بدون افزایش کمّی عامل سرمایه به عنوان یکی از عوامل تولید ممکن نیست و چون برای تمام اشخاص حقیقی و حقوقی به دلایل مختلف مقدور نیست که درکلیه موارد از امکانات و منابع پولی خود جهت تأمین نیازهای موجود خود استفاده نمایند، ناگزیر به استفاده ازتسهیلات و منابع بانک ها می باشند. بدین ترتیب بانک ها با عملیات اعتباری خود موجبات انتقال منابع را از اشخاصی که مستقیماً مایل و یا قادر به مشارکت در فعالیت های اقتصادی نمی باشند به آنان که جهت انجام امور اقتصادی نیازمند به سرمایه  می باشند فراهم ساخته و باعث افزایش تولیدات کشور می شوند.[۳]

۳- اعطای اعتبار: تعهدی است بر پرداخت آتی در قبال پول، کالا یا خدماتی که در زمان حاضر در اختیار قرار می گیرد و بدینگونه بازپرداخت آن توسط مشتری، عملاً به بعد موکول می گردد یا به عبارت دیگر، اعطای اعتبار یعنی قبول تحمل بار مالی شخص توسط بانک یا شخص دیگر برای مدت معین.

۴- تجهیز منابع: عبارت است از توان بانک ها در جذب پول های سرگردان و بکار انداختن آنها در مسیر سرمایه گذاری، خواه از طریق ارائه مستقیم تسهیلات و خواه از طرق دیگر محقق شود.

۵- وام: مبلغ معینی است که یک شخص از بانک یا شخص دیگر دریافت می دارد و بین آن دو رابطه دائن و مدیون برقرار می شود.[۴]

۶- ایقاع: در مقابل عقد قرار دارد و با قصد انشاء یک شخص، بدون آن که موافقت شخص دیگری را لازم داشته باشد، حاصل می گردد و حقی را ایجاد و یا اسقاط می نماید. مانند آن که شخص طلبکار تمام  یا قسمتی از طلب خود را ببخشد.

۷- قرارداد: عبارت است از توافق اراده دو طرف که در نتیجه آن، رابطه حقوقی جدیدی به وجود  می آید یا رابطه حقوقی موجود را تغییر می دهد و یا به خاتمه آن رابطه می انجامد. عمل موضوع قرارداد‌ لازم نیست که حتماً فیزیکی باشد؛ عمل اعم است از فعل یا ترک فعل. در رابطه با وجه تمایز عقد و قرارداد کافی است اشاره شود که هر عقدی، قرارداد است ولی هر قراردادی عقد نیست.

۸- معامله: مترادف است با عقد، با این تفاوت که معامله مخصوص عقد یا قرارداد است که بیشتر آثار مالی و تجاری را در بر می گیرد. مانند: مضاربه، سلف، بیع، اجاره و غیره. طرفین معامله را متعاملین     می نامند.

۹- تعهد: رابطه حقوقی است که به موجب آن شخص یا اشخاص،‌ ملتزم به دادن چیزی یا متعهد به انجام فعل یا ترک فعل معینی به نفع شخص یا اشخاص معینی می شوند، تعهد کننده را متعهد و تعهد شونده (ذینفع) را متعهدٌله می نامند. همچنین تعهد مترادف التزام نیز می باشد.

۱۰- خدمات: به عنوان زیر مجموعه بخشهای اقتصادی مطرح گردیده و منظور از خدمات، هرنوع عمل و فعالیت اقتصادی است که عمدتـاً با بهره گرفتن از نیروی انسانی و وسایـل کار و بـدون بـکارگیری مواد اولیه قابل ملاحظه انجام گیرد. مانند: خدمات آموزشی؛ خدمات پزشکی و بهداشتی؛ خدمات فنی وکارشناسی؛ خدمات مالی و بیمه؛ خدمات حقوقی؛ خدمات تفریحی؛ خدمات انبارداری؛ خدمات تبلیغاتی؛ خدمات هتل داری؛ خدمات حمل و نقل اعم از: حمل و نقل دریایی، هوایی و زمینی؛ خدمات             حق العملکاری و پیمانکاری؛ خدمات مستغلات شامل اجاره دادن و بهره برداری از ساختمان های مسکونی و غیرمسکونی و فعالیت دلالان واحدهایی که شغل آنها اجاره دادن، خرید، فروش و ارزیابی مستغلات است؛ خدمات بازرگانی نیز شامل کرایه دادن وسایل حمل ونقل، ماشین آلات و وسایل کار می باشد.

۱۱- وجه التزام: عبارت است از مبلغ مقطوع و معینی که در قرارداد تراضی طرفین، مقررمی گردد. وجه التزام گاهی فقط به منظور تأمین خسارت عدم انجام تعهد یا تأخیر آن مقرر شده و گاهی طبیعت آن، طبیعت تأمین خسارت نبوده بلکه برای توثیق و استواری انجام قرارداد می باشد و گاهی هر دو کیفیت در آن دیده می شود.

۱۲- جریمه تأخیر: خسارتی است که بابت دیرکردِ وجه نقد از طرف مدیون باید به داین پرداخت شود. (به عنوان مثال: جریمه تأخیر وام های قرض الحسنه)

۱۴- اشاعه: عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحوی که از هر قسمت و هر ذره آن سهمی به صورت مشاع، متعلق به یک شخص و سهمی متعلق به دیگری یا دیگران باشد.

۱۵- افراز: مقابل اشاعه می باشد و منظور تقسیم مال بین دارندگان آن به طور مستقل است. مال افراز شده را مفروز می نامند.

۱۶- حد مجاز اعطای تسهیلات: یکی از ابزارهای اعمال سیاست های پولی و برنامه ریزی های اعتباری است که توسط شورای پول و اعتبار و به منظور کنترل حجم و جهت گیری تسهیلات اعطایی وضع می گردد.

۱۷- مراجع یا ارکان اعتباری: مراجع یا ارکان اعتباری عبارت است از افراد یا واحدهایی که دارای اختیار یا مسئولیت اتخاذ تصمیمات اعتباری می باشند. ترکیب ارکان اعتباری و چگونگی اتخاذ تصمیم آنها تابع سیاست های اعتباری هر بانک می باشد.

۱۸- تعهدات مستقیم: به تعهدات مشتریان بابت استفاده مستقیم آنها از تسهیلات اعتباری، تعهدات مستقیم گفته می شود.

۱۹- تعهدات غیر مستقیم: عبارت است از تقبل انجام تعهدات اشخاص ثالث که ضامن به عنوان متعهد، ایفاء و یا پرداخت بدهی بدهکار را تضمین می نماید.

۲۰- اسناد و اوراق تجاری: آن دسته از اسناد که مفاد آن حاکی از بدهی ناشی از معاملات تجاری باشد، اسناد و اوراق تجاری نامیده می شود. مهمترین اسناد تجاری عبارتند از: ۱- سفته یا فته طلب     ۲- برات ۳- چک.[۵]

 

فصل دوم-حقوق بانکی

حقوق در معنای علم حقوق، مجموعه قواعد، مقررات و عرف هایی است که اجرای آن ازجانب هیأت حاکمه تضمین شده است و باجاری ساختن آن در روند زندگی و روابط افراد اجتماع، تعامل و شکوفایی جامعه را در پی خواهد داشت؛ حقوق به هر رشته و موضوعی که بپردازد از شرایط، ویژگی ها و پیشرفت آن موضوع متأثر شده و باید با آن همگام باشد. در میان قوانین مختلف حاکم بر بازار پول به حقوق اصلی ترین بدنه این بازار یعنی حقوق بانکی می پردازیم زیرا با وجود فعالیت نهادهای مختلف در این بازار، بانک ها به عنوان اصلی ترین رکن این بازار فعالیت دارند و در رأس این بازار، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران بـه عنوان نـهاد ناظر و تصویب کننده قوانین، حقوق و تکالیف موردنیاز را ارایـه می دهد. حقوق بانکی به قواعد حاکم بر جمع آوری وجوه مازاد، تخصیص و مصرف بهینه آن درجهت سیاست های کلی بانکی اقتصاد کشور، فراهم کردن موجبات تسهیل پرداخت و انجام سایر خدمات بانکی در چهارچوب قوانین و مقررات تعریف شده است.[۶] در نظام اقتصادی، انجام فعالیت های بزرگ نیازمند وجوه فراوان می باشد و یکی از ابزارهای مهم تحقق این هدف، بازار پولی و بانکی کارا می باشد. بنابراین موفقیت سیستم بانکی، یکی از ارکان موفقیت در اقتصاد کشور است و حقوق بانکی در این میان به عنوان یکی از تضمینات اجرای صحیح قواعد اصولی بانکداری از اهمیتی خاص برخوردار می گردد زیرا سازوکار نامناسب در بازار پول به معنای عدم استفاده بهینه از منابع پولی و عدم حصول رشد اقتصادی مطلوب  می باشد. درآمد در بازار پول یا برقراری سود در بازار پول، منوط به چگونگی کسب درآمد در اصلی ترین رکن بازار پول یعنی بانک ها می باشد. از آنجا که سیستم بانکداری ایران مبتنی بر احکام عالیه اسلام       می باشد،کسب سود یا درآمد نیز می بایست براساس دیدگاه اسلامی باشد.[۷] سود یا بازده از دیدگاه اسلامی عبارتست از: بازیافت بیش از اصل سرمایه ملکی شخص ناشی از بکارگیری در امور فعالیت انتفاعی و اقتصادی که غیر مجـاز نباشد. بنابـراین دریافت سود از هـر نوع منابعی که به شکـل سرمـایه در فعالیت های اقتصادی - که مغایر موازین اسلامی نباشد- بکار گرفته شود برای صاحب سرمایه مجاز و حلال است. با بهره گرفتن از این خصوصیت بانکداری بدون ربا در ایران بنیانگذاری شده است، بدین صورت که بانک ها با بکارگیری دو نوع منابع مالکانه و وکالتی بشرح ذیل، ضمن مبادرت به سرمایه گذاری و خرید و فروش اموال و دارایی های مورد درخواست مشتریان، به تخصیص منابع یا اعطای تسهیلات اعتباری و کسب سود مبادرت می نمایند. تسهیلات اعتباری بانک ها در واقع به شکل مشارکت و یا خرید و فروش و نقل و انتقال مالکیت تحقق می یابد. براین اساس در این فصل ابتدا در مبحث اول به چگونگی تجهیز منابع و در مبحث دوم به تخصیص منابع در سیستم بانکی ایران خواهیم پرداخت.

