موضوع فوق مانند موردی است که فر دی با مبایعنامه عادی اقدام به خرید منزل مسکونی می کند و منزل مسکونی تحویل وی می‌شود. لکن شخص ثالث اقدام به غصب منزل مسکونی فوق می کند مالک منزل حسب مبایعنامه عادی دادخواست خلع ید شخص ثالث از منزل مسکونی را تقدیم دادگاه می‌نمایند که قرار رد دعوی به علت عدم قابلیت استماع به علت نداشتن سند رسمی منزل مسکونی مستند به رأی وحدت رویه به شماره ۶۷۲ مورخه ۱/۱۰/۱۳۸۳ با این توضیح که خلع ید از اموال غیرمنقول فرع با مالکیت است بنابراین طرح دعوای خلع ید از زمین قبل از احراز و اثبات مالکیت قابل استماع نیست.[۱] صادر می‌شود و مالک به تنظیم سند رسمی و سپس طرح دعوای خلع ید ارشاد می‌شود.
سؤال‌های اصلی که در ابتدای بحث ذهن را مشغول می کند این است که که آیا ثبت حق اختراع می‌بایست فوراً توسط مخترع اعمال شود یا ثبت حق اختراع فوریت ندارد. نکته اصلی این است که ثبت اختراع توسط مخترع یا دارنده یک حق است که قانونگذار برای مخترع قایل شده است آیا فوریت جهت ثبت حق اختراع شرط می‌باشد یا خیر؟ یا اینکه فوریت شرط نیست و اعمال این حق با ترافی اشکالی ندارد؟

سؤال بعدی این است که از جمله شروط ثبت حق اختراع عدم افشاء اختراع می‌باشد آیا نقض حق اختراع موجب افشاء می‌شودیا خیر و تعریف افشاء و عناصر آن می‌بایست بیان شود.

سؤال بعدی اینکه از جمله شروط ثبت حق اختراع جدید بودن آن است آیا نقض حق اختراع صفت جدید بودن آن را زائل می‌کند در این مقال توجه به این نکته نیز ضروری می‌باشد که جدید بودن وصف اختراع می‌باشد یا شرط ثبت اختراع که پاسخ این سؤال ارتباطی نزدیک با قید فوریت یا تراخی اعمال حق ثبت اختراع دارد.

و نهایتاً اینکه در صورت امکان ثبت حق اختراع ناقض می‌توانند ادعای حق تقدم را مطرح نماید؟

برای پاسخ به سؤال اصلی که آیا نقض مانع ثبت حق اختراع می‌باشد؟ شرایط ماهوی ثبت اختراع را به نحو اجمال بررسی می‌کنیم با این پیش فرض که اگر اختراع دارای شرایط ماهوی قید شده در قانون برای اختراع باشد با تقدیم اظهارنامه، اداره ثبت مالکیت ملزم به ثبت اختراع می‌باشد مگر اینکه نقض اختراع قبل از ثبت موجب زوال شرایط ماهوی شده باشد.

مطابق ماده ۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ اختراع نتیجه فکر فرد یا افراد است که برای اولین با فرآیند یا فرآورده‌ای خاص را ارائه می‌کند و مشکلی را در یک حرفه، فن، فناوری، صنعت و مانند آن حل می کند. ماده ۲ شرایط ماهوی را بیان می‌کند با این عبارت که: اختراعی قابل ثبت است که حاوی ابتکار جدید و دارای کاربرد صنعتی باشد. مطابق ماده مذکور ابتکار جدید عبارت است از آنچه که در فن یا صنعت قبلی وجود نداشته و برای دارنده مهارت عادی در فن مذکور معلوم و آشکار نباشد.

بند هـ ماده ۴ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ «آنچه قبلاً در فنون و صنایع پیش‌بینی شده باشد» را از حیطه حمایت از اختراع خارج می‌کند و ذیل همین بند فن یا صنعت قبلی چنین تعریف می‌شود: فن یا صنعت قبلی عبارت است از هر چیزی که در نقطه‌ای از جهان از طریق انتشار کتبی یا شفاهی یا از طریق استفاده عملی یا هر طریق دیگر، قبل از تقاضا و یا موارد حق تقدم ناشی از اظهارنامه ثبت اختراع،

افشاء شده باشد.

از جمله ارکان تعریف فن یا صنعت قبلی استفاده عملی از اختراع می‌باشد اگر از اختراع  استفاده عملی شده باشد جزء فن یا صنعت قبلی واقع می‌شود بنابراین قابل ثبت نخواهد بود چون نقض مستلزم بهره‌برداری از اختراع می‌باشد بنابراین وصف جدید بودن را از اختراع زائل می‌کند و دیگر اختراع قابل ثبت نخواهد بود.

این نکته بسیار مهم و بااهمیت است که هر نقضی موجب زوال وصف تازگی و جدید بودن اختراع نخواهد بود بلکه نقض می‌بایست موجب استفاده عملی از اختراع شده باشد والا اگر صرفاً مقدمات نقض مهیا شده باشد یا اینکه فرآیند یا محصول ناشی از فرآیند یا فرآورده موضوع اختراع تولید شده باشد لکن هنوز به عمو م عرضه نشده باشد و یا اینکه اختراع هنوز افشاء نشده باشد این نقض مانع ثبت حق اختراع نخواهد بود.

در خصوص پاسخ به پرسش اول که آیا در ثبت اختراع فوریت شرط می‌باشد یا خیر؟ قابل ذکر است که صریحاً قانون مهلتی جهت ثبت حق اختراع قید ننموده است. و همچنین به نحو صریح فوریت را قید ثبت اختراع قرار نداده است لکن این شرط است که هنگام تقدیم اظهارنامه ثبت اختراع، اختراع شرط جدید بودن و ابتکاری بودن را از دست نداده باشد. اگر این دو شرط از اختراع زائل شده باشد حق اختراع قابل ثبت نخواهد بود. بنابراین فوریت ثبت هر چند در قانون به نحو صریح ذکر نشده لکن این شرط منطبق با اوصاف جدید بودن و ابتکاری بودن است که اگر تأخیر در ثبت به نحوی باشد که موجب زوال این دو شرط شود اختراع قابل ثبت نخواهد بود.

با این توضیح که در شرع نیز در صورت اختلاف در فوری بودن اعمال حق یا تراخی آن اصل را بر بقاء حق و امکان اعمال با تراخی قرار می‌دهند و به اصل استصحاب تمسک می‌جویند[۲] و در موضوع حاضر اگر تأخیر در ثبت موجب زوال وصف تازگی حق اختراع نشده باشد معنی برای ثبت متصوّر نیست.

با فرض این‌که اختراع توسط ناقض نقض می‌شود محصول موضوع اختراع ساخته و به عموم نیز عرضه می‌شود آیا در این صورت مخترع می‌تواند نسبت به ثبت حق اختراع اقدام نماید یا اینکه ساخت و عرضه به عموم موجب زوال وصف تازگی حق اختراع می‌باشد؟

تنها راهکار پیش‌بینی شده مهلت ارفاتی قید شده در ذیل بند هـ ماده ۴ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۸۶ می‌باشد. با این بیان که: در صورتی که افشاء اختراع طرف مدت شش ماه قبل از تاریخ تقاضا یا در موارد مقتضی قبل از تاریخ حق تقدم اختراع صورت گرفته باشد مانع ثبت نخواهد بود.

در نگاه اول به نظر می‌رسد که مهلت ارفاقی صرفاً برای افشاء اختراع، شش ماه قبل از تقاضای ثبت اختراع می‌باشد و افشاء نیز صرفاً شامل انتشار کتبی یا شفاهی اختراع می‌باشد و شامل استفاده عملی یا بهره‌برداری نمی‌شود لکن با توجه به تعریف ارائه شده در خصوص افشاء که شامل استفاده عملی یا هر طریق دیگر می‌باشد لذا افشاء ذکر شده در این بند شامل بهره‌برداری، ساخت، عرضه برای عموم نیز می‌باشد.

نظر فوق را طرح اولیه تقدیمی به مجلس شورای اسلامی تأیید می‌کند در بند ۳ ماده ۴ طرح اولیه آمده است: هر گاه افشاء اختراع ظرف مدت دوازده ماه قبل از تاریخ تقاضا یا در موارد مقتضی قبل از تاریخ حق تقدم اختراع صورت گرفته باشد و این کار به دلیل یا در نتیجه اعمالی باشد که توسط متقاضی یا ذی حق قبلی او یا در نتیجه سوء استفاده توسط اشخاص ثالث در رابطه با متقاضی یا ذی حق قبلی او انجام شده باشد، افشای اختراع برای عموم به مفهوم جزء (۲) این بند محسوب نمی‌شود.[۳]

مطلب فوق صریحاً عنوان نمود که اگر افشاء در نتیجه سوء استفاده توسط اشخاص ثالث در رابطه با متقاضی یا ذی حق قبلی او انجام شده باشد مانع ثبت نخواهد بود.

نکته دیگری که فوریت را قید ثبت اختراع قرار نمی‌دهد این است که مهلت ارفاقی اثر قهقهرائی دارد و ۶ ماه قبل از ثبت قید شده است نه ۶ ماه بعد از ایجاد اختراع، گفته نشده که ذی حق یا مخترع ۶ ماه پس از ایجاد و دستیابی به اختراع می‌بایست نسبت به ثبت آن اقدام نماید و افشاء در این فرجه مانع ثبت نمی‌شود بلکه گفته شده است که اگر افشاء ۶ ماه قبل از تقاضای ثبت اختراع باشد مانع ثبت نخواهد بود این کلام دلالت می‌کند با حصول شرایط ماهوی، اختراع باید ثبت شود فوریت در ثبت، اختراع و صدور گواهی نمی‌باشد. بنابر مطالب فوق اگر نقض ۶ ماه قبل از تقاضای ثبت حق اختراع صورت گرفته باشد مانع ثبت اختراع نخواهد بود.

بنابراین بعد از نقض اختراع مخترع می‌تواند نسبت به ثبت اختراع، صدور گواهی اختراع اقدام نماید. مگر اینکه بیشتر از ۶ ماه از تاریخ نقض سپری شده باشد. در این صورت مخترع نمی‌تواند از مهلت ارفاقی استفاده نماید.

سؤال بعدی که مطرح می‌شود این است که آیا استفاده قبلی ناقض مطابق بند ج ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۸۶ از جمله مستثنیات حق اختراع می‌باشد یا خیر؟

مطابق بند ۴ قسمت ج ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ حقوق ناشی از گواهینامه اختراع شامل موارد زیر نمی‌شود «بهره‌برداری توسط هر شخصی که با حسن نیت قبل از تقاضای ثبت اختراع یا در مواقعی که حق تقدم تقاضا شده است، قبل از تاریخ تقاضای حق تقدم همان اختراع، از اختراع استفاده می‌کرده یا اقدامات جدی و مؤثری جهت آماده شدن برای استفاده از آن در ایران به عمل می‌آورده است».

آنچه اهمیت دارد این است که طریق دستیابی به اختراع قید نشده است صرفاً قید می‌کند که شخص باید با حسن نیت باشد. اگر با سوءنیت به اختراع دست پیدا نموده باشد حق تقدم برای وی قائل نمی‌شوند و دارنده گواهی اختراع می‌تواند نسبت به منع شخص اقدام نماید.

سوءنیت با حسن نیت تفاوت آشکار و عمیقی دارد. سوءنیت از جمله عناصر جهت مجازات متهم می‌باشد نقطه مقابل حسن نیت، سوء نیت نمی‌باشد امکان دارد فردی در ارتکاب عملی حسن نیت نداشته باشد در حالیکه سو‌ءنیت نیز نداشته باشد.

سوءنیت عبارت است از قصد نتیجه مجرمانه یعنی شعور مجرم حین ارتکاب جرم بر اینکه کاری خلاف صورت می‌دهد.[۴]

حسن نیت: اعتقاد فاعل به صحت فعل خود می‌باشد.

حسب تعریف‌های فوق امکان دارد فاعلی هنگام ارتکاب سوءنیت نداشته باشد در مقابل حسن نیت نیز نداشته باشد شرط بهره‌مندی از استثناء مقرر در بند ۴ قسمت ج ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۸۶ حسن نیت بهره‌برداری از اختراع می‌باشد.

