مقدمه

اهمیت ایقاع و نقش آن در زندگی اجتماعی بیش از آن است که معمولا در نخستین مگاه بنظر میرسد.با سیری در قانون مدنی و سایر نوشته های حقوقی دریافته می شود غالبه قانونگذار به نظم ناشی از تراضی تمایل دارد و در روابط اجتماعی اصل عدم ولایت را مورد پذیرش قرار داده است و به کرات ملاحظه میشودکه همگان تاکید میورزند که تملیک قهری مال ممکن نیست. درنتیجه باید گفت در اعمال حقوق نافذ در حق دیگران غلبه با عقود است و همین امر گرایش حقوقدانان را در تحلیل عمل حقوقی از راه تراضی توجیه میکند.(۱)

بر مبنای  همین اصل (عدم ولایت)حقوقدانان ایقاع را خلاف اصل تلقی کرده و هرکجا نامی از این نهاد برده میشود همگان در صدد پیدا کردن منشاء اختیار آن توسط قانونگذار هستند.نکته ای که ذکر آن لازم بنظر می رسد آن است که چون ایقاع عملی خلاف قاعده و استثنا می باشد به ناچار می باید آن را تنها محدود به حدود چارچوب خاص خود نمود و پا را از عرصه قانون فراتر ننهاد.

البته لازم به ذکر است که همیشه نمیتوان ایقاع را بصورت مطلق امری خلاف قاعده نمود.از آنجاییکه هر کس در تصرف در حقوق خود دارای آزادی می باشد ایقاع در موارد اسقاط حقوق که صرفا تصرف در حقوق خویشتن است و وارد قلمرو حقوق  ودارایی های دیگران نمیشود امریست موافق قاعده و ایرادی متوجه آن نخواهد بود.

قانون گذار در قانون مدنی و سایر قوانین بر خلاف عقد که به تعریف آن پرداخته است تعریفی از ایقاع ننموده است و این تعریف این قسم از اعمال حقوقی را شاید به دلیل بدیهی بودن آن مسکوت گذارده است.

چکیده

“انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می گردد در برابر عقد  که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی است و با یک انشاءتحقق نمی یابد.”(۲)

آقای دکتر لنگرودی نیز در ماده ۸۹۳ طرح اصلاح قانون مدنی خود در تعریف ایقاع می فرمایند:

“ایقاع عملی است حقوقی که به صرف قصد یک طرف موجد یا موجب اثر حقوقی (مدنی)میگردد بدون اینکه مستلزم اضرار احدی باشد خواه قابل رد از طرف دیگری باشد خواه نباشد”(۳)

نکته مشترکی که در این دو تعریف بخوبی مشهود است این است که اثر حقوقی حاصله از انشاء ایقاع منحصرا بوسیله یک اراده محقق شده و در ایقاع بر خلاف عقود آن حالت انتظاربعد از انشاء یک طرف وجود ندارد و به محض انشاء توسط موقع آثار ایقاع بدون نیاز به اراده ی شخص دیگری بوجود می آید.

ایقاع بطور معمول در این سه حوزه به ایفای نقش می پردازد:

۱٫حقوق عینی مانند حیازت مباحات

۲٫حقوق دینی مانند ابراء

۳٫حقوق خانوادگی مانند طلاق(۴)

که با نگاهی به قانون مدنی میتوان مصداق های فراوانی از انواع ایقاعات را به کرات مشاهده نمود.

–

اصل لزوم در ایقاعات:

بر خلاف نظری که عده ای قائل به جواز ایقاعات هستند (دکترلنگرودی)اکثر علماء قائل به لزوم ایقاعات شده اند.

قائلین به لزوم ایقاعات مبنای لازم بودن ایقاعات را حکم عقل می دانند بدین توضیح که فسخ ایقاع در اکثر موارد تصرف در حقوق و دارایی های دیگران است که بدون مجوز قانونی ممکن نخواهد بود.

گرچه شاید تصور شود خود ایقاع بعضا تصرف در حقوق دیگران است اما باید ذکر کنیم که از قبل در چنین مواردی جواز آن توسط قانونگذار صادر شده است.