 

مبحث اول - تجهیز منابع

فعالیت بانک ها و تسهیلاتی که در اختیار مردم قرار می گیرد با بهره گرفتن از سرمایه اولیه بانک ها و اصولاً به واسطه سپرده هایی است که مردم در اختیار آنها قرار می دهند به هر میزان که بانک وجوه بیشتری در اختیار داشته باشد از قدرت عمل بالاتری برخوردار بوده و می تواند حوزه فعالیت های خود را وسعت بیشتری بخشد. براین اساس، آنچه که اهمیت دارد توان بانک ها در جذب پول های سرگردان و بکار انداختن آنها در مسیر سرمایه گذاری، خواه از طریق ارائه مستقیم تسهیلات و خواه از طرق دیگر    می باشد.[۸] علی الاصول آنچه صاحبان سرمایه را تشویق به سپرده گذاری در بانک ها می نماید سود و منفعتی است که در قبال قراردادن پول در اختیار بانک بدست می آورند و هر بانکی که این نیاز را به شیوه مناسبتری پاسخ گوید و اطمینان سرمایه گذار را بهتر جلب نماید، موفق تر خواهد بود. در نظام بانکداری ربوی هرچند میزان سود پرداختی تحت کنترل دولت یا بانک مرکزی است و تجاوز از حداکثر سود تعیین شده توسط این نهاد ناظر مجاز نیست اما به هر روی، آنچه که پرداخت می شود منفعتی در قبال سپرده کردن وجه نقد است؛ منفعتی که توجه مشتری را جلب می کند و وی را راغب به       سرمایه گذاری در بانک می سازد. درمقابل، در بانکداری اسلامی که بر مبنای پرهیز از دریافت و پرداخت بهره عمل می نماید، پرداخت هرگونه سود مقرر در برابر سپرده، ربا محسوب شده و ممنوع است. بنابراین از جهت شیوه جذب سپرده، رویه متفاوتی میان بانک های غربی و بانک های اسلامی وجود دارد. البته باید توجه داشت که واریز وجوه نزد بانک همیشه به قصد کسب سود نیست بلکه در بسیاری موارد مشتری بدون اخذ سود، فقط قصد تنظیم امور مالی خود و دریافت و پرداخت وجوه را دارد که در این حالت تفاوت چندانی بین بانکداری غربی و بانکداری اسلامی مشاهده نمی شود. حسب ماده ۳ قانون عملیات بانکی بدون ربا با سر فصل تجهیز منابع پولی، مقرر می دارد که بانک ها می توانند تحت هر یک از عناوین سپرده های قرض الحسنه و سپرده های سرمایه گذاری مدت دار به قبول سپرده اقدام نمایند.

گفتار اول - منابع مالکانه

منابع مالکانه: شامل سرمایه و ذخائر و اندوخته ها و سپرده های قرض الحسنه پس انداز و جاری و سایر مانده های تودیع شده مشتریان نزد شعب می باشد که در حکم سپرده های قرض الحسنه بوده و چون طبق موازین شرعی، قرض گیرنده مالک قرض می شود لذا با مالک شدن این منابع بوسیله بانک، رابطه بانک و سپرده گذاران قرض الحسنه و سپرده های مشابه، رابطه داین و مدیون است. استرداد اصل اینگونه سپرده ها توسط بانک ها تعهد و تضمین می گردد و برای بانک یک بدهی عندالمطالبه محسوب و به مجرد تقاضای این گروه از سپرده گذاران، بانک ها مکلف به پرداخت اصل سپرده آنها می باشند؛ به اینگونه سپرده ها تحت هیچ عنوان سود یا کارمزدی تعلق نمی گیرد و عموماً هدف این سپرده گذاران رسیدن به اجر معنوی و یا استفاده از خدمات بانکی می باشد. بنابراین با وجود آن که بانک مجاز است این منابع را به عنوان منابع متعلق به خود و در ردیف ـ سرمایه و مانده سود ویژه تقسیم نشده و انواع ذخائر و اندوخته هاـ به عنوان منابع مالکانه در کلیه فعالیت های اقتصادی بکار گیرد و کسب سود نماید؛ ولی مجاز نیست مبلغی از بازده مربوط را تحت هر عنوان به قرض دهندگان ذیربط بپردازد (به غیر از جوایز که اعطای آن مستقل از سود حاصل از این منابع و به منظورتشویق سپرده گذاران به قید قرعه به عده ای تعلق می گیرد).[۹]

 

بند اول- سپرده های قرض الحسنه پس انداز

فرهنگ غنی اسلام با برانگیختن انگیزه‌های معنوی درصدد تنظیم رفتار مادی افراد جهت رفع نیازهای اقتصادی است. قرض‌الحسنه در مقام پاداش از صدقه پیشی می‌گیرد به‌گونه‌ای که امام صادق در این باره می‌فرماید: «برای من محبوب‌تر است که مالی را قرض دهم تا آن را صدقه بدهم زیرا با قرض دادن، هم نیاز شخص برطرف می گردد و هم آبروی وی محفوظ می ماند».[۱۰]

حساب‏های پس‏انداز از سپرده‏های رایج نظام‏های بانکی بوده و ویژگی آن این است که اشخاص حقیقی و حقوقی، وجوه مازاد بر هزینه‏ های جاری خود را برای مدّت نامعیّن به چنین حسابی واریز کرده و در برابر آن، دفترچه پس‏انداز می‏گیرند تا هنگام نیاز، وجوه مذکور را دریافت نمایند. ماهیّت چنین سپرده‏ای قرض است و در بانک‏های سنّتی به طور عموم به آنها بهره تعلّق می‏گیرد. در بانکداری بدون ربا، پرداخت بهره ممنوع است؛ امّا برای تشویق سپرده‏گذاران جوایزی در نظر گرفته می شود. این جوایز که بدون شرط و تعهّد قبلی پرداخت می‏شود به ‏صورت نقدی و جنسی است و از طریق قرعه، بین صاحبان حساب توزیع می‏شود.