حسن نیت در حقیقت نتیجه‌ای است که مرتکب به آن می‌رسد و اعتقاد به ذی حق بودن در استفاده از اختراع را دارد.

تصرف با حسن نیت متصرف در عین مال غیر، عبارت است از تصرف مالکانه در عین مال غیر، به استناد وقوع یکیک از وجوه ناقله (عقد یا ارث یا وصیت) در حالی که متصرف در حین تصرف علم عادی به صحت تصرف خود داشته باشد.[۵]

هنگامی که بهره‌بردار اقدام به بهر‌ه‌برداری از اختراع می‌کند علم به صحت عمل خود داشته باشد والا امکان بهره‌منندی از چنین استثنائی را نخواهد داشت. نظر به اینکه جهت احراز حسن نیت می‌بایست شخص خود  اختراع را به  وجود اورده باشد و یا اینکه به طریق صحیح اجازه بهره‌برداری از آن را به دست آورده باشد شاید یکی از فلسفه‌های ذکر حق تقدم به عنوان استثناء این باشد که امکان دارد دو نفر در یک زمان به یک اختراع دست پیدا نموده باشند و هر یک مستقلاً اختراع را ایجاد کرده باشند و چون شخصی که زودتر مبادرت به ثبت می‌کند گواهی حق اختراع تحصیل می‌کند بنابراین قانونگذار این استثناء را ذکر گردد تا مخترع واقعی که حسن نیت نیز داشته است از حق اختراع محروم نشود.

همچنین امکان دارد که اختراع توسط شخص نقض شده باشد و به بهره‌بردار منتقل شده باشد بهره‌بردار امکان اطلاع از نقض را نداشته در دستیابی به اختراع مانند یک انسان متعارف رفتار نموده باشد به نظر می‌رسد در این صورت نیز استثناء شامل شود و همچنین در موردی که با احراز اعراض مخترع، شخص اقدام به بهره‌برداری از اختراع می کند.

در موردی که فرد آگاهی دارد اختراع توسط وی ایجاد نشده و به طریق صحیح نیز به آن دست نیافته است نمی‌توانند به بهره‌برداری خویش قبل از ثبت استناد نماید و از استثناء بهره‌مند شود. دارنده حق اختراع می‌تواند پس از ثبت نسبت به منع ناقض و مطالبه خسارت از وی اقدام نماید هر چند تعقیب کیفری در این خصوص بعید به نظر می‌رسد.

به عنایت به مطالب پیش گفته خلاصه بحث این است که در مهلت ارفاقی ۶ ماهه پس از نقض، مخترع می‌تواند نسبت به ثبت حق اختراع اقدام نماید و از حقوق ناشی از گواهی حق اختراع بهره‌مند شود و ناقض نیز به علت فقدان حسن نیت نمی‌تواند از استثناء مقرر در بند ۴ قسمت ج ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ بهره‌مند شود.

بحث بعدی که مطرح می‌شود این است که پس از احراز اعراض مخترع، آیا مخترع می‌تواند نسبت به ثبت اختراع اقدام نماید آیا این اعراض قابل رجوع می‌باشد یا خیر؟ آیا به صرف اعراض اختراع جزء‌ اموال عمومی و مباح می‌باشد که همه اختیار دسترسی به آن را دارند یا خیر؟

ماده ۱۶ قانون اختراعات تصریح به حضور شخص مخترع یا نماینده وی جهت ثبت اختراع را دارد. امکان دارد که مالک اختراع با مخترع متفاوت باشد مالک اختراع شخصی باشد و مخترع شخص دیگری و این فرض در صورت انتقال اختراع توسط مخترع یا در خصوص اختراع ناشی از استخدام یا قرارداد قابل پیش‌بینی است. ماده ۳۸ آئین‌نامه قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی در بند ۳ و ۴ امکان این امر را پیش‌بینی نموده است.
بنابر مطلب فوق شخص مخترع می‌بایست اظهارنامه ثبت اختراع را تقدیم اداره مالکیت صنعتی نماید و یا اینکه اختراع ناشی از قرارداد یا استخدام باشد در این صورت ضمن ثبت نام مخترع گواهی به نام کارفرما صادر می‌شود.

فرضی که در پیش می‌آید این است که فردی مخترع نباشد و از طرف مخترع مأذون نیز نباشد بدون حق درخواست ثبت حق اختراع را نموده باشد. در این صورت مطابق ماده ۱۸ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ ذی نفع می‌تواند از دادگاه درخواست ابطال گواهی اختراع را نماید. دادگاه موضوع را بررسی می کند در صورت اثبات صحت ادعای ذی نفع حکم به ابطال گواهی حق اختراع صادر می‌کند. اقدام فرد به ثبت اختراع دیگری به نام خود غیرقانونی است و ابطال می‌شود این اقدام مطابق تعریف ارائه شده در خصوص نقض حق اختراع، جرم نقض محسوب نمی‌شود. به علت اینکه جرم نقض به اقداماتی که منجر به بهره‌برداری از حق اختراع می‌شد اطلاق می‌گردید این اقدام اظهار خلاف واقع یک امر در مرجع رسمی می‌باشد. مطابق ماده ۱۰۹ قانون ثبت، ثبث ملک دیگری به نام خود در اداره ثبت اسناد و املاک جرم می‌باشد لکن در این خصوص جرم انگاری نگردیده و ضمانت اجرای کیفری برای آن مقرر نشده است. احتمال دارد تحت عنوان جعل قابل پیگرد باشد و مطابق ماده ۵۳۲ قانون مجازات اسلامی این اقدام جرم و قابل پیگرد خواهد بود. مخترع یا مأذون از جانب وی می‌تواند ضمن درخواست ابطال گواهی اختراع مطالبه خسارت نیز بنماید هر چند در خصوص حقوق مادی ناشی از اختراع گفته شد که حمایت از آن نیاز به ثبت حق اختراع دارد لکن در خصوص ثبت اختراع دیگری به نام خود چون یک جرم عمومی می‌باشد و تحت عنوان جعل قابل پیگیرد است و خارج از حیطه قانون اختراعات و قواعد خاص آن است لذا امکان شکایت و طرح دعوی متوقف بر ثبت حق اختراع نخواهد بود.

گفتار سوم: نقض حق معنوی ناشی از گواهی اختراع
درج نام مخترع در ورقه اختراع حقوق معنوی مخترع[۱] است که در معاهدات بین‌المللی و در قانون ملی غالب کشورها به رسمیت شناخته شدهاست مطابق ماده ۴ ثاثلث کنوانسیون پاریس، مخترع این حق را دارد که نامش به عنوان مخترع در گواهی اختراع ذکر شود. براساس بند (۷) ماده ۶ آیین نامه اجرایی قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶، نام مخترع در گواهینامه اختراع قید می‌شود مگر اینکه کتباً از اداره مالکیت صنعتی درخواست کند که نامش ذکر نشود.

عده‌ای از حقوق‌دانان با توجه به این‌که حق معنوی را در حقوق فرانسه (Droit moral) نامیده‌اند، این‌گونه حقوق را حقوق اخلاقی نام‌گذاری کرده‌اند. نظر به اینکه کلمه moral در زبان فرانسه منحصراً به معنای اخلاق استعمال نشده بلکه به معنای روحی و معنوی نیز در برابر مادیات استعمال می‌گردد، لذا

حقوق معنوی شاید گویاتر از حقوق اخلاقی باشد.[۲]

مطابق بند هـ ماده ۵ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ «در صورتی که اختراع ناشی از استخدام یا قرارداد باشد، حقوق مادی آن متعلق به کارفرما خواهد بود، مگر آن‌که خلاف آن در قرارداد شرط شده باشد.» از مفهوم مخالف این ماده به درستی فهمیده می‌شود که حقوق معنوی حق اختراع قابل انتقال نیست و متعلق به مخترع می‌باشد این حق به شخصیت، شرافت و اشتهار مخترع بستگی دارد و قابل انتقال به غیر نمی‌باشد. و قابل تقویم به پول نبوده و مقید به دوره زمانی خاص نیست.[۳]

برخلاف حق مادی که شناسایی و بهره‌برداری از آن متوقف به ثبت حق اختراع می‌باشد حق معنوی نیازی به ثبت ندارد. اگر مخترع به هر روشی می‌تواند تعلق اختراع به خود را ثابت کند محاکم موظف به حمایت از آن خواهند بود منشأ تقاضای ابطال گواهی حق اختراع که توسط دیگری ثبت می‌شود مطابق ماده ۱۸ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ حق مادی مخترع نمی‌باشد برای اینکه شناسایی این حقوق متوقف به ثبت می‌باشد بلکه منشاء آن حق معنوی مخترع است. و شناسایی این حق نیازی به ثبت ندارد.

نظر به اینکه شناسایی این حق نیازی به ثبت ندارد لذا محدود به زمان معین یا مکان معین نمی‌باشد حمایت از حق مادی محدود به ۲۰ سال از تاریخ تسلیم اظهارنامه مطابق ماده ۱۶ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب سال ۱۳۸۶ می‌باشد و همچنین مطابق ماده ۶۰ از حقوق مادی صرفاً در محدوده مرزهای کشور ایران حمایت می‌شود و خارج از آن مورد حمایت واقع نمی‌شود لکن حق معنوی در کل دنیا و در هر زمانی قابل حمایت می‌باشد.

در صورتی که شخصی اقدام به نقض حق معنوی نماید قابل تعقیب خواهد بود مصادیق نقض حق معنوی برخلاف مصادیق حقوق مادی محدود به بهره‌برداری از حق اختراع نمی‌باشد بلکه هر گونه اظهار به ابداع اختراع توسط غیرمخترع نقض حق معنوی تلقی می‌شود.

موضوع نقض حق معنوی تحت حمایت کیفری مندرج در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب سال ۱۳۸۶ نخواهد بود برای اینکه این حق ناشی از گواهی حق اختراع نیست ماده ۶۱ صرفاً از حقوق ناشی از گواهی حق اختراع که مطابق ماده ۱۵ قانون مذکور محدود به بهره‌برداری از اختراع می‌باشد را بیان می‌کند به بیان ساده‌تر چون حق معنوی ناشی از گواهی حق اختراع نیست، بنابراین تحت حمایت‌های ناشی از آن واقع نخواهد شد دلیل اول محدودیت زمان گواهی به بیست سال می‌باشد در حالی که حق معنوی محدود به ۲۰ سال نمی‌باشد و از طرفی اعتبار گواهی حق اختراع صرفاً محدود به مرزهای کشوری می‌باشد لکن حق معنوی در کل دنیا معتبر است هر چند امکان دارد در مقام اثبات از گواهی حق اختراع استفاده نمود لکن منشاء حق اختراع ناشی از گواهی حق اختراع نمی‌باشد.

بنابر مطالب فوق نقض حق معنوی اختراع مشمول کیفر و جرائم ذکر شده در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ نمی‌باشد. از طریق مدنی و با تمسک به قانون مسئولیت مدنی امکان منع و اخذ خسارت به علت نقض حق معنوی اختراع توسط مخترع یا قائم مقام وی وجود دارد.

گفتار چهارم: بررسی تطبیقی
 

 الف ) ایالات متحده[۴]
خسارت نقض غیر مستقیم حق اختراع” Damages for indirect patent infringement”

در بسیاری از دعاوی نقض حق اختراع، تنها راه عملی احراز جبران خسارت برای مدعی استناد به نظریه مسئولیت درجه دوم است، که معمولاً به نقض غیر مستقیم اشاره دارد. دادخواهی های دعاوی حق اختراع غالباً شامل خسارات پس از نقض می شوند. از آنجایی که آراء هیئت منصفه در دعاوی حق اختراع ممکن است بیش از صدها میلیون دلار را در بر گیرد، جبران خسارات حق اختراع را به موضوع دادخواهی پر تنشی تبدیل کرده است.

