توسعه پایدار مطابق گزارش کمیسیون جهانی توسعه و محیط زیست به سال ۱۹۸۷(کمیسیون برونتلند ) عبارت است از: « برآوردن نیازهای نسل حاضر بدون به خطر انداختن  قابلیت های نسل آینده به گونه ای که نیازهای نسل کنونی نیز به مخاطره نیفتد». در واقع این مفهوم مبتنی بر توافق  بر توسعه سازگار با محیط زیست ، بر این امر تأکید می کنند که سیاستهای توسعه و بهره برداری باید با  هدف محرومیت زدایی ، بهبود کلی اوضاع اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ، حمایت از تنوع گونه های  زیستی و بقای جریانات اصلی اکولوژی و تقویت سیستم های حیات صورت می گیرد.

گفتار دوم: حق توسعه  :

حق توسعه به عنوان یک حق مسلم بشری در نسل سوم بشر می باشد.[۲] که یک حق جدا نشدنی بشری   است که براساس آن مشخص و اجتماع استحقاق شرکت ، توزیع و بهره برداری از توسعه اقتصادی ، اجتماعی ، فرهنگی و سیاسی در قالبی که همه حقوق بشر و آزادی های اساسی را بتوان درک نمود ، دارند.[۳] مطابق این تعریف حق توسعه هم محتوا ومبنای فردی دارد و هم محتوا و مبنای جمعی ، خصیصه ای که همه موضوعات حقوق همبستگی از آن برخوردارند.

 

گفتار سوم: پایداری  :

مفهوم پایداری ، مفهومی پویا است ، پایداری اساساً به معنی« ثبات تعادل در طول زمان» است . تعادل تنها در صورتی می تواند حاصل شود که تمام نیروهای برهم زننده تعادل حذف شوند یا نیروهای مخالف به خنثی کردن آن بپردازند ، از طرفی پایداری دلالت بر « نگهداری منابع و ثروت ها توسط هر   نسل یا هر سطح از توسعه انسانی « دارد».

مبحث دوم: توسعه پایداری زیست محیطی با توجه به قوانین

گفتار اول: مبانی توسعه پایدار زیست محیطی با توجه به قانون اساسی ج.ا.ایران  :

در مورد مبانی توسعه پایدار محیط زیست محیطی نمی توان با قطعیت مصادیق آن را ذکر کرد ، اما به نظر                 می رسد مهمترین مبانی توسعه پایدار زیست محیطی را می توان در سه بند با عناوین« انصاف» ، « پایداری محیط زیست»  و «حق بر محیط زیست سالم»  دسته بندی نمود .

الف ـ  انصاف  :

مقوله انصاف در بحث توسعه پایدار زیست محیطی در برگیرنده دومفوم « انصاف درون نسلی » و                                « انصاف بین نسلی » است که به آن ها می پردازیم .

انصاف درون نسلی در تعریفی ساده به برخورد عادلانه ، منصفانه با کلیه افراد نسل فعلی در همه سطوح در جهت بهره مندی از حقوق همه جانبه و رفع بی عدالتی در نظام اقتصادی ، اجتماعی و زیست محیطی موجود اطلاق                 می گردد. در واقع این مفهوم بدین معنی است که « مردمان یک نسل واحد هم دارای حقوق مساوی و برابر برای بهره مندی در استفاده و بهره برداری از منابع بوده و حق برخورداری از محیط زیست سالم و پاکیزه در سطوح ملی و بین المللی می باشد » .

اما انصاف بین نسلی در زبان ساده حقوقی به مفهوم پیش بینی و برقراری ساز و کارها و تمهیداتی در جهت حفظ توازن بین حقوق بهرمندی نسل کنونی و نسل های آینده و پیش گیری و حفاظت از تجاوز غیرقابل جبران به حقوق و نیازهای نسل آتی گفته می شود. چرا که منابع کره زمین داخل در دایره محدودیت و گاه تمام شدنی و تجدید ناپذیرند. این گونه انصاف در بردارنده این ایده است که نسل کنونی بشر منابع زمین را به عنوان ودیعه ای برای نسل های آینده نگه دارند.

ب  ـ  پایداری محیط زیست  :

این مفهوم در برگیرنده رویکردی از بهره مندی از محیط زیست است که :

اولاً: با بهره گرفتن از منابع ، محیط زیست۳ ، پیوستگی و پایداری را حفظ نموده است .

ثانیاً: با قابلیت تجدیدپذیری بهره مندی و بهره برداری از آن منبع ، ظرفیت محیط زیست و آن منبع برای همان سطح از برداشت هم به لحاظ کمی در آینده حفظ گردد .

درخصوص جایگاه بحث در قانون اساسی اصل ۵۰ مقرر می دارد « فعالیت های اقتصادی و غیر آن که با آلودگی محیط زیست یا تخریب غیرقابل جبران آن ملازمه پیدا کند ممنوع است».

به نظر می رسد مفهوم متن در صدد بیان این مسأله است که هرگونه اقدام و فعالیت در ارتباط با محیط زیست ، نباید منجر به آلودگی یا تخریب غیرقابل جبران محیط زیست منجر گردد .

در واقع ، منبع مطلق اقدامات مغایر با محیط زیست به ویژه قید عبارت منع هرگونه اقدام منجر به  «آلودگی محیط زیست»  می تواند به نحو احسن برآورد کننده مقوله پایداری محیط زیست باشد.

ج  ـ  حق بر محیط زیست سالم  :

به اعتقاد برخی از این حق جزء اصول حقوق بین الملل و حقوق بشر بوده و مورد اقدام همه جهانیان است. چرا که محتوای این حق می تواند همواره به عنوان آرزویی برای هر فرد بشری مطرح گردد. گرچه هیچ یک از میثاق های حقوق بشر به این حق اشاره نداشته اند و گفتن این امر که این حق امروزه به شکل همگانی و عمومی از سوی جامعه بین المللی پذیرفته شده است ، سخت می باشد ، اما می توان مدعی گردید که یکی از شروط ضروری و پایه ایی توسعه پایدار پذیرش حق بر محیط زیست سالم است. در قانون اساسی گرچه اصل فوق به شکل صریح قید نگردیده است ، اما سیاق اصل ۵۰ به گونه ایی است که می توان با ارائه تفسیر سبز مفاد این حق را از محتوای این اصل استنتاج نمود. در واقع عبارات« حفاظت از محیط زیست» وظیفه عمومی  و « ممنوعیت» هرگونه فعالیت های اقتصادی و غیرآن که با آلودگی محیط زیست یا تخریب غیرقابل جبران آن ملازمه پیدا کند ،به نوعی بیان گر متولی حق بر محیط زیست سالم می باشد.

 گفتار دوم: توسعه پایدار و حقوق بشر  :

یکی از مؤلفه های مهم توسعه پایدار ، محیط زیست و حق داشتن محیط زیست سالم می باشد ، از طرفی اصل برخورداری از محیط زیست سالم یک حق مسلم بشری تلقی می گردد . با نگاهی به اصل اول بیانیه استکهلم ( دارا بودن حق محیط زیست سالم برای انسان و  … دارد و  اصل دوم این بیانیه ( حفظ و حراست از محیط زیست و جلوگیری از ضرر و زیان به کشور دیگر) ، می توان به این نکته پی برد که حقوق بشر محیط زیست در ارتباط مستقیم با توسعه پایدار است و نقص هر کدام از آن ها عملاً دیگری را بی معنی می کند.

در زمینه بهداشت هم باید گفت ، همانطور که از سوی بیانیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق بهداشتی را دارد . از نظر محیط زیستی حق بهداشت ، دلالت ضمنی بر عدم وجود آلودگی و حفاظت حال شرایط کاری مناسب است و این حق وابسته به حق آب ، حق غذا و حق مسکن و در عین حال شرایط کاری مناسب است که در اسناد مختلف ملی ، منطقه ای و بین المللی موارد بی شماری بیان شده است که ناشی از مصائب صنفی در گستره ای وسیع ، انتشار پی در پی مواد سمی و خطرناک در آب ، هوا و خاک که با پدیده هایی چون بیابان زایی و تغییرات آب و هوایی در ارتباط هستند.

گفتار سوم: کمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل متحد ( CSD ) :

حال و پس از بیان این مفاهیم و کلیات به بحث اصلی این تحقیق پرداخته می شود که موارد ذیل را در برخواهد گرفت :

  - تشکیل کمیسیون توسعه پایدار  :

در سال ۱۹۹۲ میلادی کنفرانسی در شهر ریو دوژانیرو برزیل معروف به « اجلاس زمین » با شرکت هیأت های نمایندگی از ۸۰ کشور جهان و با حضور رؤسای دولت ها ، مقامات بلند پایه ، محققان و کارشناسان برجسته تشکیل شد .

هدف اصلی این اجلاس رسیدن و توسعه پایدار در زمینه های حفاظت از جو زمین ، مبارزه با نابودی جنگل ها ، نابودی خاک و بیابان زایی ، پیش گیری از آلودگی آب ، هوا ، جلوگیری از کاهش ذخایر ماهی ها و حمایت از مدیریت بی خطر مواد سمی زائد بود . در این اجلاس بیانیه ایی با عنوان « بیانیه ریو»  در ۲۷ اصل به تصویب رسید . برای دستیابی به اهداف فوق ، رهبران جهان برنامه ای دستیابی به توسعه پایدار در قرن ۲۱ است. این دستور کار الگویی مطلوب برای توسعه اقتصادی و در کنار مسائل اقتصادی به مسائل اجتماعی و زیست محیطی نیز توجه داشته و برای آن راه حل ارائه می نماید. و اجلاس ریو کمیسیون توسعه پایدار را به منظور تضمین حمایت از هدف های این دستورکار ایجاد می نماید .

کمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل متحد در سال ۱۹۹۲ و پس از تشکیل اجلاس فوق به منظور اطمینان از پیگیری توافقات حاصله در اجلاس و همچنین پایش و گزارش دهی درخصوص به کارگیری دستور کار ۲۱ با تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد طی قطعنامه شماره  RES/478/191 با ۵۳ عضو تشکیل گردید .

مسئولیت های فعلی این کمیسیون ، پایش و ارزیابی میزان پیشرفت در به کارگیری اسناد ذیل در سطوح ملی ، منطقه ای و بین المللی است :

- دستورکار ۲۱

- بیانیه ریو

-    برنامه اجرائی ژوهانسبورگ

این کمیسیون بالاترین مرجع جهت موضوعات توسعه پایدار در سیستم سازمان ملل می باشد ، کمیسیون مذکور سالانه یکبار تشکیل می گردد و در دوره های زمانی دو ساله بر روی مجموعه ای از موضوعات محوری متمرکز می گردد که در ادامه به آن خواهیم پرداخت .

در هر جلسه کمیسیون بسته به موضوع از ذی نفعان مختلف ( بخشی دولتی و غیردولتی) جهت شرکت دعوت بعمل می آید . این ساز و کار مشارکتی با حضور نمایندگانی از سمن ها ، بخش صنعت ، مسئولین محلی ، مردم بومی ، کشاورزان و سایر سازمان ها با اخذ نظرات و همکاری ایشان شکل می گیرد .

اولین جلسه این کمیسیون در سال ۱۹۹۳ تشکیل شد و تا سال ۲۰۰۹ ، ۱۷ نشست به طور مرتب تشکیل گردیده است.

مبحث دوم: حقوق بین الملل محیط زیست

گفتار اول: توسعه ی حقوق بین الملل محیط زیست توسعه ی مقررات

 

در عمر کوتاه حقوق بین الملل محیط زیست، شاهد تصویب حجم عظیمی از اسناد بین المللی مرتبط با حفاظت از محیط زیستِ کره ی زمین هستیم.  بیش از ٩٠٠ معاهده ی دو جانبه، ٣٠٠ معاهده ی چند جانبه و متجاوز از ٢٠٠ سند مصوب سازمان های بین الدولی، حاوی قواعد مربوط به حفاظت از محیط زیست می باشند. همین روندِ رشد در حقوق داخلی کشورها نیز در رابطه با محیط زیست ملاحظه می شود. امروزه تقریباً تمام کشورهای دنیا، قوانین و مقرراتی را درباره ی حفاظت از محیط زیست وضع نموده اند که اگر تمامی آنها را جمع کنیم به رقمی بالغ بر۳۰۰۰ خواهد رسید.

برای نمونه چند سند مهم را که ارتباط زیادی با بحث ما دارند، به صورت اجمالی بررسی  می نماییم:

الف: اعلامیه کنفرانس ملل متحد در مورد محیط زیست انسانی[۱۷] ( اعلامیه ی استکهلم)

«مجمع عمومی» سازمان ملل متحد، در تاریخ ٣ دسامبر ١٩۶٨ به موجب قطعنامه ی شماره ی  XXIII  ۲۳۹۸ پیشنهادِ دعوت به تشکیل یک کنفرانس جهانی درباره « محیط زیست انسانی» را تصویب کرد که حدود ۴ سال بعد، از ۵ تا۱۶ ژوئن  ۱۹۷۲ کنفرانس ملل متحد در مورد محیط زیست در شهر استکهلم، پایتخت سوئد تشکیل شد. این کنفرانس، بزرگترین کنفرانس بین المللی در مورد محیط زیست بود که تا آن تاریخ تشکیل شده بود و در آن بیش از ۶٠٠٠ نفر به نمایندگی از۱۱۳ کشور و نزدیک به همین تعداد نمایندگانی از سازمانهای بین المللی و ٧٠٠ نفر ناظر اعزامی از ۴٠٠ غیر دولتی و ١۵٠٠ خبرنگار شرکت داشتند.

در این کنفرانس چند سند مهم به تصویب رسید که از جمله می توان به « اعلامیه کنفرانس ملل متحد در مورد محیط زیست» در ۲۶ اصل در جهت حفاظت از محیط زیست و یک « برنامه ی عمل » دستورالعمل مشتمل بر ١٠٩ توصیه در مورد تمهیدات هماهنگ « برای مقابله با مشکلات زیست محیطی اشاره کرد. ٢ اعلامیه ی مذکور به « اعلامیه » استکهلم در مورد محیط زیست» هم معروف است.

برگزاری این کنفرانس، نقطه ی عطفی در زمینه ی توسعه ی سیاست های بین المللی درباره ی محیط زیست بود. برخی از اصول وضع شده در این کنفرانس و برنامه های ایجاد شده در آن اثرات جاویدانی بر جای نهادند، ۴ علاوه بر این، موضوعات مطرح شده در این کنفرانس و توافقات حاصل از آن سنگ بنای سیاست های بین المللی زیست محیطی برای حداقل ٢٠ سال آینده شد. در این کنفرانس اهمیت مسائل بین المللی محیط زیست به عنوان بخشی از مسائل بین المللی نهادینه شد و این اصل که کشورها مؤظفند با اقداماتی جهانی در زمینه ی اداره ی بهینه ی منابع مشترک جهانی و کاهش «آلودگی های فرامرزی » همکاری نمایند، پایه ریزی گردید.

در عین حال که کنفرانس استکهلم اقدام بسیار اساسی در زمینه ی حفاظت از محیط زیست بود، اما پس از گذشت چند سال مشکلات جدیدی گریبانگیر محیط زیست گردید که نیاز به وضع مقررات جدیدی احساس شد. به عنوان مثال آلودگی های فرامرزی یا مرز گذر معضل جدیدی برای محیط زیست گردید. لذا جهت کنوانسیون حل این مشکل در ١٣ نوامبر سال ١٩٧٩ در شهر ژنو کنوانسیونی با عنوان « کنوانسیون آلودگی های هوایی مرز گذرِ دور برد از راه دور» تصویب شد. . البته در سالهای بعد چندین پروتکلِ الحاقی به این کنوانسیون نیز به تصویب رسید.

