گفتار اول. قاعده لا ضرر در فقه اسلام و حقوق انگلستان

سوءاستفاده از حق، در حقوق اسلام، وضع کاملا روشنی دارد. البته این امر به این معنی نیست که بحث خاصی تحت عنوان سوءاستفاده از حق در حقوق اسلام مطرح بوده است. آنچه مورد نظر است مفهوم و منظور از نظریه سوءاستفاده از حق است. این مفهوم یکی از مصادیق قاعده معروف لا ضرر می‌باشد، که مبنای آن نه‌تنها در فقه امامیه، بلکه در فقه اهل سنت نیز سابقه­ای به قدمت تاریخ اسلام دارد. به استناد قاعده لاضرر، سوءاستفاده از حق همواره در تاریخ اسلام ممنوع بوده است.

در فقه امامیه  مسأله سوءاستفاده از حق، تحت عنوان قاعده لاضرر آمده و از مصادیق لا ضرر محسوب می‌شود. در ادامه این گفتار به بررسی مفهوم قاعده لاضرر و سوءاستفاده از حق در فقه اسلام و همچنین مفهوم مشابه آن در حقوق انگلستان پرداخته می‌شود. در بند آخر این گفتار تفاوت مفهومی و کاربردی قاعده لاضرر و سوءاستفاده از حق بررسی می‌شود.

بند اول.  قاعده لاضرر و مفهوم سوءاستفاده از حق در فقه اسلام

قاعده لاضرر، صرف­نظر از اینکه قاعده­ای است شرعی و مورد قبول همه­ی مسلمانان، یک قاعده  عقلی نیز هست و بسیاری از احکام و مسائل حقوقی از این قاعده استخراج شده است.[۲] تاریخ تأسیس قاعده لاضرر به زمان تشریع اسلام باز می­گردد. در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که دال بر این مطلب­اند و مردم را از اضرار به کوکان(بقره۲۲۳) مطلقات (بقره ۲۲۹و۲۳۱)شهود (بقره۲۸۲) بدهکاران(بقره۲۸۰)و… نهی می‌کند و از آن جا که نهی، دال بر حرمت است، اضرار به غیر در مقام سوءاستفاده از حق خویش، حرام و مستلزم عذاب دنیوی و اخروی به حساب آمده است.

نهی از اضرار به غیر، به آیات قرآن کریم محدود نمی‌شود؛ بلکه در سنت نیز احادیث و احکام زیادی وجود دارد که در آن­ها این قاعده به‌عنوان یک اصل، مستند حکم واقع شده است.[۳]«لاضرر و لا ضرار»از احادیث نبوی مشترک میان شیعه و سنی و از قواعد مسلم فقه اسلامی است. عباراتی که در این زمینه آمده با وجود اختلافات اندک، همه همین مفهوم «لاضرر و لا ضرار»را دارا هستند.

۱٫ قاعده لاضرر در فقه اسلام    

با وجود تمام اختلاف نظرها و تفاسیر گوناگون، از این دلیل استفاده می‌شود که هیچ­کس نباید به دیگری ضرر برساند، خواه از راه مردم و خواه شارع از راه وضع احکام ضرری، و ضرر نباید حدوثاً و بقائاً استمرار یابد. ضرر نباید حادث شود و اگر شد، باید رفع شود، هم شامل حکم ضرری و هم موضوع ضرری می‌شود.[۴]

مدرک اصلی قاعده لاضرر، روایات است. به‌طور کلی حتی شکل ظاهری عبارات این قاعده از متن احادیث اتخاذ شده است. ولی اولا متن روایات اند که با یکدیگر اختلاف دارند. یعنی در بعضی روایات عبارت «فی اسلام»بعد از «لاضرر و لا ضرار»آمده، و در بعضی دیگر « علی المؤمن»در آخر عبارت وجود دارد و در بعضی دیگر بدون هیچ گونه اضافه­ای همان «عبارت لاضرر و لا ضرار»­مشاهده می‌شود. ثانیاً عبارت «لاضرر و لا ضرار»گذشته از آن که بعد از داستان «سمره» آمده، بعد از حدیث شفعه و حدیث مربوط به باقیمانده آب و بعضی روایات دیگر نیز وارد شده و به صورت مستقل نیز نقل گردیده است.

بررسی موارد استعمال واژه ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می‌دهد که «ضرر»شامل کلیه خسارت­ها و زیان­های وارد بر دیگری است، ولی «ضرار»مربوط به مواردی است که شخص با بهره گرفتن از یک حق، یا جواز شرعی، به دیگری زیان وارد سازد، که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی به «سوءاستفاده از حق»تعبیر می‌شود. [۵]

بنا بر آنچه شیخ انصاری گفته، ثمره وجود کلمه اضافی «فی السلام»در دو مورد است؛ یکی این­که معنی نفی دارد نه نهی، دیگر اینکه حکومت دارد. در ارتباط با «علی مؤمن»روایات از امام صادق با این اضافی آمده ولی تعداد زیادی از روایات این اضافی را ندارند. قاعده رجحان اصل عدم الزیاده مطرح می‌شود بر اصل عدم النقیصه، و باید پذیرفت که چیزی اضافه نکرده و «علی مؤمن» درواقع وجود داشته است. اما این قاعده یک دستور تعبدی شرعی نیست، لذا اگر قرائنی وجود داشته باشد که خلاف آن را توجیه کند باید به آن قرائن توجه نمود. تنها نتیجه­ای که از آن عاید می‌شود، این است که بر فرض وجود این جمله، قاعده «لاضررولا ضرار»شامل ضرر بر نفس و بر غیر مسلمان نمی‌شود؛ ولی این احتمال درست نیست. زیرا در جای دیگر و با دلائل دیگر ثابت است که اضرار به غیر، حرام است. بنابر این بر وجود این اضافه در آخر حدیث لاضرر اثر چندانی بار نیست.[۶]کسانی­که لاضرر را به معنای نهی از ضرر دانسته اند در توجیه آن می گویند: در زبان عرب، گاهی حرف نفی استعمال می‌شود ولیکن مقصود از آن نهی می‌باشد. مانند این­که در قرآن مجید آمده است: “ولا رفث ولا فسوق و لاجدال فی الحج". مقصود از آن این است که شخص محرم نباید هیچ­یک از این کارها را انجام دهد و همچنان­که رسول اکرم فرموده­اند: “لا سبق الا فی خف او حافر” یعنی نباید هیچ گونه مسابقه، در حیواناتی که خفف و حافر دارند انجام گیرد؛ و همچنین است جمله های دیگری که در کلمات شارع مقدس به کار رفته است و می بینیم که این استعمال بسیار شایع است.[۷]

بعضی از بزرگان فرموده اند: مقصود از «نفی ضرر و ضرار»نفی ضرر و ضرار غیر متدارک می‌باشد و در توجیه آن گفته­اند فقها در باب ضمان می فرمایند: اگر عین مضمونه تلف شود، بر ضامن واجب است مثل و یا قیمت آن را برحسب مورد بپردازد، و چنین امری به منزله­ی ادای نفس عین که تکلف شده است می‌باشد و در صورتی که شارع اقدس حکم به لزوم تدارک ضرر نماید، ضرر متدارک، به منزله ضرری که معدوم است تلقی می­گردد و صحیح است در باره آن گفته شود «لاضرر و لاضرار». اما نظر سوم چنین است که حدیث «لاضرر»از قبیل حدیث «لارهبانیه فی الاسلام»می‌باشد، به این معنی که هم­چنان که حدیث «لارهبانیه فی السلام» نفی موضوع رهبانیت می‌کند اما مقصود از آن نفی حکم رهبانیت است؛ به این معنی که شارع اقدس چنین حکمی نکرده است. همین طور حدیث لا ضرر نفی موضوع ضرر و ضرار می نماید، و مقصود از آن نفی جعل حکم ضرری است، همان­طوری که موضوعاتی را که ضرری هستند از قبیل: وضوی ضرری و یا غسل ضرری و یا معامله ضرر و… نفی می‌کند  و مقصود از آن، نفی احکام  آنها می‌باشد.