مسئولیت درجه دوم (ثانوی) در حیطه های مختلف قانون، بعضاً “مسئولیت غیر مستقیم” اطلاق می شود، که حامل مسئولیت شخص در ازای تخلف شخص دیگر است، یعنی عامل اصلی (مسئول مستقیم) – همان شخصی که عملاً مرتکب خلاف شده است. نمونه معمول چنین مسئولیتی عبارتست از مسئولیت نیابتی، که ناشی از ارتباطی خاص (مثلاً  پیشکار- رئیس یا کارمند – کارفرما) است مابین عامل اصلی و موجودیتی که بر وی چنین مسئولیتی تحمیل می شود. در مقابل، برخی اعمال مثبته ای که ارتکاب خطایی مدنی را توسط عامل اصلی معاونت، ترغیب، القاء، یا به نحوی تسهیل می کنند مبنایی دیگر و متمایز را در رابطه با مسئولیت ثانوی عرضه می دارند. مبنا هر چه که باشد، قانون با طرفی که بطور غیر مستقیم مسئول است همانند شخص مرتکب خلاف، یا مجرم اصلی، برخورد می کند، یعنی وی در معرض همان مجازاتهای عامل مستقیم قرار می گیرد. برخی محاکم و مفسران اعمال مرتکب اصلی را همچون متهم به شریک  در جرم در نظر می گیرند. مثلاً، حقوق جزا می تواند شریک در جرم را به همان حد مرتکب اصلی مجازات کند. همچنین، قوانین شبه جرم (مسئولیت مدنی) هنگام برخورد با عامل ثانوی، در کنار مرتکب اصلی، به عنوان شخصی که مشترکاً و منفرداً در برابر مدعی مسئول است، بطور ضمنی به اصل اتهام استناد می کند.

قانون نقض حق اختراع، یعنی منشاء طرح دعوی که اغلب به عنوان نوعی مسئولیت مدنی (خطای مدنی) مالی توصیف می شود، حاوی مقررات مربوط به مسئولیت غیر مستقیم است. با توجه به این که حق انحصاری اعطا شده به واسطه گواهی اختراع مایملک محسوب می شود و نقض آن تصرف زیانبار بخشی از آن مایملک است، این نقض، اعم از مستقیم یا سببی اساساً شبه جرم، و به معنای تجاوز به حقوق صاحب حق اختراع است.  قانون حق انحصاری اختراع [ایالات متحده]، همچون سایر قلمروهای قانون که مسئولیت غیر مستقیم را مقرر می دارند، اشخاصی که دیگران را به نقض یا معاضدت در ارتکاب اعمال نقض مستقیم وادار می کنند، مسئول غیر مستقیم می شناسد. “هر فردی که فعالانه موجب نقض حق اختراع شود به عنوان متخلف مسئول قلمداد خواهد شد”[۵]. لازم به ذکر است که طبق مجموعه آخرین تفسیرهای ارائه شده مربوط به قوانین مسئولیت مدنی، تفاوتی بین شرکت در جرم و مسبب جرم وجود دارد. بخش (b) 876 این مجموعه مبنای مسئولیت “شرکت در جرم” را در رابطه با “همدستی قابل ملاحظه” با مرتکب اصلی شبه جرم تصریح می کند، در حالی که بخش (a) 877 مسئولیت “سببی” را بر شخصی که مسبب یا القاء کننده رفتار شبه جرم است تحمیل می کند.  همچون اشخاص مسئول درجه دو در سایر قوانین شبه جرم (مسئولیت مدنی)، متخلفین غیر مستقیم همراه با متخلفین مستقیم، مشترکاً و منفرداً در برابر صاحب حق اختراع مسئول قلمداد می شوند. با این وجود، هنگامی که محاسبه خسارات مربوط به نقض غیر مستقیم حق اختراع فرا می رسد، کاربرد اصل اتهام بطور شگفت آوری می تواند به نتایجی نامعقول منتهی شود.

فراسنجی مستقیم بین قانون ثبت اختراع و قانون مسئولیت مدنی مستلزم احتیاط است. هرچند قواعد حقوق عرفی غالباً موجب تحلیل مسئولیت ثانوی در رابطه با خطاهای مدنی مالکیت فکری می شود، تفاوت های مهم بسیاری بین مسئولیت مدنی ثانوی و نقض غیر مستقیم حق اختراع وجود دارد.  به عنوان مثال، دعاوی نقض قانون حق انحصاری اختراع، و قانون مالکیت فکری بطور کل، به کرّات اقامه می شوند و به نسبت دعاوی مشابه در قانون مسئولیت مدنی بطور کل، از توجه و دقت بسیار بیشتری  برخوردار هستند.

ب ) فرانسه
خسارت نقض حق ثبت اختراع در فرانسه “Patent infringement damages in France”

در مجموعه قوانین مالکیت فکری فرانسه هیچگونه مقررات ویژه ای در رابطه با ارزیابی خسارات نقض حق اختراع که حاوی ارجاع متقابل صرف با قانون مدنی باشد، وجود ندارد. با تبعیت از اصول و قواعد مدنی، خسارات صرفاً جبرانی هستند (و جزایی نیستند)، و معادل منفعت از دست رفته صاحب حق اختراع همراه با سایر زیان های مازاد می باشد.

مطابق ماده L. 615-1  قانون مالکیت فکری فرانسه: “نقض قانون حق اختراع موجب مسئولیت مدنی خاطی می شود.”

قانون مالکیت فکری فرانسه جزئیات بیشتری را از لحاظ ارزیابی خسارات مربوط به نقض حق اختراع ارائه نمی دهد، بلکه فقط ارجاعی متقابل به اصول مذکور در قانون مدنی فرانسه با استناد به  مفهوم “مسئولیت مدنی” دارد.

در ماده ۱۳۸۲ قانون مدنی فرانسه آمده است: “هر عملی که موجب صدمه ای به شخصی ثالث شود متخلف را ملزم به جبران آن خسارت می کند”. اصل مسئولیت ناشی از خطای مدنی توسط محاکم فرانسه با توجه به استحقاق مدعی در تحصیل جبران خسارت برای کلیه ضررهای شخصاً متحمل شده و لاغیر، بجز ضررهای تحمیل شده، اجرا می شود. بنابراین، خسارات نقض قانون حق اختراع صرفاً شامل خسارات جبرانی به استثنای خسارات تنبیهی می شود. از این لحاظ، در فرانسه هرگونه خسارت صادره در محاکم که در چارچوب تنظیمی قانون موضوعه نباشد، تنبیهی قلمداد می شود و مجاز نمی باشد.

بخش دوم: خسارتهای قابل جبران
از جمله ارکان مسئولیت مدنی ورود ضرر می‌باشد و بدون شناسایی و اثبات ورود ضرر امکان مطالبه خسارت توسط دارنده حق اختراع نخواهد بود. در فصل حاضر قصد شناسایی ضررهای احتمالی وارد شده به دارنده حق اختراع که از نقض ناشی شده است را داریم.

بهترین مبلغ خسارت، مبلغی است که مالک حق اختراع را در وضعیتی قرار می‌دهد که در صورت عدم ارتکاب نقض توسط شخص مختلف، وی از آن بهره‌مند می‌گشت.[۶]

قبل از هر چیز باید خاطرنشان ساخت که در نظام‌های حقوقی بزرگ در ارتباط با جبران خسارت ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری رویکردهای متفاوتی اتخاذ و اعمال گردیده است. در رویکرد کشورهای تابع نظام حقوقی رومی ژرمنی جبران خسارت آنجا محقق می‌گردد که به واسطه اعمال و به کارگیری شیوه‌های جبران خسارت موقعیت مادی دارنده حق به آنچه قبل از نقض بوده اعاده گردد و وضعیت به گونه‌ای شود که گویا اساساً نقضی رخ نداده است. در مقابل در نظام حقوقی کامن لا در ارتباط با جبران خسارت ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری رویکرد منعطف‌تری حاکم بوده به نحوی که جبران خسارت به صرف اعاده به وضعیت سابق محقق نمی‌گردد بلکه فرد متضرر مازاد آنچه پیش از این داشته است را به دست می‌آورد.[۷] این چنین تفاوت در رویکرد،تفاوت در هدف جبران خسارت را نیز به همراه می‌آورد؛ در گروه کشورهای نخست هدف از جبران خسارت اعاده وضعیت زیان دیده به حالت قبل از ورود زیان است که همان هدف سنتی یا کلاسیک جبران خسارت است[۸]، در حالی که در گروه کشورهای تابع نظام کامن لا هدف از جبران خسارت اعاده متضرر به وضعیت بالقوه و محتملی است که اگر خسارت به بار نمی‌آمد وی طبق سیر عادی و جاری امور به آن وضعیت دست یافته و آن موقعیت در مورد ایشان فعلیت می‌یافت. همچنین در کامن لا از تفاوت سود[۹] و ضرر[۱۰] در جبران خسارت سخن به میان می‌آید، سودی که ناقض از نقض به دست آورده در مقابل ضرری که دارنده حق مالکیت فکری از نقض حق خود متحمل گردیده است این دو در بسیاری از موارد یکسان نیست؛ لذا و با توجه به به همین واقعیت جبران خسارت از طریق محاسبه سود ناشی از نقض[۱۱]، که به ناقض رسیده است، نیز به موازات مطالبه سود از دست رفته[۱۲] به واسطه نقض یکی دیگر از شیوه‌های جبران خسارت است که متضرر به دلخواه خود قادر است برای جبران خسارت یکی از آن دو را پیگیری و مطالبه نماید.[۱۳] با توجه به همین واقعیت مطالبه در این میان در حقوق کشورمان با توجه به تأثیرپذیری مقررات از نظام رومی ژرمنی از یک سو، و پیشینه فقهی آنها رویکرد و هدف اعاده به وضعیت سابق در جبران خسارت ملحوظ است.

در موضوع جبران خسارت این مسئله مطرح می‌شود که اگر تقصیر یا فعل زیانبار صورت نمی‌گرفت خواهان چه وضعیتی داشت و حال که فعل زیانبار توسط مقصر واقع شده است خواهان در چه وضعیتی قرار دارد.

موضوع فوق بیشتر در بحث اتلاف مطرح می‌شود. گفته می‌شود اتلاف کننده باید خسارت وارده به خواهان را به نحوی جبران نماید که وضعیت صاحب مال در شرایط اولیه قرار گیرد.

اگر دارنده حق اختراع، اختراع خویش را تجاری سازی نموده باشد و در حال کسب منفعت باشد لطمه به حقوق انحصاری دارنده حق اختراع با ورود رقابت نامشروع ناقض از طریق کاهش فروش یا کاهش قیمت یا افزایش هزینه‌ها جهت از دست ندادن بازار خواهد بود.
در صورتی که دارنده حق اختراع نسبت به تجاری‌سازی این حق و کسب منفعت از طریق تجارت با حق اختراع اقدام نکرده باشد حق‌الامتیاز معقول خسارت وارد شده برایشان خواهد بود.

تصور هر یک از خسارت‌ها در حقیقت مصداق تقویت منفعت می‌باشد. اولین مانع در جبران منافع فوت شده به دارنده حق اختراع ناشی از نقض، تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد که صریحاً عدم‌النفع را به عنوان خسارت قابل مطالبه نمی‌داند.

مناقشه‌ای مطرح می‌شود و حقوقدانها همه منافع را تحت عدم النفع نمی‌دانند و اقدام به تفسیر متن قانون می‌نمایند و در این راستا از بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ کمک می‌گیرند. بند ۲ ماده ۹ قانون آئین داردسی کیفری تصریح می کند منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود تحت عنوان جبران خسارت از جانب مدعی خصوص علیه مجرم قابل مطالبه اعلام شده است.

حسب ماده فوق منافع به سه دسته عمده تقسیم می‌شود:

۱- منافع مسلم الحصول

۲- منافع ممکن الحصول

۳- منافع محتمل الحصول

منفعتی مسلم الحصول می‌باشد که ایجاد شده است لیکن هنوز از عین مال منفک نشده لذا منفعت نامیده می‌شود مانند میوه‌ای که به درخت است و این منافع وجود دارند شرایط و اسباب خاصی جهت وجود آنها نیاز نیست در صورت تلف نیز شکی در جبران وجود ندارد.

منافع ممکن الحصول: منافعی هستند که مقتضی ایجاد آنها مهیا شده است مانع مسلمی نیز در طریق تحقق آنها وجود ندارد هر چند احتمال وجود مانع از نظر عرفی و عقلی امکان‌پذیر است لکن عرفا این امکان متنابه نمی‌باشد مانند شکوفه‌ای که در مرحله بدون صلاح می‌باشد.