ب منشور جهانی طبیعت

گسترش آلودگی ها و معضلات زیست محیطی به ویژه در مورد منابع طبیعی باعث شد تدابیری جهت حفظ آن، که میراث نسل های حاضر و آینده است ، اندیشیده شود. لذا ١٠ سال بعد از کنفرانس استکهلم، دومین سند مهم بین المللی تحت عنوان « منشور جهانی طبیعت» در زمینه ی حمایت از محیط زیست، در یک مقدمه و ٢۴ ماده و به موجب قطعنامه ی شماره ی XXIX٣٢٨١ در ٢٨ اکتبر ١٩٨٢ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسید.

منشور جهانی طبیعت،  اصل لازم و ضروری بهبود و تقسیم سیستم حیات را برای رفع نیازهای زیستی و تنوع ارگانیسم حیاتی بیان می کند، در نتیجه، اصولی از منشور اظهار می کند که از طبیعت باید حفاظت شود و توسعه ی اقتصادی، اجتماعی باید متضمن حفاظت از طبیعت بوده و با اتلاف منابع طبیعی مبارزه شود و نیز مقررات اجرایی باید در راستای این مفاهیم، به طور کامل جهت حفاظت از طبیعت به کار گرفته شود.

ج اعلامیه ی کنفرانس ملل متحد در مورد محیط زیست و توسعه (اعلامیه ی ریو)

بیست سال پس از کنفرانس استکهلم، سازمان ملل در راستای رفع نارسایی ها و کمبودهای موجود و با توجه به مشکلات و شرایط جدید، کنفرانسی را تحت عنوان « کنفرانس ملل متحد درباره ی محیط زیست و توسعه» از سوم تا چهاردهم ژوئن١٩٩٢ در شهر « ریودوژانیرو » پایتخت برزیل برگزار کرد که موضوع آن محیط زیست  و توسعه  دو معضل موجود در برابر انسان  بود.

گفتاردوم: تعهد دولتها در رعایت محیط زیست

تعهد دولتها به رعایت محیط زیست، یعنی تعهد آنها برخودداری از آلوده ساختن مناطق واقع خارج از صلاحیت آنها است. دولتها باید با دادن اطلاعات به مردم، حساسیت و مشارکت عموم را تشویق نمایند ، دسترسی مؤثر به مراجع قضائی و اداری و انجام قضائی و اداری از جمله مجازات و جبران خسارات باید تضمین شود.

دولتها با برنامه ریزی و قانون گذاری، می توانند به هدفهای مورد نظر در محیط زیست  موفقیت های بدست آورند.

در راستای این امر، می توان به چند سند اشاره کرد از جمله قطعنامه مورخ ۱۴ دسامبر ۱۹۹۰ ، مجمع عمومی سازمان ملل تحت عنوان ضرورت تضمین محیط زیست سالم برای بهزیستی هر فرد و نیز، اصول مصوب کنفرانس وزرای اتحادیه اروپا، در ۲۵ اکتبر ۱۹۹۵.کلیه اسناد مذکور در اعلام تأیید، تثبیت و تعیین چارچوب و محتوای حق بر محیط زیست، اهمیت اساسی داشتند امّا، به هر حال، الزام آور تلقی نمی شوند منتهی، خلاء متون الزام آور شاید، تا حدودی توسط کنوانسیون های منطقه ای لازم الاجرا برطرف شده باشد.

اولین سند منشور آفریقای حقوق بشر، مصوب ۱۹۸۱ است که ماده ۴ آن اعلام می دارد که، کلیه اقوام حق دارند از محیط زیست رضایت بخش و جامع و مناسب برای توسعه خود،برخوردار باشند.

ماده ۱۱ ، پروتکل الحاقی به کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر در زمینه اقتصادی و فرهنگی ، مصوب ۱۹۸۸ ، تحت عنوان حق بر محیط زیست سالم مقرر می دارد، هر فرد حق دارد در محیط زیست سالم زندگی کند و از خدمات عمومی اساسی برخوردار شود. در واقع، برنامه ریزی و سیاست ها، عمدتاً موردی هستند که ، حرکت یک نظام اقتصادی و اجتماعی برای موفقیت آمیز برنامه شکل می دهند.

دولت های عضو ، تعهد می کنند که، حراست ، حفاظت و بهبود محیط زیست را رواج دهند. به علاوه، از دهه ۱۹۷۰ به بعد، حق بر محیط زیست سالم، در قوانین اساسی، از جمله اصل ۵۳ قانون اساسی جمهوری ایران شناسایی و حمایت شده است. این حق، رابطه ای دقیق بین انسان و محیط زیست او برقرار می نماید.

رابطه ی ویژه و بدیع که منوط به مالکیت یا داشتن منافع اقتصادی نیست. شناسایی این حق، پیش بینی مکانیزم و آیین های مناسب برای تضمین آن، به ویژه از نظر قضای را نیز ایجاب می کند.

برای این که شهروندان بتوانند از حق بر محیط زیست سالم استفاده کنند ، اولین شرط ، شرط داشتن اطلاعات محیط زیستی است .در سالهای اخیر، حق مردم بر اطلاع یافتن در زمینه محیط زیست، به صورت جامع در چارچوب کمیسیون اقتصادی سازمان ملل متحد، برای اروپا مورد بررسی قرار گرفته است که منجر به تصویب دو سند شده است.

۱-  اصول راهبردی صوفیا مصوب ۱۹۹۵ . ۲- کنوانسیون بین المللی در مورد حق بر اطلاعات و مشارکت عمومی در زمینه محیط زیست مصوب ۱۹۹۸ دانمارک، این دو سند شباهت قابل توجهی به یکدیگر دارند.

مهمترین اصول راهبردی صوفیا در مورد اطلاع رسانی واکنشی را می توان، به ترتیب زیر ارائه نمود: اصل بر دسترسی عموم به اطلاعات مربوط محیط زیست است مگر این تقاضای دریافت اطلاعات به موارد استثناء شده در قانون مربوط باشد.

به موجب ماده دو، کلیه افراد حقیقی و حقوقی، باید بتوانند بدون توجه به رابطه شهروندی، ملیت، محل اقامت و بدون آن که مؤظف به اثبات داشتن نفع حقوقی باشند آزادانه به اطلاعات زیست محیطی که تقاضا نموده اند، دسترسی یابند، بدین ترتیب، به موجب این اصل، دولت ها نمی توانند با استناد به ملیت افراد، از ارائه اطلاعات مربوط به مسائل محیط زیستی به متقاضیان استنکاف نمایند.

از اطلاعات زیست محیطی که مقامات دولتی مؤظف به ارائه آنها هستند، به موجب ماده یک اطلاعات زیست محیطی شامل کلیه اطلاعات مربوط به موارد زیر است:

وضعیت آب ، هوا ، خاک ، گیاهان ، جانوران ، سایت های طبیعی ، فعالیت ها با تدابیری که،  می تواند اثر منفی بر این عناصر داشته باشد و همچنین، کلیه فعالیتهای مربوط به حمایت از محیط زیست، از جمله تدابیر اداری و برنامه های مدیریت زیست محیطی ، به علاوه اطلاعات زیست محیطی، شامل اطلاعات در کلیه اشکال خود از جمله ، اطلاعات مکتوب ، دیداری ، شنیداری یا موجود در بانک های داده ها می شود.

اصول راهبردی صوفیا، مقامات دولتی را در سطوح ملی ، استانی و محلی مؤظف می کنند اطلاعات محیط زیستی را، در اختیار عموم مردم و همچنین، نهادهایی که مسئولیت عمومی در زمینه محیط زیست دارند، قرار دهد، در هر موردی که درخواست ارائه اطلاعات می شود، مقامات دولتی مؤظفند، نفع عمومی ناشی از عدم انتشار را در نظر بگیرند.

همچنین، دولت ها مؤظفند افراد را حسب مورد از امکان ارسال شکایت یا گزارش برای مقامات و نهادهای بین المللی که صلاحیت دریافت گزارش در مورد عدم انجام تعهدات محیط زیستی را دارند، مطلع کنند.

اصول صوفیا سازمانهای دولتی که، بنا بر وظایف خود، اقداماتی انجام می دهند که نوعاً می تواند، اثر منفی بر محیط زیست داشته باشد را مؤظف می نماید به صورت منظم گزارش فعالیت های خود همراه با گزارش اثرات آن را بر محیط زیست منتشر نمایند.

امّا،کنوانسیون ۱۹۹۸ دانمارک: این کنوانسیون اولین سند لازم الاجرا در قلمرو بین المللی در خصوص دسترسی عمومی به اطلاعات محیط زیستی است. این کنوانسیون، نه تنها قدمی بسیار مهم در حمایت از محیط زیست و حق بر محیط زیست تلقی گردیده است، بلکه، سند مهمی برای تضمین رعایت اصول دموکراتیک در اتخاذ اجرای تصمیمات دولتی است.

کنوانسیون بر دو مبنا پایه گذاری شده است:

اولاً: دسترسی عموم به اطلاعات محیط زیستی.

دوماً: امکان مشارکت عمومی در اتخاذ تصمیمات مربوط به محیط زیست، کنوانسیون برای تضمین حقوق ، برای مردم و نمایندگان آنها، به ویژه سازمانهای غیردولتی، آئین های قضایی و اداری ضروری را پیش بینی کرده است. کنوانسیون، تأکید می کند که، این حقوق، بدون در نظر گرفتن رابطه شهروندی ، تابعیت و یا محل اقامت برای همه تضمین می شود.

در ابتدا به بعضی از اصول کنوانسیون که دارای ویژگی خاص است اشاره می شود و سپس، به صورت بسیار مختصر، به مفهوم اطلاعات زیست محیطی و نحوه دسترسی به آنها طبق مقررات کنوانسیون پرداخته خواهد شد.

اصول کلّی ماده سه کنوانسیون، مجموع اصول کلی را بیان می کند و آنچه لازم به یادآوری است، این که، علاوه بر وظیفه دولت، ارائه اطلاعات بنا به درخواست کلیه افراد دستگاه های دولت باید به صورت مقدماتی اشخاص را، از نحوه دسترسی و جستجوی اطلاعات ، مطلع کرده و آنها را در این امر کمک کنند. مقررات، کنوانسیون دستگاه های دولتی را تشویق می نماید که، سیاست اطلاع رسانی در زمینه دسترسی شهروندان به اطلاعات محیط زیستی را تهیه و اجرا کنند و به عبارتی دیگر، مرحله مقدماتی در خصوص اطلاع رسانی اصول صوفیا اضافه شده است، به علاوه دستگاه های دولتی، مؤظف به ارائه گسترده اطلاعات به ویژه از طریق اینترنت شده است. کنوانسیون، همچنین دولت ها را مؤظف می نماید، دفاتری را برای ثبت تخلیه و انتقال مواد آلود کننده ایجاد و آنها را منتشر نمایند.

ماده ۹ کنوانسیون، امکان رجوع به مراجع قضایی و اداری مستقل مشخص شده توسط قانون را در صورت استنکاف از ارسال اطلاعات زیست محیطی پیش بینی کرده است، به علاوه، رسیدگی باید خارج از نوبت سریع و یا مخارج اندک باشد. به موجب این ماده، تصمیمات قضایی و اداری که در این راستا اتخاذ می گردد باید مقامات دولتی را مجبور به ارائه اطلاعات درخواست شده نماید.

نهایتاً، دولت ها مؤظفند، تدابیر لازم را اتخاذ نمایند که، هرگاه یکی از دستگاه های دولتی از ارائه اطلاعات مورد تقاضای شهروندان امتناع کرد همان دستگاه، امکان شکایت و راه های انجام آن را به اطلاع شهروندان برساند. امّا در مورد اطلاعات محیط زیستی ماده دو کنوانسیون تعریفی بسیاری وسیع از اطلاعات زیست محیطی ارائه می نماید. به موجب این ماده اطلاعات محیط زیست شامل مواردی مثل آب ، خاک ، هوا ، مواد شیمیایی سلامت انسانی، برنامه ریزی برای بهره برداری از خاک ، شرایط زندگی و امثال این ها                می شود. به علاوه کنوانسیون مواردی از قبیل تحلیل های اقتصادی و ارزیابی استفاده شده در چارچوب فرایند تصمیم گیری برای امور زیست محیطی را هم از مصادیق اطلاعات زیست محیطی تلقی می کند. در این کنوانسیون، برای اولین بار، سلامت انسان جزیی از محیط زیست تلقی شده است. قرار دادن سلامت انسان، در حوزه محیط زیست، نتیجه فعالیتهای سازمانهای غیر دولتی بود که نقش بسیار مهمی را در تدوین کنوانسیون ایفا نموده بودند. این کنوانسیون، از اولین کنوانسیون های بین المللی است که، سازمان غیر دولتی در تدوین آن نقشی تقریباً معادل نقش دولت ها ایفا کرده اند.

[۱] - رادکلیف، مایکل ،(۱۳۷۴)، توسعه پایدار ، ترجمه حسن نیر ، تهران ، وزارت کشاورزی ، ص ۱۳

[۲] - عسکری ، پوریا و وکیل ، امیرساعد ، (۱۳۸۴ )، نسل سوم حقوق بشر ـ حقوق همبستگی ، مجد ، تهران ، ص ۶۸ .

[۳] - پژمان ، سیدهادی ، (۱۳۸۱ )، محیط زیست صلح و امنیت بین المللی ، فصل نامه سازمان محیط زیست ، شماره ۳۷ ، ص ۷۴ .

[۴] - مولدان بدریچ و سوزان بیلهارز ، بی تا، شاخص های توسعه پایدار ، ترجمه شاطر حداد تهرانی و ناصر محرم نژاد،  تهران ، انتشارات سازمان حفاظت محیط زیست ، ص ۸۴ .

[۵] - همان منبع،ص۸۵

[۶] - مولایی ، آیت ،(۱۳۸۸)، مقاله « مبانی و اصول توسعه پایدار زیست محیطی در قانون اساسی ج.ا.ایران » در کتاب محیط زیست ، نظریه ها و رویه ها ، دفتر حقوقی و امورمجلس سازمان حفاظت   محیط زیست ، ص ۴۱۳ .

[۷] - همان منبع،ص۴۱۸

[۸] - همان منبع،ص۴۱۹

[۹] - وحدتی راد ، نیما ،(۱۳۸۸)،مقاله ،دستیابی به توسعه پایدار در چارچوب حق بر محیط زیست  ، کتاب محیط زیست ، نظریه ها و رویه ها ، دفتر حقوقی و امور مجلس سازمان حفاظت محیط زیست ،ص ۴۰۲ ـ ۴۰۱ . ۱۲

[۱۰] - همان منبع:ص۴۰۲

[۱۱] - موسوی ، سید فضل ا… ، (۱۳۸۵)، سیر تحولات حقوق بین الملل محیط زیست ، تهرن ، میزان ، ص ۴۴۱

[۱۲] - Agent 21

[۱۳] - Ri Declaration on Environment And Development

[۱۴] - JPO

[۱۵] - ترجمه شده از سایت  WWW . Un.org/esa/sustdev/CSD

[۱۶] - امیر ارجمند، اردشیر، « حفاظت از محیط زیست و همبستگی بین المللی» مجله ی تحقیقات حقوقی ، شماره۱۵،( تابستان ۱۳۷۴)، ص۳۲۹، همچنین نگاه کنید به اعتدال محمد، « محیط زیست در حقوق بین الملل» روزنامه ی اطلاعات، شماره۲۰۷۱۱،( یکشنبه ۶، اسفند ۱۳۷۴)، ص۳۴۲، همچنین نگاه کنید: جاویدنیا،کیومرث،« همکاری های بین المللی محیط زیست از استکهلم تا ژوهانسبورگ» مجله ی سیاست خارجی، سال شانزدهم، شماره ی ٢،( تابستان ۱۳۸۰)،ص۵۵۹٫

[۱۷] - Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment

[۱۸]- General Assembly (GA -

[۱۹] - Alexandre Kiss, Op. Cit, PP. ٣١ - ٣٢ and ٣١١. See also: Patricia W. Birnie and Alan E. Boyle, Basic Documents on International Law and The Environment, (Oxford, Clarendon Press, ١٩٩۶), PP. ٢ - ٨.

ترجمه: حسین شریفی طراز کوهی

[۲۰] - Ben Bor and Others, Interantional Environmental Law in the Asia Pacific, (London, Kluwer Law International, ١٩٩٨), P. ٣.