نظر دیگر، آن است که  حدیث «نفی ضرر» هرگونه حکمی را که ضرر از آن ناشی شود، نفی می‌کند. خواه آن ضرر ناشی از نفس حکم باشد (مانند حکم به لزوم عقد غبنی)و یا ناشی از متعلق آن باشد که غالبا چنین است. نظر دیگر اینکه، حدیث «نفی ضرر»هرگونه ضرری را نفی می‌کند، خواه نفی حکمی‌ باشد، خواه نفی موضوعی، و اختصاص به نفی حکم ضرری ندارد، زیرا هم حکم ضرری از نظر عقلا و شارع مقدس نفی است، و هم موضوعی که در خارج موجب ضرر می­گردد منفی می‌باشد و غرض شارع نیز از نفی ضرر قلع و قمع هرگونه ضرر می‌باشد. بنابر این حدیث نفی ضرر نه‌تنها احکام ضرری را در برمی دارد، بلکه ضررهای خارجی را نیز که از طرف مردم در جامعه تحقق می یابد نفی می نماید، و در بعضی روایات وارده در نفی ضرر، نفی موضوع ضرری آمده است. مانند «سمره»که در خارج بر انصاری ضرر وارد می نمود و رسول اکرم فرمودند «یا سمره انت رجل مضار».[۸] شأن نزول دلیل لاضرر این است که: سمره جندب، در حیاط مردی انصاری درخت خرمایی داشت، ولی برای رسیدگی به درخت خود لازم بود از خانه مرد انصاری عبور کند و به اصطلاح امروزی حق ارتفاق داشت، ولی اجازه نمی­گرفت. انصاری به پیامبر (ص) شکایت کرد و پیامبر صاحب درخت را احضار کرد و چون حاضر به گرفتن مصالحه یا گرفتن اجازه موقع ورود نشد، پیامبر دستور قلع درخت را داد، و اگر صرفاً نهی و نفی حکم بود، دستور قلع صادر نمی فرمودند.[۹]

نظر دیگر که فقهای معاصر بیان کرده اند، این است که مقصود از نفی ضرر، نهی از ضرر می‌باشد و نهی در آن نهی سلطان است. زیرا حضرت رسول نه‌تنها دارای منصب تبلیغ احکام می‌باشد و مردم را با احکام الهی ارشاد می فرماید، بلکه داری منصب تشریع حکم و بیان احکام مولوی نیز هست. یعنی می‌تواند اموری را که در حوزه حکومتی خود مصلحت می داند مورد امر و نهی قرار دهد، بی آنکه حکم مذکور جنبه الهی داشته باشد، و حدیث لاضرر در مقام بیان چنین حکمی است. البته این قول با تامل در حدیث، قابل پذیرش نیست. زیرا اول این­که: حکم نفی بر نهی خلاف ظاهر حدیث است و دوم اینکه: از حدیث حکم سلطانی مولوی استفاده نمی‌شود و دلیل نیز در حدیث بر چنین برداشتی وجود ندارد.[۱۰]

یکی از منابع فقهی و ادله قاعده لاضرر، که شاید اساسی ترین دلیل بر قاعده لاضرر نیز محسوب شود، بنای عقلا می‌باشد که سایر ادله نیز به این دلیل باز می­گردند و البته فقها نیز کمتر به این دلیل توجه فرموده اند.[۱۱]

«معنای ضرر از نظر عرف روشن است و بیشتر در معنای ضد نفع به کار می رود. از کتاب مصباح نقل شده است: «ضره یضره اذا فعل به مکروها»اگر کسی عملی را نسبت به دیگری انجام دهد که وی را از آن عمل کراهت آید و آن را نپسندد، آن عمل را ضرر گویند».[۱۲]

با بهره گرفتن از تمام نظریات گذشته، به نظر می‌رسد که معنای حدیث لاضرر به کوتاه سخن، آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد، ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله قانون­گذاری می‌شود و هم شامل مرحله اجرای قانون. وقتی حکومتی نظام جامعه و ملتی را به دست دارد، هر گونه سوء جریان در روابط حقوق اجتماعی، ناشی از عدم تدبیر او است، خواه ناشی از وضع مقررات نامطلوب باشد و خواه ناشی از عدم وضع مقررات و انجام ندادن پیش ­بینی­های لازم. قانون مدنی ایران در معارضه اعمال حق و قاعده لاضرر، حاکمیت لاضرر را پذیرفته است.[۱۳]

۲٫ سوءاستفاده از حق در فقه اسلام    

مسأله سوءاستفاده از حق، از مصادیق قاعده لاضرر است و قسمتی از کاربرد این قاعده شامل این مسأله می­گردد. اساس نظریه سوءاستفاده از حق، از آنجا ناشی شده، که باید در اعمال حق، نظارت و کنترلی وجود داشته باشد تا حقوق و آزادی­های دیگران تجاوز نشود. مطلق دیدن حق، باعث می‌شود که صاحبان حق، با بهره­ گیری از امتیازی که قانون به آنان داده، حق خود را به زیان دیگران بکار برند و حتی ممکن است که اقدام ایشان باعث شود که به اهداف و غایات مورد توجه مقنن، تجاوز شود. بنابراین تقریبا در کلیه قوانین ملل متمدن دنیا ضرورت محدود کردن اعمال حق، پذیرفته شده و مفهوم نظریه سوءاستفاده از حق، مورد قبول قرار گرفته است. می‌توان گفت اساسی ترین ماده در این زمینه ماده ۱۳۲ قانون مدنی است که مقرر می دارد: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود؛ مگر تصرفی که به مقدار متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد». این ماده اطلاق ماده ۳۰ قانون مدنی را تقیید می‌کند. در ماده مذکور آمده است: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد؛ مگر مواردی که قانون استثنا کرده باشد». بنابراین جمع دو ماده مزبور به این صورت است: «مالکیت، حقی مطلق است و هر مالکی می‌تواند هر نوع تصرفی را نسبت به مایملک خود انجام دهد و هر انتفاعی را از آن ببرد؛ مگر این­که موجب تضرر همسایه گردد». پس ماده  ۱۳۲ قانون مدنی به‌طور مطلق، تصرفاتی را که موجب ضرر همسایه گردد منع نموده است. توضیح این­که قاعده تسلیط، مبنای فقهی و حقوقی ماده ۳۰ قانون مدنی است. مدرک این قاعده حدیث مشهور نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» است.

قاعده لا ضرر، مبنای حقوقی و فقهی ماده ۱۳۲ قانون مدنی است. مدرک این قاعده، حدیث نبوی لاضرر و لا ضرار فی الاسلام است. همان­گونه که پیش­تر گفته شد، فقیهان در معنای این حدیث اختلاف دارند و برداشت­های متفاوتی از آن­ها شده. در هر حال اجرای این دو قاعده در جایی که با هم تعارضی نداشته باشند بدون مسئله است، اما در برخی موارد این دو قاعده با هم اصطکاک پیدا می کنند. ماده ۱۳۲ در واقع نشان دهنده همان ضابطه کلی نفی ضرر است. در این مورد کافی است توجه خود را به صدر ماده معطوف کنیم که می­گوید «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر همسایه باشد» این قاعده کلی و اصل اساسی است. استثنائاتی که دنباله ماده ذکر می‌کند، شمول ماده را از بین نمی برد. این استثنائات درواقع مواردی هستند که از راه حل­های تعارض ضررین و تعارض قاعده لاضرر و قاعده تسلیط محسوب می‌شود. ممکن است شخصی بدون آن­که قصد اضرار داشته باشد، بیش از حد متعارف، یا بیش از نیاز در ملک خود تصرف کند و این تصرف، موجب ضرر دیگری شود، ولی تصرف مالک برای دفع ضرر از خود بوده است؛ در این صورت نیز تصرف او مجاز محسوب می گردد. بنابراین مواردی که این ماده پیش بینی کرده است، خارج از فرض قصد اضرار است.در ماده ۱۳۲ تزاحم میان اصل تسلیط و قاعده لا ضرر، بدین ترتیب حل شده است که تصرف زیان آور مقید به دو شرط شود: ۱) به قدر متعارف باشد ۲) هدف از آن رفع حاجت با دفع ضرر باشد نه اضرار. هرکس باید حق خود را به شیوه متعارف اجرا کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصیر محسوب می‌شود و ضمان آور است. به بیان دیگر در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود.