منافع محتمل الحصول: منافعی هستند که احتمال ایجاد مقتضی آن می‌رود لکن هنوز مقتضی به نحو کامل ایجاد نشده است. لیکن از نظر عرفی احتمال ایجاد وجود دارد. مانند شکوفه‌ای که هنوز تبدیل به میوه نشده و در مرحله بدو صلاح نیز نمی‌باشد لکن در جمع بین بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی گفته شده که عدم النفع ذکر شده در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی به منافع محتمل الحصول اشاره دارد و عدم النفع منافع ممکن الحصول را در برنمی‌گیرد.

اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه برای رفع ابهام چنین نظر داده است: «موضوع منافع ممکن الحصول و خسارت ناشی از عدم النفع یکی نیستند و منافع ممکن الحصول حسب بند ۲ ماده ۹ قانون آئین‌ دادرسی کیفری مصوب سال ۱۳۷۸ قابل مطالبه هستند. به عبارت دیگر بند ۲ ماده ۹ قانون مزبور منافع ممکن الحصولی را قابل مطالبه می‌داند که بر اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم شده است در حالی ک تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹ خسارت ناشی از عدم

النفع را که بر اثر تأخیر در اجرای تعهد ممکن است وارد شود قابل مطالبه نمی‌داند. این دو موضوع با یکدیگر فرق دارد و هر کدام در جای خود قابل اعمال است.»[۱]

به نظر می‌رسد منافع از دست رفته ناشی از نقض حق اختراع را بتوان از جمله منافع ممکن الحصول تلقی نمود چرا که در حقوق ایران «یکی از شرایط ضرر قابل جبران این است که ضرر مذکور مسلم و قطعی باشد. مراد از مسلم بودن ضرر این نیست که ضرر فعلا وجود داشته باشد و در ظرف زمان فعلی در عالم خارج محقق شده باشد، بلکه مراد این است که عرف عقلاء در تحقق ضرر، ولو در آینده، شک و شبهه‌ای نداشته باشند و تحقق ضرر را مشکوک و احتمالی و یا موهوم ارزیابی نکنند»[۲] بنابراین همان‌طور که ذکر شد تردیدی در این که دارنده حق متضرر شده است وجود ندارد و عرف عقلاء نیز اینگونه ضرر را واقع شده می‌پندارد و حتی وقوع این ضرر در عالم خارج نیز تحقق یافته است زیرا مسلما ناقض اقدام به فروش یا سایر اعمال مرتبط با افعال نقضی نموده و از این طریق به دارنده حق اختراع متضرر شده است و مصداق این ضرر همان از دست دادن منفعت می‌باشد. در حق اختراع مقتضی ایجاد منفعت اعطای این حق توسط اداره مالکیت صنعتی به شخص می‌باشد. هر چند صرف این اقتضاء جهت تحصیل منفعت کافی نیست و هر اختراعی در بدو ایجاد علت تحقق منفعت نخواهد بود و مانند شکوفه‌‌ای است که روی درخت می‌باشد لکن هنوز به مرحله بدو صلاح نرسیده است دیگر اینکه اقداماتی در راستای تجاری‌سازی آن صورت گیرد یا اینکه از ابتدا عقلا و عرفا مستعد بودن اختراع ثبت شده جهت تجارت واضح و محرز باشد. در این صورت مقتضی محقق شده است واصولا مانعی در طریق تحقق منفعت نخواهد بود مگر اینکه گواهی توسط محاکم قضائی ابطال شود.

باید این نکته را توجه داشت که درجه احتمال دستیابی به نفع باید به حدی برسد که در دید عرف متقضی ایجاد منفعت باشد. در این صورت، احتمال وجود مانعی که ممکن است سیر طبیعی را بر هم بزند و دستیابی به منفع را از بین ببرد، وجود بالقوه منفعت را احتمالی نمی‌کند. این وجود، همانند دینی است که سبب آن ایجاد شده، ولی هنوز تحقق خارجی نیافته برذمه مدیون قرار نگرفته است، و قانون آن را در حکم موجود می‌بیند و انتقال آن را می‌پذیرد. (ماده ۶۹۱ ق.م)[۳]

نظر مشهور فقها بر این است که ضمان در اتلاف و تسبیب، مربوط به مواردی است که موضوع آن مال باشد. در مورد منافع، فقها قائل به این نظر هستند که منافع اگر چه حتمی الحصول باشد، چون هنوز حاصل نشده است، از این جهت تلفی بر آن صادق نیست و در نتیجه ضمانی به دنبال نخواهد داشت زیرا تسبیب مورد ضمان عبارت است از تفویت مال موجود، اعم از اینکه آن مال عین باشد یا منفعت و اگر شخصی مانع و سبب حصول منافعی شود، چون این منافع مورد نظر حاصل نشده است از این جهت، تلف شامل امر وجود نیست؛ بلکه این اقدام جلوگیری از وجود مالی است که تاکنون به وجود نیامده است.[۴]

بعضی دیگر از صاحب‌نظران معتقدند: خسارت ناشی از عدم النفع نیز عرفا ضرر محسوب می‌شود، اگر مقتضی آن موجود باشد. به نظر می‌رسد که وجه عدم قابل جبران بودن این نوع ضرر از دیدگاه مشهور، ناشی از احتمالی بودن آن است. به همین جهت، این صاحب‌نظر معتقد است که اگر مقتضی سود یا نفع کاملاً موجود باشد، عرفا ضرر محقق است. بنابراین؛ همان‌گونه که گذشت، وجود یا عدم وجود ضرر یا زیان دیده بودن یا نبودن کسی، تابع قضاوت و داوری عرف است و از موضوعات شرعی یا قانونی نیست.

اگر در موردی، عرف حکم به وجود حضرر نمود، دلیلی بر عدم قابل جبران بودن آن در شرع نیست بلکه اقتضای قواعد و اصول حقوقی، جبران چنین ضرر است.[۵]

قانون اختراعات سال ۱۳۱۰ در ماده ۴۹ در زمینه خسارات قابل مطالبه مقرر کرده است: «در مورد خساراتی که خواه از مجرای حقوقی و خواه از مجرای جزایی در دعاوی مربوط به اختراعات و علایم تجاری مطالبه می‌شود خسارات شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم شده است». این ماده در نوع خود از مقررات مترقی است، چرا که در آن قانونگذار صراحتاً مطالبه خسارت حاصل از منافع از دست رفته را شناسایی و به آن جلوه قانونی داده است.

در قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۸۶ اشاره‌ای به منافع از دست رفته و محاسبه آن به عنوان خسارت نشده است و در این زمینه، مقرره‌ای ندارد و صرفاً تصریح به جبران خسارت کرده است. ولی با این حال از اصطلاح کلی «جبران خسارت» مذکور در قانون اختراعات سال ۱۳۸۶ می‌توان استنباط کرد قانونگذار دست قاضی را در تعیین نوع خسارتها باز گذاشته است و در نتیجه قاضی این اختیار را دارد که در هر مورد به خسارتهای متناسب با مورد حکم دهد.

علی‌رغم فقر رویه قضایی لکن ذیلاً دادنامه‌ای آورده می‌شود. که دادگاه حکم به خسارتهای حاصل از منافع از دست رفته داده است. از جمله در دادنامه شماره ۱۱۸ مورخ ۲۶/۲/۷۹ آمده است: «… دادگاه نظر به اینکه تشابه علامت استفاده شده از ناحیه خواندگان با علامت تجاری ثبت شده خواهان به حدی است که اشتباه مصرف  کننده را فراهم می کند و با توجه به عرضه تولیدات خوانندگان به نرخ کمتر از نرخ تولیدات خواهان  شماره با علامت یکسان ورود خسارت از لحاظ منافعی که خواهان از آن محروم شده است محرز می‌باشد و کارشناس رسمی دادگستی طی نظریه مورخ ۲۴/۷/۷۸ شماره‌ ۲۲۰۸ که مصون از اعتراض ذی نفع باقی مانده و با اوضاع و احوال محقق و مسلم قضیه مبابنتی ندارد و قابل متابعت می‌باشد خسارات را مبلغ ۶۰۰/۲۳۳/۱۰ ریال برآورد نمودند مستدا به ماده ۴۹ قانون ثبت علایم تجاری و اختراعات حکم به محکومیت خواندگان به پرداخت…»[۶]. در این پرونده دادگاه به لحاظ این مسأله که خواننده اقدام به عرضه تولیداتی با علامت مشابه و با قیمت پایین‌تر به بازار نموده. ورود خسارت به خواهان را محرز دانسته است. در واقع همین که محصول مشابه محصول خواهان به مبلغ پایین‌تر عرضه شود عرفا وقوع خسارات به خواهان محقق است. زیرا شکی وجود ندارد که با عدم عرضه توسط خوانده، محصولات خواهان با تقاضای بیشتر و در نتیجه فروش بیشتر مواجه می‌شود و در نهایت منفعت بیشتری عاید خواهان می‌گردد. بنابراین در عمل نیز محاکم این خسارات را شناسایی و به آن حکم داده‌اند.

با در نظر گرفتن اوضاع و احوال حاکم بر حق اختراع و اقدامات انجام شده توسط مخترع یا دارنده حق اختراع جهت جبران خسارت می‌توان شرایط ذیل را تصور نمود:

۱- دارنده حق اختراع از اختراع به نحو تجاری از طریق بهره‌برداری و اعمال حقوق انحصاری به طور مباشرت استفاده می‌کند. برائ مثال دارنده حق اختراع لاستیک اقدام به تولید و عرضه آن به بازار جهت فروش می کند.

۲- دارنده حق اختراع در حال مهیاسازی مقدمات برای تجاری‌سازی حق اختراع می‌باشد.

۳- دارنده حق اختراع صرفا در راستای اعطای مجوز بهره‌برداری و انعقاد قرارداد لیسانس از حق اختراع استفاده می‌کند.

۴- دارنده حق اختراع بعد از ثبت حق اختراع یا انتقال به وی هیچ اقدام و بهره‌ای تا نقض حق اختراع نبرده است.

خسارتهای وارده به هر یک از چهار دسته متفاوت خواهد بود جهت جبران خسارتهای وارده به دسته اول از طریق منافع تقویت شده که دارای اقسامی می‌باشد، جبران می‌شود و خسارتهای وارده به دسته سوم براساس اماره خسارت قابل جبران خواهد بود. خسارتهای وارده به دسته دوم و چهارم براساس حق الامتیاز معقول جبران می‌شود که هر یک به نحو مستقل توضیح داده خواهد شد.

بنابر مطالب فوق خسارتهای وارده به هر یک از دارندگان حق اختراع با عنایت به وضعیت همان دارنده که از حق اختراع چه بهره‌برداری‌هایی انجام می‌دهد حسب روش‌هایی به شرح ذیل قابل تشخیص، محاسبه و پرداخت خواهد بود.

براساس این‌که آیا مقتضی تحصیل منفعت برای دارنده حق اختراع براساس کدام یک از روشها مهیا می‌باشد و مانعی جهت ثمربخشیدن این مقتضی وجود نداشته باشد می‌توان نسبت به تعیین خسارت و ارزیابی آن اقدام و ناقض را محکوم به پرداخت نمود.

بند اول: منافع تفویت شده[۷]
حسب ماده ۱۵ قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۸۶ دارنده حق اختراع حق انحصاری بهره‌برداری از حق اختراع را دارد. بهره‌برداری از اختراع نیاز به تهیه مقدمات و مهیاسازی ابزار و تجهیزات جهت تولیدو امکانات لازم، جهت فروش را دارد. حق اختراع این امکان را به مالک اعطا می کند که بدون رقیب اقدام به تولیدو عرضه محصول ناشی از اختراع نماید، همه نیازها و تقاضاها را با تولید پاسخگو باشد به علت تولید انحصاری و عرضه انحصاری صرفا دارنده حق اختراع حق تعیین قیمت را دارد در خصوص کمیت و کیفیت تولید رقیبی ندارد و کل بازار در قبضه دارنده حق اختراع می‌باشد.