[۲۱] - Patricia W. Birnie and Alan E. Boyle, Op. Cit. PP. ٢ - ٨ .

[۲۲] - Transboundary Pollutions

آلودگی های فرامرزی یا مرزگذر، آن نوع آلودگی است که منشأ مادی (فیزیکی) آن تمامًا یا بعضًا در یک کشور قرار دارد اما آثار سوئی در قلمرو کشور دیگر در فاصله ای خاص می گذارد، نگاه کنید:  دانشگاه هاروارد) پاورقی  مترجم(، پیشین، ص ٢

[۲۳] -Convention on Long - Range Transboundary Air Pollution

[۲۴] -Alexandre Kiss, Op. Cit, PP. ۴٠ - ۴١

[۲۵] - جهت ملاحظه ی متن کنوانسیون و پروتکل الحاقی به آن نگاه کنید:

Patricia W. Birnie and Alan E. Boyle, Op. Cit, PP.٢٧٧ - ٢٩٧

[۲۶] -Alexandre Kiss, Op. Cit, PP. ٨١ - ٨٢. See also: Ben Boer and Others, Op. Cit, P. ٨.

[۲۸] - Alexandre Kiss, Op. Cit, PP. ٨١ - ٨٢. See also: Ben Boer and Others, Op. Cit, P. 337-338

۱- The United Nations Conference On Environment and Development (UNCED) -

[۳۰] - امیرارجمند، اردشیر، پیشین، ص ٣۶ ؛ ممتاز، جمشید، پیشین، ص ١۵٨ . همچنین نگاه کنید:

Patricia W. Birnie and Alan E. Boyle, Op. Cit, P. ٩.

[۳۱] -انصاری، محسن،(۱۳۷۹)، جایگاه و نقش محیط زیست در برنامه های توسعه جمهوری اسلامی ایران و مقایسه آن با برنامه های قبلی.

[۳۲] - طبیبی، سید جمال، ملکی، محمدرضا،(۱۳۸۲)، برنامه ریزی انتشارات مؤلفین.

[۳۳] - وفادار،علی، تعهد و مسئولیت دولتها و رعایت محیط زیست، ۱۳۸۶،ص۱۰۲

[۳۴] - مخدوم مجید ، ۱۳۷۱ ، زیستن در محیط زیست ، چاپ سوم ، انتشارات دانشگاه تهران

[۳۵] - همان منبع

[۳۶] - وفادار،علی،۱۳۸۶، تعهد و مسئولیت دولتها و رعایت محیط زیست،ص۱۰۲

[۳۷] - همان منبع،ص۱۰۳

[۳۸] - همان منبع:ص۱۰۳

[۳۹] - همان منبع:ص۱۰۴

گفتارسوم:  مسئولیت بین المللی دولت ها

۱ - ویژگی خاص مسئولیت بین المللی ناشی از خسارات محیط زیستی، یکی از مفاهیم حقوقی مهمی که روابط بین دولت ها را تنظیم کرده و اصل حاکمیت دولت ها است. مطابق این اصل ، دولتها در استفاده از منابع طبیعی شان در داخل سرزمین خود، آزاد هستند تا حدی که، با حقوق مشابه دولتهای دیگر در این زمینه تداخل پیدا نکنند. از این رو ، اصل حاکمیت دولت ها، تضمین کننده، حق        بهره برداری مستقل، از منابع طبیعی موجود خود و نیز حق عدم تعرض به سرزمین دیگران است. بنابراین ، اگر فعالیتی دولتی منجر به خسارت محیط زیستی فرامرزی یا خطر ایجاد چنین خسارتی شود، دولت مزبور، مورد سؤال واقع می شود. به منظور حل چنین مشکلی ، مفاهیم چند در حقوق بین المللی توسعه یافته است که، همه آنها، زمانی که بر مورد خاص اعمال می شوند ، با مشکلات جدی مواجه شده و برای حلّ اختلافات کافی نیستند.

در عمل نیز، احراز مسئولیت ناشی از عمل متخلفانه بین المللی در مورد محیط زیست دشوار است. زیرا، با میزان خسارت قابل توجه نیست، یا اینکه، قواعد مربوط به مسئولیت محض با مسئولیت ناشی از خطا به درستی در سطح بین المللی محقق نشده است. این مسأله منجر به آن شده است که، متخصصان حقوق بین الملل، متفقاً میان آن، قائل « مؤثر بودن»  عدم حقوق بین الملل و « اعتبار» به تفکیک شوند، مطابق حقوق بین الملل سنتی ، دولتها معمولاً به طور مستقیم، مسئول چنین اعمالی نیستند ، مگر آنکه، اثبات شده باشد که، آنها متعهد به کنترل فعالیت های خطرناک افراد در محدوده حاکمیتشان بوده اند، اما کوتاهی کرده اند. امّا با توجه به صنعتی شدن و افزایش خطرات ناشی از خسارات زیست محیطی فرامرزی ، نیاز فزاینده ای به ایجاد قواعد ویژه ای وجود دارد که، دقیقاً قابل اعمال باشند و مؤثر بودن را نیز در برگیرند.

احراز نقض قواعد اولیه حقوق بین الملل توسط یک دولت ، پیش شرط حق دولت زیان دیده، برای دریافت غرامت است. اگر این نقض اثبات شود ، دولت متخلّف، مکلف به جبران کلیه خسارات بوده و در غیر این صورت، مکلف به  جبران هیچ چیزی نیست.

دولتها، هیچ گونه تکلیفی برای دریافت غرامت خسارات ناشی از فعالیت هایی که به وسیله حقوق بین المللی ممنوع نشده را ایجاد ننموده است. به علاوه ، مطابق حقوق بین المللی سنتی ، عمل متخلفانه ای که منجر به خسارت فرامرزی می شود، تنها متضمن تعهد به توقف عملیات است. امّا آیا این نظام سنتی حقوق بین الملل، در رابطه با مسئولیت بین المللی قابل اعمال بر خسارات محیط زیستی فرامرزی است یا خیر؟

با توجه به عدم موفقیت به لحاظ توسعه و تحول یک نظام مسئولیتی کارآمد، بسیاری از حقوقدانان            بین المللی، تلاش نموده اند که حیطه مسئولیت و تعهدات دولتها را وسعت بخشند. بر خلاف محققان و حقوقدانان سنتی که، مسئولیت دولتها را پس از وقوع خسارت زیست محیطی فرامرزی در نظر می گرفتند. تحلیلگران امروزی، درصدد اعمال تکالیف شکلی و اجرایی بر دولتها هستند ،تکالیفی نظیر ارزیابی خسارات و زیان های بالقوه زیست محیطی ناشی از فعالیت ها و اقدامات درون مرزی یک کشور دیگر و نیز وظیفه مطلع نمودن کشورهای دیگر از فعالیتی که به لحاظ ایجاد، خسارات زیست محیطی فرامرزی تهدید کننده محسوب می شوند تا آموزه مسئولیت دولتها را، قبل از اینکه آلودگی صورت پذیرد، اعمال نمایند.

متفکران جدید حقوق بین الملل معتقدند، اعمال نظریه مسئولیت دولت پس از وقوع خسارت ، در بدو امر موجب گسترش و رشد منازعات ، تضعیف همکاری و عدم امکان جلوگیری از زیان می شود. متخصصان حقوق بین الملل چنین استدلال می کنند که انجام اقدامات شکلی و اجرایی از پیش ، دولتها همکاری متقابل  « اجتناب از منازعه » با مسأله آلودگی فرامرزی برخورد نمایند.[۴]

البته، نظریه مخالف با نظریات پیشین وجود دارد که مبنی بر اینست که نظام فوق الاشعار، درک نادرستی از نظام مسئولیت بین المللی دولتهاست و حرکت در راستای تکالیف شکلی و اجرایی، تنها ارائه دهنده نهائی ظاهری، از اتفاق و اتحاد بین المللی است.

به نظر می رسد، برای اینکه به نظر مزبور مستقر شد، باید مسئولیت ناشی از اعمال متخلفانه را از مسئولیت ناشی از اعمالی که به وسیله حقوق بین الملل ممنوع نشده اند ، از یکدیگر تفکیک نمود. و از این رو، کار کمیسیون حقوق بین الملل در این راستا قابل توجه است.

عناصر تشکیل دهنده مسئولیت ناشی از خسارات محیط زیستی به طور کلی ، مطابق حقوق بین الملل ، برای احراز مسئولیت ، وجود شرایط ذیل ضروری است:

الف: انتساب فعل زیانبار به دولت.

ب: وجود رابطه سبیت بین فعل و خسارت.

ج: تعیین اینکه آیا حقوق بین الملل نقض شده است یا اصل تلاش مقتضی صورت گرفته است.

الف: فعل زیانبار (متخلفانه و قابلیت انتساب)

برای اینکه مسئولیت دولتی ، از لحاظ خسارت محیط زیستی ، مخفی شود، دولت شاکی، ابتدا باید ثابت کند که، عمل زیان آور منتسب به دولت خوانده است. این مسأله، هم در رویه قضایی بین المللی و هم در پیش نویس کنوانسیون مربوط به مسئولیت دولتها، ناشی از اعمال متخلفانه پیش بینی شده است. بر این اساس، اعمال ارتکابی، توسط ارگان ها یا نمایندگان یک دولت که ناقص یک تعهد بین المللی است، ممکن است، به آن دولت منتسب گردد: بنابراین، برای احراز مسئولیت ، ضروری است که، رفتار خاصی را به دولتی منتسب شود ماده ۲ اعلامیه« ریو» در این رابطه صراحت دارد. این ماده دولتها را متعهد می سازد که تضمین نمایند هیچگونه خسارتی از سرزمین شان به دیگر دولتها وارد نشود و تفاوتی میان فعل دولت و اشخاص خصوصی وجود ندارد. همین مسأله در « تریل اسملتر »۱۹۴۱ بیان شده است. دولتها مکلف هستند، از دیگر دولتها در برابر افعال زیانباری که توسط اشخاص در چارچوب صلاحیت ملی شان صورت می گیرد، حمایت کنند.

البته، نظر مخالفی هم وجود دارد که، دولتها نمی توانند به طور کامل رفتار اتباعشان را کنترل کنند، زیرا، افراد به دلیل وجود حقوق بشر ، منوط به کنترل دولت نیستند.

ب: عمل متخلفانه و اصل تلاش مقتضی

پس از اینکه فعل زیانبار و رابطه سببیّت احراز شد ، در حقوق مسئولیت نیاز است، اثبات شود که، چه نوع از عمل متخلفانه یا نقص تلاش مقتضی برای تحقّق مسئولیت کافی است. در این ارتباط دو نظریه وجود دارد:

۱- دولتی که تلاش مقتضی را انجام ندهد یا قواعد حقوق بین الملل را نقض کند. مسئولیت دارد.

۲- جایی که یک خسارت محیط زیست مهم واقع شده باشد، مسئولیت ایجاد می شود.

دولت ها وظیفه دارند، کلیه معیارهای معقول و متعارف را، در جهت جلوگیری از خسارات فرامرزی رعایت نماید: به عنوان مثال، هنگامی که یک دولت، در وضع مقررات لازم محیط زیستی کوتاهی می نماید، آن فعالیت می تواند، به دولت منتسب شود و در حقیقت، کشور مذکور، وظایف بین المللی اش را نقض کرده است. اگر دولتی احتیاط های لازم را انجام داده، ولی اشخاص خصوصی واقع در محدوده  قلمرو قضایی یا نظارتش، خسارتی عمده و اساسی بر محیط زیست کشور دیگری وارد آورده باشند، دولت منشأ، ضرر، بایستی تمام گام ها و اقدامات لازم را جهت تنبیه و مجازات متخلفان به اجرا درآورد. در غیر این صورت، ممکن است عمل آلودگی به آن دولت نسبت داده شود.

ج: نقض تعهد

در مورد این عنصر مسئولیت ها باید توجه کرد که حقوق بین الملل عمومی، عمدتاً به دنبال تعیین حدود حقوق و تکالیف دولتهاست. امروزه حقوق بین الملل ، بیشتر و بیشتر به سمت همکاری بین المللی در حرکت است. بسیاری از معاهدات چند جانبه تعهداتی را ایجاد کرده اند که دیگر، صرفاً جنبه تقابلی ندارند ، بلکه نسبت به جامعه بین المللی در کل، قابل اعمال هستند. حقوق بین الملل محیط زیست، که از مواریث جهانی نظیر اقیانوس ها و جو حکایت می کند ، تضمین شده اینگونه تعهدات عام الشمول است. بنابراین، نوع تعهدات دولتها در این زمینه، متفاوت است و در نتیجه احراز نقض تعهد نیز، پیچیده تر خواهد بود معذلک، در هر صورت برای اثبات مسئولیت دولتها، نیاز است که یک تعهد بین المللی نقض شود و مسئولیت متوجه دولت شود که مسبب نقض تعهد بین المللی بوده است.

 

 

مبحث سوم: اصول حقوق بین الملل محیط زیست مرتبط با توسعه پایدار

گفتار اول: اصل حاکمیت بر منابع طبیعی

دولت ها از حق حاکمیت انحصاری بر منابع طبیعی خود برخوردارند، اما اعمال این حق نباید سبب ورود خسارت به محیط زیست دیگر کشورها یا مناطق خارج از صلاحیت دولتها شود.

حاکمیت و صلاحیت انحصاری دولت ها بر سرزمین خود در اصل به معنی این است که فقط آن ها               می توانند سیاستها و حقوق مربوط به منابع طبیعی و محیط زیست سرزمینشان را گسترش دهند. محدوده حق حاکمیت بر منابع طبیعی عبارت است از:

۱-سرزمین داخل مرزها و خاک زیرین آن ها

۲- آب های داخلی مثل دریاچه ها، رودخانه ها

۳- دریای سرزمینی و منابع بستر و زیر بستر آن

۴- فضای بالای خاک، آب های داخلی و دریای سرزمینی تا جایی که نظام حقوقی فضای بالای جو آغاز می شود. همچنین دولتها حقوق حاکمیت محدودتری بر مناطق دیگر، شامل مناطق مجاور، نزدیک به دریای سرزمینی، فلات قاره، بستر و زیر بستر آن و منطقه انحصاری- اقتصادی دارند.

غیر از موارد بالا، مناطقی وجود دارند که تحت حاکمیت هیچ کشوری نیستند، این مناطق که گاهی به مشترکات جهانی تعبیر می شوند، شامل دریاهای آزاد و بستر و زیر بستر آن، فضای ماورای جو و قطب جنوب هستند.

حاکمیت بر منابع طبیعی، به عنوان منشأ یک سلسله از تکالیف تفسیر شده است. به ویژه تکلیف استفاده پایدار و  محتاطانه از منابع طبیعی، حفاظت از تنوع زیستی و حذف یا کاهش فرسایش خاک، جنگل زدایی، صید بی رویه و آلودگی.

اعلامیه استکهلم( ۹۷۲ ) جزء اولین اسنادی بود که تصریح کرد:

اصل حاکمیت بر منابع طبیعی باید در یک روش معتبر زیست محیطی اعمال شود. و به طور صریح در اصل ۲۱ اعلامیه  استکهلم گفته شده دولت ها طبق منشور ملل متحد و  اصول حقوق بین الملل دارای حق حاکمیت بهره برداری از منابع طبیعی خود مطابق سیاست های زیست محیطی خود می باشند.[۹] اضافه می شود که اصل ۲۱ اعلامیه استکهلم به طور کامل در ماده ۳ کنوانسیون تنوع زیستی ۹۹۲ و بند الف اصل اول اصول جنگل ها            (  ۱۹۹۲) آمده است.

سپس اصل ۲ اعلامیه ریو(۱۹۹۲) با تغییراتی مختصر اما مفید، این مطلب را تکرار می کند و عبارات«سیاستهای زیست محیطی» و « سیاستهای محیط زیست و توسعه» را اضافه می کند. این اصل در مقدمه کنوانسیون تغییران آب و هوایی (۱۹۹۲) نیز آمده است.