الف) برای دفع ضرر

ب) برای جلب نفع

ج) تصرفاتی که غایت عقلانی (دفع ضرر و حلب نفع) برآنها مترتب نیست

در حالت اول، بنابر عموم قاعده تسلیط، این نحوه از تصرفات را گرچه موجب ضرر غیرهم باشد، جایز دانسته ­اند و موجب ضمان نمی دانند. زیرا قاعده لاضرر الزام مالک را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غیر، نفی می‌کند. در حالت دوم، منع مالک را از انتفاع، امری ضرری دانسته و تحمل این ضرر را برای دفع ضرر غیر، واجب نمی­دانند. بدیهی است این حکم ناظر به مواردی است که دو ضرر مساوی باشند. ولی در صورت عدم تساوی، متقاضی قاعده، نفی حکم اکثر است. در حالت سوم چون منع مالک از تصرف در مال خود موجب ضرر نمی گردد، لیکن اقدام وی منشأ ضرر برای دیگری است. از سوی دیگر، به دلیل غیر عقلانی بودن تصرفاتش، سوء نیت وی در اضرار به دیگران، مفرض است، لزوماً قاعده لاضرر را برقاعده تسلیط مقدم می دانند. با بررسی نظر فقهای شیعه، ملاحظه می گردد که عنصر سوءنیت در اعمال حق تسلیط، مورد توجه فقهای امامیه نیز بوده است و از این جهت نظر فقهای ما به نظر ابواسحاق شاطی شباهت بیشتری دارد.

[۱] بهرامی احمدی،حمید،همان،ص۶۵

[۲] تاجمیری،میرتیمور،فرهنگ عبارات و اشارات حقوقی،اراک، سیاره،۱۳۸۳،ص۱۹۴ به نقل از جعفری لنگرودی،محمدجعفر،مکتب های حقوقی اسلام.صص۱۳۱-۱۳۲

[۳] باقری،احمد؛رنگین کمان،فاطمه،همان،به نقل از کافی جلد۵ص۲۹۲

[۴] تاجمیری،میرتیمور،همان،برگرفته از صص ۱۹۲-۱۹۴

[۵] محقق داماد، سید مصطفی،قواعد فقه بخش مدنی،چاپ بیست و هفتم،تهران،مرکز نشر علوم انسانی ،۱۳۸۹،ص۱۴۱

[۶] بهرامی احمدی،حمید،همان،برگرفته از صص۸۲-۸۴

[۷] مرعشی،سید محمد حسن،قاعده لاضرر،دادرسی، ۱۳۷۶،شماره ۴ص ۵

[۸] همان صفحات ۴-۷

[۹] تاجمیری،میرتیمور؛همان، صص۱۹۰-۱۹۳

[۱۰] قهرمانی،نصر الله،همان،برگرفته از صص۴-۷

[۱۱] مرعشی،سید محمد حسن،همان، ص ۲٫

[۱۴] بهرامی احمدی،حمید، همان، ص۸۷

[۱۵] همان،به نقل از امام خمینی،رسایل۱/۶۳

[۱۶] محقق داماد،سید مصطفی، همان صص ۱۹۸ تا ۲۰۴

[۱۷] کاتوزیان ناصر،قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،چاپ نوزدهم،تهران،میزان،۱۳۸۹

[۱۸] از جمله مواد ۱۲۲،۱۲۵،۱۳۹ و ۶۵ همچنین مواد ۹۴۵و۹۴۴

نظریه منع سوءاستفاده از حق، به قصد اضرار غیر؛ جز در حقوق انگلیس و آمریکا تقریبا در همه سیستم­های حقوقی دنیا مورد پذیرش قرار گرفته است. با وجودی که قانون­گذار ایران، در موارد متعدد حق تسلیط صاحب حق را در تعارض با اصل لاضرر محدود ساخته است و احکام پیش بینی شده در موادی که ذکر شد موید این معناست، لیکن در پاره­ای موارد بر حق تسلیط صاحب حق اصرار ورزیده است، به‌طوری که امکان سوءاستفاده از این را با سوءنیت محتمل ساخته است.

بند سوم. تفاوت مفهوم و کاربرد سوءاستفاده از حق و قاعده لاضرر

با توجه به شباهت های بررسی شده میان قواعد مختلف فقهی و نظریه سوءاستفاده از حق و تبع آن معادل این نظریه در حقوق عمومی که همان نظریه سوءاستفاده از اختیار می‌باشد می‌توان بیان نمود که: «دلیل ایجاد نظریه سوءاستفاده از حق و نظریه سوءاستفاده از اختیار یکی بوده است».

هرچند میان حق و اختیار تفاوت­های مفهومی است. اختیار در لغت به معنای برگزیدن چیز نیک است. «اختیارات» اصطلاح حقوق اداری است و به مفهوم مجموع صلاحیت‌های عضو عالی رتبه دولتی می‌باشد. حق یک مفهوم اصیل و اولیه است، ولی اختیار یک مفهوم عرضی، فرعی، استثنایی، اعتباری و تفویضی است. این دو کاملاً با هم از جهت مفهوم متفاوت هستند. با یک تعبیر، می‌توان گفت کل مسأله های حقوق اداری مسأله تزاحم و تعارض بین حق ها و اختیارات است؛ مانند حق مردم و اختیار حکومت. اما در قاعده لاضرر نیز به نظر می‌رسد که می‌توانیم همین تعبیر را به کار ببریم. در قاعده لاضرر تزاحم بین حق­ها اتفاق می­افتد؛ به‌عنوان نمونه، در «حدیث سمره بن جندب»، بحث بین مالکیت و حریم خصوصی اتفاق افتاد و پیامبر (ص)، حق حریم خصوصی را بر مالکیت شخصی اولویت می‌دهد. در سوءاستفاده از اختیار نیز این اتفاق می افتد؛ به این ترتیب که با تعارض پیچیده تری بین منافع خصوصی، منافع عمومی، منافع عام و حتی گاهی اوقات بین دو منفعت خصوصی مواجه می شویم. بنابراین آنجا هم این تزاحم اتفاق می افتد. لذا مفهوم لاضرر در حقوق عمومی این است که حکومت یا اداره نمی‌تواند به قصد اضرار به شهروندان از اختیارات خود استفاده کند. تنها قصد مشروع برای استفاده از اختیارات، تأمین منفعت عمومی است.

گفتار دوم. حیله و تقلب و تدلیس در حقوق ایران و انگلیس

مفهوم حیله و تقلب، مانند سایر مفاهیم حقوقی، یک مفهوم واضح و منجز نیست و مهارت و زیرکی، مرز مشخصی با سوءنیت و قصد اضرار ندارد. آنچه در مسأله تقلب مورد نظر است فقط سرکوبی سوءنیت و نادرستی است. در این شرایط ضروری است که مرز حیله و تقلب که عنصر اساسی آن ناروائی و مخالفت با اخلاق است، از مهارتهای نامشروع مشخص شود. تدلیس نیزبه معنی دست یازیدن به اعمالی که موجب فریب طرف معامله و در نتیجه اضرار مالی او شود می‌باشد.