پاره ای از ایقاعات هستند که موجب اسقاط حقوق می شوند و تصرف در حقوق دیگران نخواهند بود مانند ابراء که اسقاط حقوق و طلب خویش است  اما رجوع از آن و یا فسخ آن مستلزم تصرف در حقوق و دارایی های دیگران است که به مجوز و سبب قانونی نیاز دارد که درمورد ایقاعات چنین سببی موجود نمی باشد.

بعلاوه نهاد فسخ خود نهادی خلاف قاعده است و گرایش تمام قانونگذاران بر این است که تا حد امکان سلامت اعمال حقوقی را حفظ کرده و تنها به عنوان آخرین راه حکم به جواز فسخ نمایند.پس در چنین صورتی باید این نهاد خلاف قاعده را تفسیر مضیق نموده و تنها به موارد مصرح قانونی اکتفا نماییم.

از دیگر دلایل لازم بودن ایقاعات میتوان به این نکته اشاره کرد که لزوم در ایقاعات حکم شرعی است و همانطور که میدانیم نمی توان چنین قدرتی را با جواز فسخ از بین برد.

یکی از فقها در این زمینه می فرماید:

اگر در عملی حقوقی مثل عقد الزام و لزوم از حقوق باشد و بتوان آن عمل را بوسیله اقاله و انفساخ منهدم ساخت درآن عمل مجاز خواهیم بود شرط خیار هم بگنجانیم زیرا منشاء الزام آن عمل حق است.اما در جایی همانند ایقاعات که لزوم آنان حکمی است نمیتوان در آنان شرط خیار گنجانید.لزوم در ایقاعات هماند جواز در عقود جایز یک حکم مشروع می باشد اما اندراج شرط خیار و به تبع آن فسخ خیار امری نامشرئع تلقی می شود.(۵)

–

نفوذ و عدم نفوذ در ایقاعات:

مساله نفوذ و عدم نفوذ ایقاعات پیرامون ایقاع اکراهی و ایقاع فضولی مساله ایست که ذهن هر حقوقدانی را به چالش خواهد کشید.

این مساله که آیا حکم عدم نفوذ در ایقاع اکراهی و ایقاع فضولی نیز همانند عقود جاری میشود یا خیر همواره مساله ای مورد توجه و مورد اختلاف حقوقدانان و فقها بوده است.

در پاسخ به این سوال فقها و حقوقدانان عمدتا به به گروه تقسیم میشوند:

۱٫گروهی معتقدند که اعمال حقوقی اعم از عقد و ایقاع را مطلقا می توان بصورت فضولی انجام داد و به عبارت دیگر اعمال حقوقی فضولی امری مطابق اصل خواهد بود.

به عبارت دیگر این گروه قائلند که به دشواری می توان پذیرفت که حکم عدم نفوذ ویژه قرارداد ها باشد چراکه لزوم تراضی در عقد هیچ رابطه ای با امکان جبران نقص عمل حقوقی ندارد.

به عقیده این گروه احکام عقود اکراهی و فضولی در ایقاعات نیز جریان پیدا میکند مگر با طبیعت عمل حقوقی یا حکم ویژه ای مخالفت داشته باشد که در این موارد ایقاع  فضولی و اکراهی باطل خواهد بود.مانند طلاق فضولی و اکراهی یا در مواردیکه به حکم قانون یا قرارداد مباشرت شخص لازم باشد.(۶)

از میان فقها نیز عده ای معتقدند که در این مساله اجماعی میان فقها وجود ندارد  و ایقاع فضولی وااکراهی مانند عقد فضولی یک ایقاع غیر نافذ خواهد بود که با تنفیذ مالک میتواند نافذ و دارای آثار قانونی شود.(۷)

۲٫در مقابل گروهی از حقوقدانان و فقها بر این باورند که در اعمال حقوقی اعم از عقد و ایقاع اصل بر آن است که رضا همراه قصد باشد و همواره برای تحقق هر عمل حقوقی “رضا”به عنوان یک شرط ضروری مطرح می باشد.