پس از ذکر اصل ۲۱ اعلامیه استکهلم و اصل۲  اعلامیه ریو به عنوان اسناد قابل استفاده در سطح بین المللی دیوان دادگستری تعهد به این اصول را قسمتی از حقوق بین الملل محیط زیست می داند.

واقعیت این است که تخریب محیط زیست حتی وقتی کاملاً خارج از مرزهای یک کشور اتفاق می افتد، ممکن است سبب بروز خسارات جهانی شود. از جمله این خسارت ها (تخریب لایه ازن، گرم شدن کره زمین، تغییرات آب و هوایی، فرسایش خاک، بیابان زایی و …) می باشد.

با بهره گرفتن از اصل ۲۱ اعلامیه استکهلم و اصل ۲ اعلامیه ریو که ریشه عرفی دارد .می توان کشورها را به سوی قبول تعهد کلی حفاظت از محیط زیست و در نهایت اعمال توسعه پایدار هدایت کرد.

اعلامیه دهلی نو، هند( ۶-۲، آوریل۲۰۰۲)  و نیز در  پاراگراف دوم اصل اول دولت ها را مکلف به مدیریت منابع طبیعی سرزمینی یا تحت قلمرو ملی به روش عاقلانه و پایدار البته با در نظر گرفتن توسعه ملت ها با توجه ویژه بر حقوق مردم بومی و حفاظت و استفاده پایدار از منابع طبیعی و حمایت از محیط زیست از جمله اکوسیستم ها، می داند. در ادامه بیان می کند که دولت ها باید خواسته و نیازهای نسل های آینده را هم در نظر داشته باشند. تمام عوامل مربوط از (جمله دولت ها، صنایع مربوطه و سایر مؤلفه های جامعه مدنی) مکلف به منع استفاده اسراف گرایانه از منابع طبیعی هستند.

همچنین پاراگراف سوم اصل اول این اعلامیه بیان می کند که: حفاظت و حمایت و تقویت محیط زیست طبیعی، به ویژه مدیریت صحیح سیستم آب و هوا، تنوع زیستی، جانوران و گیاهان، مسایل مشترک بشریت هستند. منابع خارج از جو و اجرام سماوی و منابع کف دریاها و اقیانوس ها و زیر خاک که تحت               محدوده های قلمرو ملی هستند، میراث مشترک بشریت می باشند.

 

 

گفتار دوم: اصل تعهد به همکاری، اطلاع رسانی و کمک در  مواقع اضطراری زیست محیطی

 

در زمینه حمایت از محیط زیست، همکاری بین المللی برای حفاظت از محیط زیست یک اصل ضروری است، به ویژه برای دولت ها در جهت حق اعمال صلاحیت سرزمینی در فضای خارج از قلمرو و مرزهایشان، از جمله دریاهای آزاد، منطقه قطب جنوب و یا جاهای دیگر این همکاری ضروری است.

بر طبق این اصل دولت ها موظف هستند، در همه شرایط و با حسن نیت برای حفاظت از محیط زیست با یکدیگر همکاری کنند. در این راستا، آن ها باید قبل از وقوع حوادث زیست محیطی، سایر کشورها را از وجود خطرات احتمالی زیست محیطی آگاه سازند و با هدف جلوگیری از گسترش و کاهش آثار مخرب این گونه وقایع بر محیط زیست با آنان همکاری نموده و به کشورهای در معرض خطر نیز کمک کنند .

اصل تعهد به همکاری همه کشورهای جهان در حفاظت از محیط زیست در بسیاری از اسناد بین المللی از جمله بیانیه استکهلم، بیانیه ریو، برخی قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل و آرای قضائی محاکم بین المللی مورد استناد قرار گرفته است. چنان که بر اساس این اصل، دادگاه بررسی کننده قضیه مجارستان و اسلواکی اعلام داشت  اسلواکی به دلیل« عدم  همکاری بر اساس حسن نیت» تعهدات خود تحت حقوق بین الملل را نقض کرده است: تعهد به همکاری، طیف وسیعی از همکاری ها، از تامین منابع و فن آوری لازم و برگزاری               دوره های آموزشی تا تبادل اطلاعات و مشورت و کمک به هنگام موارد اضطراری زیست محیطی را شامل     می شود.

اعلامیه استکهلم در اصل ۲۲ محدوده و موضوعات همکاری را مشخص کرده است و پس از آن، تعهد دولت ها را به فعال کردن سازمان های بین المللی به عنوان بزرگ ترین نماد همکاری بین دولت ها در زمینه محیط زیست، بیان نموده است.اصل ۲۴ این اعلامیه نیز راهکارهایی را برای همکاری بین المللی پیشنهاد کرده از جمله: « انعقاد قرار دادهای دو یا چند جانبه» البته همکاری را فقط به این راه ها منحصر نکرده و در ادامه طرق مناسب دیگری که به تشخیص خود دولت ها گذاشته، متذکر شده است.

در این چارچوب، اعلامیه استکهلم صرفاً چند اصل کلی مربوط به روند همکاری بین المللی را با عنوان های محدود بیان کرده و ترتیبی برای همکاری بین المللی در زمینه مبادله اطلاعات راجع به فعالیت ها یا رخدادهای تازه درون محدوده های صلاحیت ملی که برای محیط زیست مناطق خارج از این محدوده ها خطرناک هستند، ندارد.

اما اعلامیه ریو این خلاء را پر کرد و اصولی را به تعهد دولت ها به دادن اطلاع اختصاص داد و تعهد عمومی به همکاری مبنای بسیاری از تعهدات دیگر از جمله تعهد به مبادله اطلاعات، مشاوره، مذاکره و اطلاع رسانی شد. در زیر به برخی از اصول اعلامیه ریو در خصوص این اصل اشاره می شود.

اصل ۵ اعلامیه ریو، همه دولت ها و تمامی انسان ها را موظف به همکاری با یکدیگر برای رفع محرومیت ها به عنوان شرط لازم الاجرای توسعه پایدار دانسته است. اصل ۹ اعلامیه ریو، تقویت همکاری در راستای اصل توسعه پایدار یا اصلاح و بهبود بخشیدن فهم یا تبادل اطلاعات علمی و شناخت درست فن آوری و توسعه (هماهنگ با هم) را خواستار شده و توسعه وانتقال فن آوری و دسترسی به دستاوردهای جدید فن آوری و سرعت بخشیدن به آن ها را مورد توجه قرار داده است. اصل ۱۴  اعلامیه ریو نیز راجع به تعهد دولت ها به همکاری در مورد انتقال و جا به جایی مواد زیان بار است. در اصل ۱۸ اعلامیه ریو، دولت ها مؤظف شده اند، کشورهای دیگر را بلافاصله از حوادث و فجایع طبیعی یا موارد اضطراری دیگر که به نظر می رسد آثار سویی بر محیط زیستشان داشته باشد ، مطلع نمایند. اصل ۱۹ تأکید می کند که اطلاع رسانی باید تخصصی و به موقع باشد و در انتهای این اصل می گوید« مشاوره باید در فضای با اعتماد کامل صورت بگیرد»

باید توجه کرد که اعتماد  کامل شرط اساسی در روابط بین دولت ها تلقی می شود و جایگاه ویژه ای در حوزه آثار برون مرزی فعالیت های معین دارد.  و اصل ۲۷ اعلامیه ریو مبتنی بر تعهد کلی و عمومی دولت ها در همکاری برای رسیدن به توسعه پایدار است.

اصل تعهد به مشورت به هنگام انجام فعالیت های خطرناک یا حوادث اضطراری هسته ای و کمک در این موارد نیز از مصادیق تعهد به همکاری در زمینه حفاظت از محیط زیست است. این امر در شرایط  خاصی مانند آلودگی های گسترده دریایی و حوادث هسته ای، از اهمیت بالایی برخوردار است. همچنین کشورها علاوه بر تبادل اطلاعات و مشورت با کشورهای در معرض خطر، باید به هنگام موارد اضطراری به آن ها کمک کنند. در عین حال باید خاطرنشان ساخت که هر گونه کمکی باید با درخواست و اجازه کشور مورد نظر صورت پذیرد، در غیر این صورت، اقدام به کمک رسانی بدون مجوز کشور حادثه دیده، مداخله در امور داخلی آن کشور محسوب خواهد شد. البته قابل ذکر است که بر اساس حقوق بین الملل محیط زیست، دخالت در امور سایر کشورها به بهانه حفاظت از محیط زیست ممنوع است.

باید متذکر شد که اصل اطلاع رسانی در ماده ۱۹۸ کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها نیز وارد گردیده و بر طبق آن یک دولت بلافاصله پس از آگاهی از احتمال خطر قریب الوقوع یا ورود خسارت به محیط زیست دریایی، موضوع را به سایر دولی که احتمال می دهد چنین خسارتی به آن ها لطمه بزند، اطلاع خواهد داد. دیوان بین المللی دادگستری نیز د ر قضیه کانال کورفو اعلام داشته است که دولت ها مؤظف هستند دول دیگر را از وجود خطرات احتمالی در سرزمینشان مطلع نمایند.

بند ۱ ماده ۴ کنوانسیون تغییرات آب و هوایی نیز« تمام کشورها باید به طور کامل، باز و آشکار در مبادله اطلاعات  علمی، فنی ، اقتصادی، اجتماعی و حقوق مربوطه … همکاری کنند» و طبق بند ۴ همین کنوانسیون، کشورهای پیشرفته باید تمامی اقدامات لازم را برای ترغیب، تسهیل و تامین اعتبار، انتقال یا دسترسی به           آگاهی ها و فن آوری کامل و معقول زیست محیطی به سایر اعضا، به ویژه به کشورهای در حال توسعه جهت ارتقای توان آنها انجام دهند. همچنین باید از توسعه و ارتقای فن آوری و قابلیت های کشورهای در حال توسعه حمایت نمایند.

در راستای سرمایه گذاری بین المللی و کمک های مالی در روابط بین کشورهای توسعه یافته با کشورهای در حال توسعه نیز بند ۲۰ کنوانسیون تنوع زیستی مثال مناسبی برای این منظور است که به موجب آن کشورهای توسعه یافته باید منابع مالی جدید و اضافی را فراهم کنند تا کشورهای در حال توسعه بتوانند کل هزینه های افزون بر موارد توافق را در مورد انجام اقدامات لازم مطابق تعهدات این کنوانسیون برآورده سازند.

از این رو، اصل همکاری از این رو، اصل همکاری یکی از مهم ترین اصول حقوق بین الملل محیط زیست است و بیشتر اصول و مقررات حقوق بین الملل محیط زیست بدون همکاری میان دولت ها قابل اجرا نخواهد بود.

 

[۱] - بر اساس این نظریه دولتها در صورتی مسئولیت دارند که حتماً در انجام تعهدات خود قصور کرده باشند.

[۲] - تقی زاده انصاری، مصطفی، (۱۳۷۴)، حقوق محیط زیست در ایران، نشر سمت

[۳] -محیط زیست ایران (جلد اول)سازمان حفاظت محیط زیست ، تهران ۱۳

[۴] - بنان، غلامعلی، بی تا، محیط زیست انسان و جلوگیری از آلودگی آن ،ص۵

 

[۵] - مجموعه مقالات محیط زیست زیربنای توسعه  تازه های اقتصادی، بی تا ، دوره ۲  ۲ ش ۱۵ ص۱۲

[۶] - آموزش بین المللی محیط زیست ایران کمیسیون ملّی یونسکو مترجم برومند سرکرده

[۹] - همان منبع،ص۲۱۵

 

[۱۰] - همان منبع، ص۲۱۶

 

 

[۱۱] - Dehli Declaration on Principles of International Law Relating to Sustainable Development, April 2002

 

 

[۱۲] - ناظمی، مهرداد، ۱۳۸۵ ، جزوه درس حقوق بین الملل محیط زیست، دانشکده محیط و زیست و انرژی

[۱۳]. Momtaz , J .(1996) The united Nations and The Environment Frome Stockholm to Rio dejaneiro , Political Geography vol . 15 , No. 314 , 261-271

 

 

 

-[۱۵] همان منبع

 

[۱۶] - ناظمی، مهرداد، ۱۳۸۵ ، جزوه درس حقوق بین الملل محیط زیست، دانشکده محیط و زیست و انرژی

[۱۷] - حبیبی، محمد حسن، ۱۳۸۴ ، حقوق محیط زیست، جلداول، انتشارات دانشگاه تهران

 

هر چند در همه اسناد بین المللی راجع به حمایت و حفاظت از محیط زیست، هدف روی بخش و موضوعات معینی دور می زند، اماتنظیم اصول عمومی مبنی بر موجودیت بخشیدن همه الزامات در یک اصل کلی یک استثناست. یکی از متون مشخص در مورد این اصل ماده۱۹۲ کنوانسیون حقوق دریاهای سازمان ملل متحد است که می گوید: دولتها متعهد هستند که از محیط زیست دریایی حمایت و محفاظت نمایند. البته باید توجه داشت که این التزام صرفاً مربوط به  یک بخش از محیط زیست است. هر چند دربردارنده اصل کلی قابل توجه مبنی بر شمول همه مناطق دریایی است اعم از آن بخش از دریای سرزمینی که در انحصار صلاحیت دولت ساحلی است و آن قسمت از مناطق مشترک مانند دریاهای آزاد و یا حتی میراث مشترک بشریت مانند منابع کانی بستر دریا را نیز شامل می شود.

کنوانسیون تنوع زیستی(۱۹۹۲) نیز در خصوص تنوع گونه های زیستی در ماده ۶، فهرست اقدامات کلی را که باید درجهت حفاظت و استفاده معقولانه از منابع زیستی اتخاذ شود، دربر دارد. از آن جمله: راهبردهای توسعه معقولانه را در تکمیل طرح ها یا برنامه ها تا آن جا که امکان پذیر و مناسب باشد در جهت حمایت و استفاده معقولانه از تنوع گونه های زیستی در طرح ها، برنامه ها و سیاست های بخشی و فرابخشی به طور مناسب اعمال می کند. در حوزه های مختلف دیگر نیز در چارچوب کنوانسیون ۱۹۹۲ تغییرات آب و هوا در بند ۱ ماده ۳ اعلام می کند که: اعضاء باید سیستم آب و هوا را به نفع نسل های فعلی و آتی بشر مورد حمایت قرار دهند. همین طور در ماده ۴ تعهدات جزئی تری را برای طرفین پیمان معین می کند.

تعریف رسمی از اصطلاحات حفاظت کردن و نگهداری کردن وجود ندارد. اما هر دو در ماده ۱۹۲ کنوانسیون حقوق دریاها به کار رفته اند که به صراحت معنی شان با هم فرق می کند. آن چه از کلمه حفاظت می توان دریافت، دربردارنده یک اصل کلی است که شامل هر دو این تعابیر می شود از جمله خودداری از اعمال زیان آور و اتخاذ اقدامات مثبت برای مراقبت در حدی که به خرابی محیط زیست منتهی نشود. در مفهوم عام حفاظت شامل طرح جامع اکولوژیک و مدیریت مربوط به آن به انضمام قوانین پایه ای، رویه ها و          سازمان های ذیربط در مقیاس ملی می شود.

آن چه از اصطلاح نگه داری  تداعی می شود مراقبت طولانی تر با در نظر گرفتن حقوق و منافع                  نسل های آینده است و این که برای چه اشخاصی از منابع طبیعی باید حفاظت شود.