هر دو این مفاهیم دارای ویژگی های مشترک و برخی تفاوت ها با مفهوم سوء نیت و به تبع آن با مفهوم سوءاستفاده می باشند. در بند اول از این گفتار به بررسی این شباهت و تفات ها در حیله و تقلب پرداخته می‌شود. در بند دوم نیز بحث مشابه با مفهوم تدلیس ادامه می یابد.

بند اول. شباهت مفهومی نظریه حیله و تقلب، با منع سوءاستفاده از حق

حیله و تقلب نسبت به قانون، به معنی اصطلاحی که همان توسل به وسایل غیرمستقیم برای فرار از الزامات قانونی است قابل تقسیم نیست و در کیفیات مختلفه اعمال متقلبانه حیله مشروع و حیله نامشروع وجود ندارد؛ آنچه وجود دارد، یا حیله و تقلب نسبت به قانون است و یا مهارت مشروع.[۸]

[۱] هداوند، مهدی ؛ نشست علمی نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات توسط مقام اداری ، ۱۳۹۳

[۲] جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛مبسوط در ترمینولوژی حقوق شماره ۷۴۵و۷۴۶،جلد اول انتشارات گنج دانش چاپ سوم۱۳۸۶

[۳]هداوند،مهدی نشست علمی نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات توسط مقام اداری ، ۱۳۹۳

[۴] کاشانی،سید محمود،همان،صص ۵۳-۵۴

[۷] کاشانی،سید محمود،همان،ص ۴۰

[۸] همان ،ص ۵۵به نقل از Habilete premise,p59 ویدال

در حقوق ایران می‌توان سوءعرضه (تدلیس)را در دو دیدگاه مطرح کرد. بنابر مبنایی که عنصر روانی را در تحقق سوءعرضه مؤثر نمی­داند، تفاوتی بین اینکه سوءعرضه و تدلیس عنصر معنوی وجود دارد یا نه نیست. از دیدگاه کسانی که معتقد به وجود عنصر روانی در تحقق سوءعرضه هستند تمایزی بین اینکه نبود عنصر روانی قریت تسامح باشد یا کاملا معصومانه وجود ندارد. ماده ۴۳۸ قانون مدنی دو رکن را مورد توجه قرار داده است: رکن مادی، عملی که باید انجام شود. رکن معنوی، به معنی فریب طرف معامله در نتیجه عملیات مزبور.

سوءعرضه حیله­مندانه در حقوق انگلیس، مشابه تدلیس در حقوق شیعه است. هر دو سیستم حقوقی درباره تفکیک سوءعرضه از تخلف از شرط، اشتباه در قرارداد و از سکوت محض متفق هستند. در ادامه این بند ابتدا به مفهوم سوءعرضه و تدلیس و پس از آن به شباهت این مفهوم با سوءاستفاده پرداخته می شود.

۱٫ مفهوم تدلیس در حقوق ایران

عده­ای عنصر روانی تدلیس را مرکب از دو امر «قصد فریب از شوی مدلس» و «تأثیر فریب مدلس» می دانند. برای تحقق سوءعرضه قابل تعقیب در حقوق ایران، عمل اظهارکننده باید فریبنده باشد. البته زمان فریبکاری باید قبل از انعقاد عقد باشد. عمل فریبنده که همان عنصر مادی تدلیس را تشکیل می‌دهد، در برگیرنده هر عملی است که موجب فریب طرف معامله شود. در ماده ۴۳۸ منظور از عملیات، اعمال در مقابل اقوال نیست، بلکه گفتار نیز خود نوعی از کردار محسوب می‌شود. در مورد سکوت نیز باید گفته شود که هر سکوتی را نمی‌توان سکوت صرف دانست. در اوضاع و احوال خاص، قرارداد ممکن است سکوت جنبه مثبت به خود گیرد، در نتیجه آنچه مطرح است دیگر سکوت صرف نیست بلکه حالتی است که شخص ساکت به خود می­گیرد تا واقعیتی را پنهان کند، این حالت خود نوعی رفتار است و مانند هر رفتار دیگر اگر همراه با قصد فریب باشد سبب تحقق تدلیس می‌شود.

در تعاریف اصطلاحی، تدلیس به معنی دست یازیدن به اعمالی که موجب فریب طرف معامله و در نتیجه اضرار مالی او شود می‌باشد. در فقه اسلامی تدلیس معمولاً ضمن بحث از مصادیق پراکنده آن در ضمن عقود معین، مثل تدلیس ماشطه در نکاح، و تصریه در بیع حیوان مطرح شده است. در حقوق ایران، برخلاف فقه اسلامی تعریف کلی از تدلیس ارائه شده است. بنابر ماده ۴۳۸ قانون مدنی: «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می‌شود». لذا تدلیس در مرحله انعقاد عقد و برای برانگیختن طرف معامله و جذب رضایت او نسبت به ایجاد عقد به کار می رود؛ حال آن­که تقلب در مرحله­ی اجرای تعهدات ناشی از عقد و یا سایر تکالیف و الزامات قانونی اعمال می‌شود.

بر همین مبنا می‌توان عناصر تدلیس را به این شرح بیان کرد: “۱) وقوع عقد، خواه از عقود مالی باشد چون بیع، خواه غیر مالی باشد، چون نکاح. ۲) وجود نقص و عیب در معقودعلیه. ۳) اغفال یکی از متعهدین به وسیله­ی طرف دیگر یا واسطه ی عقد. ۴) وضع روحی و اطلاعات طرف طوری باشد که منفعل اغفال گردد.

ازجمله دیگر شرایط تحقق تدلیس این است که باید به نحوی به یکی از طرفین معامله منسوب باشد و به ضرر دیگری. عملیات خدعه آمیز می‌تواند توسط خود طرف معامله، یا کارگزاران و خدمه او و تمام کسانی که مسئول اعمالشان است، تحقق یافته باشد. قانون مدنی ایران در این مورد صراحتی ندارد. اما از سیاق ماده ۴۳۹ چنین برمی آید که عملیات فریبنده باید منسوب به ظرف قرارداد باشد و تدلیس ثالث، موثر در عقد نیست؛ زیرا چنین می گوید: «اگر بایع تدلیس نمود…» قانون­گذار در مقام بیان اثر تدلیس در قرارداد، کلام خود را به تدلیس دو طرف عقد محدود می‌کند. با این وجود برخی صرف عملیات فریبنده ای که مؤثر افتد و باعث فریب یک طرف معامله شود را برای تحقق تدلیس کافی دانسته و انتساب این عملیات را به متعاقد ضروری نمی داند. انتساب عمل در ماده بالا بر بایع یا مشتری از آن نظر است که تدلیس در اغلب موارد توسط آن ها به عمل می آید وگرنه خصوصیتی در فعل بایع و مشتری نیست.

۲٫ سوء عرضه ( تدلیس) در نظام حقوقی کامن لا

سوءعرضه حیله­مندانه در حقوق انگلیس، مشابه تدلیس در حقوق شیعه است. هر دو سیستم حقوقی درباره تفکیک سوءعرضه از تخلف از شرط، اشتباه در قرارداد و از سکوت محض متفق هستند. هیچ یک از دو سیستم برای سکوت (عدم افشا محض)جز در مواردی خاص، ضمانت اجرا ندارد. ولی در حقوق انگلیس عدم افشای جزئی می‌تواند سوءعرضه حیله­مندانه و دارای ضمانت اجرا (فسخ و جبران خسارت)باشد که مشابه موضع حقوق شیعه در خصوص بیع الامانات است. در زمینه­هایی که بحث خواهد شد حقوق انگلیس دارای مشابهت­های زیادی با حقوق شیعه است و اختلاف بسیار کم و غیر مبنایی است.