ناقض با نقض حق اختراع و ایجاد خلل در حقوق انحصاری دارنده حق اختراع به رقابت انحصاری وی صدمه می‌زند یک نوع رقابت نامشروع را با دارنده حق اختراع آغاز می‌کنند و دارنده حق اختراع را از حقوق انحصاری خویش محروم می کند یا اینکه از جریان آثار حقوق انحصاری دارنده حق اختراع را بی‌بهره می‌کند. برای مثال تعدادی از تقاضاها را در بازار ناقض پاسخ می‌دهد و موجب کاهش فروش محصول توسط دارنده حق اختراع می‌شود یا اینکه به علت ورود در بازار و عرضه محصول و زیاد بودن عرضه نسبت به تقاضا موجب کاهش قیمت محصول می‌شود. یا اینکه دارنده حق اختراع جهت حفظ میزان فروش و قیمت محصول، مجبور به پرداخت هزینه‌های اضافه می‌شود. برای مثال دارنده مجبور به پرداخت هزینه جهت تبلیغ محصول خویش می‌شود همه صور فوق به عنوان خسارت ناشی از نقض حق اختراع پس از اثبات قابل جبران از طریق ناقض خواهد بود.

الف) کاهش فروش

در آمریکا برای اینکه دارند حق اختراع بتواند خسارت خودرا بر مبنای منافع از دست رفته مطالبه نماید می‌بایست ثابت کند که چنانچه نقض واقع نمی‌شد، وی می‌توانست کالاهائی را که واقعاً ناقض فروخته است بفروش رساند.[۸] و یا اینکه مالک حق اختراع باید ثابت کند که  احتمال فروش کالا توسط او بالاتر از عدم فروش بوده است.

جهت احراز ادعای دارنده حق اختراع روش پاندویت پیشنهاد شده است. براساس این روش خواهان باید چهار شرط ز یر را اثبات کند:[۹]

۱- وجود تقاضا در بازار: یعنی کالای موضوع حق اختراع خریدار داشته باشد و ناقض حق اختراع  اقدام به ساخت و عرضه محصول یا فرآیند ناشی از اختراع به بازار نموده و مقداری از تقاضای بازار با محصول تولید شده توسط ناقض حق اختراع پاسخ داده شده است و این امر موجب عدم فروش یا کاهش تولید توسط دارنده حق اختراع گردیده است.

۲- فقدان کالای جانشین: این شرط واجد سه قسمت است (جایگزین بودن، غیرناقض بودن، قابل قبول بودن) که مفقود بودن هر یک از این اوصاف موجب معدوم شدن شرط می‌گردد. رویه قضایی آمریکا بیانگر این است که؛ اولاً وجود کالای جانشین در زمان فروش کالای ناقض مورد نظر است، نه قبل یا بعد از آن مدت. اگر در خبشی از دوره زمانی موجود بوده، این ضابطه برای همان مدت غیرقابل اعمال است نه تمام دوران فروش. این شرط از سوی دادگاه فدرال در دعاوی بعدی تعدیل و مقرر شد: اگر کالایی جایگزین برای ورود به بازار در دسترس باشد، کافی است. ثانیاً: کالای جایگزین نباید موضوع شکایت و دادخواهی باشد. اگر در طول مدت فروش کالای ناقض، کالای جانشین در بازار موجود بوده که موضوع شکایتی دیگر باشد، این شرط محقق نیست. ناقص باید بتواند در اثر انقضای مدت حمایت حق اختراع یا داشتن مجوز بهره‌برداری از طرف مالک، کالای جانشین را در بازار عرضه کند. برای تعیین اوصاف جایگزینی کالا باید مبنای تشخیص را رفتار و نظر نوعی مصرف کنندگان قرار دهیم. یعنی اگر کالایی حداقل اوصاف لازم را برای پذیرش از سوی مشتریان کالای ناقض به عنوان کالای جانشین دارد. آن را «جایگزین» تلقی کنیم، همین ایراد منطقی موجب تغییر رویه‌های دادگاه‌های آمریکا شده است، زیرا برای تعیین کالای جانشین به جای تکیه بر اوصاف فیزیکی به نظر مشتریان توجه می‌شود. این نظر خالی از اشکال نیست؛ زیرا:

الف) معمولا برخی مشتریان کالاهای موضوع حق اختراع را بر غیر آن ترجیح می‌دهند.

ب) اگر بتوان چند دسته از مشتریان را یافت که کالای موضوع اختراع نقض شده را به غیر آن ترجیح دهند، فقدان کالا جایگزین احراز شده است. این ایرادت شکلی و مبنایی مطرح می‌شود که اثبات فقدان کالای جایگزین در بازار، اثبات عدمی است و عدم، نه نیاز به اثبات دارد و نه قابل اثبات است. زیرا به خودی خود استصحاب می‌گردد.

۳- مالک حق اختراع بایدثابت کند که او توان تولید، بازاریابی و تامین سرمایه کافی برای انجام معاملات ناقض را دارد: زیرا اگر نقض اتفاق نمی‌افتد و مالک حق اختراع قادر به تولیدو فروش کالاهای موضوع اختراع نبود، تحصیل منفعت ناشی از تولید و فروش منتفی بود و حداکثر او می‌توانست در مقابل اعطای مجوز بهره‌برداری، حق‌الامتیاز بگیرد.

در این خصوص ضروری است که به عوامل دیگری که مورد توجه کارشناسان قرار می‌گیرد نیز اشاره نمود: الف) وجودتوانایی توزیع ب) ایجاد مشتریان دائمی از طریق فروش‌های ناقض ج) ضرورت ایجاد یک واحد تولیدی، خدماتی و یا سایر لوازم مورد نیاز برای تحقق فروش‌های ناقض از سوی مالک ورقه اختراع د) توجه به مسائل مالی به عنوان موانع اساسی هـ) وجود محصول کافی قابل دسترس.[۱۰]

۴- تعیین سود هر فروش براساس سود هر فروش منفعت تفویت شده از دارنده حق اختراع ثابت می‌شود. میزان کالاهایی که امکان تولید توسط دارنده حق اختراع بوده است به دست می‌آید سپس سهم حق اختراع در هر فروش به دست می‌آید می‌بایست به این موضوع دقت شود که حق اختراع نسبت به کل محصول چند درصد را تشکیل می‌دهد و براساس درصد به دست آمد و سود هر یک از محصول سهم سود حق اختراع از فروش هر محصول به دست می‌آید که در میزان کالای فروش رفته توسط ناقض و مورد توان دارنده حق اختراع ضرب می‌شود حاصل بدست آمده میزان خسارت وارد شه توسط ناقض می‌باشد که می‌بایست توسط ناقض جبران شود.

این نکته مورد توجه خواهد بود که از میزان توان دارنده حق اختراع جهت تولید و عرضه و فروش کالا و میزان کالاهای فروخته شده توسط ناقض هر یک که کمتر باشد ملاک محاسبه ضرر قرار می‌گیرد. اگر توان دارنده کمتر از میزان کالای فروخته شده توسط ناقض باشد صرفاً توان  دارنده حق اختراع ملاک قرار می‌گیرد. و در صورتی که توان دارنده حق اختراع جهت تولید بیشتر از میزان کالاهای فروخته شده توسط ناقض باشد میزان کالاهای فروخته شده توسط ناقض ملاک واقع و منفعت از دست رفته براساس آن محاسبه می‌شود.

در این روش به لحاظ جلوگیری از مشکلات عدیده‌ای که در جریان اثبات دعوا و وجود اسباب متعدد بین نقض حق اختراع و وقوع خسارت برای مالک پیش خواهد آمد و برای جلوگیری از کاهش بار اثبات دعوا که برعهده دارنده حق اختراع است این اماره پیش‌بینی شده است که هرگاه ناقض حق اختراع بر اثر نقض هر منفعتی تحصیل کرده باشد فرض می‌شود منافع محصله معادل خسارات وارده بردارنده حق اختراع می‌باشد.
بیشتر کشورهای صنعتی اماره خسارات را در رویه قضایی خود مورد استفاده قرار می‌دهند و در قانون خود به صراحت ذکر کرده‌اند. مثال ماده ۱۰۰ و ۱۰۲ قانون اختراعات ژاپن، ماده ۲۹ قانون مدل‌های مفید ژاپن، این رویه‌های مطالبه خسارت پیش‌بینی شده است. در رأیی که دادگاه بخشی توکیو صادر نمود، یک تولیدکننده موتورسیکلت طرحی را با نام الف یا A به ثبت رساند. تولیدکننده دیگری مشابه همان طرح موتورسیکلت را تولید کرده است. پس از اقامه دعوای مطالبه خسارت دادگاه با احراز نقض حق براساس اماره قانونی ناقض B را به پرداخت خسارتهای معادل منافعی که تحصیل کرده محکوم کرده است در دعوای دیگری همان دادگاه، نسبت به دعوای خواهانی که مدعی نقض اختراع بود ثابت کرد که نفع فروش خالص خوانده در کالاهای موضوع اختراع ثبت شده معادل ۶ % فروش بود دادگاه حکم صادر کرد که فرض این است که خوانده ۶ % سود فروش از کالاهای تولید شده از نقض حق را سود برده و سپس چنین حکم داد که خسارت وارد به خواهان معادل منافع مفروض خوانده می‌باشد ـ مگر آنکه خوانده بتواند اوضاع و احوال مناسبی را نشان دهد که خلاف منافع مذکور باشد. اقامه اینگونه دعاوی در صورتی مفید است که برای خواهان مسلم باشد خوانده منافعی تحصیل کرده ولی اگر خوانده منافعی تحصیل نکرده خواهان باید به طریق دیگری ورود خسارت به خود را ثابت کند.[۱]

بند سوم: حق الامتیاز معقول[۲]
هنگام تعیین خسارت می‌بایست به وضعیت دارنده حق اختراع توجه شود که بر اثر نقض حق اختراع چه صدمه و لطمه‌ای دیده است. در صورتی که دارنده حق اختراع با بهره گرفتن از حقوق انحصاری پیش‌بینی شده برای حق اختراع اقدام به تجارت می‌کند، نقض حق اختراع لطمه به  تجارت دارنده حق اختراع وارد می کند و در صورتی که دارنده حق اختراع صرفا حسب قراردادهایی مجوز بهره‌برداری استفاده از حق اختراع را در زمان و مکان خاص به اشخاص واگذار می‌کند در این صورت ناقض با عدم پرداخت حق‌الامتیاز به دارنده حق اختراع خسارت وارد نموده است.

حق‌الامتیاز در اصل پرداخت وجهی است بابت استفاده از حق اختراع. ما برای استفاده از زمین و ساختمان اجاره بها پرداخت می‌کنیم و برای استفاده از ماشین و لوازم منقول کرایه می‌پردازیم. برای بهره‌برداری از حق اختراع باید چیزی پراخت شود که عنوان آن رویالتی یا حق‌الامتیاز می‌باشد. قراردادی که حق‌الامتیاز (رویالتی) را به انجام می‌رساند لیسانس است. در قرارداد لیسانس دارنده حق اختراع حقوق اولیه خودرا حفظ می‌کند و گیرنده لیسانس حقوق مشخص و محدودی را به دست می‌آورد و هنگام انعقاد چنین قراردادی یک حق ثابتی برای صاحب حق در نظر گرفته می‌شود. به این حق ثابت رویالتی (حق الامتیاز) گفته می‌شود. کسی که مدعی خسارت است اگر نتواند خسارت خود را با دلائل

موجود اثبات کند می‌تواند خسارتهایی را مطالبه کند که معادل رویالتی معقول می‌باشد. حق‌الامتیاز حداقل خسارتی است که به مالک حق اختراع ثبت شده تحمیل شده است. ناقض حق نمی‌توانند خود را از مسئولیت حداقل معاف سازد، حتی اگر ثابت کند سود واقعی تحصیل شده توسط او کمتر از این میزان است. اما هر گاه مالک حق ثابت کند خسارت واقعی بیشتر از حق‌الامتیاز است حق دارد همان خسارت واقعی را مطالبه کند.