اصطلاح محافظت  دارای یک حوزه محدودتری است، اما شامل عنوان حفاظت  نیز می شود. این  اصطلاح به طور معمول در حوزه منابع حیاتی و آن هم بر مبنای وضعیت فعلی مورد استفاده قرار می گیرد و بیشتر خواستار بهبود و اصلاح وضعیت موجود است که امکان استمرار منبع حیاتی را فراهم کند. استراتژی حفاظت جهانی که در سال ۱۹۸۰ به وسیله اتحادیه جهانی حفاظت از طبیعت و منابع طبیعی جهان  مهیا شد، یک طرح عملیاتی را به حکومت ها توصیه می کند و برقراری اصل محافظت را بیان می کند که اهدافش به شرح زیر است:

- بقای چرخه اکولوژیک و پشتیبانی از سیستم حیات

-  حفظ تنوع ژنتیک

- دستیابی به بهره برداری پایدار از انواع گونه ها و اکوسیستم ها

از وقتی که راه های بهره برداری از گونه های حیات اعم از گیاه و حیوان در مقررات پذیرفته شده است، عملاَ  اصطلاح محافظت رواج یافته که دلالت دارد بر« سطح مطلوبیت پایدار محصولات» که بر اساس آن          بهره برداری از  منابع طبیعی باید به گونه ای صورت گیرد که به حد مجاز تجدیدپذیری آن منبع صدمه ای وارد نسازد و همچنین موجبات پایدار ماندن آن ذخایر طبیعی را فراهم نماید. در متون اخیر محافظت با ارجاع امر به اصل« توسعه پایدار  » متکامل یا جایگزین شده که در حالت اطمینان بخش تری مساله تولید از منابع طبیعی قابل بهره برداری و حمایت از همه گو نه های گیاهان و جانوران را تعقیب می کند. مفهوم اخیر که نسبتاً در این زمینه به طور فزاینده ای مورد استفاده قرار گرفته است« حالت مطلوبیت حفاظت است که مبتنی بر ایده بهره برداری و تولید نیست بلکه مبتنی است بر اطمینان دادن به حفاظت از منابع حیات.

گفتار چهارم: اصل جلوگیری

ضوابط و مقررات زیست محیطی باید علل نابودی محیط زیست را پیش بینی کرده و از آن ها جلوگیری کنند . وقتی که تهدیدهای جدی و خساراتی غیرقابل جبران وجود دارد، عدم تشخیص کامل این تهدیدها نباید دلیلی برای به تعویق انداختن ضوابط جلوگیری از تباهی زیست محیطی باشد.

تجربه و عقیده متخصصان علمی ثابت می کند که اصل جلوگیری برای محیط زیست چه از جنبه اکولوژیک و چه  از لحاظ اقتصادی به عنوان یک« قاعده طلایی » به حساب می آید. چون غالباَ جبران             آسیب های وارد شده به محیط زیست غیر ممکن است. این آسیب های جبران ناپذیر عبار تند از :

انقراض گونه های جانوری و گیاهی، فرسایش خاک یا حتی تخلیه مواد آلوده کننده پردوام در داخل دریا که وضعیت های غیر قابل برگشتی ایجاد می کنند. حتی اگر خسارات وارد شده قابل جبران باشد  هزینه های احیا، گران است.

به طور تقریب همه اسناد حقوق بین الملل محیط زیست اصل جلوگیری از تخریب محیط زیست را به عنوان یک حقیقت، واقعیت بخشیده اند که بیشتر آن ها راجع به آلودگی دریاها، آبهای داخلی ، هوا یا حفاظت از منابع زنده است و فقط تعداد کمی سند بین المللی، راه های دیگر حفاظت محیط زیست از جمله اصل سنتی مسئولیت دولت در جهت همکاری مستقیم با قربانیان تجاوز به محیط زیست را مورد توجه قرار داده اند.

اصل جلوگیری مستلزم استفاده از فنون ویژه از قبیل تجزیه و تحلیل احتمال خطر و پس از آن ارزیابی پیامدهای به جامانده از فعالیت های انجام یافته است.

ارزیابی آثار زیست محیطی پیش از آغاز فعالیت یا طرحی که ممکن است آثار زیانبار زیست محیطی در خور توجه به بار آورد، باید آثار زیست محیطی که از اجرای طرح مذکور حاصل می شود، ارزیابی شود تا توسعه، حداقل زیان های جانبی را داشته باشد و پایداری را تضمین کند. بنابراین ارزیابی زیست محیطی به منزله انجام دادن طرح ها و تدوین راهکارهای لازم برای کاهش زیان های جنبی حاصل از اجرای طرح ها کمک کرده و در مجموع امتیاز اجرای طرح را بیشتر می کند.

مطابق ماده ۲۰۶ کنوانسیون حقوق دریاها: هرگاه دولت ها دلایلی منطقی در دست داشته باشند حاکی از این که فعالیت هایی که تحت صلاحیت یا نظارت آن ها برنامه ریزی شده است، موجب آلودگی شدید             محیط زیست دریایی شده یا تغییرات اساسی و زیان آوری در آن به وجود آورده، باید تا حدی که عملی باشد اثرات بالقوه این فعالیت ها را بر محیط زیست ارزیابی کرده و گزارش های مربوط به نتایج این ارزیابی ها را برای اعضاء ارسال دارند.

در اعلامیه ریو نیز اصل ۱۷ در واقع تعریفی از ارزیابی آثار زیست محیطی را ارائه کرده است. اصل جلوگیری تکلیف  می کند که هر دولتی در به کار گرفتن مقررات« باید سعی کند» که بر مبنای« عمل منصفانه » و به درستی و در جهت نظم عمومی، فعالیت های بخش خصوصی تحت قلمرو و نظارت وی، روی بخش محیط زیست زیان آور نباشد. اصل عدم سوء استفاده به عنوان یک وظیفه مطلق در جلوگیری از همه زیان ها تأکید دارد، اما الزامی که بر دولت ها در جهت ممنوعیت فعالیت هایی اشاره می شود، وقتی است که آن فعالیت موجب زیان شدید در محیط زیست گردد. برای نمونه تخلیه فضولات سمی به داخل یک دریاچه             بین المللی که بر اساس ضرر وارد شده از نتایج فعالیت های مجاز باید به حداقل رسانده شود. مثلاً اعمال محدودیت در مورد تخلیه دی اکسید سولفور در هوا مؤثر است .

گفتار پنجم: اصل احتیاطی

در جهت دستیابی به توسعه پایدار، سیاست ها باید بر اساس اصل عمل احتیاطی بنا شود. در زمانی که هنوز اصل جلوگیری، آثار اساسی خود را بر کل مقررات حفاظت محیط  زیست به جای نگذاشته بود، اصل احتیاطی مورد توجه قرار گرفت و بیش از آن توسعه یافت.

این اصل را می توان از جمله ملاحظات و یکی از مهم ترین ابتکارات اعلامیه ریو تلقی نمود. از جمله در اصل ۱۵ اعلامیه ریو گفته شده :به منظور حفظ محیط زیست، کشورها باید ضوابط و معیارهای پیشگیرانه حمایتی را بر اساس توانایی های خود مورد استفاده قرار دهند .

اشاره به « دولتها» جهانی بودن شمول اجرای اصل را  می رساند و « توجه به توان هر دولتی» نشانگر مسئولیت مشترک اما متفاوت دولت هاست. در بند ۳ ماده ۳ کنوانسیون تغییرات آب و هوایی، روند پیچیده مذاکرات منعکس شده است .طرف های معاهده بهتر است، ضوابط احتیاطی را برای پیش بینی، جلوگیری یا به حداقل رساندن تغییرات آب و هوایی و کاهش آثار نامطلوب آن تهیه کنند. که این ضوابط باید با کمترین  هزینه ممکن به نفع همه جهانیان باشد.

مقدمه کنوانسیون تنوع زیستی نیز اشاره می کند که « فقدان قطعیت علمی کامل نباید به عنوان دلیلی برای به تعویق انداختن ضوابطی برای اجتناب یا به حداقل رساندن» تهدید مهمی در جهت کاهش تنوع زیستی، بدون ارجاع فعالی به یک رهیافت احتیاطی استفاده شود.

سؤالی که در طول مذاکرات مربوط به کنوانسیون وین در مورد حفاظت از لایه ازون و کنوانسیون تغییرات آب و هوایی در مورد این اصل مطرح شد،این بود که چه نوع خطری برای به بار آوردن مسئولیت پیشگیری از ضرر لازم است؟ پاسخ به این سوال می تواند از ابهام مفهوم عمل احتیاطی بکاهد. به نظر می رسد،اول این که ضرر باید مربوط به آینده و قابل پیش بینی باشد و نه فعلی و حتمی، چون تنها وقوع خطری قابل پیش بینی در آینده قابل پیشگیری است. دوم این که خطری که قرار حادث شود، باید مهم باشد. پس« قابلیت پیش بینی منطقی» و « اهمیت خطر » دو مولفه ای هستند که باید در  اعمال اصل احتیاطی در نظر گرفته شود.

نتیجه ای که از این اصل می توان گرفت این است که دولت ها تنها وقتی می توانند کاری انجام دهند که نشان دهند آن کار، سبب ورود ضرر غیر قابل قبول به محیط زیست نخواهد شد. هر چند این تفسیر و               نتیجه گیری از اصل مورد بحث، در جهت محدود کردن حاکمیت کشورهاست اما بانک جهانی در «دادن وام عملاً از آن پیروی «کرده است»  به همین ترتیب از این اصل حتی در مورد خسارت غیر قابل اثبات                  زیست محیطی(مثل ایجاد شکاف در لایه ازن) فقط با استناد به اهمیت خطر می شود خواستار اقدامات جبرانی شد و بار اثبات بی خطر بودن فعالیت را به عهده طرف مقابل( مدعی علیه) نهاد.

[۱] - Protect

[۲] - Preserve

[۳] - Protection

[۴] - حبیبی، محمد حسن، ۱۳۸۴ ، حقوق محیط زیست، جلداول، انتشارات دانشگاه تهران

[۵] - Preservation

[۸] - همان منبع

[۹] Prevention

[۱۰] - همان منبع

[۱۱] - مکنون، رضا و همکاران، ۱۳۷۶ ، تحقیقات و توسعه پایدار، نشریه رهیافت، شماره۱۷

[۱۲] - (So2

[۱۳] - حبیبی، محمد حسن، ۱۳۸۴ ، حقوق محیط زیست، جلداول، انتشارات دانشگاه تهران

[۱۴] Precaution

[۱۵] - همان منبع

 

چکیده:

این مقاله کوششی است برای تعریف و تبیین «اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری» خارج از چارچوب یک نظام قانونی خاص که در این باره، مطالبی در زمینه مفهوم، مبنا و قلمرو اصل بیان می‏شود. سپس به جایگاه این اصل در حقوق ایران اشاره می‏شود؛ به این بیان که حقوق خصوصی ایران به طور کلی بر ایده حمایت از مالک متکی بوده و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری، فاقد دلیل قانونی می‏باشد و رویه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است. از این‏رو، دکترین تنها دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو این اصل در حقوق ایران، کنوانسیون ۱۹۳۰م. ژنو مناسب‏ترین قاعده به‏منظور جبران سکوت مقنّن است.

در بخش پایانی مقاله، شرایط تحقّق اصل و استثنائات آن در پنج مورد بیان می‏شود.

مقدّمه

«قابلیت انتقال‏پذیر بودن حقوق مالی» همواره متضمن یک شرط بدیهی با عنوان «وجود حق» است؛ به عبارت دیگر، حقی را که نیست، نمی‏توان به دیگری منتقل کرد؛ هر چند که دو طرف آن را اراده کرده باشند.(۱)

در حقوق مدنی، اعم از سیستم های حقوقی نوشته شده و یا نظام «کامن‏لا» طبق یک قاعده عمومی در قراردادها «در تمامی موارد انتقال حقوق، انتقال‏گیرنده نمی‏تواند بیش از حقوقی که انتقال‏دهنده داشته، حقوقی را دارا شود». این قاعده که در قوانین صریحا ذکر نگردیده، بر پایه این فکر منطقی استوار است که هیچ‏کس نمی‏تواند حقوقی را که به وی تعلّق ندارد، انتقال دهد و براساس قاعده حقوقی کاملاً شناخته شده «کسی که مالک چیزی نیست، نمی‏تواند آن را به دیگری انتقال دهد»(۲) توصیف می‏شود.

تحمّل آثار این اصل عقلانی، هنگام برخورد با ضرورتهای زندگی اجتماعی انسان، به‏ویژه در بعد اقتصادی، دشوار می‏نماید. درست است که لازمه انتقال حق، وجود حق است، امّا در بسیاری از اوقات، وضعیت ظاهری به گونه‏ای است که انتقال‏گیرنده با اعتماد کامل به وضع موجود، حقّی را که غیر موجود است، موجود پنداشته و در ازای آن، عِوضی را می‏پردازد؛ در این صورت، اعتماد انتقال‏گیرنده به وضع ظاهر، حقّ غیر موجود را موجود نمی‏کند، امّا زمینه‏های تمایل به این عقیده را فراهم می‏کند که اشخاصِ زمینه‏ساز این اعتماد، در مقابل انتقال‏گیرنده مسئولیتی را عهده‏دار شوند که معادل با حقّ غیر موجود است.

این تمایل اگرچه از انتقال‏گیرنده حمایت می‏کند، متقابلاً منجر می‏شود به مسئول شناخته شدن کسانی که با وجود دخالت داشتن در ایجاد وضع ظاهر، به هیچ‏وجه مرتکب تقصیری نشده‏اند؛ مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به غیر، مالک، حقی بر مال فروخته‏شده ندارد و تنها می‏تواند از امین مطالبه خسارت کند؛ بدین‏ترتیب، گرایش به هر عقیده، مستلزم تحمیل زیان و مسئولیت به یکی از دو طرف است، یعنی مالک حقیقی و دارنده فعلی. از این رو، باید در تقابل منافع و حقوق مالک حقیقی و اعتمادکننده به وضع ظاهر، یکی را بر دیگری ترجیح داد.

بدون شک در فرضی که مالک در ایجاد وضع ظاهر مرتکب تقصیر شده است، می‏توان پذیرفت که حمایت از اعتمادکننده به وضع ظاهر به عدالت نزدیک‏تر است، امّا در فرض مخالف، هیچ دلیلی بر ترجیح یکی از این دو وجود ندارد. در این حال، آنچه قانون‏گذاران را به سمت صحیح راهنمایی می‏کند، لزوما توجه به حقوق یکایک اشخاص نیست، بلکه باید مصالح جامعه را به عنوان یک موجود مستقل از اعضای خود در نظر گرفته و مصلحت کلی جامعه را ملاک ترجیح قرار دهند.

تشخیص این مصلحت، خود موضوع مطالعه و تحقیقی مستقل است که لااقل تلفیق عقاید اقتصاددانان و حقوق‏دانان را می‏طلبد، اما فرض مسلّم آن است که در مورد «پول»، ضرورتا راهی جز مالک شناختن گیرنده پول وجود ندارد، هر چند که نقل و انتقالات قبلی باطل بوده باشد؛ چرا که در غیر این صورت، ترویج این سند به عنوان وسیله‏ای ساده و مطمئن در مبادلات اقتصادی میسّر نخواهد بود؛ بنابراین، حکومت اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مورد پول، از بدیهیات است و به گونه‏ای در اذهان رسوخ کرده که در بادی امر خلاف قاعده بودن آن در نظر مجسّم نمی‏گردد. امّا وضع در مورد اسناد تجاری جانشین پول بیشتر محل تأمل است.

قاعده «غیر قابل استناد بودن ایرادات»، قاعده‏ای است خلاف قواعد عمومی حاکم بر قراردادهای مدنی، با این مضمون که متعهّد سند (مدیون) نمی‏تواند در برابر دارنده آن دفاعی کند که به روابط او و ظَهرنویسان پیشین با صادرکننده ناظر باشد؛ برای مثال، اگر ادّعا شود که برات مورد مطالبه به اکراه از متعهّد اصلی گرفته شده است یا وجه آن به سببی به یکی از ظهرنویسان پرداخت شده است، این ادّعا در برابر دارنده کنونیِ سند پذیرفته نیست و حقوق کسی را که از راه مشروع و با حسن نیّت بر آن دست یافته است، ضایع نمی‏کند.