این بحث در حقوق کامن لا نیز جایگاه خود را دارد. در این سسیتم حقوقی «تعریف منصوص قانونی» از تدلیس در دست نیست. براساس رویه قضایی الزام آور تدلیس هنگامی بنا به قواعد کامن لا تحقق می­یابد که در قلمرو مسئولیت مدنی واجد شرایط لازم برای اقامه دعوی فریب باشد. در حقوق انگلیس تدلیس به صورت جزئی از نظریه وسیع «اظهار خلاف واقع» مطرح می‌شود. در تعریف سوء اظهاریه به تعبیر دکتر اوصیاء، در خصوص سوءعرضه گفته اند: «اظهار فریبنده­ای است، که در خلال مذاکراتی که منجر به انعقاد قرارداد می‌شود مطرح شده است که ممکن است به صورت شرطی از قرارداد باشد یا به صورت شرط فرعی در آن مطرح شود، مشروط به این­که طرفی که آن اظهارات را بیان می‌کند، صحت آن را تضمین کند و اظهارات مذکور در تمایل طرف مقابل به انعقاد قرارداد تأثیر بگذارد، هر چند که ممکن است هیچ یک از طرفین معامله چنین قصدی نداشته باشند که اظهارات مذکور اثری در قرارداد داشته باشد».[۷]

«سوء عرضه بیش از هر عنوان دیگری در حقوق قراردادها، ترکیبی از قواعد کامن لا و انصاف است. هم دارای ریشه قراردادی و هم مسئولیت مدنی است. برای اینکه سوءعرضه (سوءاظهار) اثر حقوقی داشته باشد، شخص باید ثابت نماید که این اظهار از لحاظ قانونی مسئولیت­زا می‌باشد. اظهارات باید روشن و بدون ابهام و راجع به امری مهم و اساسی بوده و طرف مقابل نیز با اتکای به آن حاضر به انعقاد عقد شده باشد.

سوءعرضه دو نوع است: بدون تقصیر[۸] و متقلبانه[۹]. سوءعرضه هنگامی بدون تقصیر است که اعلام کنده معتقد باشد خصوصیاتی را که اعلام می­دارد صحیح و مطابق واقع است و برای اعتقاد خودش نیز مبنای معقول و متعارفی داشته باشد. در این فرض چون اظهار کننده در صدد فریب طرف مقابل نمی‌باشد، موضوعاً از بحث تدلیس اصطلاحی در سایر حقوق خارج است. تا سال ۱۹۶۳ این اصطلاح به کار می رفت، اما از این سال به بعد اصطلاح دیگری مطرح شد به نام «تدلیس از روی بی مبالاتی» در این قسم تدلیس اگرچه اظهارکننده به صحت اظهاراتش معتقد بوده اما زمینه معقول و متعارفی برای چنین اعتقادی نداشته است. به عبارت دیگر سوءاظهار از روی بی احتیاطی و بی مبالاتی انجام شده است، لذا اصطلاح سوءعرضه بدون تقصیر [۱۰] را فقط می‌توان در جایی به کار برد که تقصیر و تخطی نشده باشد نه در این مورد. سوءعرضه متقلبانه یا مدلسانه این چنین تعریف می‌شود: «تقلب (تدلیس)به معنای اظهار کذبی است که عالمانه یا بدون اعتقاد به صحت آن یا بدون ملاحظه یا در نظر گرفتن صحت و سقم آن ارائه شود». سوءاظهار مدلسانه اظهار کذبی است که اظهار کننده هنگام اعلام آن به‌طور صادقانه معتقد به صحت آن نبوده، گرچه این بدان معنا نیست که اظهارکننده حتما کذب مطالب را بداند».[۱۱]سوءعرضه در حقوق انگلیس وقتی قابل تعقیب است که اظهار دروغین واقعیتی عمده و مهم راجع به امور واقعی، قبل از انعقاد و با قصد ترغیب طرف دیگر به انعقاد قرارداد باشد. در مورد لوازم و مقدمات سوءعرضه قابل تعقیب در حقوق انگلیس به‌طور کلی می‌توان گفت سوءعرضه وقتی قابل تعقیب است که در بردارنده ی لوازم و شرایط زیر باشد:

۱) اظهار خلاف واقعی صورت گرفته باشد

۲) اظهار راجع به امر واقعی باشد

۳) قبل از انعقاد قرارداد و با قصد ترغیب طرف مقابل، انعقاد قرارداد صورت گرفته باشد

۵) براساس آن عمل شده و منجر به انعقاد قرارداد شده باشد[۱۲]

در حقوق انگلیس، یکی از شرایط لازم برای سوءعرضه قابل تعقیب این است که سوءعرضه از جانب اظهارکننده­ای باشد که به‌عنوان یکی از طرفین قرارداد طرف دیگر را با اظهار خلاف واقعش تحت تأثیر قرار داده و به انعقاد قرارداد ترغیب کرده است.؛ تنها اظهاری به‌عنوان سوءعرضه قابل تعقیب پذیرفته شده است که شخص را به انعقاد قرارداد ترغیب کند. به عبارت دیگر باید اظهاری باشد که اراده مخاطب را تحت تأثیر قرارداده و او را برای تغییر موضعش ترغیب کرده و رضایت وی را به انعقاد قرارداد با اظهارکننده جلب کند. این شرط تنها شرط لازمی است که بر پایه آن اقامه دعوای فسخ قرارداد از طرف اظهارکننده پذیرفته شده است.[۱۳]

[۱] قنواتی،جلیل؛جاور،حسین؛ مطالعه تطبیقی سوء عرضه قابل تعقیب در حقوق انگلیس، ایران و فقه امامیه،مدرس علوم انسانی،۱۳۸۵،شماره۴۷،صص۱۶۹-۱۷۱

[۲] امین،سید امیر مهدی؛مفهوم تدلیس و فریب و جایگاه آن در حقوق ایران، انگلیس و فقه امامیه،حافظ،۱۳۸۸،شماره ۶۴، صص۵۷-۵۸

[۳] کاشانی،سید محمود،همان،ص۴۰

[۴] جعفری لنگرودی، محمد جعفر،همان،جلد دوم، شماره ۴۳۹۱

[۵] قنواتی،جلیل؛جاور،حسین،همان،صص۱۷۶-۱۷۸

[۶] درویش،بهرام؛ تدلیس (سوء عرضه حیله مندانه)در ابراز عقیده,قانون,قصدوتدلیس مجاز در حقوق انگلیس (بااشاره تطبیقی به حقوق شیعه) به انظمام دو مقاله،تهران،نگاه بینه،۱۳۸۴،صص۴۷-۴۹

[۷] امین،سید امیر مهدی،همان،.صص۵۹-۵۸

[۸] innocent

[۹] fraudulent

[۱۱] همان صفحه ۵۹

[۱۲] قنواتی،جلیل؛جاور،حسین، همان،صص۱۵۹-۱۶۰

[۱۳] همان ص  ۱۸۱

شباهت­ها و گاهاً خلط مباحثی که در قوانین مدنی ایران ایجاد شده است به نظر می‌رسد بررسی مفاهیمی همچون سوءنیت, معامله به قصد فراراز دین و جهت نامشروع را با توجه به پیوستگی که با مفهوم مورد بحث در این فصل را دارد امری ضروری باشد.

در این راستا این گفتار در بند اول به بررسی شباهت ها و تفاوت­های معامله به قصد فرار از دین و ارتباط آن با مفهوم سوءاستفاده پرداخته می‌شود. در بند دوم شرح مختصری در باب نظریه جهت نامشروع ارائه می‌شود و این گفتار با بررسی معامله صوری در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان در بند سوم خاتمه می یابد.