در قراردادهای مرتبط با حقوق مالکیت فکری همانند قراردادهای لیسانس که در آنها تعیین رویالتی یکی از ارکان اساسی قرارداد است، «میزان حق‌الامتیاز [رویالتی] و شیوه ‌های محاسبه و مبنای آن می‌تواند شکل‌های بسیار متنوع به خود بگیرد. دریافت درصدی از سود فروش، دریافت درصدی از مبلغ فروش، درصدی از کالاهای تولید شده، درصدی از مواد اولیه مصرف شده، شیوه‌های مختلفی از این طریق هستند».[۳]

گاهی کالای ناشی از نقض حق جزئی از یک کالای بزرگتر است یعنی کالایی تولید می‌شود برخی از قسمت‌های این کالا ناشی از اختراع ناقض بوده و قسمتی ناشی از نقض حق. در این صورت نقض حق براساس قسمت کوچکی که متعلق به ناقض نبوده محاسبه و سهم اختراع نقض شده از کل کالا به دست می‌آید و رویالتی و حق‌الامتیاز براساس آن پرداخت می‌شود. نظر به اینکه سایر ضابطه‌ها نیاز به اثبات دارند و در هر یک از ضابطه‌ها یا می‌بایست وضعیت خاصی در دارنده حق اختراع (تقویت منفعت) اثبات شود و یا اینکه وضعیت خاصی در ناقض حق اختراع (اماره خسارت) که هر یک از این دو دارای پیچیدگی می‌باشدو اثبات آن بسیار مشکل است. لکن ضابطه‌ حق‌الامتیاز نیاز به دلیل اثباتی پیچیده‌ای ندارد و در صورت اثبات نقض قابل مطالبه از ناقض خواهد بود و خسارت به میزان حق‌الامتیاز معقول برای دارنده حق اختراع مفروض می‌باشد و این میزان خسارت نیاز به اثبات ندارد.

گفتار دوم: خسارتهای معنوی
گفته شد که حقوق ناشی از اختراع به دو دسته مادی و معنوی تقسیم می‌شود. حقوق مادی در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی ۱۳۸۶ احصاء گردیده است. درج نام مخترع در ورقه اختراع از جمله حقوق معنوی است که در معاهدات بین‌المللی و قانون ملی غالب کشورها به رسمیت شناخته شده است در این گفتار لطمه به حق معنوی مخترع بر اختراع مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

ذکر این نکته لازم است که می‌بایست حق معنوی ناشی از حق اختراع و حقوق معنوی ناشی از شخصیت شخص که بیشتر موضوع آن عواطف و احساسات شخص است تفکیک شود.

«ضرر معنوی عبارت از هر کاستی و نقضانی است که بر حقوق غیرمادی و یا معنوی شخص وارد شود. بعضی از ضررهای معنوی ممکن است منتهی به ورود ضرر مادی شود و بعضی ممکن است ضرر معنوی و غیرمادی محض باشد و موجب ورود هیچ‌گونه ضرر مادی نشود. هر چند بعضی از حقوقدانان معتقدند که در مورد لزوم جبران ضرر معنوی بین حقوقدانان اختلاف است، لیکن به نظر می‌رسد اختلاف مذکور ناظر بر کیفیت و چگونگی شیوه جبران ضرر معنوی است و اختلاف مزبور به این برمی‌گردد که بعضی از ضررهای معنوی با پول قابل جبران نمی‌باشد ولی در مورد اصل لزوم ضمانت‌آور بودن اضرار معنوی اختلافی نیست».[۴]

امکان دارد نقض حق اختراع لطمه به حقوق معنوی مخترع ناشی از اختراع لطمه بزند و یا اینکه اصل نقض به حقوق معنوی شخص مخترع یا دارنده حق اختراع لطمه بزند که ذیلاً هر یک از موارد فوق بررسی می‌شود.

بند اول: نقض حق معنوی ناشی از حق اختراع
همانطوری‌که گفته شده حق درج نام مخترع در ورقه اختراع از جمله حقوق معنوی مخترع می‌باشد باید به این نکته توجه نمود، که دارنده حق معنوی در اختراع صرفاً شخص مخترع می‌باشد این حق قابل انتقال به غیر نمی‌باشد و به شخصیت مخترع وابسته است بنابراین امکان دارد که دارنده حق اختراع مالک حقوق مادی باشد و حقوق معنوی متعلق به وی نباشد لذا در دعوی نقض حق اختراع مدعی حقوق مادی دارنده حق اختراع و مدعی حقوق معنوی شخص مخترع خواهد بود.

حق اخلاقی همیشه برای مخترع باقی است و جامعه همیشه وی را موجود اختراع می‌شناسد و او را مباهی به چنین امتیازی می‌داند مثل این‌که نام برق با ادیسون و نام زکریای رازی با الکل همیشه با هم شنیده می‌شود.[۵]

در قانون اختراعات مصوب ۱۳۱۰ تصریحی به حقوق معنوی مالک ورق اختراع نشده است. در ماده ۲۹ این قانون، قانونگذار کسی را که بدواً تقاضای ثبت اختراع به نام خود کرده به عنوان مخترع شناسایی کرده است، که می‌توان به طور ضمنی از این ماده حقوق معنوی را برای مالک شناسایی کرد زیرا عنوان «مخترع» خود در برگیرنده شخصیتی که دارای حقوق معنوی منتسب به اختراع است، می‌باشد.

با این حال، این حق در سایر قوانین مالکیت فکری به صراحت پیش‌بینی شده است. از جمله ماده ۳ قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان مصوب ۱۳۴۸ که حق بهره‌برداری مادی و معنوی از نام و اثر پدیدآورنده را از جمله حقوق او برشمرده است. ماده ۴ این قانون نیز مقرر می‌دارد: «حقوق معنوی پدیدآورنده محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است».

قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم‌افزارهای رایانه‌ای مصوب ۱۳۷۹ نیز به این حق پرداخته است. ماده ۱ این قانون اذعان می‌دارد: «حق نشر، عرضه، اجرا و حق بهره‌برداری مادی و معنوی نرم‌افزار رایانه‌ای متعلق به پدیدآورنده آن است …» این ماده مدت حقوق معنوی پدیدآورنده را نامحدود اعلام نموده است. ماده ۶ این قانون نیز در مواردی که نرم‌افزار از استخدام و یا قرارداد پدید آمده است حقوق مادی را متعلق به استخدام کننده یا کارفرما دانسته است و مستنبط از آن این است که حقوق معنوی متعلق به پدیدآورنده می‌باشد. ماده ۴ آئین‌نامه اجرایی این قانون با صراحت بیشتری به این حق اشاره کرده است: «حقوق معنوی موضوع قانون بدون اینکه منحصر به این تعبیر باشد عبارت است از حق انتساب نرم‌افزار به پدیدآورنده آن و محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است».

در بند هـ ماده ۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی ۱۳۸۶ چنین آمده است «در صورتی که اختراع ناشی از استخدام یا قرارداد باشد، حقوق مادی آن متعلق به کارفرما خواهد بود، مگر آن‌که خلاف آن در قرارداد شرط شده باشد.»

از بند مزبور که می‌گوید حقوق مادی آن به کارفرما تعلق دارد به خوبی استنباط می‌شود که یکی از حقوق اختراع یعنی حقوق مادی آن اصولاً به کارفرما تعلق دارد و اگر حقوق دیگری وجود نداشت قانونگذار لازم نمی‌دانست که قید مادی را به حقوق مخترع اضافه کند بنابراین حقوق غیرمادی یامعنوی آن متعلق به مخترع است.[۶]

بنابراین حقوق معنوی در قوانین مالکیت فکری بحق به رسمیت شناخته شده است و متعلق به خالق فعالیت فکری و غیرقابل انتساب و غیرقابل انتقال به دیگری است. در نتیجه نقض این حقوق نیز برای ناقض مسئولیت به دنبال دارد. زیرا هر حق قانونی مستلزم وجود ضمانت اجرای قانونی است. در واقع فایده‌ای بر حق بدون ضمانت اجرا مترتب نمی‌باشد.

قانون اختراعات سال ۱۳۸۶ صریحاً به نقض حق معنوی اشاره نکرده است. ماده ۶۰ قانون اختراعات ۱۳۸۶ نقض حقوق مندرج در این قانون در قابل پیگرد و خسارات ناشی از نقض را قابل مطالبه دانسته است. از جمله حقوق مندرج در این قانون حقوق معنوی می‌باشد بنابراین این حقوق و لطمه به آنها نیز می‌تواند توسط مالک تحت پیگرد قرار گیرد و خسارات ناشی از آن را مطالبه نماید.

بند دوم: زیانهای معنوی ناشی از نقض حق اختراع
همانطوری که امکان دارد از هر جرمی و تقصیری ضرر مادی حاصل شود همچنین امکان دارد که ضرر معنوی نیز حاصل شود. صدمه به منافع عاطفی وغیرمالی است: مانند احساس درد جسمی و رنجهای روحی، از بین رفتن آبرو، حیثیت و آزادی و ایجاد شرمساری زیانهای معنوی را نیز به دو گروه تقسیم کرده‌اند:

۱) زیانهای وارده به حیثیت و شهرت یا، به طور خلاصه، آنچه در زبان عرف «سرمایه یا دارایی معنوی شخص» است.

۲) لطمه به عواطف و ایجاد تألّم و تأثّر روحی که شخص، با از دست دادن عزیزان خود، یا ملاحظه درد و رنج آنان می‌بینند.[۷]

در حقوق مالکیت فکری جایگاه حقوق معنوی اهمیت کمتری از حقوق مادی ندارد و حتی در مواردی تجلی این حقوق برجسته‌تر و نمایان‌تر از حقوق مادی است. به همان نحوی که نقض می‌تواند حقوق مالی دارنده حق را تحت الشعاع قرار دهد و موجب خسارات مالی دارنده حق گردد بر حقوق معنوی نیز تأثیرگذار است و چه بسا تأثیری که بر حقوق معنوی وی می‌گذارد گاه غیرقابل جبران باشد و یا حداقل جبران آن مستلزم سپری شدن زمان طولانی و انجام فعالیت بیشتر باشد.

مصداق دوم نقض حقوق معنوی مرتبط با نحوه فعالیت و جمع‌آوری مشتری و به طور کلی کسب شهرت و اعتبار تجاری توسط مخترع و نقض آن توسط ثالث است.

کشورهایی که خسارات معنوی برای نقض مالکیت فکری مقرر می‌کنند، این نوع خسارتها را غالباً در مواردی اعمال می‌کنند که حقوق معنوی خواهان به صورت اساسی نقض شده است یا نقض آنها از روی عمد واقع شده است. عملاً این خسارتها در مواردی که شهوت‌خواهان وابطه نقض خدشه‌دار شده حکم داده می‌شود. این نوع جبران خسارت در جزء a بند ۱ ماده ۱۳ دستورالعمل اروپایی راجع به اجرای حقوق مالکیت فکری آورده شده است. در واقع مستند به این ماده زمانی که دادگاهها حکم به جبران خسارات می‌دهند در موارد مقتضی عناصری غیر از عوامل اقتصادی همچون لطمه‌های معنوی وارده توسط نقض را نیز در محاسبه لحاظ می‌کنند.[۸]

در هیچ کدام از قوانین اختراعات مصوب سال‌های ۱۳۱۰ و ۱۳۸۶ و سایر قوانین مالکیت فکری اشاره‌ای به این نوع خسارات معنوی نشده است که شاید علت آن عدم ارتباط مستقیم بین این نوع خسارتها و حقوق فکری باشد. زیرا این نوع حقوق معنوی ناشی از خلق اثر فکری نمی‌باشد بلکه بدنبال خلق آن و در نتیجه عملکرد مناسب وسیله اختراعی و از نحوه فعالیت قابل تقدی دارنده حق اختراع ناشی می‌شود. لذا در این مسیر چاره‌ای جز استمداد از سایر قوانین نمی‌باشد.

به نظر می‌رسد خسارت معنوی مذکور در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی موارد اخیر را تحت شمول قرار می‌دهد. این ماده مقرر می‌دارد: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارات ناشی از عمل خود می‌باشد.»

در ارتباط با ارزیابی و تقویم خسارات معنوی نه تنها در قوانین مالکیت فکری مقرره‌ای وجود ندارد و قانون‌گذار اقدام به وضع قاعده‌ای نکرده است بلکه سایر قوانین نیز در این مورد سکوت اختیار کرده‌اند. ارزیابی خسارت ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری مشکلی گسترده و فراگیر است از نقطه نظر خسارات معنوی را در مقایسه با خسارات مادی با توجه به ماهیت معنونی و اعتباری اموال فکری از یک سو و ماهیت معنوی خسارت وارد آمده از سوی دیگر بسی بیشتر و بغرنج‌تر می‌سازد. هر چند باید توجه نمود مشکلات مذکور تقویم خسارت معنوی را تا به سر حد عدم امکان نمی‌رساند.[۱]
هر چند در قوانین مذکور همان‌طور که خواهد آمد جبران خسارت معنوی پیش‌بینی شده است اما در ارتباط با نحوه جبران حکمی مقرر نشده است. با این حال از لابلای قوانین جبران خساراتی از قبیل تعیین مبلغی وجه نقد و یا الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید قابل برداشت است.