حکمت اصلی این قاعده، ایجاد اعتماد نسبت به اعتبار این اسناد است؛ زیرا اگر بنا باشد که متعهّدِ سند بتواند به تمام ایرادهای ناشی از روابط خود با دستهای پیشین در برابر دارنده کنونی استناد کند، دیگر هیچ اطمینانی به وصول دین باقی نمی‏ماند و بازرگانان می‏کوشند تا از پذیرفتن این‏گونه اسنادِ متزلزل خودداری کنند و جامعه از مزایای گردش این اسناد محروم می‏ماند.(۵)

تعیین و تشخیص کاربرد اسناد تجاری و مصادیق آن (برات، سفته، چک و…) مستلزم شناخت کامل مقررات، اصول و قواعد ناظر به آنها می‏باشد که متأسفانه در ایران چندان مورد بحث و بررسی قرار نگرفته و قوانین وضع‏شده در این باره، نقش بسیار اندکی در تبیین آن داشته است.

آنچه بیشتر مورد توجه مؤلفان و حقوق‏دانان تجارت واقع شده است، شرایط، اوصاف و خصوصیات شکلی اسناد تجاری است؛ از این رو، مسائلی نظیر «ماهیت اسناد تجاری» و «اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری در مقابل دارنده سند با حسن نیّت» چندان واضح نیست که بدون شک این امر، یکی از موضوعات پیچیده در قلمرو حقوق تجارت و بلکه حقوق خصوصی است.

قانون تجارت ایران نیز که از قانون تجارت ۱۸۰۷ فرانسه اقتباس شده است، نسبت به مسائل مذکور غالبا ساکت است. به این دلیل که این مسائل، از جمله «اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات» بعدها، یعنی در سال ۱۹۳۵ م. ـ زمان اصلاح قانون تجارت فرانسه و پیوستن این کشور به مقررات متحدالشکل ژنو راجع به برات و سفته مصوّب ۷ ژوئن ۱۹۳۰ـ وارد قانون تجارت فرانسه شد. البته قبل از اینکه این اصل در قانون تجارت فرانسه وارد شود، رویّه قضایی آن کشور تمایل خود را به آن کاملاً نشان داد(۶) و در آرای مختلف و متعدّد، مورد تأکید قرار گرفت. رویّه قضایی در ایران نیز با این قاعده، چندان بیگانه نبوده است و آن را از اصل مسئولیت تضامنی صادرکننده و ظهرنویسان و براتگیر مندرج در مادّه ۲۴۹ ق.ت.ا. مورد استفاده قرار داده است.

همان‏طور که اشاره شد، این اصل یکی از مباحث پیچیده حقوق خصوصی، به‏ویژه حقوق تجارت است. قانون تجارت ایران صراحتا به آن اشاره‏ای ندارد و رویّه قضایی در مواجهه با سکوت قانون‏گذار به ایفای وظیفه نپرداخته است، بلکه با صدور آرای متناقض عملاً زمینه کاربرد صحیح و مفید اسناد تجاری را در اقتصاد کشور از میان برده است. از سوی دیگر، «دکترین» نیز توفیقی در راهبری رویّه قضایی نیافته است، امّا به نظر می‏رسد که نحوه تبیین موضوع و انتخاب مبنایی صحیح از شناخت دقیق موضوع مطالعه کم‏اهمیت‏تر نیست؛ لذا با توجه به این هدف، مطالبی را به صورت خلاصه در زمینه مفهوم، مبنا، شرایط، قلمرو و استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات در اسناد تجاری بیان می‏شود.

مفهوم، مبنا و قلمرو اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری

1. مفهوم اصل

ارائه تعریفی جامع و مانع از اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیّت سند تجاری، همانند تعریف اغلب پدیده‏های حقوقی، دشوار و بلکه ناممکن است؛ از این رو، به هدف آشنایی اجمالی با اصل، تعاریفی ارائه می‏شود، صرف‏نظر از انتقاداتی که ممکن است نسبت به هر یک وارد آید؛ لذا ابتدا تعاریف موجود در قوانین داخلی و معاهده‏های بین‏المللی و سپس تعاریف حقوق‏دانان از این اصل ارائه می‏شود.

الف) تعاریف قانونی

مادّه ۱۷ کنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته که بیش از ۲۹ کشور بدان ملحق شده‏اند،(۷) اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات را چنین تعریف کرده است:

اشخاصی که به موجب برات علیه آنها طرح دعوا شده است، نمی‏توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با براتکش یا با دارندگان قبلی برات استناد کنند؛ مگر آنکه دارنده، هنگام دریافت برات آگاهانه به زیان بدهکار عمل کرده باشد.(۸)

این تعریف، اگرچه ناظر به برات است، اما با توجه به قاعده دیگر که کلیه اسناد تجاری به مفهوم خاص را مشمول احکام واحد قرار داده است، سایر اسناد را نیز دربرمی‏گیرد.

مادّه ۷۷ کنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته، اصل مذکور را در مورد سفته نیز جاری می‏داند، بعلاوه، کنوانسیون ژنو راجع به چک نیز در مادّه ۲۲، مفاد مادّه ۱۷ کنوانسیون مذکور را تکرار کرده است.(۹)

تعریف مزبور، تقریبا مفاد اصل و حدود و ثغور آن را معرفی می‏کند، اما لااقل با یک ابهام اساسی در مفهوم عبارت «روابط خصوصی» (شخصی) روبه‏روست؛ چرا که از مفهوم مخالف این تعریف، این نتیجه به دست می‏آید که ایرادات ناشی از روابط فاقد وصف خصوصی، قابل استناد خواهد بود؛ بدین‏ترتیب، وجه ممیّز روابط خصوصی از سایر روابط در تعریف مذکور روشن نیست.

 

همچنان که از تعریف فوق برمی‏آید، ایرادات فقط در مقابل ید یا یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی که سند مستقیما به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد است.(۱۱)

هر چند که تفکّر جدیدی در راستای تقویت اسناد تجاری قوّت گرفته است که به موجب آن حتی در مقابل ید مستقیم نیز نمی‏توان به ایرادات ناشی از تعهّد پایه استناد جست، لکن این نظریه در قانون و رویّه قضایی ایران پذیرفته نشده است.(۱۲)

در مقابل کنوانسیون یکنواخت ژنو، دو منبع مهم حقوق اسناد تجاری در «کامن‏لا» (قانون بروات انگلیس و قانون تجارت آمریکا) از ارائه تعریف خودداری کرده و مستقیما به بیان احکام و فروع مسئله پرداختند. بعلاوه کنوانسیون برات و سفته بین‏المللی مصوّب ۱۹۸۸ سازمان ملل متحد نیز تحت تأثیر «کامن‏لا» فاقد تعریفی از اصل می‏باشد.(۱۳)

ب) تعاریف حقوق‏دانان

حقوق‏دانان برای جبران سکوت قانون‏گذاران و یا رفع نقایص تعاریف قانونی از این اصل کوششهایی کرده‏اند که اشاره به آنها برای تحقق هدف این گفتار، خالی از فایده نیست.

در برخی از تعاریف، قلمرو محدودی از اصل، مورد نظر قرار گرفته و کاربرد آن تنها به مواردی منحصر شده است که میان انتقال‏دهندگان متوالی سند تجاری، معاملاتی وجود داشته است و تصرفات غیر متّکی بر معامله نظیر یافتن سند، سرقت و… خارج از شمول اصل دانسته شده است، از جمله:

… اسناد تجاری به خودی خود معرّف طلب صاحب آن می‏باشد و روابط حقوقی که ممکن است بین امضاکنندگان و ظهرنویسان موجود باشد و ادّعاهایی که هر یک از آنها بر دیگری درباره معامله‏ای که به صدور سند تجاری منجر شده است، در حقوق صاحب سند تجاری تأثیری ندارد… .(۱۴)

و یا:

متعهّد برات، سفته و یا چک به موجب امضای این اسناد در مقابل دارنده سند متعهّد می‏شود و در مقابل او نمی‏تواند به روابط شخصی خود با انتقال‏دهنده سند استناد کند؛ به عبارت دیگر، متعهّد برات در مقابل دارنده آن نمی‏تواند به ایراداتی متوسل شود که می‏توانست آنها را در مقابل انتقال‏دهنده ـ به لحاظ معامله‏ای که به سبب آن، سند براتی صادر شده و به جریان افتاده است، مطرح کندـ زیرا تعهّد براتی از تعهّد حاصل از معامله اصلی جدا و مستقل است.(۱۵)

حقوق‏دانان فرانسوی نیز به تکرار مادّه ۱۷ کنوانسیون ژنو و یا ارائه تعاریفی مشابه پرداخته‏اند، از جمله:

اصل عدم قابلیّت استناد به ایرادات به دارنده قانونی برات اجازه می‏دهد تا از ایراداتی که خوانده دعوای برات می‏توانست به استناد آنها از پرداخت معاف گردد، مصون باشد.(۱۶)

همچنان که اشاره شد، قانون تجارت ایران اشاره‏ای صریح به اصل عدم توجه ایرادات ندارد، اما تأسیس قواعد حاکم بر مسئولیت تضامنی، ظهرنویسی، قبولی برات و آثار آن، بدون قبول تلویحی اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات امکان‏پذیر نبوده است و در نتیجه، می‏توان گفت مفهوم اصل عبارت است از حقوقی که دارنده سند تجاری با اعتماد متعارف به ظاهر سند برای خویش تصوّر کرده است و قانون‏گذار آن را به رسمیّت شناخته و مورد حمایت اوست.

2. مبنای اصل

اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در چارچوب آثار قانونی ناشی از عمل حقوقی (اعم از عقد یا ایقاع) و همچنین در چارچوب اسباب سنّتی ضمان قهری (به‏ویژه تقصیر) توجیه‏پذیر نیست؛ بنابراین، مبنای اصل آن است که در تقابل منافع مالک حقیقی و اعتمادکننده به ظاهر، حمایت از شخص اخیر به رعایت مصالح اقتصادی جامعه نزدیک‏تر است (نظریّه ظاهر).(۱۷)

تأسیس حقوقی اسناد تجاری و مقررات خاص و جدید آن، منطبق با نیازهای تجارت پیچیده امروز و کاربردهای مورد نظر آن در معاملات بوده است وقانون‏گذار نیز با حمایتهای لازم از دارنده با حسن نیّت سند، موجب استحکام سند و اطمینان خاطر دارنده آن شده است. ایجاد اصل استقلال امضاها، اصل مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، توجّه خاص به فرم و شرایط صوری سند و نیز اعطای امتیازاتی علی‏حده در مورد این اسناد از سوی قانون‏گذار، تماما برای حمایت از حقوق ذی‏نفع با حسن نیّت سند صورت گرفته است. قانون مدنی به رغم جامعیتی که دارد، چنین مقرراتی را به نحو خاص پیش‏بینی نکرده است، البته چنین انتظاری هم از قانون مدنی که گویای تمامی مقررات و احکام مربوط به پدیده‏های جدید حقوقی در زمینه‏های مختلف، مخصوصا زمانی که کاربرد و جنبه بین‏المللی آنها مطرح باشد، منطقی و موّجه به نظر نمی‏رسد.(۱۸)

3. قلمرو اصل

قلمرو اصل از چهار نظر محدود است:

اولاً، اسنادِ مشمول اصل معمولاً اسنادی است که ضرورت جانشینی آنها به جای پول، اجرای اصل را نسبت به آنها اجتناب‏ناپذیر می‏سازد. چک، سفته و برات مصادیق بارز این‏گونه اسناد می‏باشد.

ثانیا، ظاهر ناشی از امضا مبتنی بر اراده معتبر در چارچوب اصل قرار می‏گیرد؛ بنابراین، امضای صغیر یا امضای جعل‏شده و نظایر آن هر چند ظاهر قابل اعتمادی را فراهم می‏آورد، امّا به سود دارنده سند و به زیان صاحبان امضا قابل استناد نیست.

ثالثا، دارنده سند نیز باید دارنده با حسن نیّت تلقی گردد. ملاک اصلی در تشخیص حسن نیّت آن است که به هنگام تحصیل سند تجاری، سوء استفاده از امتیازات ناشی از عدم قابلیت استناد به ایرادات، تحقق نیافته باشد.

رابعا، دارنده سند در تحصیل آن مرتکب تقصیر سنگین نشده باشد؛ مثلاً نمی‏دانسته سند دزدی است، امّا سند ده میلیونی را به یک میلیون خریده است.(۱۹)

لازم به ذکر است که حقوق خصوصی ایران به طور کلی متّکی بر ایده حمایت از مالک بوده و حسن نیّت و اعتماد به ظاهر، اصولاً اثری در تملّک ندارد و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری در ایران فاقد دلیل قانونی بوده و رویّه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است؛ بدین‏ترتیب، «دکترین» تنها دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو اصل در حقوق ایران، کنوانسیون ۱۹۳۰ ژنو مناسب‏ترین قاعده برای جبران سکوت مقنّن است.

برای درک بهتر موضع رویّه قضایی درباره مفهوم اصل استقلال امضاها و اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، آرای ذیل قابل توجه است:

1. مستفاد از مواد ۳۱۰، ۳۱۲ و ۳۱۴ ق.ت.ا. این است که صادرکننده چک، وجوهی را که نزد دیگری دارد، می‏تواند به موجب آن شخصا مسترد دارد یا به دیگری واگذار کند، در هر صورت، صادرکننده آن واگذارکننده وجه چک شناخته شده و مسئول تأدیه وجه در صورت استنکاف محال‏علیه از پرداخت آن می‏باشد. از مجموع مواد استفاده می‏شود که چک در وجه حامل مثبت انتقال وجه آن است که صادرکننده، مدیون دارنده آن و ضامن پرداخت وجه چک می‏باشد، در این صورت، عنوان استحقاق صادرکننده چک به استرداد وجه آن از دارنده چک برخلاف مستفاد از مواد مزبور خواهد بود.(۲۰)
2. با ملاحظه مادّه ۲۳۰ ق.ت.ا. و سایر مواد قانونی مربوط به برات و سفته طلب عدم اشتغال ذمه دهنده سفته تأثیری در سقوط تعهّد مشارالیه که به موجب سفته کرد، ندارد.(۲۱)
3. به موجب مواد ۲۴۹ و ۳۰۹ ق.ت.ا. کسی که سفته داده است، در مقابل دارنده سفته مسئول است و اعتراض او (با عنوان وجه سفته به ظهرنویس) وارد نخواهد بود.(۲۲)

 

شرایط تحقق اصل و استثنائات آن

1. شرایط تحقق اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری

مادّه ۱۷ قانون متحدالشکل ژنو به بیان اصل و شرایط تحقق آن پرداخته و مقررّ داشته است که:

صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند علیه دارنده برات به روابط شخصی خود با براتکش یا دارندگان قبلی برات استناد کنند؛ مگر آنکه دارنده با سوء نیّت به زیان مدیون، سند را تحصیل کرده باشد.

همچنان که منطوق ماده بیان می‏کند این اصل، هر دارنده‏ای را تحت حمایت قرار نمی‏دهد. هر کس که سندی تجاری در اختیار داشت و دارنده آن بود، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به طور مطلق از او حمایت نمی‏کند و باید شرایطی را دارا باشد که ذیلاً به آن اشاره می‏شود. لازم به ذکر است که هنگام تدوین مادّه مذکور دو تئوری مطرح بود:

الف) «تئوری فرانسوی حسن نیّت و سوء نیّت» که ملاک آن «اطلاع» است؛ یعنی دارنده با حسن نیّت دارنده‏ای است که از ایراد اطلاع نداشته باشد (هر ایرادی که امضاکننده به آن استناد می‏کند)؛ عکس آن این است که دارنده از ایراد اطلاع داشته و امضاکننده ثابت می‏کند که دارنده سند مورد حمایت قانون نیست.

 

ب) «تئوری انگلیسی حسن نیّت و سوء نیّت» که صرف اطلاع را کافی نمی‏داند، بلکه باید توأم با عمل باشد.