بند اول. مفهوم معامله به قصد فرار از دین و تمایز آن با سوءاستفاده از حق

معامله به قصد فرار از دین از مصادیق جهت معامله است. فقها جهت نامشروع را حرام و چنین معامله­ای را بی­اثر می دانند، لیکن به صراحت از آن بحث نکرده اند.[۱] ارتباط نزدیکی که نظریه تقلب نسبت به قانون به نظریه سوءاستفاده از حق دارد سبب شده مؤلفین ضمانت اجرای سوءاستفاده از حق را بر مبنای نظریه تقلب نسبت به قانون تعیین کنند.در فقه اسلامی همان­طور که در بند پیشین اشاره شد برای حیله، اقسامی ذکر شده است که بعضی مشروع و بعضی را نامشروع دانسته ­اند. از بررسی نظراتی که فقها در این زمینه ابراز کرده ­اند می‌توان نتیجه گرفت که به نظر آنان ضابطه تفکیک حیله مشروع از نامشروع همان الزام قانونی است. در تعریف تقلب نسبت به قانون، همیشه عنصر قصد تقلب ذکر می‌شود. با این وجود برخی از مؤلفین ضرورت قصد را در تحقق تقلب انکار کرده و می­گویند تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز به قانون است. وقتی انسان قانونی را زیر پا می گذارد این عمل قابل ابطال است هرچند قصد تجاوز به قانون نباشد. در تعریف قصد تقلب می‌توان گفت که: اراده فرار از یک الزام قانونی و اراده نیل به نتیجه غیرقانونی معیار قصد تقلب است. بعضی از مواد قانون مصداق های قصد تقلب را ذکر کرده ­اند که ممکن است برای تعیین مفهوم قصد تقلب از این مواد استفاده شود. طبق ماده ۲۱۸ قانون مدنی و در تبصره ماده ۲ لایحه قانون اصلاحات ارضی عبارت فرار از اجرای مقررات به کار رفته است. معامله به قصد فرار از دین از نمونه­های بارز تقلب نسبت به قانون است.

هر تعهدی دارای علتی است که متعهد را به ایجاد آن می­گمارد، ولی لازم نیست آن علت در تعهد ذکر گردد. در صورتی که ثابت شود تعهد بدون علت می‌باشد باید بر آن بود که گوینده الفاظی ادا نموده که قصد انشا نداشته و اراده حقیقی را فاقد است، زیرا شخص عاقل با توجه به آثار تعهد، هیچ زمان بدون علت و مقصود تعهد نمی نماید. در صورتی که متعهد مدعی گردد تعهدی که نموده صوری بوده و یا در مقابل عوضی است که آن عوض موجود نمی‌باشد و یا غیر مشروع یا خلاف اخلاق حسنه است، می‌تواند آن را ثابت کند.  هرگاه ثابت نمود بطلان آن ظاهر می­گردد و چنین تعهدی اثری نخواهد داشت (مستفاد از ماده ۲۱۵و ۳۴۸و ۳۶۱و۹۷۵ قانون مدنی).[۴]

اصل ۴۰ قانون اساسی مستخرج از قاعده لاضرر است. این قاعده از توجیه عدم نفوذ معوضات به قصد فرار از دین عاجز است. همچنین به علت شریعتمدار بودن مققن و حکومت اصل ۴ قانون اساسی بر دیگر اصول، نمی‌توان ضمن استناد به اطلاق اصل ۴۰ که مستخرج از قاعده شرعی لاضرر است، مجاری لاضرر را به فراسوی مجاری متعارف آن در شرع گسترش داد و نتیجتاً هر نوع سوءاستفاده از حق در مانحن فیه عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین را توجیه کرد. نظریه سوءاستفاده از حق، در رویه قضایی محاکم ما رسوخ نکرده و در دکترین نیز صرفا در حال تکوین است و تنها در حدود ماده ۱۳۲ از آن استفاده می‌شود. برای سوءاستفاده از حق توسط مقنن، معیار معین نشده و از هیچ یک از مواد برشمرده شده معیاری به دست نمی آید.[۵] اما می‌توان این­گونه برداشت کرد که کلیه حقوق دارای جهت اجتماعی و هدف خاصی هستند که نباید خلاف جهت تشریع آن مورداستفاده قرار گیرند. به عقیده ژسران «در هر مورد که از حقی برخلاف منظور و هدف غائی آن حق استفاده شود، سوءاستفاده از حق تحقق یافته است» بنابراین نظر، حق، دارای جنبه­ نسبی است و دارنده­ی آن در اعمال حق، اختیارات مطلق ندارد.[۶]

بند دوم. مفهوم نظریه جهت نامشروع

شاید همین جا بتوانیم از نظریه جدیدی بحث کنیم، و آن، «نظریه جهت نامشروع»در عمل اداری است؛ همان‌طور که جهت نامشروع در قراردادها موجب بطلان قرارداد می‌شود، در عمل اداری نیز می‌توانیم این تعبیر را داشته باشیم، یعنی وقتی جهت عمل اداری به هدفی جز آنچه که مقنن پیش‌بینی کرده منحرف شود، این انحراف می‌تواند موجب بطلان عمل اداری گردد.

تمایل غالب در میان حقوقدانان ایرانی آن است که «جهت» را معادل کلمه «داعی»قراردهند. «جهت»معامله در مرود هر یک از متعاملین آن نتیجه ای است که از اراده طرف دیگر با عقد قرارداد برای طرف مقابل حاصل می‌شود و همین عامل سبب می‌شود هر یک از طرفین برابر طرف دیگر تعهدی را بر عهده گیرد. «داعی»انگیزه ای خاص است که درباره ی هر معامل و متعاملی و در مورد هر معامله و تعهدی متفاوت است. بعلاوه در طول زمان متغیر می‌باشد. «داعی»در معامله و تعهد ذاتاً عمل حقوقی نیست بلکه از زمره تصمیماتی است که هر شخص در قضایای زندگی اجتماعی خود اتخاذ می‌کند. جهت را نمی‌توان با علت معامله نیز یکی دانست. مثلاً علت در بیع تحصیل مالکیت بر مبیع است ولی جهت طرز به کار بردن و استفاده از آن می‌باشد؛ علت در معاملات امری منضبط و ذاتی و روشن است ولی جهت در آن­ها ممکن است در تغییر و اختفاء و ابهام بوده باشد.

جهت معامله عبارت است از هدف غیرمستقیمی که معامله کننده از تشکیل عقد در سر می پروراند. داعی و جهت معامله امری است که پیش از وقوع معامله در ذهن متعاملین متصور و متمرکز بوده و معامله به قصد حصول آن صورت می گیرد. بنابراین تأثیر آن در تشکیل اراده طرفین قرارداد به قدری شدید است که می‌توان گفت بدون آن اراده آنان معلول است.یکی از شرایط صحت معامله این است که جهت معامله مشروع باشد. ماده۲۱۷ قانون مدنی مقرر می دارد: «در معامله لازم نیست که جهت آن ذکر شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد، و الا باطل است». طبق این ماده لازم نیست که در همه موارد، جهت معامله مشروع باشد، بلکه وقتی این شرط لازم است که جهت معامله تصریح شده باشد. کلمه مشروع، مفهومی عام تر از« قانونی» دارد و دامنه ای به مراتب وسیع تر.نتایجی که از تجزیه و تحلیل ماده ۲۱۷ به دست می آید را می‌توان اینگونه خلاصه کرد که: ۱) بنا بر مفهوم قسمت اول این ماده و صراحت ماده ۱۹۰ قانون مدنی هر معامله باید جهتی داشته باشد و اگر معامله­ای بدون جهت صورت گیرد بنابر حکم کلی این ماده باطل است. ۲) اگر جهت در معامله تصریح شده باشد باید مشروع باشد. کلمه «مشروع»در این بخش از ماده دارای ابهام است که رویه قضایی رفع این ابهام را به عهده دارد. ۳) درباره جهت نادرست، قانون مدنی ایران ساکت است و شاید به این تصور بوده که معامله با جهت نادرست همان معامله بدون جهت است؛ چنین به نظر می‌رسد که اگر جهت معامله ای امری نادرست و غیرواقعی پیش ­بینی شده باشد، باید جهت واقعی آن جستجو گردد، اگر جهت واقعی معلوم گردید و نامشروع نبود، معامله نافذ است و اگر جهت یافت نشود یا نامشروع باشد معامله باطل است. ۴) از عبارت «… اگر تصریح شده باشد، باید مشروع باشد» مندرج در ماده ۲۱۷ نباید برداشت کرد که اگر تصریح نشده باشد می‌تواند نامشروع باشد، چرا که طبع قانون این­گونه است که تنها از اعمال حقوقی مشروع و صحیح و قانونی حمایت می‌کند.چنانچه جهت معامله ای نامشروع باشد ولی متعاملین آن را به سکوت برگزار کنند، چنان معامله ای در دادگاه قابل ابطال است.