بند دوم- سپرده های قرض الحسنه جاری

حساب جاری در عملیّات بانکی بدون ربای ایران، ماهیّت قرض دارد و مانند حساب جاری در بانک‏های متعارف است و همانند آنها خدمات حساب جاری را در اختیار صاحب حساب می‏گذارد. در این سپرده ها بانک متعهد می‌شود به محض تقاضای صاحب آن، وجه سپرده شده را مسترد دارد. ویژگی اصلی سپرده جاری این است که به مراجعه مستقیم صاحب سپرده نیازی نیست بلکه وی می‌تواند به ‌وسیله حواله (چک) وجه موردنظر را به دیگری منتقل نماید. این نوع سپرده‌ها اغلب برای تسهیل در مبادله‌های بازرگانی استفاده می‌شوند که افزون بر حفظ پول در بانک، موجب تسهیل پرداخت‏ها و بی‏نیازی صاحب حساب از حمل و نگهداری وجوه نقدی می‏شود. نرخ بهره پرداختی در این سپرده ها صفر است؛ از این‌رو جزء ارزان‌ترین منابع مالی بانک‌ها به ‌شمار می‌آیند و بانک‌ها با ارائه بهتر خدمات حساب جاری به ‌صورت رایگان، سعی در جذب هرچه بیشتر این نوع سپرده‌ها دارند.[۱۱]

 

گفتار دوم- منابع وکالتی

شامل سپرده های سرمایه گذاری مدت دار (کوتاه مدت و بلند مدت) مشتریان نزد بانک می باشد. رابطه بانک و صاحب سپرده در سپرده های سرمایه گذاری مدت دار از لحاظ حقوقی رابطه وکالت است. در واقع بانک در مصرف این منابع به وکالت از طرف سپرده گذاران اقدام به سرمایه گذاری و فعالیت های انتفاعی و اقتصادی می نماید و عمل بانک در مصرف سپرده ها و سرمایه گذاری آنها به منزله عمل  سپرده گذار (موکل) می باشد؛ در نتیجه در این شکل با قبول سپرده، بین بانک و سپرده گذار رابطه دائن و مدیون به وجود نیامده و پرداخت مبلغ اضافه روی اصل سپرده به سپرده گذار، ربا محسوب نمی گردد[۱۲] زیرا بانک این قبیل سپرده ها را در معاملات موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا، بجای موکل و در شکل سرمایه ملکی موکل بکار گرفته و سود حاصل از این عملیات و منافع حاصله را متناسب با مدت و مبالغ سپرده های سرمایه گذاری و رعایت سهم منابع بانک پس از کسرحق الوکاله خود، ‌بین سپرده گذاران تقسیم می نماید.‌ به اینگونه سپرده ها مبلغی از قبل تعیین شده به عنوان سود تعلق نمی گیرد لیکن بانک می تواند از محل درآمدهای حاصله و تا مشخص شدن سود قطعی، بخشی از آن را به صورت علی الحساب بین سپرده گذاران تقسیم نماید. در این حساب‏ها، میزان سود از ابتدا روشن نیست امّا به سبب گستردگی عمل و تنوّع معاملات، اطمینان وجود دارد که سود مناسبی عاید این وجوه خواهد شد به ‏طوری که بانک می‏تواند پیش از حسابرسی به آنان سود علی‏الحساب بپردازد. در این سپرده ها، همچنین پیش بینی گردیده که بانک ها بتوانند اصل سپرده های سرمایه گذاری مدت دار را تعهد و یا به هزینه خود بیمه نمایند.[۱۳]

 

بند اول- سپرده های سرمایه گذاری کوتاه مدت

سپرده سرمایه گذارى کوتاه مدت به سپرده هایى گفته مى شود که حداقل براى ۳۰ روز نزد بانک باقى بماند و مبلغ سپرده نیز از حداقل مبلغ تعیین شده براى افتتاح حساب کمتر نباشد. ملاک محاسبه سود سپرده هاى سرمایه گذارى کوتاه مدت، حداقـل مانده در روز می باشد. به منظور تعلق سود بـه سپرده سرمایه گذاری کوتاه مدت، موجودی حساب همواره باید معادل یا بیشتر از حداقل مبلغ تعیین شده باشد. دراین راستا سود سپرده هاى سرمایه گذارى کوتاه مدت در آخرین روز کارى هر ماه محاسبه شده و در نخستین ساعات روز کاری بعد به حساب مشتری واریز می شود؛ همچنین به سپرده هاى سرمایه گذارى کوتاه مدت افتتاح شده در طول ماه در پایان همان ماه، سودى معادل تعداد روزهاى سپرده گذارى پرداخت می شود. باید توجه داشت که به روز افتتاح و فسخ حساب هیچگونه سودی تعلق نمی گیرد.[۱۴]

 

بند دوم- سپرده های سرمایه گذاری بلند مدت

گروهی از مردم قصد دارند از طریق سپرده بانکی، درآمد کسب نمایند و به جهات روحیّات خاص حاضر به ریسک ‏پذیری نمی باشند، بدین منظور بانک‏ها با طرّاحی سپرده‏های مدّت‏دار به تقاضای این گروه از سپرده‏گذاران پاسخ می‏دهند؛ رابطه بانک و صاحب سپرده در حساب‏های سرمایه‏گذاری، رابطه وکالت است. بانک‏ها وجوه این حساب را به وکالت از صاحبان سپرده در امـور مشارکت، مضاربه،         اجاره به شرط تملیک، معاملات اقساطی، مزارعه، مساقات، سرمایه‏گذاری مستقیم، معاملات سلف و جعاله به‏ کار می‏گیرند و باز پرداخت اصل سپرده سرمایه‏گذاری مدّت‏دار را تعهّد و منافع حاصل از عملیّات مذکور را طبق قرارداد، متناسب با مدّت و مبلغ سپرده با رعایت سهم منابع بانک، پس از کسر هزینه‏ ها و حقّ‏الوکاله، بین صاحبان سپرده‏ها تقسیم می‏ نمایند. در این حساب‏ها میزان سود از ابتدا روشن نیست امّا به سبب گستردگی عمل و تنوّع معاملات، اطمینان وجود دارد که سود مناسبی عاید این وجوه خواهد شد؛    به ‏طوری که بانک می‏تواند پیش از حسابرسی به سپرده‏گذاران، سود علی‏الحساب بپردازد.[۱۵]

 

مبحث دوم - تخصیص منابع

تولید و تجارت نیاز به سرمایه دارد و بانک ها مهمترین منبع تأمین این سرمایه می باشند. در بانکداری غربی، تخصیص وجوه یا اعطای تسهیلات از طریق عقد قرض صورت می گیرد؛ در صورتی که در بانکداری اسلامی به جهت ممنوعیت دریافت ربا استفاده از قرض راهگشا نخواهد بود و بانک نمی تواند از این محل منتفع گردد. براساس قانون عملیات بانکی بدون ربا با پیش بینی عقودی به عنوان ابزارهای مالی در جهت پرداخت تسهیلات به بانک ها اجازه می دهد تا بتوانند در قالب آنها، تسهیلات موردنظر خود را پرداخت نمایند. این عقود به دو نوع عقود مبادله ای و عقود مشارکتی تقسیم و اصولاً با پنج گروه یا پنج سر فصل تعیین می شوند که عبارتنداز:

۱- قرض الحسنه ۲- عقود مبادله ای ۳- عقود مشارکتی ۴- جعاله ۵- خدمات[۱۶]

 

گفتار اول- قرض الحسنه و عقود مشارکتی

در این گفتار در بند اول وام قرض الحسنه و در بند دوم تسهیلات اعطایی در قالب عقود مشارکتی را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

بند اول- قرض الحسنه

در ارتباط با وام دهی، در میان تسهیلات اعطایی تنها موردی که از واژه وام استفاده می شود مربوط به قرض الحسنه است. بانک ها در این خصوص صرفاً به دریافت کارمزد اکتفا نموده و مجاز به دریافت مبلغ اضافه تری بر اصل مبلغ وام نمی باشند. در قرآن کریم در آیات متعددی از جمله آیه ۲۴۵ سوره بقره، ۱۲مائده، ۱۸ و ۱۱ سوره حدید، ۱۷ سوره تغابن و ۲۰ سوره مزمل، راجع به قرض الحسنه اشاره شده است که مشهورترین آن، آیه شریفه «من ذالذی یقرض الله قرضا حسنا قیضاعفه له و له اجر کریم؛کیست که به خدا قرض نیکو دهد تا خدا بر او چندین برابر بیفزاید و پاداشی با لطف و کرامت او را عطا فرماید»       می باشد.[۱۷]

در روایات متعددی از پیامبر اکرم (ص) و ائمه معصومین راجع به قرض الحسنه سفارش شده است. در حدیثی از رسول الله (ص) نقل شده که می فرمایند: «بر در بهشت نوشته شده برای صدقه ۱۰ حسنه و برای قرض الحسنه ۱۸ حسنه است».[۱۸]

[۲]- system

[۳]- همان، ص۳

[۴]- همان، ص ۱۲

[۵]- همان، ص۳۴-۳۱

[۶]- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، ص ۴۴

[۷]- نجفی، علی، حقوق بانکی، تهران، شمشاد، زمستان ۱۳۸۲، ص ۱۲

[۸]- همان، ص۱۳

[۹]- محمد سلطانی، حقوق بانکی، ص ۱۰۶

[۱۰]- حرّ عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعه فی تحصیل مسائل الشریعه، مشهد، کتابخانه آستان قدس رضوی، چ پنجم، ۱۱۱۴ه.ق، ج ۱۳، ص ۶۸

[۱۱]- بهمند، محمد و بهمنی، محمود، بانکداری داخلی، تجهیز منابع پولی، تهران، مؤسسه عالی بانکداری ایران، چ هفدهم، ۱۳۷۴، ص ۱۷۴