بنابراین، قانون یا فرمول فوق ترکیبی از هر دو تئوری است و با تنظیم این فرمول کوشیده‏اند هر دو تئوری را وارد و مورد عمل قرار دهند؛ زیرا می‏گوید مگر آنکه دارنده مذکور عالما (تئوری فرانسوی) به زیان مدیون عمل کرده باشد (تئوری انگلیسی).(۲۳)

در حقوق ایران نظیر این ماده وجود ندارد، اما آنچه به کار می‏رود، حسن نیّت و عدم آن است. البته در مقررات راجع به اسناد تجاری، موادی (مواد ۲۳۰، ۲۳۱ و ۱۴۹ ق.ت.) هست که به دارنده سند حق می‏دهد به امضاکنندگان سند مراجعه کند. وقتی قانون‏گذار صراحتا عده‏ای را مسئول تضامنی می‏شناسد، دلالت می‏کند که خلافش قابل اثبات نیست و در تبصره ۳ مادّه ۱۴ قانون چک، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در مورد چکهای مسافرتی و تضمینی پذیرفته شده است.

بنابراین، مطابق مادّه ۱۷ قانون متحدالشکل ژنو، اصل بر عدم استناد امضاکننده سند (مدّعی‏علیه) به روابط خصوصی‏اش با امضاکنندگان قبلی و یا براتکش در مقابل دارنده بدون سوء نیّت است؛ برای مثال، براتگری که برات را قبولی نوشته و یا دارنده قبلی سند که با ظهرنویسی آن را به دیگری انتقال داده است، نمی‏تواند به ایراداتی که ممکن است در رابطه حقوقی او با براتکش یا ظهرنویسان قبلی وجود داشته، علیه دارنده موصوف استناد کند.

پس اگر براتگیر ادّعا کند که چون معامله مربوط به برات، فسخ شده و دین او به براتکش از بین رفته است و یا اگر ظهرنویسی در مقابل دارنده سند به بطلان معامله‏ای که با ظهرنویس قبل از خود داشته، استفاده کند، موجب سلب مسئولیت و برائت ذمّه وی از تعهّد برواتی نخواهد شد. این اصل، مطابق مادّه ۱۷ یادشده، در یک مورد استثنا می‏پذیرد؛ یعنی زمانی که دارنده با سوء نیّت، سند را به زیان مدیون تحصیل کرده باشد. دارنده با سوء نیّت کسی است که عالما به ضرر بدهکار عمل کرده است و برات را تحصیل کرده باشد.(۲۴)

به بیان دیگر، سوء نیّت دارنده از استثنائات اصل مزبور است و دارنده با سوء نیّت از ایرادات ظهرنویسان یا صادرکنندگان مصون نیست،(۲۵) البته داشتن سوء نیّت در زمان قبض (گرفتن) سند ملاک است.(۲۶)

دارنده با سوء نیّت در قانون ایران تعریف نشده است. رویّه قضایی نیز موضع روشنی در این‏باره اتّخاذ نکرده است، ولی به نظر می‏رسد در حقوق ایران، صرف آگاهی دارنده از چگونگی رابطه مسئولان سند کفایت می‏کند. در حقوق فرانسه به موجب مادّه ۱۲۱ ق.ت.ا. دارنده با سوء نیّت، دارنده‏ای است که:

اولاً، از چگونگی رابطه شخصی میان متعهّد یا متعهّدان سند آگاهی داشته.

ثانیا، عالما به ضرر متعهّد سند اقدام کرده باشد.

دکتر جعفری لنگرودی دارنده با سوء نیّت را به صورت زیر تبیین می‏کند:

سوء نیّت موقعی محقق می‏شود که حامل در حین به دست آوردن برات اقدام به زیان محال‏علیه کرده باشد؛ یعنی بداند که در صورت الزام محال‏علیه به قبول برات او را ملزم به ایفای ناروا خواهد کرد.(۲۷)

آرای ذیل در تأیید این تفسیر است:

الف) … چک جزء اسناد تجاری محسوب و پس از صدور از منشأ خود منفک می‏شود، مخصوصا انتقال آن به اشخاص ثالث دارای حسن نیّت باشند موجب غیرقابل استناد بودن ایرادات نسبت به شخص ثالث می‏شود و در مانحن‏فیه استناد به ایراد امانی بودن چک، حتی اگر نسبت به گیرنده اوّلی قانونی باشد، نسبت به شخص ثالث غیرقانونی است؛ زیرا شخص ثالث اصولاً با حسن نیّت چک را به انتقال گرفته و خواهان این پرونده نیز هیچ دلیلی که خالی از سوء نیّت خوانده در انتقال گرفتن چک باشد، ارائه نداده است.(۲۸)

ب) … به موجب مادّه ۲ قانون صدور چک بلامحل، صادرکننده چک باید در تاریخ صدور، معادل مبلغ چک در بانک محال‏علیه داشته باشد و تخلّف از آن به موجب مادّه ۶ قانون مذکور، جرم است و لازم نیست چک در مقابل بدهی صادر و تسلیم شده باشد؛ زیرا چک از جمله اسناد تجاری است که در بازار بین اشخاص ردّ و بدل می‏شود بدون اینکه دارندگان آن… از انگیزه صدور آن اطلاع داشته باشند و به همین علّت است که قانون‏گذار، صرف صدور چک بلامحل را جرم شناخته و… .(۲۹)

مؤید دیگر تحقق اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات این است که دارنده سند در تحصیل آن، مرتکب تقصیر سنگین (عمده) نشده باشد؛(۳۰) مثلاً شخص نمی‏دانسته که سند دزدی است، اما سند ده میلیونی را به یک میلیون خریده است.

2. استثنائات اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل سند تجاری

بر اصل مزبور، همچون بسیاری دیگر از اصول حاکم بر اسناد تجاری، استثنائاتی وارد است. قانون متحدالشکل ژنو،(۳۱) اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات را با استثنائاتی روبه‏رو می‏داند.

الف) شرایط شکلی سند (نقض شکلی)

اگر سند شرایط تعیین‏شده از سوی قانون را دارا نباشد، هر کسی می‏تواند ایراد بگیرد و بگوید این نوشته برات نیست؛ بنابراین، اسناد تجاری باید واجد شرایط شکلی و صوری مقرّر در قانون تجارت باشد.

شرایطی که به شکل و ظاهر سند مربوط می‏شود و عدم رعایت این شرایط، سند را از تجاری بودن و امتیازات خاص آن، از جمله مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، اصل استقلال امضاها و عدم توجه به ایرادات خارج می‏سازد؛ مثلاً چنانچه در برات نام محال‏علیه (براتگیر) ذکر نشده باشد، با توجه به مواد ۲۲۳ و ۲۲۶ ق.ت.ا.(۳۲)، مقررات مربوط به بروات تجاری در مورد آن جاری نخواهد شد؛ در این صورت، هر امضاکننده‏ای می‏تواند در مقابل دارنده با حسن نیّت یا حتی بدون حسن نیّت ایراد کند یا اگر در انتقال سند، مقررات ظهرنویسی رعایت نگردد، مسئولیتی متوجه ظهرنویس نخواهد بود؛ زیرا استفاده از تضمینات قانونی و امتیازات مربوط از سوی ذی‏نفع، موکول به تنظیم و انتقال صحیح این اسناد است، همچنان که اگر دارنده، تکالیف مربوط به مرحله اجرای سند؛ مانند واخواست و اقامه دعوا در مهلتهای مقرر قانونی را انجام ندهد، حق مراجعه به ظهرنویسان و ضامنان آنها را از دست می‏دهد و امضاکنندگان مذکور می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد عدم مسئولیت کنند.

ب) جعل

امضاکننده سند تجاری می‏تواند ادّعا کند که امضای منتسب به او جعل شده و او این سند را امضا نکرده است.

ج) حجر و عدم اهلیت امضاکننده سند تجاری

اگر ثابت شود که امضاکننده در زمان امضا، محجور (مجنون، سفیه، صغیر و ورشکسته) بوده است، آن امضاکننده از دور خارج می‏شود و ایراد قابل استناد است.

اگرچه ایراد عدم اهلیت و فقدان سایر شرایط اساسی صحّت معامله پایه(مبنایی) در اسناد تجاری قابل استناد نیست، امّا اگر امضاکننده سند تجاری در حین صدور یا ظهرنویسی سند تجاری محجور بوده و یا در حین صدور ظهرنویسی سند مزبور، فاقد قصد بوده و یا سند مزبور برای پرداخت ثمن معامله نامشروعی صادر یا ظهرنویسی شده (جهت نامشروع) حتی در مقابل دارنده با حسن نیّت نیز قابل استناد است؛ چرا که در چنین مواردی اصولاً ایراد راجع به خودِ تعهّد براتی است و نه تعهّد پایه و حتی می‏توان گفت در بسیاری از این موارد مانند عدم اهلیت، جعل، عدم قصد، سند به صادرکننده قابل استناد نیست و در موردی که برای تعهّد براتی نامشروع است، اجرای آن بر خلاف نظم عمومی است.

در قانون تجارت (از جمله مواد ۲۳۰، ۲۳۱ و ۲۴۹) که مسئولیت(با عناوین مختلف) به عهده امضاکنندگان سند تجاری قرار گرفته است، مربوط به مواردی است که امضاهای معتبر و موجد تعهّد باشد، بنابراین اگر امضاکننده واجد اهلیت قانونی برای صدور، ظهرنویسی، قبولی و ضمانت نباشد، می‏تواند در مقابل دارنده، ایراد عدم مسئولیت کرده و به بطلان تعهّد خود استناد کند یا اگر فاقد قصد و رضا بوده است (مثلاً به اجبار سفته‏ای را صادر، ظهرنویسی یا ضمانت کرده است) و یا علّت انجام دادن معامله، مشروع و قانونی نبوده است (مثلاً در مقام پرداخت دین مربوط به قمار یا معامله‏ای ممنوع، اقدام به صدور و معامله سند کرده است)، می‏تواند در مقابل دارنده، طرح ایراد کند.

البته همان‏گونه که گفته شد، اگر سند، مورد معامله قرار گرفته و واجد امضاهای متعدّد باشد، براساس اصل استقلال امضاها و حفظ حقوق اشخاص ثالث، امضاهای معتبر ایجاد مسئولیت می‏کند.(۳۳) و صاحبان آن در مقابل دارنده بدون سوء نیّت، مسئول پرداخت بوده و نمی‏توانند به بطلان سند و یا امضای غیر معتبر استناد کنند. بدیهی است اشخاصی که امضای آنها جعل شده باشد، می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد کنند.(۳۴)

 

در مورد تزویر و الحاق خلاف واقع در متن سند نیز هر امضاکننده در حدود آنچه رضایت داده است، مسئولیت خواهد داشت؛ بنابراین، تغییراتی که بعدا در سند ایجاد می‏شود، به امضاکننده قبلی ارتباط پیدا نمی‏کند، همچنین هرگاه صادرکننده یک شرط اختیاری در برات گذاشته باشد که در این صورت، مسئولیت او در حدود همان شرط خواهد بود(۳۵) و می‏تواند نسبت به ادّعاهای دیگر ایراد کند.(۳۶)

د) تهاتر دین ناشی از سند

چهارمین ایراد، ایراد به تهاتر دین ناشی از سند است. عقل سلیم حکم می‏کند که در روابط شخصی میان بدهکار برات و دارنده آن، اصل عدم توجه ایرادات کنار گذاشته شود. امنیتی که حقوق برواتی برای برات برقرار کرده است، با قبول این فکر به خطر نمی‏افتد؛ بنابراین، براتگیر به رغم قبول برات می‏تواند در مقابل دارنده و در صورت وجود شرایط قانونی به تهاتر دین ناشی از برات و طلب خود از دارنده متوسل شود و از پرداخت خودداری کند.

اصولاً باید ایرادات مربوط به تبدیل تعهّد و سایر اسباب سقوط تعهّد مذکور در قانون مدنی نیز که از سوی متعهّد مطرح می‏گردد، قابل استماع بوده و پذیرفته شود. همچنین است حالتی که برات بدون محل، از سوی براتگیر قبول شده و صادرکننده پس از پرداخت وجه آن به دارنده، مجددا دارنده برات می‏شود، در این صورت، عدم وجود محل نزد براتگیر می‏تواند ردّ مقابل صادرکننده مطرح شود و نمی‏توان به صرف قبولی برات از سوی براتگیر، صادرکننده را محق به مطالبه طلب ناشی از برات کرد.(۳۷) البته اگر غیر از صادرکننده، شخص دیگری دارنده سند باشد، ایراد براتگیر در مقابل دارنده، به شرط داشتن حسن نیّت وی به اعتبار اصل استقلال امضاها و عدم قبول ایراد امضاکننده به روابط شخصی خود با براتکش پذیرفته نیست و باید مبلغ را بپردازد.

ه ) سوء نیّت دارنده سند تجاری

اصل عدم توجه به ایرادات و سایر حمایتهای قانونی، زمانی اعمال می‏شود که دارنده سند دارای حسن نیّت باشد. دارنده‏ای دارای حسن نیّت است که حین انتقال سند، به او از چگونگی روابط شخصی میان متعهّدین آن که به اعتبار سند و مالکیت آن لطمه وارد می‏سازد، آگاهی نداشته باشد. بنابراین، در صورت آگاهی از عدم وجود رابطه حقوقی واقعی میان امضاکنندگان؛ مانند موردی که امضای شخصی به عنوان صادرکننده برات جعل شده و براتگیر نیز اعلام قبولی کرده باشد، دارنده نمی‏تواند از براتگیر مطالبه وجه کند؛ زیرا احراز سوء نیّت وی مبنی بر «دارا شدن غیر عادلانه»(۳۸) و به زیان براتگیر، قوی به نظر می‏رسد و براتگیر می‏تواند علیه او طرح ایراد کند.

همچنین است در مواردی که رابطه حقوقی به موجب سند تجاری میان امضاکنندگان به وجود آمده است و ایراد متعهّد هم به دلیل اصل استقلال و اعتبار امضاها در مقابل دارنده با حسن نیّت پذیرفته نیست، اما در مقابل دارنده بدون حسن نیّت (با سوء نیّت) و آگاه از رابطه حقوقی میان امضاکنندگان، ایراد پذیرفته می‏شود؛ مانند موردی که دارنده از عدم انجام تعهّد ظهرنویس به متعهّد سفته (که تعهّد مذکور، علّت صدور سند بوده است) آگاه بوده و سند را به زیان صادرکننده آن تحصیل کرده است.

 

اهمیت خانواده از منظر حقوق خصوصی از قانون مدنی ایران به دلایل متعددی است.

۱- نکاح در فقه اسلامی نه به عنوان یکی از معاملات یا قرارداد ها  بلکه به عنوان عبادا ت تلقی گردیده است در فلسفه اسلامی خانواده مبتنی بر اصل زوجیت در خلقت و زندگی طبیعی است نه قراردادی۱

۲- اهمیت احوال شخصیه به معنی عام دارای پیوستگی زیادی با حقوق مذهبی و دینی افراد است.لذا علاوه براینکه دراصول ۱۲و۱۳ قانون اساسی ایران این گونه دعاوی تابع مذاهب انان می باشد درقانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شعیه مصوب ۱۳۱۲همه این مسا یل را تابع مقررات مذهبی انها دانسته است وهمچینن برابرماده۷ قانون مدنی احوال شخصیه افراد تابع قانون دولت متبوع خود میباشد

۳-تحولات اجتماعی- اقتصادی و فرهنگی در حوزه زنان و افزایش سواد و اشتغال و تغییر نقش زنان در حقوق خانواده تاثیرات بسزایی بوجود می آورد که منجر به تغییرات قانونی در

این حوزه می شود۲.

 

۴-استحکام خا نواده وحفظ بیناد از اهداف رشته متنوعی از علوم بوده در برخی موضوعا ت با حقوق خصوصی درخانواده ارتباط زیاد دارد مانند محدودیت طلاق.تک همسری. تحدید تعددزوجات.معاشرت بین زوجین …این مواردی است که بایددر خصوص استحکام خانواده مورد توجه قرار گیرد

۵ – ازمنظر دین اسلام گستردگی روابط درحقوق ومسوو لیت های که به حقوق خانواده به حدی گسترد ه است که فردی از جامعه باقی نمی ماند که در ان مو رد توجه قرار گیرد مانند : حقوق شوهر. حقوق زن .حقوق مشترک زوجین .حقوق فرزندان .سا لمندان.حقوق همسایکا ن وغیره……

لذا درشرایطی ممکن است یک فرد در روابط خصوصی در تمام طول عمر بسیاری از قرارداد ها را منعقد ننما ید ولی ممکن نیست دریکی از روابط فوق قرار نگیرد . بنا براین همه افراد از حقوق ومسولیت های خانوادگی متمتع می شوند .