[۱] حسینی،سیدنیما؛معامله به قصد فرار ازدین ،دادرسی،۱۳۸۲،شماره۳۷ ، ص۶۹

[۲] کاشانی،همان،صفحه۲۲۵

[۳] همان ،صص۵۶و۷۴

[۴] امامی،سیدحسن،حقوق مدنی،جلد یک،تهران،اسلامیه ۱۳۸۷،صص۲۳۱-۲۳۲

[۵] درویش خادم،بهرام،معامله به قصد فرار ازدین، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران)،۱۳۷۰ شماره ۲۶ ،ص۶ شماره ۲۶برگرفته از صفحه۱۰ به نقل از دکتر ناصرکاتوزیان،حقوق مدنی«ضمان قهری_مسولیت مدنی»ص ۲۱۵

[۶] کاشانی،سید محمود،همان،ص ۲۲۶ به نقل از ژسران،نظریه سوءاستفاده از حق،ص۲۳۱

[۷] هداوند،مهدی؛ نشست علمی نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات توسط مقام اداری۱۳۹۳

[۸] امامی،سیدحسن،همان،صص ۲۲۵-۲۳۱

[۱۰] گلستانی،اسماعیل؛مشروعیت جهت معامله و منجزات مریض،کانون وکلا؛شماره ۱۱۹،بهار۱۳۵۱٫ص۵۶

[۱۱] همان.ص۵۸

[۱۲] قاسمی،رسول،حیله و تقلب نسبت به قانون در حقوق ایران و فقه،تهران، جنگل،۱۳۹۱، ص ۱۰۱

[۱۳] سلجوقی،همان، ص۶۶

[۱۴] گلستانی،اسماعیل،مشروعیت جهت معامله و منجزات مریض،کانون وکلا،۱۳۵۱،شماره ۱۱۹،ص۵۹

علی­رغم شباهت­هایی که بین دو نظریه جهت نامشروع و تقلب نسبت به قانون وجود دارد، اما تفاوت هایی نیز ما بین این دو نظریه به چشم می خورد و همین تفاوت ها موجب شده تا برخی از حقوقدانان وجود هرگونه رابطه ای را ما بین این دو نظریه انکار کنند. نظریه جهت نامشروع فقط در قلمرو تعهدات و قراردادها ظاهر می‌شود. حال آنکه تقلب نسبت به قانون ممکن است در قالب عمل حقوقی یا واقعه حقوقی صورت گیرد. بنابر این نظریه، جهت تنها درخصوص معاملات مبتنی بر تقلب نسبت به قانون از جمله معامله به قصد فرار از دین و نظایر آن قابل اعمال است. نظریه جهت نامشروع، جنبه ذهنی دارد و به نتایج حاصل از عمل حقوق توجهی ندارد. از جمله دیگر تفاوت های بین این دو نظریه، ضمانت اجراهای آن هاست. یکی از شرایط صحت معامله مشروعیت جهت است و در صورت نامشروع بودن جهت و تصریح آن، معامله باطل است. اما ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون، حسب مورد در معامله به قصد فرار از دین، معامله معارض یا معامله صوری متفاوت است و منحصر به بطلان عمل حقوقی نیست.

صرف نظر از مفهوم سوءنیت که مورد قبول کلیه حقوقدانان است، تعاریف دیگری از قصد تقلب شده است. بعضی قصد تقلب را به معنی قصد اضرار دانسته اند. وسیله ای که غالباً برای تقلب نسبت به قانون مورداستفاده قرار می­گیرد اعمال صوری است. عمل صوری عبارت از عملیاتی است که به وسیله آن­ها یک وضعیت حقوقی ظاهری غیر از وضعیت حقوقی واقعی ایجاد می‌شود. آنچه در قدیم در کشور ما به‌عنوان رسم القباله معروف شده و در تقریر اسناد متداول است نوعی    simulation یا معامله صوری است. از حمله در تنظیم اسناد رسمی معمول است برای اینکه به یک توافق اثر الزام آور بدهند، برای رفع هر گونه شک و شبهه و محکم کاری بیشتر از آن را به صورت شرط ضمن عقد لازم قرار می دهند و می نویسند که مثلا: زید ضمن عقد خارج لازم، تعهد نمود که فلان کار را انجام دهد در حالیکه حین عقد لازم ی در خارج تحقق نداشته و طرفین به‌طور صوری به وقوع آن اقرار می کنند. ولی چون انگیزه های نامشروع در این امر وجود ندارد ایرادی از نظر حقوقی بر آن وارد نیست. ولی ممکن است محرک انسان در استفاده از عقد صوری، حیله و تقلب مسبت به اشخاص باشد: کسی که اموال او در معرض توقیف طلبکاران است، دارائی خود را به صورت ظاهر به یکی از دوستان خود مستقل می‌کند، در حالی­که تبانی طرفین بر این است که این قرارداد ظاهری است و ملکیت اموال کماکان مربوط به بدهکار است.معامله صوری در حقوق مدنی هر معامله ای است که ظاهر آن خلاف باطن آن باشد.اعمال صوری در این موارد به منظور نقض قانون به کار می روند و واضح است که ماهیت و طبیعت عمل حقوقی را تغییر نمی دهند و به محض اینکه سرپوش ظاهری برداشته شود، طبیعت عمل انجام شده آشکار می گردد. در این صورت اگر واقعیت و مضمون عمل صوری برخلاف الزامات قانونی باشد با ضمانت اجری آن عمل واقعی که این عمل صوری آن را مخفی کرده است مواجه می‌شود. در نتیجه عمل حقوقی صوری نوعا برای فرار از قانون به کار می رود ولی در حقیقت در طبقه تجاوز مستقیم به قانون قرار می گیرد. لازم به ذکر است غالب مثال­هایی که در فقه اسلام به‌عنوان حیله ذکر شده است از قبیل عمل صوری است و تقلب به معنی حقیقی نیست.