[۱۲]- همان

[۱۳]- بهمند، محمد و بهمنی، محمود، پیشین، ص۱۰۱

[۱۴]- هدایتی، علی اصغر، آسیب شناسی نظام بانکی در دو دهه تجربه بانکداری بدون ربا در ایران، تهران، مؤسسه علوم بانکی ایران ـ مجموعه مقالات پانزدهمین همایش بانکداری اسلامی، ۱۳۸۳، ص۱۰

 

[۱۵]- بهمند، محمد و بهمنی، محمود، پیشین، ص۱۰۲

[۱۶]- محمد سلطانی، حقوق بانکی، ص ۱۶۷

[۱۷]- حدید/۱۱

[۱۸]- محمد سلطانی، حقوق بانکی، ص ۲۱۷

بند دوم - عقود مشارکتی

در جایی که ثروت ها و سرمایه ها در اختیار گروه خاصی قراردارد، سیستم عدم مشارکت در سود و زیان و عدم شرکت سرمایه در ریسک تولید می تواند منجر به افزایش فاصله طبقاتی شود. با حذف سود معین در مقابل قرض، راه پیش رو برای کسانی که قصد کسب درآمد از پس انداز خود را دارند، به وسیله مشارکت با تولید کنندگان در فعالیت های اقتصادی فراهم می گردد. از طرف دیگر، مشارکت در خطرات سرمایه گذاری توسط صاحبان پس انداز، ریسک تولید کننده و بالطبع، ریسک فعالیت های اقتصادی را کاهش می دهد. عقود مشارکتی شامل مشارکت مدنی، مشارکت حقوقی، مضاربه، مزارعه، مساقات و سرمایه گذاری مستقیم می باشنـد و دارای ویـژگی های معینـی هستند که از ذات آنـها بـر می خیـزد. به منظور موفقیت این عقود در فضای اقتصادی، لازم است که به این خصائص توجه شود و فضا برای اعمال آنها باز گردد تا بتوان نتیجه شایسته ای از عقود مشارکتی بدست آورد. این ویژگی ها را می توان به شرح زیر بیان نمود:

۱- تقسیم سود و زیان به نسبت کار و سرمایه ۲- متغیر بودن نرخ سود قرارداد ۳- اذنی بودن قراردادهای مشارکتی ۴- نیاز به نظارت مستمر بر فعالیت موضوع مشارکت.[۱]

گفتار دوم - جعاله و عقود مبادله ای

در این گفتار در بند اول تسهیلات اعطایی در قالب جعاله و در بند دوم تسهیلات اعطایی در قالب عقود مبادله ای را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

بند اول- جعاله

جعاله عبارت است از التزام شخص جاعل (کارفرما) به ادای مبلغ یا اجرت معلوم (جُعل) در مقابل انجام عملی معین طبق قرارداد؛ طرفی که عمل جعل را انجام می دهد، عامل یا پیمانکار نامیده می شود. در واقع جعاله در ارتباط با انجام کار یا عملی معین می باشد و در مقابل انجام آن، اجرتی اخذ می گردد. واگذاری انجام عملیات جعاله از طریق وکالت به جاعل ممنوع می باشد، همچنین به منظور ایجاد تسهیلات لازم درکلیه بخش های اقتصادی می توان با تنظیم قرارداد به عنوان عامل یا عندالاقتضاء به عنوان جاعل، مبادرت به اعطای تسهیلات نمود.[۲] در مواردی که بانک در قرارداد جعاله به عنوان عامل باشد می تواند طبق مفاد قرارداد، واگذاری انجام قسمتی از عمل معین به غیر را تحت عنوان جعاله ثانویه و یا هر عنوان دیگر قید نماید. درصورت انعقاد قرارداد جعاله ثانویه، واحدها مکلفند بر حسن اجرای قرارداد نظارت نمایند. در مواردی که بانک جاعل باشد، عامل می تواند با موافقت بانک انجام قسمتی ازکار را به دیگری واگذارنماید. به طور مثال: آقای احمدی مالک ملک مسکونی به شعبه الف مراجعه و درخواست تسهیلات جعاله جهت تعمیر لوله کشی ساختمان خود را دارد؛ در این حالت بانک به عنوان عامل و آقای احمدی به عنوان جاعل (کارفرما) تلقی می گردد. بانک می تواند در صورت لزوم عملیات اجرایی لوله کشی مربوطه را به شخص دیگری تحت عنوان جعاله ثانویه با تنظیم قرارداد واگذار نماید.[۳]

 

بند دوم- عقود مبادله ای

قراردادهای مبادله ای در مقابل قراردادهای مشارکتی قرار می گیرند و منظور از آنها، قراردادی است که عوضین به ملکیت طرفین در می آید و رابطه بانک با تسهیلات گیرنده رابطه بستانکار و بدهکار است. قراردادهای مبادله ای پیش بینی شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا عبارتند از: فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، بیع سلف، استصناع، مرابحه و خرید دین.

ویژگی های این نوع قراردادها را می توان به طور خلاصه به شرح ذیل ذکر نمود:

۱- معین بودن میزان سود قرارداد: برخلاف عقود مشارکتی در قراردادهای مبادله ای نرخ سود بانک معین بوده و میان سود موردانتظار و سود قطعی تفاوتی وجود ندارد.

۲- تملیکی بودن قرارداد: در قراردادهای مبادله ای بعد از انجام خرید توسط مشتری برای بانک،   هر یک از عوضین به ملکیت طرف مقابل در می آید. در واقع مشتری آنچه را که خود نیاز دارد، به عنوان وکیل بانک، برای بانک خریداری می نماید و در نتیجه مال خریداری شده به مالکیت بانک در می آید، سپس مشتری مال مورد نیازش را از بانک خریداری نموده و ثمن آن را به صورت اقساطی به بانک پرداخت می نماید، براین اساس هر یک از عوضین به ملکیت طرف مقابل در می آید و رابطه بانک با گیرنده تسهیلات رابطه بستانکار و بدهکار می گردد.

۳- عدم نیاز به نظارت و کنترل: در قراردادهای مبادله ای وظیفه اصلی بانک نظارت بر صحت قرارداد، صوری نبودن آن و نیز کنترل استفاده از تسهیلات دریافتی در محل مقرر است و در نتیجه نیازی به بررسی طرح موضوع قرارداد و میزان سودهی آن نمی باشد. در این حالت، بانک می تواند به سادگی با دریافت تضامین کافی از بازگشت تسهیلات اطمینان حاصل نماید.[۴]

در پایان با بررسی عملکرد نظام بانکی کشور در نگاه نخست، لزوم تجدیدنظر در قانون عملیات بانکی بدون ربا به ذهن متبادر می شود و ممکن است در این خصوص عنوان شود، آنچه به عنوان وظایف بانک ها در قانون عملیات بانکی بدون ربا مشخص شده، در عمل تحقق نیافته است؛ اما واقعیت این است که سیستم بانکداری ایران مانند تیغه دو لبه ای است که از هرسو قابلیت دفاع و انتقاد را در خود دارد زیرا از طرفی نظام بانکی کشور بعد از انقلاب به خاطر تأکید بر جنبه اسلامی بودن و تبیین آن براحکام عالیه اسلام ناچار بوده، برخلاف بانکداری متداول که اصولاً در سرتاسر جهان بر مبنای عقد قرض با سود از پیش تعیین شده فعالیت می نماید، بهره را در ظاهر از مبادلات استقراضی رسمی حذف نموده و براین اساس باید روابط حقوقی خود با مشتریان را در قالب عقود دیگری به غیر از عقد قرض تنظیم می نمود. استفاده از عقودی که در باطن مفهوم فعالیت و پویایی و مشارکت را در ذهن متبادر می سازند ولی اصولاً در عمل، واقعیتی جز عقد قرض در بطن خود ندارند و به خاطر مصلحت اندیشی به تغیر نام و حالت ظاهری آن اکتفا شده است که برای اطمینان از این ادعا کافی است به روش ها و دستورالعمل های   بانک ها جهت اعطای تسهیلات مختلف با عناوین مضاربه، مشارکت، جعاله و نظایر آنها توجه شود تا دریابیم که در اصل ماهیت بهره، تغییری حاصل نشده است.[۵]