اصل ۱۷۱ قانون اساسی، ضرر معنوی را در کنار زیانهای مادی قابل جبران می‌داند. در این اصل آمده است: «هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاصل ضرر مادی و معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقسیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد.»

«بی‌گمان در این اصل نسبت به امکان تبدیل خسارت‌های معنوی به پول حکم صریحی وجود ندارد، ولی ضمان قاضی اعم از کیفی و مدنی است. وانگهی آنچه به وسیله دولت قابل جبران است، دادن پول یا حقوق مالی است که، هرگاه در مورد اشتباه قاضی قابل جبران باشد، به طریق اولی نسبت به ضررهای معنوی ناشی از تقصیر نیز اجرا می‌شود».[۲]

دو اشکال اساسی در مطالبه زیان ناشی از این نوع خسارات وجود دارد: «یکی این‌که خسارت معنوی زیان وارده بر روان و شئون وابسته به شخص انسان است که وقتی وارد شد، حقیقتاً قابل جبران نیست. زیرا جبران خسارت، در صورتی محقق می‌گردد که وضعیت موجود به حالت پیش از ورود ضرر باز گردد که در خسارت معنوی عادتاً این امر ممکن نیست».[۳] «به بیان دیگر، هدف از جبران خسارت بازگرداندن وضع زیان دیده به حال پیش از اضرار است؛ ولی در مورد ضررهای معنوی، به دلیل نامتناسب بودن ماهیت پول با آنچه از دست رفته است، بازگشت به حال پیشین امکان ندارد».[۴]

«در این مورد گفته شده است که هر چند جبران خسارت معنوی به صورت عینی ممکن نیست اما ترسیم ضایعه ناشی از ورود خسارت، با تأمین بدل مناسب، به گونه‌ای که عرف آن را جبران تلقی کند، امکان دارد».[۵]

«ایراد دوم از جهت ارزیابی خسارت معنوی با پول یا سایر اموال مادی است؛ اشکال از اینجا ناشی می‌شود که ماهیت خسارت معنوی با ماهیت وسیله جبران خسارت که معمولاً مال و به ویژه پول است، کاملا متفاوت است و در این صورت این سوال به ذهن وارد می‌شود که معیار اندازه‌گیری خسارت معنوی چیست و پولی که با آن برابر باشد چگونه تعیین می‌شود.

در این مورد هم به نظر می‌رسد پاسخ مسأله با لحاظ نظر عرف براساس شرایط و وضعیت شخصی و اجتماعی زیان دیده و جهات دیگر، باید داده شود و جز این هیچ ضابطه دیگری نمی‌تواند مورد توجه قرار گیرد».[۶]

در قانون مسئولیت مدنی نیز لزوم و جبران ضررهای معنوی به صراحت پیش‌بینی شده است. از جمله در ماده ۱۰ این قانون آمده است: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه

وارد شود، می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. هر گاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید، دادگاه می‌تواند، در صورت اثبات تقصیر، علاوه بر صدور حکم به خسارات مالی، حکم به رفع زیان از طریق دیگر، از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جریاد و امثال آن نماید».

علاوه بر این در زمینه نحوه جبران خسارت ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی مقرر می‌دارد: «دادگاه میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد کرد … .»

«منتها باید افزود که در ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی صدور حکم به جبران خسارت معنوی مشروط بر این است که «اهمیت زیان و نوع تقصیر» آن را ایجاب کند. این قید همراه با این اعلام که «دادگاه می‌تواند» و حکم ماده ۳ همان قانون، که طریقه جبران خسارت را در اختیار دادگاه می‌گذارد، چهره اجباری بودن تقویم خسارت به پول را از بین می‌برد و آن را در اختیار دادرس می‌گذارد تا بر مبنای انصاف و عدالت حکم کند و اوضاع و احوال هر مورد را در نظر بگیرد».[۷]

بنابراین با توجه به مطالب مذکور در بالا به نظر می‌رسد در ارزیابی خسارات معنوی در هر مورد دادگا با توجه به کیفیت وقوع خسارت معنوی و نوع خسارت معنوی حاصله در حکم به جبران خسارت سه راه پیش‌رو دارد؛ ۱- می‌تواند حکم به جبران خسارت مالی با تعیین مبلغی پول بنماید و بدین ترتیب سعی در جبران خسارت معنوی حاصله کند. ۲- با توجه به نوع خسارت و کیفیت وقوع آن دستور به درج حکم در جراید دهد، علاوه بر این که خوانده را ملزم به عذرخواهی از خواهان نماید. ۳- دادگاه می‌تواند ترکیبی از مورد اول و دوم را انتخاب نماید. بدین ترتیب که علاوه بر الزام خوانده به عذرخواهی و درج  حکم در جراید، او را به مبلغی خسارت مالی نیز محکوم نماید.

به نظر می‌رسد روش سوم که ترکیبی از دو روش اول است می‌تواند ضمانت اجرای مناسب‌تری در جبران خسارت معنوی در نقض حقوق معنوی دارنده حق اختراع باشد. زیرا همان‌طور که گفته شد در این خسارت‌ها، علاوه بر این که لطمه به حیثیت و اعتبار تجاری مخترع وارد می‌شود، در نتیجه آن، خسارات مالی نیز به وی تحمیل می‌گردد، بنابراین در ارزیابی آن شایسته است دادگاه هم خسارات مالی وارده به وی را ارزیابی نماید و هم سعی در بازگرداندن اعتبار از دست رفته او از طریق درج در روزنامه و الزام به عذرخواهی ناقض داشته باشد.

در ارزیابی میزان خسارتهای مالی، ملاکی جز عرف و لحاظ شرایط حاکم بر وقوع خسارت و اهمیت زیان و نوع تقصیر در دسترس نمی‌باشد و نمی‌توان ضابطه‌ای ارائه داد و از دادرس خواست مطابق با آن، حکم به مبلغی به عنوان جبران خسارت صادر نماید. بنابراین در هر مورد، بنابر مصلحت، دادرس می‌تواند بر مبنای انصاف و عدالت تصمیمی شایسته اتخاذ نماید.[۸]

گفتار سوم: رابطه دارنده حق اختراع و کالای ناشی از نقض
گفته شد که حق خصوصی اختیاری است که هر شخص در برابر دیگران دارد. مانند حق مالکیت، حق ابّوت، نبوّتف حق شفعه و حق انتفاع، شایان ذکر است که این اختیار گاهی اوقات در خصوص اموال است. بنابراین هدف از ایجاد حق مالی تنظیم روابطی است که به لحاظ استفاده از اشیاء بین اشخاص وجود دارد. حق مالی به دو دسته عینی و دینی تقسیم شده است.

حق عینی: سلطه‌ای است که شخص نسبت به چیزی دارد و می‌تواند آن را به گونه‌ای مستقیم و بی‌واسطه اجرا کند حق مالکیت کامل‌ترین حق عینی است که به موجب آن مالکت همه گونه انتفاع و تصرف را در مُمَلک خود پیدا می‌کند.

حق دینی: حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام کاری را از او بخواهد.

هدف ما این است که تشخیص دهیم رابطه دارنده حق اختراع با کالای حاصله از حق اختراع چه رابطه‌ای است؟ فایده موضوع در حق تعقیب برای دارنده حق اختراع نسبت به کالاهای ناشی از نقض نمود پیدا می‌کند اگر حق اختراع حق عینی تلقی شود دارنده‌ی حق اختراع حق رجوع به شخصی که کالای موضوع نقض حق اختراع در اختیار وی باشد را دارد و نیازی به اثبات علم و عمد وی ندارد. در غیر اینصورت مالک حق اختراع صرفاً حق رجوع به ناقض را دارد. و حق رجوع به اشخاص دیگر را ندارد. ولو اینکه کالاهای ناشی از نقض حق اختراع در اختیار آنها باشد.

آقای ناصر کاتوزیان معتقد هستند، با توجه به تحولات زندگی کنونی و طبیعت حقوق مالکیت، اقتضاء می‌کند که یک قسم دیگر به حقوق عینی و دینی به نام حقوق معنوی اضافه کنیم و حقوق ناشی از مالکیت فکری را تحت قالب این مقسم قرار دهیم.[۹]

هر چند حقوق دارنده حق اختراع بر اختراع تحت عنوان مالکیت‌های صنعتی دیگر شده است لکن مالکیت، به حق اجرا و بهره‌برداری از یک مال عینی گفته می‌شود در صورتی که حق مخترع بر اختراع حق منع دیگران است و اختلاف اساسی همین موضوع است که دارنده حق اختراع بر کالای ناشی از نقض حق اختراع حق مالکیت ندارد بلکه صرفاً قانونگذار حق منع استفاده و بهره‌برداری را برای دارنده حق اختراع مورد شناسایی قرار داده است.

مخترع نسبت به نفس اختراع و علمی که اختراع نامیده می‌شود حق عینی دارد لکن نسبت به کالاهایی که بدون اجازه او به کار رفته حق عینی به معنای خاص ندارد به علت اینکه عناصر مادی کالا با مواد اولیه متعلق به ناقض تهیه شده است. لذا مالکیت عنی ناقض نسبت به کالا محرز و مسلم است لکن حقوق معنوی  و غیرمادی که در کالا وجود دارد متعلق به دارنده حق اختراع است.

بنابراین کالاهای ناشی از نقض دارای دو نوع حق هستند: ۱- حق مادی که متعلق به ناقض است. ۲- حق معنوی که متعلق به دارنده مال فکری است از منظر مخترع این حق معنوی نیز عینی تلقی می‌شود بنابراین چون معادل حق معنوی متعلق به دارنده حق اختراع توسط ناقض پرداخت نشده یا اینکه رضایت دارنده حق جهت استفاده از حق اختراع تحصیل نگردیده است دارنده حق اختراع امکان توقیف کالاهای ناشی از نقض را دارد و به همیت علت است که امکان توقیف کالاهای ناشی از نقض حق اختراع در ماده ۱۸۲ آئین‌نامه قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی پیش‌بینی شده است و مطابق ماده ۱۸۴ آئین‌نامه دارنده حق اختراع موظف است ظرف ۳۰ روز اقدام به طرح دعوای ماهیتی نماید و تا زمانی که حقوق مربوط به دارنده حق اختراع اعطا نشود اموال ناشی از نقض در توقیف می‌ماند در حقیقت برای دارنده حق اختراع یک آورده غیرمادی از کالای ناشی از نقض حق اختراع در نظر می‌گیرند و دارنده مالک مشاعی در کالا محسوب می‌شود تشخیص میزان مالکیت مشاعی دارنده حق اختراع با نظر کارشناسان رسمی خواهد بود.

مطابق تبصره ماده ۶ لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت، امکان غیرنقدی بودن قسمتی از تعهد مؤسیین در شرکت سهامی وجود دارد و مطابق ماده ۹۶ قانون تجارت در شرکتهای با مسئولیت محدود نیز امکان آورده به غیر نقد پیش‌بینی شده است که می‌تواند این آورده حق اختراع به موجب گواهی صادره از اداره مالکیت‌های صنعتی باشد که به وجه نقد مقوم و به عنوان آورده دارنده حق اختراع تلقی و سهم الشرکه وی براساس تقویم انجام شده به وی تعلق می‌گیرد.

بنابراین با عنایت به مطالب گفته شده دارنده حق اختراع مالکیت عینی مشاعی نسبت به اموال حاصل از نقض پیدا می‌کند و مطابق نظر کارشناس میزان مالکیت دارنده حق اختراع با تقویم ارزش حق اختراع ارزیابی و میزان مالکیت دارنده حق اختراع نسبت به مال ناشی از نقض حق اختراع مشخص می‌شود در صورتی که ناقض حقوق مربوط به دارنده حق اختراع را پرداخت نماید می‌تواند کالاهای ناشی از نققض را رفع توقیف و تحویل بگیرد و براساس دکترین استیفاء حق با پرداخت حقوق مربوط به حق اختراع دارنده حق اختراع دیگر حقی نسبت به اموال ناشی از نقض حق اختراع قواعد مال مشاعی اعمال می‌شود و از طریق مزایده مال ناشی از نقض حق اختراع فروخته می‌شود و وجه حاصل براساس میزان مالکیت به هر یک از دارنده حق اختراع و ناقض پرداخت می‌شود.