معامله به قصد فرار از دین با معامله صوری تفاوت هایی دارد از جمله اینکه اگر ثابت شود که دوطرف، معامله را آن­گونه که ظاهر آن نشان می‌دهد انشا نکرده ­اند، چنین عقدی اصولا واقع نشده است، ولی معامله به قصد فرار از دین واقع شده و به لحاظ تعارض با حقوق طلبکاران در برابر آنان غیرنافذ است. همچنین در دعوای بطلان معامله صوری، کافی است ثابت شود که دو طرف قصد معامله کردن نداشته اند. فلذا باید گفت در معامله صوری بطلان مستند به صوری بودن است و معامله صوری باطل است و معامله به قصد فرار از دین بین دو طرف نافذ ولی غیر قابل استناد در برابر طلبکاران است.[۵]

درحقوق ایران، و نیز در حقوق کلیه کشورهای متمدن، اصل لزوم قراردادها به‌عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده است (مواد ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدنی) به موجب این اصل طرفین قرارداد ملزم به ایفاء تعهدات ناشی از آن بوده و نمی‌توانند از اجرای مفاد قرارداد امتناع نمایند. مع الوصف در حقوق اروپایی اصل دیگری به نام «حسن نیت»نیز بر اجرای قراردادها حکومت می‌کند که قانون مدنی ما بالصراحه از آن نامی به میان نیاورده است. این سکوت موجب گردیده است که تعدادی از حقوقدانان، در مباحث مربوط به معاملات و اجرای عقود، از این اصل و آثار آن سخن به میان نیاورند.کسانی هم که به طرح مسأله پرداخته اند، هر یک از حسن نیت، مفهومی خاص را اراده نموده، در خصوص حکومت یا عدم حکومت آن بر قراردادها و نوع آثار آن و نتایج آن نظرهای متفاوتی ابراز داشته اند.در تقلب نسبت به قانون حتما باید یک الزام قانونی باشد. قانون فقط به مفهوم مصوبات مجلس نیست، بلکه تصویب نامه ها و آیین نامه های اداری را نیز شامل می‌شود. تقلب می‌تواند نسبت به قانون یا شخص ثالث باشد. اصولا هر تقلبی می‌تواند نسبت به قانون و نسبت به شخص ثالث باشد؛ هر دو این­ها متوجه یک الزام قانونی هستند. از جهت عملی ممکن است این تقسیم بی فایده نباشد؛ زیرا هرچند تقلب همیشه متوجه یک الزام قانونی است ولی در مواردی که شخص معین متضرر از آن و برای اثبات آن تلاش می‌کند ممکن است در حقوق ما از ضمانت اجرا مستقلی غیر از سانکسیونی(جریمه) که در مورد تقلب نسبت به قانون به کار می رود استفاده شود.

حسن نیت در مقابل سوء نیت مفهومی است اساساً اخلاقی، که امروزه رنگ حقوقی نیز به خود گرفته است. این اصطلاح که در لغت به معنی قصد نیکوست، به‌عنوان روح تجارب حقوقی و اجتماعی تلقی شده است و به صورت تنگاتنگ به اجرای انصاف همت می گمارد. حسن نیت متضمن جنبه ای از اخلاق است که می‌توان از آن به اراده حسن تعبیر نمود.این مفهوم با واژه هایی مانند انصاف، رفتار متناسب با وجدان، شایستگی، روح همبستگی و تعاون و صداقت نسبت به واقع همراه بوده و در صفاتی چون وفاداری، اخلاص، اجتناب از خدعه و خیانت که از خصلت های نیک انسانی است، متجلی می‌شود. حسن نیت در نظام حقوقی ایران معادل Good fait انگلیسی است. نویسندگان داخلی Good fait  را به حسن نیت، صداقت و درستکاری ترجمه کرده اند. مفهوم حسن نیت، که در قراردادهای تجاری بین المللی مورد نظر قرار می­گیرد، با آن چه در قراردادهای داخلی در نظر گرفته می‌شود، متفاوت است.آکسفورد آن را معادل Honesty   می داند و در توضیح آن آورده است: An act carried out in good faith is one carried out honesty. حسن نیت حاکی از صداقت رفتار منصفانه و بیان کامل حقایق بوده در حالی که سوءنیت حاکی از عدم صداقت، فریب و پنهان کردن حقایق است. بلک(Black) حسن نیت را یک حالت درونی مبتنی بر قصد و نیت شخص دانسته که دارای دو جنبه ایجابی و سلبی است: از جنبه ایجابی به معنی قصد و باور درست و پسندیده و ازجنبه سلبی، به مفهوم خودداری از حیله، اغفال، کتمان واقعیت و پرهیز از تحصیل هرگونه امتیاز نامعقول از دیگری است.

به نظر مجلس اعیان انگلستان، حسن نیت عبارت است از: رفتار منصفانه ، آشکار و بدون هر گونه پنهان کاری.در حقوق مدنی فرانسه حسن نیت دامنه وسیع دارد. قانون مدنی ایران نخست در مواد باب غصب از فقه پیروی کرد، ولی در سال های اخیر اندکی از آن منحرف شد و از حقوق فرانسه اقتباساتی کرد. عناصر حسن نیت عبارتند از: اول: اقدام به فعل خواه آن فعل عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) باشد خواه نه. دوم: مورد فعل مذکور مال باشد اعم از منقول یا غیر منقول. سوم: اعتقاد فاعل به صحت فعل خود که به صورت تصرف در مال غیر است.

دراین راستا در بیان مفهوم سوءاستفاده از اختیار در حقوق عمومی  می‌توان گفت: «سوءاستفاده از اختیار به معنای استفاده از اختیار قانونی به وسیله مقام عمومی واجد آن اختیار، بدون تجاوز و خروج از حدود و قلمرو بیرونی اختیار و بدون نقض اصل قانونی بودن عمل اداری در مفهوم مضیق آن، در راستای هدفی به جز هدف مورد نظر مقنن از اعطای آن اختیار است، اعم از این‌که آن هدف، قانونی یا غیرقانونی باشد، بنابراین سوءاستفاده از اختیار را فقط به موارد سوء نیت مقام اداری نباید محدود کرد. باید گفت سوءاستفاده آشکار یا پنهان باشد، در جهت منافع شخصی یا خیرخواهانه باشد، اعم از این‌که هدف محقق شود یا نشود، مهم نیست هدفی را که مقام اداری دنبال می کرده، غیرقانونی است و حتی ممکن است آن هدف محقق نشود همین که بتواند منجر به اضرار به افراد و اشخاص خصوصی یا تجاوز به منافع عمومی‌شود، اعم از این‌که قصد و انگیزه اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی وجود داشته یا نداشته باشد و اعم از این‌که اضراری به اشخاص یا منافع عمومی وارد شده یا نشده باشد».

[۱] قاسمی،رسول،همان، صص۱۰۳-۱۰۶

[۲] کاشانی،سید محمود،همان،صص۷۶-۸۵

[۳] جعفری لنگرودی،محمد جعفر،همان،جلد پنجم،شماره ۱۳۰۲۱

[۴] منبع پیشین،ص۸۵

[۵] حسینی،سیدنیما،همان،ص۷۱

[۶] صالحی راد،محمد، حسن نیت در اجرای قراردادها ،مجله حقوقی دادگستری،۱۳۷۸، شماره ۲۶ ،صص۸۳-۸۴

[۷] کاشانی،سید محمود،همان،صص۴۳-۴۵

[۸] دهخدا علی اکبر،لغت نامه،جلدششم،چاپ اول، تهران ،دانشگاه تهران،۱۳۷۳

[۹] صالحی راد،محمد، همان ، ص۸۷

[۱۰] اصغری آقمشهدی،فخرالدین،ابوئی،حمیدرضا،حسن نیت در انعقاد قراردادها در حقوق ایران و انگلیس، اندیشه های حقوق خصوصی ،۱۳۸۷،شماره۱۲،ص۳۱

[۱۱] اسکینی،ربیعا؛نیازی شهرکی،رضا،مفهوم اصل حسن نیت و رفتار منصفانه ،گواه، ۱۳۸۶- شماره ۱۰ ص۴ به نقل ازحسین قشقایی،شیوه تفسیر قراردادهای خصوصی در حقوق ایران و نظام های حقوقی معاصر،(تهران مرکزی انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی ،چاپ اول۱۳۷۸)ص۱۹۶

[۱۵] همان ص ۳۲ به نقل از Treitle G.(2003)’the law of contract’ ۳^rd edition,London,Blackstone

[۱۶] جعفری لنگرودی،محمد جعفر،همان،جلد سوم، شماره ۶۰۶۹

 [۱۷]هداوند، مهدی؛ نشست علمی نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات توسط مقام اداری،همان