از سوی دیگر با بررسی سیرتاریخی تشکیل بانک ها در می یابیم که بانکداری تجارت است، همانگونه که در ایران نیز حسب بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت، هر قسم عملیات صرافی و بانکی، معاملات تجارتی (ذاتاًتجاری) در نظر گرفته شده است. طبق اذعان عرف، مقتضای ذاتی شغل تاجر کسب سود   می باشد و این هدف برای بانک ها نیز مغفول نمانده است؛ اگرچه امروزه براساس سیرتحولات، بانک ها فعالیت های دیگری نیز انجام می دهند، اما واقعیت ذاتی آنها که دو خصیصه اصلی جذب منابع و تخصیص منابع است تغییر چندانی نکرده است زیـرا بانک ها از طرفی بـه عنوان مأمنی امـن بـرای سرمایه گذاری گروه های مختلفی از اقشار جامعه می باشند و اصولاً گروهی از مردم که به دلیل روحیّات خاص حاضر به ریسک ‏پذیری نمی باشند و قصد دارند از طریق سپرده بانکی، درآمد کسب نمایند و یا به علت کهولت، جنسیت و وضعیت خاص زندگی (به طور مثال سرپرستی خانواده توسط زن به علت از دست دادن مرد زندگی و غیره) توان مشارکت در فعالیت های اقتصادی را ندارند و درصدد راهی جهت کسب درآمد برای گذراندن یا کمک هزینه ای برای  تأمین هزینه های زندگی می باشند، سرمایه های خود را در حد توان به بانک ها می سپارند و بدین منظور بانک‏ها با طرّاحی سپرده‏های مدت‏دار و پرداخت سود، به تقاضای این گروه از سپرده‏گذاران پاسخ می‏دهند. در مقابل بانک ها نیز با در اختیار قرار دادن سپرده‏های مدت‏دار و دریافت سود از بنگاه ها و فعالان عرصه تولید که جهت راه اندازی یا بهره مندی بیشتر، نیازمند دریافت سرمایه موقتی می باشند و همچنین اشخاصی که جهت تأمین مایحتاج زندگی اعم از خرید مسکن، کالا و خدمات و غیره نیازمند دریافت پول و بازپرداخت آن به صورت اقساطی با توجه به قدرت پرداختشان هستند، کسب در آمد می نمایند؛ در واقع این تفاوت نرخ بهره در پرداخت سود به سپرده گذاران و دریافت سود از متقاضیان اخذ تسهیلات، قسمت عمده درآمد بانک ها را تشکیل می دهد. بدینگونه بانک ها علاوه بر ایجاد رونق و گسترش فعالیت اقتصادی و پاسخگویی به نیاز آحاد جامعه برای خود نیز کسب درآمد می نمایند.

با این وصف به نظر می رسد: از آنجا که بانکداری اسلامی برای تعریف مفهوم واقعی ربا در عمل با دشـواری‌های بسیاری مواجه می باشد، جهت حصول نتایج قابل قبول در سیستم بانـکداری کشور بایـد به طور صادقانه برخورد نماییم و اذعان نماییم که قانون عملیات بانکی بدون بهره با بررسی و تعمق کافی تدوین شده زیرا امکان تخطی از حکم شرع که ممنوعیت انعقاد عقد قرض با بهره از پیش تعیین شده است، وجود ندارد و در نتیجه روش در نظر گرفته شده یعنی استفاده از عقود پیش بینی شده برای بانک ها به منظور کسب درآمد و تأمین نیازهای اقشار مختلف، در حال حاضر کاملاً گره گشا می باشد؛ ولی در ادامه جهت تکمیل و خروج از هرگونه شبهه و پایان دادن به آشفتگی ها و تضادهای موجود، دوری جستن از جریان ربای شرعی و نیز جلوگیری از تلاش برای توجیه انجام عملیاتی که به منظور القای عدم ارتکاب به حرام و دوری جستن از ابتلاء به ربا انجام می شود (درحالی که در اکثریت موارد، قصد و نیت واقعی در آنها وجود ندارد)، شاید با مصلحت اندیشی و تأملی دوباره در واقعیت حکم حرمت ربا در شریعت مقدس اسلام و بررسی دلیل و شرایط حاکم بر زمان پیغمبر(ص)، بتوان با بهره مندی از مباحث جدید مستحدثه و نظرات علمای عامه که هدف کلی این مباحث، توجیه شرعی درجاتی از ربا در خصوص توجیه ربای محرم و محدودیت و انحصارآن در ربای جاهلی؛ قائل شدن به تفکیک عملی ربا میان دو نوع ربای مصرفی و تولیدی و توجه به جبران کاهش ارزش پول به خاطر تورم و در نتیجه غیر ربوی بودن پرداخت سود توسط بانک به سپرده‌گذاران به علت کاهش ارزش سپرده‌ سپرده‌گذاران و حفظ قدرت خرید آنها و نیز غیرربوی بودن اخذ بهره به میزان تورم از ‌گیرندگان تسهیلات (براین مبنا که این گروه اصولاً بهره پرداختی به بانک را عملاً در افزایش ارزش کالاها و دارایی‌های خود کسب کرده اند)، مشکل اصلی نظام بانکی کشور در برخورد با معاملات ربوی تا حد زیادی مرتفع شود زیرا اگرچه ماهیت واقعی ربا موجب عدم تحرک اقتصادی و زدودن چهره همدلی و همیاری در جامعه است، امری که موجب می شود اشخاص  به مناسبات یکدیگر با رویکرد اقتصادی نگاه کنند تا کرامت ذاتی، ولی در واقع در عصر تحولات و تغییر ساختار نظام های اقتصادی ـ اجتماعی، دور شدن روابط نسبی و سببی جهت کمک در مواقع لزوم، دریافت سرمایه از نهادهای مالی جهت تولید، سرمایه گذاری، رفع نیاز و غیره و بازپرداخت اصل پول به همراه ربح آن به صورت اقساط و برحسب شرایط گیرنده تسهیلات، نه تنها جامعه را دچار رخوت و عدم همیاری نمی نماید بلکه موجب رونق و چرخش اقتصادی آن نیز می شود. در این خصوص، اگرچه صاحب نظران عامه حجم بسیار وسیعی از مباحث مذکور را به خود اختصاص داده ‏اند ولی صاحب نظران امامیه بسیار محدود و محتاطانه وارد این توجیهات شده‏اند؛ هرچند که موضوع حتی در میان اهل سنت نیز بسیار اختلافی است. به نظر می رسد: چنانچه مقامات بانکی کشور تلاش خود را بر اقناع مراجع دینی صاحب رأی به بررسی و پذیرش موارد مذکور مصروف نمایند، مشکل اصلی نظام بانکی کشور در برخورد با معاملات ربوی تا حد زیادی مرتفع خواهد شد. فراموش نکنیم که قانون تعدیل مهریه‌های زنان با شاخص تورم دقیقاً با همین استدلال از تصویب مجلس و شورای نگهبان گذشته است. وقتی هنوز معاملات ربوی به درستی تعریف نشده، صحبت از اصلاح فرمول محاسبه بهره تسهیلات و بهره پرداختی سپرده ها، نقش‌ زدن بر ایوانی است که ستون‌های آن بر شن استوار است.

 

 

[۱]- موسویان، سید عباس، ارزیابی قراردادها و شیوه های اعطای تسهیلات در بانکداری بدون ربا، فصلنامه اقتصاد اسلامی، ۱۳۸۹، ش۱۹، ص ۵۱

[۲]- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، ص۲۰۸

[۳]- بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۲۹

[۵]- ماده ۶۵۳ قانون مدنی سال ۱۳۰۷ که با انگیزه تجویز بهره قراردادی پیش بینی شده بود، در اصلاحیه سال۷۰ و ۶۱ حذف گردید؛ حال آن که این ماده پیش از این به دلیل این که نرخ بهره در آن مشخص نبود به موجب ماده ۷۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸ که حداکثر نرخ بهره قراردادی و زیان دیر کرد را ۱۲ درصد تعیین نموده بود، نسخ ضمنی شده بود. ولی قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) که در سال ۱۳۶۲ به تصویب رسید، دست بانک ها را برای دریافت بهره افراطی و ربا با توسل به روش های غیرمستقیم مانند: مضاربه و مشارکت باز گذارد؛ حال آن که ماده ۷۱۹ قانون مذکور، حداکثر نرخ بهره را ۱۲ درصد تعیین کرده و توسل به هرگونه روش غیرمستقیم برای افزایش این نرخ را ممنوع ساخته بود. در این زمینه ن . ک به کاشانی، سید محمود، حقوق مدنی قراردادهای ویژه، تهران، میزان، ۱۳۸۸، ص ۲۱

 

قواعد در لغت جمع قاعده[۱] و به معنای بنیاد و اساس می باشد،[۲] مطالعه ساختار درونی هرچیز، فهم آن را آسان می سازد و ارتباط میان اجزا، ساختار و چگونگی قواعد حاکم بر آن را تبیین می سازد. در حقوق نیز همین حکم وجود دارد و هنر حقوقدان در این است که ارکان موضوع را تمییز دهد و آن را به عناصر جزئی تر تحلیل نماید. براین اساس در این فصل سعی می شود با بررسی مفهوم، ماهیت، مبانی مشروعیت، ارکان و آثار عقد مرابحه، قواعد حاکم بر آن را تبیین نماییم، لذا در مبحث اول به بررسی ماهیت و مبانی عقد مرابحه و در ادامه در مبحث دوم به بررسی ارکان و آثار این عقد خواهیم پرداخت.