مؤید نظر فوق فتوای آقای حسینی روحانی در خصوص مشارکت مؤلف در کتب منتشر شده بدون اجازه مؤلف به شرح ذیل می‌باشد «… اگر اثری چاپ و نشر شده و رضایت مؤلف در کار نبوده، در این حالت دو نوع مالکیت تحقق یافته، حق ناشر و حق مؤلف. چنانچه در این مورد توافقی میان ناشر و مؤلف صورت نگیرد باید با آن مال معامله مشترک کرد. اگر مؤلف ابتدا اجازه چاپ بدهد و بعد از نظرش عدول کند باید ضرر و ززیان ناشر را تأدیه نماید».[۱۰]

بنابراین براساس نظر فوق، مالکیت عینی مخترع نسبت به اموال ناشی از نقض حق اختراع مسلم است و دارنده حق می‌تواند هر مالی که ناشی از نقض حق اختراع باشد را از هر کس توقیف کند و صرفاً اینکه دارنده کالای ناشی از نقض می‌بایست ناقض باشد تا بتوان کالا را از وی توقیف نمود براساس نظریه مالکیت عینی دارنده حق اختراع لازم نیست و دارنده حق اختراع حق تعقیف و توقیف کالا را نزد هر شخصی خواهد داشت نظر فوق مطالبه اصول کلی حقوق نیز می‌باشد برای مثال نسبت به مال مسروقه نیز چنین رفتاری می‌شود انتقال مال توسط سارق به هر شخص عالم یا غیرعالم به سروقه بودن باطل است و موجب حق رجوع مالک مال به مسروقه به دارنده فعلی می‌باشد. و از نظر مدنی موضوع با غصب قابل مقایسه خواهد بود که مالک به افراد بعد از غاصب جهت استرداد مال حق رجوع دارد.

راه‌حل فوق برای موردی که کالا در اختیار شخصی بوده که در جریان عملیات نقض بوده و با علم نقض حق اختراع اقدام به اخذ کالا نموده با عدالت سازگار می‌باشددر حقیقت تقصیر منتقل الیه نیز در موضوع حاضر محرز می‌باشد و به علت همین تقصیر مستحق العام بطلان انتقال به علت مستحق للغیر بودن جزء مشاعی از کالا و توصیف کالاهای ناشی از نقض می‌باشد و نیز اگر منتقل الیه فعلی مقصر نباشد لکن قاصر باش شرایط تحصیل علم از جریان نقض را داشته باشد یا این‌که امکان اطلاع از طریق دارنده حق اختراع را در خصوص تجویز تولید محصول ناشی از اختراع را داشته ولی اقدام ننموده است و این علم و اطلاع را کسب نکرده است توقیف کالا نزد وی و محرومیت وی از مالکیت کالا با عدالت سازگار است.

اشکال عمده در اجرای نظریه فوق زمانی ایجاد می‌شود که منتقل الیه اطلاع از نقض حق اختراع نداشته و امکان تحصیل علم در این خصوص را نداشته است و با اعتماد بر بازار اقدام به دریافت کالاهای ناشی از نقض نموده است و احتمالاً عوض نیز پرداخت نموده است در صورت توقیف کالاهای ناشی از نقض و محرومیت وی از کالاهایی که یک بار ثمن آن را پرداخت نموده است و تقصیری نیز در تحصیل مال نداشته است توصیف مال نزد وی با انصاف سازگار نیست.

شایسته است در این مورد مال ناشی از نقض را در صورتی که مطابق عقد صحیح به دیگری منتقل شده باشد در حکم تلف تلقی و امکان توقیف محصول در این صورت نباشد و صرفا از باب جبران خسارت به ناقض حق مراجعه شود.

مؤید این نظر، نظر حضرت امام خمینی در تحریرالوسیله می‌باشد ذیل مسئله ۶ چنین بیان فرمودند که اگر مال به واسطه وقف یا معامله لازم از مالکیت خریدار یا فروشنده خارج شده باشد و در صورت فسخ امکان استرداد مبیع به علت تلف حکمی نخواهد بود پس به مثل یا قیمت رجوع می‌شود.[۱۱]

گفتار چهارم: صلاحیت محاکم تهران در خصوص دعوای نقض حق اختراع
ماده ۵۹ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ مقرر می‌دارد. رسیدگی به اختلافات ناشی از اجراء این قانون و آئین‌نامه اجرائی آن در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران می‌باشد که حداکثر تا شش ماه بعد از تاریخ تصویب این قانون توسط رئیس قوه قضائیه تعیین می‌گردد.

ماده ۱۷۹ آئین‌نامه اجرائی قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ مقرر می‌دارد، با توجه به ماده ۵۹ قانون، رسیدگی به دعاوی حقوقی و کیفری مرتبط با قانون و این آئین‌نامه در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عموی تهران است که توسط رئیس قوه قضائیه تعیین و در صورت امکان در اداره کل مالکیت صنعتی مستقر می‌شوند. در مورد دعاوی کیفری، چنانچه جرم خارج از تهران واقع یا کشف و یا متهم به عمل آمده و پرونده برای رسیدگی به دادگاه‌های مذکور در فوق ارجاع می‌شود. با عنایت به متن قانون و آئین‌نامه به نظر می‌رسد متن آئین‌نامه برخلاف متن قانون در خصوص تعیین صلاحیت برای محاکم خاص در تهران جهت رسیدگی به موضوع مالکیت فکری می‌باشد. مطابق ماده ۵۹ مقرر شده که صرفا رسیدگی به اختلافات ناشی از اجراء‌ این قانون و آئین‌نامه اجرائی آن در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران باشد. آئین‌نامه مقرر نموده کلیه دعاوی حقوقی و کیفری مرتبط به قانون و آئین‌نامه در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران باشد.

اختلاف ناشی از اجرای قانون در خصوص اعتراض درخواست کننده اظهارنامه جهت ثبت حق اختراع و عدم قبول اداره مالکیت صنعتی جهت ثبت می‌باشد این اختلاف شامل کلیه دعاوی حقوق و کیفری نمی‌باشد. با عنایت به اینکه قانون ثبت اختراعات، تشریفات ثبت و حقوق ناشی از حق اختراع را برای حق اختراع قید می کند، احتمال دارد حین تقاضای ثبت یا پس از آن اشخاص و اداره مالکیت صنعتی در خصوص نحوه اجرای قانون اختلاف ایجاد شود، این اختلاف به دادگاه‌های عمومی تهران ارجاع می‌شود. اهمیت این موضوع از دو جهت واضح می‌باشد اولاً نظر به اینکه مرجع تصمیم‌گیری اداره مالکیت صنعتی می‌باشد و اختلاف پس از عدم پذیرش درخواست یا اظهارنامه اشخاص توسط اداره مالکیت صنعتی یا پس از طر ح موضوع در کمیسون بند ط ماده ۱۷ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ ایجاد می‌شود لذا اداره مالکیت صنعتی در این‌گونه  دعاوی خوانده واقع می‌شوده و شایسته نیست که رسیدگی به این اختلاف‌ها در محل اقامت خواهان باشد لذا قانون به این امر تصریح نموده است ثانیاً با عنایت به اینکه در قانون صرفاً تعیین صلاحیت برای محاکمه عمومی تهران را قید نموده است در حالیکه برخی از دعاوی کیفری در رسیدگی به آن ابتدا به ساکن در صلاحیت دادسرا می‌باشد با تلقی کلیه دعاوی به نظر می‌رسد که قانون اقدام به لغو صلاحیت دادسرا در خصوص رسیدگی به دعاوی کیفری ناشی از نقض حق اختراع نموده و این تفسیر برخلاف واقع می‌باشد. نظر به اینکه هدف قانون صرفاً تعیین صلاحیت برای محاکم تهران در خصوص اختلاف‌های ناشی از اجرای قانون بوده لذا رسیدگی به دعاوی حقوق کیفری ناشی از نقض حق اختراع در صلاحیت محاکم تهران نبوده است. و آئین‌نامه در این قسمت مخالف قانون و ناقض آن و گسترده‌تر از آن می‌باشد و قابل ابطال است.

موضوع فوق در مطالب حقوق در خصوص صلاحیت داور در رسیدگی به دعاوی مطرح می‌شود بالأخص که بیشتر اوقات در قراردادها قید می‌شود، هر گونه اختلاف ناشی از اجرای این قرارداد به داوری ارجاع می‌شود و حال سوال این است که آیا کلیه دعاوی به داوری ارجاع می‌شود یا اینکه صرفا اختلاف بین طرفین دعوی منحصرا در خصوص نحوه اجرای موضوع قرارداد می‌باشد به طور حتم این اختلاف شامل دعاوی کیفری نخواهد بود جمله «تصمیمات اداره مالکیت صنعتی توسط اشخاص ذی نفع قابل اعتراض است» مذکور در ماده ۵۹ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ نظریه فوق مبنی بر صرف صلاحیت در رسیدگی به اختلاف ناشی از قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی را تقویت می‌کند، هدف قانون صرفاً در خصوص اختلاف ناشی از نحوه اجرا و در خصوص دعاوی فی مابین اشخاص و اداره مالکیت صنعتی می‌باشد.

ماده ۱۷۹ آئین‌نامه مصوب ۱۳۸۶ با عنایت به اینکه نحوی مخالف قانون و فراتر از آن می‌باشد لذا در خصوص دعاوی کیفری دچار تضاد در متن ماده شده است تحقیقات مقدماتی را در صلاحیت محل کشف یا وقوع یا دستگیری متهم قرار داده و رسیدگی به پرونده را در صلاحیت دادگاه تهران، می‌توان گفت که تحقیقات مقدماتی کلیه اقداماتی که است به منظور کشف جرم، تعقیب و دستگیری متهم و جلوگیری از فرار وی، حفظ آثار و ادله جرم و اظهارنظر در مورد دلایل توجه اتهام به او توسط مراجع قضایی انجام می‌شود.[۱۲]

در این صورت با قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب که مقرر می‌دارد. «متهم در دادگاهی محاکمه می‌شود که جرم در حوزه قضایی آن واقع شده است.» تعارض پیدا می‌کند لازمه این مطلب این است که دادسرای شهرستانهای دیگر کیفرخواست صادر نمایند و دادگاه و تهران به کیفرخواست رسیدگی نماید و اگر گفته شود که منظور از تحقیقات مقدماتی صرفاً تحقیق از متهم، صدور قرار و ضبط اموال می‌باشد. مشکل بعدی این است که تحقیق توسط یک دادسرا انجام می‌شود و کیفرخواست توسط دادسرای دیگر صادر می‌شود که این امر نیز معقول و مقبول نیست بالأخص که قانون برای دادسرای تهران صلاحیتی مقرر نموده است علی‌رغم اینکه هنگام تصویب قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ دادسرا احیار شده بوده است و اگر هدف قانون ایجاد صلاحیت برای همه دعاوی حقوق و کیفری بود این مطلب صریحاً بیان می‌شد.

احتمال دارد که اینگونه دفاع شود با عنایت به تخصی بودن محاکمه تهران در خصوص مسائل مالکیت فکری بهتر است که کلیه دعاوی در تهران رسیدگی شود پاسخ این است که امکان تعیین محاکم متخصص در زمینه مالکیت فکری در مراکز استان یا شهرستانها نیز امکان‌پذیر می‌باشد.

لذا به نظر می‌رسد آئین‌نامه در این خصوص می‌بایست ابطال شود و محاکم تهران صرفا در خصوص اختلاف ناشی از اجرای قانون حق رسیدگی داشته باشند و در خصوص مالکیت ادبی و هنری نیز علی‌رغم تخصص بودن موضوع دعاوی حقوقی و کیفری ناشی از قانون حمایت از حقوق مؤلفین و مصنفین محاکمه عموی تهران محول نگردیده است.