 

 

 

 مبحثسوم- مفهوم آیین دادرسی در دادگاه خانواده

نحوه دادرسی یا مقررات شکلی در دادگاه خانواده موضوعی است که ابعاد آن قابل تامل و دقت است لذا ابتدا به تبیین مفهوم و حدود آیین دادرسی خانواده بر داخته و سبس به شنا سا یی اصطلاح ایین دادرسی خانواده اشاره می شود  و بعدا به مقایسه دادرسی خانواده  با آیین دادرسی مدنی را به عمل می آوریم.

گفتار اول- تعریف آیین دادرسی

آیین دادرسی، مجموعه قواعد و تشریفاتی است که اصحاب دعوی باید هنگام رجوع به دادگاه برای دادخواهی و نیز دادگاه درباره آنها رعایت نمایند تا احقاق حق صورت پذیرد و دادرسی به معنای اخص برای مرافعه و محاکمه و برای قطع و حل و فصل اختلافات مردم به کار می رود ولی نوع دیگر از دادرسی، ارفاقی است که عبارت از رسیدگی به امور حسبی است بنابراین در امور حسبی اصولا رعایت آیین دادرسی مدنی الزامی نمی باشد۱.

در امور حسبی . دادرسی به معنای حل وفصل اختلافات مردم بوده بلکه تصدیق وگواهی امور مربوط به انان است مانند: گواهی حصر وراثت _ تحریر ترکه

در ماده ۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب  ۱۳۷۹ آمده است آیین دادرسی مدنی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی معرفی و بازرگانی در دادگاه های عمومی انقلاب تجدید نظر دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که موجب قانون موظف به رعایت آن می باشد به کار رود.

قوانین شکلی همان قانون مربوط به فناوری از جهت رسیدگی واثباتی و تابع حقوقی، نقد قانون آیین دادرسی، مدنی- اداری و بازرگانی و کیفری و نحو این هاست که فقهاء به آن قانون اثباتی می گویند۱.

قوانین ماهوی، بیان کننده حقوق، که در واقع تضمین کننده حق است، از موضوعاتی است که باید در آیین دادرسی به آن پرداخته شود.

از آنجا که قاضی، جاهل بین دو عالم است، باید با رسیدگی به ترافع، به واقعیت دست یابد؛ این رسیدگی نیازمند اصول و قواعدی است که با در نظر گرفتن حقوق طرفین ترافع، وصول به واقعیت را ممکن سازد. به عنوان مثال مطابق مواد ۱۱٫۶۲ و ۱۱٫۸۳ قانون مدنی زوجه نسبت به زوج حق نفقه دارد. حال چنانچه زوج با تصور این که زوجه ناشزه است و مستحق نفقه نمی باشد۴ و یا به رغم عقیده به استحقاق زوجه نسبت به نفقه، از انجام تکلیف خودی امتناع نماید، ایا  مرجعی لازم است که به موضوع رسیدگی کند. در این رسیدگی، توجه به حق مدعی و تکلیف وی به ارائه دلیل و حق متقابل خوانده به پاسخ به ادعا یا ارائه دلایل متقابل، نحوه مطلع نمودن طرفین از ادعای یکدیگر یا اوقات دادرسی و یا تصمیمات دادگاه و مانند آن، نیازمند در نظر گرفتن مقر راتی است که همگی از نوع شکلی بوده به اصل و ماهیت حق مرتبط نیست همچنین پس از تشخیص ذی حق در دعوا، تضمین حق او با روش های اجرای که در قواعد و مقررات مربوط به اجرای احکام و تصمیمات دادگاه قید می گردد بنابراین باید گفت آیین دادرسی، تامین و تضمین کننده حقوق ماهوی و وسیله رسیدن به حقیقت و عدالت است  ضرورت و اهمیت آیین دادرسی به حدی است که گفته شده در همه چیز آیین دادرسی است۱ این کلیت ناشی از آن است که مردم نمی تواند برای خود قضاوت کند.

همچنین آیین دادرسی مدنی دارای دو ویژگی آمر ه و تشریفاتی بودن مشخص کرده اند که قوانین از جهت الزام اشخاص به پیروی از آن به دو دسته آمره و تکمیلی تقسیم کرده اند قوانین تکمیلی، تفسیری و یا تخییری قوانینی است که افراد در انجام یا عدم انجام آن آزادند۲ ولی قواعد آیین دادرسی به دادگاه ها محدود می گردد و همچنین یکی از آثار حاکم بر قانون آیین دادرسی عطف به ماسبق شدن  می باشد ودر حا لیکه  قوانین ماهوی برابر ماده ۲ قانون مدنی عطف به ماسبق نمی شود  مگر در خود قانون پیش بینی شده باشد.

از ویژگی های دیگر قانون آیین دادرسی که قانون شکلی است در مقایسه با قوانین ماهوی بیشتر با تغییر و تحول رو به رو بودن ان است.

 

گفتارد وم- مفهوم آیین دادرسی خانواده

آیین دادرسی خانواده در حقیقت مقررات شکلی است که در دادگاه خانواده  در نحوه رسیدگی به دعاوی خانواده رعایت می شود.

رعایت تشریفات دادرسی در امور مدنی نیز با دعاوی خانوادگی که ضرورت و سرعت و سهولت و دقت را به طور مضاعف می طلبد تناسب ندارد مانند: تود یع خسارات احتمالی در تامین خواسته در قواعد عمومی دادرسی با ماهیت روابط خانوادگی سازگار نیست.

آیین دادرسی خانواده باید ساده، ارزان، سریع باشد چون جنبه غیر مادی دعاوی خانوادگی غلبه دارد و ارزش مادی این دعاوی در برابر گرفتاری ها عاطفی آن ضعیف است، همچنین باید سریع باشد زیرا موضوعاتی مانند تعیین تکلیف نفقه زوجه یا اثبات نکاح یا طلاق، حضانت و ملاقات اطفال از چنان اهمیتی برخوردار است که اهمال و تاخیر در آن پذیرفته نیست و آثار سویی را به دنبال دارد.

هم چنین حمایت از خانواده در روند رسیدگی و ویژگی حمایتی این رشته آن را از سایر آیین های دادرسی کاملا متفاوت می نما ید

آیین دادرسی مدنی بر کلیه دعاوی حقوقی از جمله دعاوی خانوادگی حاکمیت دارد توجه به آیین دادرسی ویژه امور و دعاوی خانوادگی در ایران، با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ شکل گرفت و تعدادی قوانین پراکنده و مختصر که بعضا در قالب ماده واحده تصویب شده اند و اثری از ا فتراقی شدن آیین دادرسی در دعاوی خانوادگی به چشم نمی خورد دعاوی خانوادگی، نیازمند دادگاه تخصصی و آیین دادرسی اختصاصی دارد. از جمله قوانین پراکنده ای که به دادرسی ویژه خانواده پرداخته است قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش و قانون اصلا ح مقررات مربوط به طلاق است.

بنابراین در توجیه ضرورت تدوین و تصویب آیین دادرسی ویژه خانوادگی، موارد زیر قابل توجه است ۱:

الف) متمایز بودن دعاوی خانوادگی

ب) کاربرد ضمانت های اجرایی در خانواده

امروزه جهان به ضرورت تشکیل و تعلیم خانواده واقف شده است، از همین رو است که اسناد بین المللی و قوانین و مقررات داخلی به شیوه های تقویت بنیان خانواده توجه نموده اند یکی از این راه ها با توجه به نحوه حل و فصل اختلاف زوجین و تصویب لایحه حمایت خانواده مصوب از سوی مجلس شورای اسلامی است یعنی دعاوی خانوادگی را تعریف کرده

که در ماده ۲ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ نخستین تعریف از دعاوی خانوادگی ارائه داده در این تعریف، محدوده خانواده مشتمل بر زوجین، فرزندان، جد پدری، وصی و قیم دانسته شده و تکالیف مقر ر در خصوص نکاح و طلاق و اولاد و حجر و قیمومت و مواد قانون امور حسبی به عنوان امور مرتبط با اعضای خانواده، داخل در دعاوی خانواده قرار داده شده  است.

این تعریف در قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ نیز آمده است که با توجه دو قانون مذکور که نیازمند ارائه تعریف از خانواده است که شرح آن گذشت. در برخی مقررات دیگر نیز اصطلاح دعاوی خانوادگی به کار رفته است که در فصل دوم تحقیق به آن پرداخته می شود.

 

 

گفتار۳- پیشینه مقررات شکلی خا نواده در ایران

در ایران مجمو عه قوانین متما یزی در باره ازدواج وطلاق وجود ندارد. مقررات نکاح وطلاق  در ضمن قانون مدنی تصویب شده است . همچنین مقررات شکلی خانواده بصورت پراکنده و خارج از قا نون مدنی و مجزای از ایین دادرسی مدنی وجود دارد :

الف :قانون ازدواج :

قبل از تصوب قانون مدنی ،مقررات حاکم بر روابط خا نوادگی اعم از ماهوی وشکلی مقررات راجع به ازدواج مصوب مرداد ماه ۱۳۱۰بود که در مهر ماه ۱۳۱۰ لازم الاجرا ودادگاه صالح جهت رسید گی به اختلاف بین زن وشوهر بنا به تبصره ماده ۴ تعیین ومطابق با اصول محاکمات صورت می گر فت .

این قانون تا تصویب جلد دوم قانون مدنی در سال ۱۳۱۳ بر روابط زوجین حاکم بود ولی پس از ان منحصرا مواد ۱ (الزامی شدن ثبت نکا ح ،طلاق ،رجوع) ۳(مزاوجبت با نابالغ )۵و۷(تدلیس در نکا ح) تا تصویب قا نون مجازات اسلامی درسال ۱۳۷۵ لازم الاجرا بود.

ب :قانون حما یت از خانواده مصوب ۱۳۴۶

با تصو یب جلد دوم قا نون مد نی،تا حدودی مقررات ماهوی خانواده تبیین گردید .قانون حمایت خانواده اول نسبت ،به قانون ازدواج ؛به مقررات شکلی و ایین دادرسی خانواده توجه بیشتری نموده است.مقررات شکلی این قا نون عبارت از است :

۱-صلا حیت ذاتی دادگاه شهر ستان ۲- انواع دعاوی خانوادگی ۳-نحوه تحقیق در دادگاه

۴-اعسار از پرداخت از هز ینه دادرسی ،حق الوکاله ،هزینه کارشناسی

۵- داوری در طلاق ۷-گواهی عدم امکان سازش درطلاق توافقی.۶- سایر تصمیمات دادکاه خانواده

ج:قانون حمایت خانواده ۱۳۵۷

در این قانون که در۲۸ماده تنظیم شده است بخشی از مقررات قانون قبل عینا تکرار شده است تفاوت هایی نیز وجود داشته است .

د: لا یحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب اول مهر ماه ۱۳۵۸

پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران وحاکمیت مقررات اسلامی ،نظر به اینکه پاره ای از مقررات خانواده با قوانین شرع اسلام مغایر به نظر می رسید ،لایحه قانونی فوق به تصویب رسید وبا این قانون تشکیل دادکاه اختصاصی برای رسیدگی به دعاوی خانوادگی پذ یر فته شد .

ه:ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام :

تغییراتی دراین قانون بوجود امد مانند :۱/ کلیه طلاق هاپس ازرجوع به دادکاه قابل ثبت دردفاتر طلاق خواهد بود. ۲/پرداخت کلیه حقوق شرعی زوجه قبلا از اجرای صیغه طلاق 

۳/انتخاب قضات مشاور زن در دادگاه خانواده مدنی خاص ۴/اسکان زوجه مطلقه در محل سکونت شوهر تا پایان عده طلاق رجعی. وغیره

و:لا یحه جدید حما یت خانواده مصوب ۱۳۹۱

این لایحه که به پشنهاد قوه قضاییه تقد یم دولت شده است در دولت تغییراتی نموده وسپس وتصویب رسیده است . مو ضوع ماده ۲۳ که(ازدواج مجدد ) می باشد در دولت افزده شد ولایحه مشتمل بر ۵۳ماده است که بر قواعد شکلی و رسیدگی در محا کم خانواده می باشد .

نتیجه  فصل    اول

با توجه به مباحث صورت گرفته و فروض    مختلف صلاحیت دادگاه خانواده نسبت به دادگاه عمومی، در تشخیص ذاتی یا غیر ذاتی بودن صلاحیت این دو دادگاه نسبت به یکدیگر باید گفت حکم مندر ج در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۷۳ و تخصیص شعب دادگاه عمومی که دعاوی مختلف توسط (رئیس قوه قضائیه ) که بعدا در دادگاه های اصل ۲۱ قانون اساسی ( دادگاه خانواده )‌تکرار شد که با هیچ یک از انواع صلاحیت های رایج در امور مدنی و کیفری منطبق نیست.

در خصوص ما هیت صلاحیت دادگاه خانواده باید گفت دادگاه خانواده باید مرجعی استثنایی محسوب می گردید اما نظر به تبصره ۲ ذیل ماده ۲۴۹ قانون جدید آیین دادرسی کیفری که مراجع اختصاصی دادگستری ( دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی ) را مورد تصریح قرار داده و اشاره ای به دادگاه خانواده ننموده است قانونگذار ایران در خصوص دعاوی خانوادگی، صرفا به اختصاص دادگاهی برای رسیدگی به این دعاوی همت گمارده است،بدون توجه به این که دادگاه اختصاصی، باید تخصصی هم باشد.

اختصاص دادن دادگاه برای رسیدگی به دعوای خاص، صرفا نوعی تقسیم کار است که شاید از جهت نظام بخشیدن به ارجاعات و پیش گیری از ورود خانواده ها به محیط و مو قعیت های نا منا سب که درمحاکم دیگر بر قرار است ،مفید باشد،  اما نیاز خانواده و آن چه که در اصل بیست و یکم قانون اساسی به عنوان هدف اصلی تشکیل محاکم خانواده در نظر گرفته شده است تشکیل یک دادگاه تخصصی است که رکن اصلی ان  قاضی متخصص است.

لذا با توجه اهمیت خا نواده درجا معه اسلامی تد وین ایین دادرسی خاص ضروری به نظر می رسد که در لایحه جدید حمایت خانواده تا حد ودی به مبا حث شکلی در داد گاه خانواده اشا راتی شده ولی کا فی به نظر نمی رسد.

 مطهری- مرتضی- یادداشت های استاد مطهری- انتشارات صورا- چاپ اول ص ۳۳۱

 اعرابی- فرشته- بررسی تاثیر تحولات اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی بر حقوق و تکالیف قانونی زنان در خانواده- پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه تربیت مدرس-۱۳۸۳  ۲

 صدرزاده افشار، سید محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جهاد دانشگاهی چاپ چهارم ۱۳۷۶۱

 جعفری لنگرودی، محمد جعفر- ترمینولوژی حقوق، گنج دانش ۱۳۶۳ ص۵۲۰ ش ۴۱۱۷۱

 در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است.۲

  نفقه زن عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه های درمانی و بهداشتی  و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض. ۳

 هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع از مستحق نفقه نخواهد بود.۴

 عبدا… شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد نخست تهران- انتشارات اراک چاپ ۲۰ پاییز ۱۳۸۷۱

 مدنی، سید جلال الدین- آد.م. جلد نخست. تهران، انتشارات گنج دانش- چاپ دوم ۱۳۶۸۲

 سادات اسدی- شکری- لیدا- فریده- آیین دادرسی مدنی ویژه امور خانوادگی- تهران- دانشگاه امام صادق (ع) ۱۳۹۱۱