 

مبحث اول - ماهیت و مبانی عقد مرابحه

آشنایی با ماهیت و مبانی یک قرارداد، نخستین گام به منظور بررسی و تحلیل مباحث مربوط به آن قرارداد می باشد. بدین منظور در گفتار اول به بررسی مفهوم و اوصاف عقد مرابحه و سپس در گفتار دوم به بررسی مبانی مشروعیت این عقد می پردازیم.

 

گفتار اول - مفهوم و اوصاف

در این گفتار در بند اول مفهوم و ماهیت عقد مرابحه را مورد بررسی قرار خواهیم داد و در بند دوم به اوصاف این عقد می پردازیم.

 

بند اول- مفهوم

عقد بیع یکی از عقود رایج و پرکاربرد است و در منابع فقهی و حقوقی به اعتبارهای گوناگون تقسیم شده است، به طور مثال: به اعتبار زمان پرداخت ثمن به بیع نقد و بیع نسیه؛ از نظر شیوه تسلیم مبیع به بیع سلَم یا بیع سلَف و بیع کالی به کالی در برابر بیع حال و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به بیع رضائی و بیع تشریفاتی قابل تقسیم است.[۳] همچنین بیع به اعتبار اِخبار یا عدم اخبار قیمت خرید توسط فروشنده نیز به چهار قسم تقسیم شده است و بیع مرابحه در این تقسیم بندی قرار دارد.[۴] البته گروهی دیگر این تقسیم بندی را براساس رأس المال، یعنى قیمت تمام شده کالا انجام داده اند.[۵]

۱- بیع مرابحه

در این نوع بیع توافق دو طرف بر این مبنا می باشد که سودی عادلانه به فروشنده از بهای خرید برسد. پس فروشنده بهای خرید را (رأس المال) اعلام می کند و سود را بر آن می افزاید و مجموع    رأس المال و ربح، ثمن قرار می گیرد که باید تسلیم فروشنده شود. بدین ترتیب در مرابحه ثمن دو جزء دارد: ۱) رأس المال یا بهای خرید ۲) ربح یا سود فروشنده و عقد درصورتی درست است که هر دو جزء معلوم باشد؛ در نتیجه اگر فروشنده بگوید آنچه را خریده ام با ده درصد می فروشم و خریدار آن را بپذیرد یا فروشنده اعلام نماید کالا را به بهای خرید معلوم به اضافه ربحی عادلانه می فروشم، عقد واقع نمی شود زیرا اگرچه ثمن قابل تعیین است، اما در زمان تراضی میزان ثمن معلوم نیست و ایجاب تمام ارکان لازم برای وقوع تراضی را در برندارد.[۶]

بیع مرابحه در ترکیب وصفی، مرکب از دو واژه بیع و مرابحه است. واژه بیع همانند شراء از اضداد است و در خرید و فروش به معنای ضد خرید به کار رفته وگاهی نیز به معنای خرید است. معمولاً در خرید و فروش هر دو به کار می روند، ولی بر اثر کثرت استعمال، بیع، فروش کالا و شراء، خرید آن را به ذهن متبادر می سازد.[۷] مرابحه از ریشه ربح[۸] مصدر باب مفاعله[۹] به معنای سود و بهره رساندن به یکدیگر، عدم تعلق زیان یا معلوم بودن میزان سود است.[۱۰] از آنجا که خرید و فروش به عنوان ساده ترین وسیله توزیع ثروت و برمبنای ضرورت بشر حاصل شده است عقد مرابحه نیز از زمان صدر اسلام با همین ماهیت و همین عنوان و یا عنوان بیع ده یازده در بین مسلمین شایع بوده است.[۱۱]

۲- بیع مساومه

در این نوع بیع، بایع قیمت خرید مبیع را بیان نمی کند و قیمت فروش کالا براساس توافق بین بایع و مشتری تعیین می گردد.

۳- بیع تولیت

این بیع همانند بیع مرابحه است، با این تفاوت که بایع مبیع را به همان قیمتی که خریده است،     می فروشد.

۴- بیع مواضعه

این بیع همانند بیع مرابحه است، با این تفاوت که بایع، مبیع را به کمتر از آن قیمتی که خریده است، می فروشد. به این بیع، بیع محاطه یا بیع مخاسره نیز می گویند. دو اصطلاح مواضعه و تولیت در حقوق کنونی کمتر بکار می رود.[۱۲]

به طورکلی پدیده هایی که در جهان رخ می دهند، در صورتی واجد اثرحقوقی می باشند که یا درقالب وقایع حقوقی(عمل ارادی یا واقعه غیرارادی) و یا اعمال حقوقی (عقد یا ایقاع ) قرارگیرند. آنچه طرفین در مراودات دوجانبه و حقوقی خود جستجو می نمایند، اصولا ًحقوق وتکالیفی است که از ماحصل          اراده هایشان پدید می آید؛ اراده هایی که با الحاق به یکدیگر ماهیت یا مقتضای ذاتی خواسته غایی شخص را تعیین نموده و براساس ماهیت بیان شده، آثار خود را بر چگونگی ایجاد حقوق و تکالیف،  بارمی نمایند. بررسی مفهوم عقد مرابحه و تعاریف فقهی و اصطلاحی که در واقع به صورت کلی بیانگر ماهیت حقوقی یا مقتضای ذاتی اعمال حقوقی می باشند و نیز سابقه تاریخی استفاده از بیع مرابحه که در مباحث بعدی به آن خواهیم پرداخت، جای هیچگونه تردیدی برجا نمی گذارد که  مرابحه، عقدی از شقوق عقد بیع می باشد و به طورکلی احکام بیع بر آن جاری می گردد،[۱۳] اگرچه بیع مرابحه شروط دقیقی دارد که در صورت عدم تحقق ممکن است به ربا بیامیزد.

 

بند دوم – اوصاف

در تبیین ماهیت حقوقی هر قراردادی ضروری است که اوصاف[۱۴] آن نیز مورد بررسی قرار گیرد؛[۱۵] از آنجا که عقد مرابحه از شقوق عقد بیع می باشد و مقنن برای صحت عقد بیع اوصافی را در نظر گرفته است لذا به طور طبیعی اوصاف عقد بیع علاوه بر اوصاف خاص عقد مرابحه مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع در آن جاری می شود.

۱- تملیکی بودن:

منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر این که به موجب دلیل خاصّ، عنصری ( به طور مثال: تسلیم کالا در بیع سَلَم)  جزء ناقل، قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است، در حقوق اروپا امری جدید است که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند.[۱۶] این وصف، در مواردی که حسب مواد  ۳۵۰ و ۴۰۲ قانون مدنی، مبیع کلّیِ در ذمه یا کلّی در معین باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند:کلّی، بنا به حکم عرف، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد.[۱۷] گروهی در چنین مواردی قابلیت و استعداد را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را حکمی یا فرضی دانسته اند؛ شاید بتوان گفت: عقد بیع در همه موارد سبب تملیک است، عقد اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع، عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد عهدی است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را می توان تملیکی  نامید.[۱۸] این تحلیل، اگرچه مصادیق مختلف بیع را بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید در برمی گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز   آن دو می شود و مالاً وصف تملیکی بودن بیع، منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری اعتباری است که همچون اعراض به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و مبادله ای که مقوّم مفهوم بیع است بین دو اعتبار مالی که هریک برای دیگری در نظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند و این مبادله مالی که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا     می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی امری است حقیقی و به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت که امری است اعتباری. بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی،[۱۹] در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست. با عنایت به موارد مذکور، اگرچه جریان بیع مرابحه در عین معین مسلم است با این وجود، براساس آنچه در مباحث بعدی به آن خواهیم پرداخت به نظر می رسد: بیع مرابحه شامل مبیع کلی هم بشود؛ همچنین عقد مرابحه، عقدی تملیکی است که اثر مستقیم آن انتقال مالکیت از شخصی به شخص دیگر است، هر چند که ممکن است به تبع انتقال مالکیت، تعهداتی نیز برای طرفین ایجاد گردد.

۲- معاوضی بودن:

عقد مرابحه عقدی معوض می باشد. درتعریف بیع، حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی معاوضی بودن بیع را افاده می شود به این معنا که عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض) که امـروزه به طور معمول پول است، مبادله می شود. این وصف، بیع و شقوق آن را از انواع عقود رایگان متمایز         می سازد زیرا در اینگونه قراردادها یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی همبستگی به وجود نمی آید. درخصوص عوض (ثمن) قانون مدنی هیچ قیدی ندارد بنابراین هرچه مال باشد، اعم از عین، منفعت و حق می تواند عوض مبیع قرار گیرد ولی اصولاً ازدید عرف، در صورتی مبادله دو مال بیع نامیده می شود که ثمن پول باشد نه کالا؛ البته مبادله کالا با انجام دادن خدمت یا عمل انسان نیز صحیح می باشد. [۲۰]

معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد که این آثار در عقد مرابحه نیز وجود دارد؛ از جمله: در صورتی که تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به دادن عوض دیگر خودبخود از بین می رود.        از طرفی در مواردی که ارزش ثمن و مبیع چندان نامتناسب باشد که در عرف داد و ستد قابل تحمل نباشد، طرفی که از این عدم تناسب زیان می بیند، مغبون نامیده می شود و می تواند معامله را فسخ نماید. این حق را در حقوق ما خیار غبن گویند. در حقوق ایران خیار غبن از قواعد عمومی معاملات است و به همین جهت آثار و شرایط اعمال آن را باید در قواعد عمومی معاملات مطالعه نمود.[۲۱] از طرف دیگر خریـدار یا فروشنده می توانـد اجـرای تعهد خـود را در صورت وجـود شـرایط لازم حسب ماده ۳۷۷ قانون مدنی (حق حبس) به اجرای تعهد دیگری موکول سازد. همچنین اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، حسب ماده ۳۸۷ قانون مدنی بیع منفسخ می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد.

۳- عین بودن مبیع:

البته امروزه گونه های اموال جدیدی در روابط مالی انسان ها وارد گردیده است که در گذشته وجود نداشتند مانند: نرم افزارهای رایانه ای که با اموال عینی معمولی از جهات مختلف متفاوت          می باشند؛ به طور مثال: وزن ندارند، لمس نمی شوند و یا خود به طور مستقل دیده نمی شوند، هرچند که اثر آنها به صورت ذرات الکترونیکی در صفحه مانیتور رایانه به نمایش در می آید و از نظر اقتصادی دارای ارزش است؛ همچنین مانند: یک فیلم سینمایی که محتوای آن در پرده سینما یا تلویزیون مورداستفاده قرار می گیرد. در مالیت اینگونه کالاهای نوظهور عصر ما نمی توان تردید داشت زیرا در هرحال، دارای ارزش اقتصادی در جامعه می باشند و این امر مطابق تعریف روشن و شناخته شده از کلمه مال می باشد که گفته می شود: مال عبارت از چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد.[۲۴] «در پاسخ به این سوال که آیا این اموال را از مصادیق اموال عینی نظیر خانه و خودرو می توان دانست و احکام قانونی مربوط به اعیان را نسبت به آنها جاری نمود یاخیر؟ به نظر می رسد که اینگونه اموال را باید در ردیف اموال عینی به شمارآورد و احکام قانونی مربوط به اعیان را نسبت به آنها ثابت دانست زیرا هرچند از جهات خصوصیات مادی و فیزیکی با اموال عینی معمولی متفاوت می باشند، لیکن در مقام  تحلیل مقایسه ای با دیگر گونه های اموال، ذهن در می یابد که اینگونه اموال هرگز نمی توانند در ردیف منفعت یا حق یا عمل جای گیرند. زیرا منفعت مالی است که از مال دیگر تولد می یابد و خود استقلال ندارد. در خصوص حق نیز به لحاظ وابسته بودن به مال عینی دیگر یا وابسته بودن به ذمه شخص که به طور غیر مستقیم با اموال او مرتبط می شود، فاقد استقلال است؛ همچنین روشن است که اینگونه اموال را نمی توان عمل به حساب آورد؛ در حالی که یک نرم افزار دارای وجود استقلالی است و نه از مال دیگر تولید می شود و نه از وابسته بودن به مال معین تحقق می یابد. بنابراین به نظر می رسد که اینگونه اموال نیز همانند سایر اعیان می توانند مبیع قرار گیرند. در خصوص منافع برخی از اموال که خود به صورت عین در می آیند، مانند: میوه درخت که از اموال عینی است، لیکن باید دانست که این منافع پس از تجسم خارجی، داخل در اعیان است و دیگر منفعت صرف محسوب نمی شوند.» [۲۵]

۴- لازم بودن:

اصل در بیع لزوم است، به این معنا که طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. براین اساس عقد مرابحه نیز که از شقوق عقد بیع می باشد، عقدی لازم است و خیارات خاص عقد بیع نیز در آن جریان می یابد. با این که استواری عقد بیع، بیش از سایر قراردادها به نظم در تجارت یاری می کند، قانونگذار خیارهای ویژه ای را در آن پیش بینی نموده که در سایر عقود لازم نیامده است؛ بطور مثال: تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم     نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ نمایند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند که کاملاً قابل انطباق با عقد مرابحه نیز می باشد. در بیع حیوان نیز که معمولاً مبیع در معرض عیوب و عوارض می باشد و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق، خیار حیوان گویند. طرح این موضوع که خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد، بین فقها اختلاف است اما نظر مشهور فقهای امامیه در اختصاص خیار حیوان به مشتری می باشد.[۲۶]

۵- عادی یا سفارشی بودن:

ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﺭﺍﻳﺞ ﺍﺳﺖ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻋﺎﺩﻱ، ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﺗﺎﺟﺮ ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﺮﺩﻩ، ﻣﻨﺘﻈﺮ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻣﺎﻧﺪ و ﻫﺮﺯﻣﺎﻥ ﮐﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ مراجعه نمود ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﮐﺎﻻ را ﺑﻪ ﻭﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺳﻔﺎﺭﺷﻲﺍﺳﺖ؛ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺳﺮﺍﻍ ﺗﺎﺟﺮ ﺭﻓﺘﻪ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺍﻭ ﻣﻲﺩﻫﺪ، ﺗﺎﺟﺮ ﭘﺲ ﺍﺯ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﻣﺸﺘﺮﻱ، ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪاری نموده و ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﮐﺎﻻ را ﺑﻪ ﻭﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ، ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ.

۶- ﻧﻘﺪ یا ﻧﺴﻴﻪ بودن:

ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺩﻳﮕﺮ ﺑﻪ ﺩﻭ ﻧﻮﻉ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﻘﺪﻱ؛ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻧﻘﺪ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲ ﻓﺮﻭﺷﺪ ﻭ ﻗﻴﻤﺖ ﺁﻥ ﺭﺍ ﺗﺤﻮﻳﻞ ﻣﻲﮔﻴﺮﺩ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﺴﻴﻪ ﺍﺳﺖ؛ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ سود ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻧﺴﻴﻪ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ ﻭ ﻗﻴﻤﺖ ﺁﻥ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﺩﻓﻌﻲ ﻳﺎ ﺗﺪﺭﻳﺠﻲ ﺩﺭ ﺁﻳﻨﺪﻩ دریافت می نماید. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻧﻮﻉ ﻧﺴﻴﻪ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ.

۷- ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ یا ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ بودن:

ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ که ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ، ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺧﻮﺩ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻ ﺍﻗﺪﺍﻡ نموﺩه و ﺳﭙﺲ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﺁﻥ ﺭﺍ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ ﺍﺳﺖ، ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ خود قرار می دهد تا خریدار، کالای مورد نیازش را برای فروشنده خریداری نماید، ﺳﭙﺲ فروشنده (فروشنده ای که خریدار کالا را برای او خریده است)، ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﺑﻪ ﻭﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻫﺮ ﺩﻭ ﻧﻮﻉ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ و ﺑﻪ ﻃﻮﺭ ﻣﻌﻤﻮﻝ ﺩﺭ ﮐﺎﻻﻫﺎﻳﻲ ﮐﻪ ﺍﺭﺯﺵ ﺑﺎﻻﻳﻲ ﺩﺍﺭﻧﺪ، بانک به ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺴﺘﻘﻴﻢ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵ ﮐﺎﻻ ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺩﺍﺭﺩ و ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺧُﺮﺩ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﺑﺮﺍﻱ ﺑﺎﻧﮏ ﻣﻲنماید.

۸- ﻣﺒﻠﻐﻲ یا ﺩﺭﺻﺪﻱ بودن ﺳﻮﺩ:

ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ ﺳﻮﺩ ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺣﺎﻟﺖ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﻣﺒﻠﻐﻲ، ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﻣﺒﻠﻎ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﺩﺭﺻﺪﻱ ﺍﺳﺖ که ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ، ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺩﺭﺻﺪ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ.[۲۷]

۹- معین بودن عقد مرابحه:

در مورد معین یا نامعین بودن عقد مرابحه به نظر می رسد: از آنجا که عقد مرابحه در فقه، عقد شناخته شده ای می باشد و از طرفی با الحاق این عقد به آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، قانونگذار برای عقد مذکور، عنوان و ضوابط خاصی را تعیین نموده، در نتیجه عقد مرابحه در زمره عقود معین قرار می گیرد.

 

گفتار دوم- مبانی مشروعیت

بیع مرابحه یکی از پرکاربردترین قراردادها در متون روایی است و شاید بتوان گفت که در مورد هیچ قرارداد مالی این مقدار روایت نقل نشده و ابعاد مختلف آن مورد بررسی قرار نگرفته است براین اساس برای تبیین بهتر موضوع، مروری بر مبانی مشروعیت این قرارداد خواهیم داشت:

 

بند اول- روایات

۱- روایت ناظر بر ماهیت و اصل مشروعیت مرابحه

«ﻋﺒﺪﺍﻟﺤمید ﺑﻦ ﺳﻌﺪ می گوید ﺑﻪ ﺍﻣﺎﻡ ﮐﺎﻇﻢ (ﻉ) ﮔﻔﺘﻢ: ﻣﺎ ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺗﻤﺎﻥ چنین می ﮐﻨﻴﻢ، ﭼﻪ ﺑﺴﺎ کسی  ﺳﺮﺍﻍ ﻣﺎ می آید ﻭ ﻗﺼﺪ خرید ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺩﺍﺭﺩ ﮐﻪ ﻣﺎ ﻧﺪﺍﺭﻳﻢ، ﭘﺲ ﺑﺎ ﺍﻭ ﮔﻔﺘﮕﻮ می نماییم ﻭ ﭘﻴﺶ ﺍﺯ این که ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ کنیم ﺑﺮ ﺳﺮ قیمت ﺑﺎ ﺍﻭ ﺑﻪ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﻣﻲﺭﺳﻴﻢ، ﺳﭙﺲ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﺮﺩﻩ ﻭ ﺑﻪ ﻫﻤﺎﻥ ﻗﻴﻤﺘﻲ ﮐﻪ ﺑﺎ ﻫﻢ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﮐﺮﺩﻩ ﺑﻮﺩیم، به او می فروشیم، نه چیزی زیاد می کنیم و نه چیزی کم می کنیم،   ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﻧﺪﺍﺭﺩ.» [۲۸]

«یحیی بن حجاج می گوید: از امام صادق (ع) در مورد مردی که به من می گوید این لباس یا این حیوان را برای من خریداری کن و به من بفروش به تو اینقدر سود می دهم، پرسیدم، امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد، آنها را خریداری کن و پیش از این که بیع را برای خودت ایجاب نکرده ای یا کالا را خریداری نکرده ای برای او ایجاب نکن.»

«ﻋﺒﺪﺍﻟﺮﺣﻤﻦ ﺑﻦ ﺣﺠﺎﺝ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ ﺍﺯ ﺍﻣﺎﻡ ﺻﺎﺩﻕ (ﻉ) ﺩﺭ ﻣﻮﺭﺩ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻋﻴﻨﻪ ﭘﺮﺳﻴﺪﻡ، ﮔﻔﺘﻢ: ﻣﺮﺩﻱ ﺳﺮﺍﻍ ﻣﻦ ﺁﻣﺪﻩ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ: ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺎﺻﻲ ﺭﺍ ﺑﺮﺍﻱ ﻣﻦ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﻦ، ﻓﻼﻥ ﻗﺪﺭ ﺑﻪ ﺗﻮ ﺳﻮﺩ می دهم، ﭘﺲ ﺑﺎ ﻫﻢ ﻣﺬﺍﮐﺮﻩ می نماییم ﻭ ﺭﻭﻱ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﻣﻲﺭﺳﻴﻢ، ﺳﭙﺲ ﻣﻲﺭﻭﻡ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ بخاطر ﺍﻭ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻣﻲﮐﻨﻢ، ﺑﻪ ﻃﻮﺭﻱ ﮐﻪ ﺍﮔﺮ ﺩﺭﺧﻮﺍﺳﺖ ﺍﻭ ﻧﺒﻮﺩ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻧﻤﻲﮐﺮﺩﻡ، ﺳﭙﺲ ﻣﻲ ﺁﻭﺭﻡ ﻭ ﺑﻪ ﺍﻭ ﻣﻲ ﻓﺮﻭﺷﻢ؟ ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻧﻤﻲﺑﻴﻨﻢ، ﻣﮕﺮ ﻧﻪ ﺍﻳﻦ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺍﮔﺮ ﮐﺎﻻ ﭘﻴﺶ ﺍﺯ ﺑﻴﻊ ﺗﻠﻒ ﻣﻲ ﺷﺪ ﺍﺯ ﻣﺎﻝ ﺗﻮ ﺗﻠﻒ ﺷﺪﻩ ﺑﻮﺩ؟ ﻭ ﻣﮕﺮ ﻧﻪ ﺍﻳﻦ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺍﮔﺮ ﻣﻲﺧﻮﺍﺳﺖ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺍﺯ ﺗﻮ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻣﻲﮐﺮﺩ ﻭ ﺍﮔﺮ ﻣﻲﺧﻮﺍﺳﺖ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻧﻤﻲﮐﺮﺩ، ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻧﻤﻲﺑﻴﻨﻢ.»

همانگونه که در قسمت اوصاف ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ توضیح داده شد، ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻋﺎﺩﻱ و ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺳﻔﺎﺭﺷﻲ ﺭﺍﻳﺞ ﺍﺳﺖ و ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ، ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ ﺑﻪ ﺻﺮﺍﺣﺖ، ﺩﺭﺳﺘﻲ ﭼﻨﻴﻦ ﻣﻌﺎﻣﻼﺗﻲ ﺭﺍ ﺍﺛﺒﺎﺕ ﻣﻲنمایند.[۲۹]

[۱] -rule

[۲]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، تهران، انتشارات جنگل، چ سوم، ۱۳۷۸، ج ۳، ص ۱۴۷۱

[۳]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ دوازدهم، ۱۳۹۲، ج ۱، ص ۲۵۴

[۴]- مؤسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، فرهنگ فقه فارسی، ج۲، ص ۱۶۷

[۵]- مؤسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، فرهنگ فقه فارسی، قم، کتابخانه مدرسه فقاهت، بی چا، بی تا، جلد۴، ص ۴۵

[۶]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۳۱۹

[۷]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، تهران، انتشارات جنگل، چ سوم،  ۱۳۷۸، ج ۱، ص ۵۷۱

[۸] -profit

[۹]- ربح به معنای سود، سود کردن، هرآن چیزی که افزون بر سرمایه و یا به موجب زحمت وتلاش به دست آید. برای مطالعه بیشتر ن . ک به بندر ریگی، محمد، فرهنگ جدید عربی ـ فارسی، تهران، انتشارات اسلامی، چ بیستم، ۱۳۸۶، ص ۱۷۷ و انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، تهران، انتشارات جنگل، چ سوم،  ۱۳۷۸، ج ۲، ص ۱۰۱۳

[۱۰]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۱، ص ۵۹۵

[۱۱]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ نوزدهم، ۱۳۷۸، ص۶۳۳

[۱۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۳۱۹

[۱۳]- ملاکریمی، فرشته، بررسی فقهی عقود مرابحه، خرید دین و استصناع، فصلنامه تازه های اقتصاد، پاییز ۱۳۹۰، ش ۱۳۳، ص ۴۱

۱-causes

[۱۵]- اوصاف جمع کلمه وصف به معنای صفت، شرح کردن و بر دو نوع است: الف) وصفی که به طور ظاهری از خود صیغه ثابت باشد…ب)وصفی که به معنای لغوی خویش بر معنایی دگر دلالت کند که در حکم مؤثر است. برای مطالعه بیشتر ن . ک به انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲، ص ۲۱۷۵

[۱۶]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۳۰-۲۹

[۱۷]- طباطبائی یزدی، عبدالعظیم، حاشیه المکاسب، قم، افست، بی چا، بی تا، ص ۱۱۷

[۱۸]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۳۶-۳۵

[۱۹]- توحیدی، محمدعلی، مصباح الفقاهه فی المعاملات، نجف، مؤسسه النشر الاسلامی، بی چا، ۱۳۷۸، ج ۲، ص ۲۳-۱۶

[۲۰]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۳۷- ۳۶

[۲۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ پنجم، ۱۳۸۷، ج ۵ ، ص ۱۸۰- ۱۷۸

[۲۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۴۱

[۲۳]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقود معین، تهران، مجد، ۱۳۸۸، ص ۱۳

[۲۴]- شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، نشرحقوقدانان، پاییز۱۳۷۷، ص ۳۰۲

[۲۵]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقود معین، ص ۱۶- ۱۴

[۲۶]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۵۱- ۴۳

[۲۷]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، فصلنامه روند پژوهش های اقتصادی، پاییز ۱۳۹۰، ش۵۹، ص ۴۰- ۳۷

[۲۸]- ﺑﺮﻭﺟﺮﺩﻱ، ﺳﻴﺪﺣﺴﻴﻦ، پیشین، ص ۳۱۷

[۲۹]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، ص ۳۷- ۳۶