این گروه معتقدند صحت اعمال حقوقی فاقد رضا و غیر نافذ همانند اکراهی و فضولی خلاف اصل می باشد که همواره منوط به تصریح قانونگذار است و چون در ایقاعات ما چنین تصریحی را مشاهده نمیکنیم باید قائل به بطلان چنین ایقاعی شویم(۸) و درنهایت باید گفت حکم به عدم نفوذ معاملات فضولی مستند به دلایلی است که قابل تسری به ایقاعات نمی باشد.(۹)

عده ای از فقها نیز در باب این مساله اظهار نظر کرده اند و چنین ایقاعاتی را باطل میدانند و بر این حکم ادعای اجماع می کنند.(۱۰)

در قانون مدنی ما و سایر مقررات حقوقی ماده ای که صراحتا وضعیت ایقاع فضولی و اکراهی را مشخص کرده باشد به چشم نمی خورد اما با کمی دقت و تحلیل برخی از مواد می توان  به این نتیجه رسید که قول بر بطلان ایقاعات اکراهی و فضولی قولی قوی تر از نظریه عدم نفوذ می باشد.

ماده ۸۴۱ قانون مدنی در مورد وصیت،وصیت بر مال غیر را ولو با اجازه مالک باطل اعلام میکند که مورد این ماده بنا بر نظر کسانیکه وصیت تملیکی را ایقاع می دانند می تواند یکی از مصادیق قانونی بطلان ایقاع فضولی دانست.(۱۱)

در تایید فرمایشات قائلان به حکم بطلان ایقاع اکراهی و فضولی همچنین می توان به متن ماده ۱۱۳۶ قانون مدنی نیز اشاره کرد.

ماده ۱۱۳۶ قانون مدنی:طلاق دهنده بایدبالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد.

همانطور که بر همگان مبرهن است طلاق از ایقاعات به شمار می آید و در این مساله قول خلافی مشاهده نمی شود.

ین شرطی که در این ماده آمده است اختیار است.

در بطلان طلاقی که از روی اکراه واقع شده است میان فقها اختلافی وجود ندارد و همه بر این مساله اتفاق نظر دارند.علاوه بر اجماع مذکور نصوص وارده بطور عموم و خصوص نیز موید بر این مساله هستند(۱۲) .همانند روایت زراره که حاکی است حضرت ابی جفر(ع)در مورد شخص مکره فرمودند:لیس طلاقه بطلاق(طلاق مکره طلاق نیست)

در فقه پر بار اسلام, تحقق عقد و قرارداد صحیح, شرایط و مقررات ویژه اى را مى طلبد که بر دو قسم است:
الف. شرایط عمومى;

ب. شرایط خصوصى.

فقها و حقوق دانان اسلامى, تعلیق را موجب بطلان عقد مى دانند, زیرا تنجیز از شرایط عمومى عقد و ایقاع است.

در این نوشتار, سعى شده, تا بر اساس منابع و متون معتبر فقهى و حقوقى, ابعاد و زوایاى مختلف و مبهم مسأله تعلیق, بررسى شود.

آن چه در پى مى آید, مفهوم تعلیق و تنجیز, حقیقت و ماهیت تعلیق, تحلیل فقهى و حقوقى تعلیق, اقسام و احکام تعلیق, ادله بطلان و موارد جواز تعلیق است.

مفهوم تعلیق

الف. مفهوم لغوى تعلیق: واژه تعلیق, مصدر باب تفعیل از ریشه (علق یعلق علقاً وعلوقاً), در لغت, معانى چندگانه اى, چون: (درآویختن چیزى را به چیز دیگر, بند کردن, علاقه و دل بستگى)۱, (متصل کردن چیزى را به چیز دیگر)۲ و (جعل و ایجاد بستگى بین چیزى با چیز دیگر)۳ دارد.

ابن منظور در لسان العرب گفته است:

(علق الشىء بالشىء تعلیقاً: ناطه.)

چیزى را به چیز دیگر ارتباط داد.۴

جوهرى, مؤلف صحاح اللغه و طریحى, مؤلف مجمع البحرین نیز تعلیق را آویختن چیزى به چیزى دیگر دانسته اند.۵

اگرچه واژه تعلیق, در مرحله کاربرد, معانى متعددى دارد, معناى اصلى آن در لغت: درآویختن چیزى به چیز دیگر و ایجاد بستگى و ارتباط بین دو چیز کاملاً به هم وابسته است. براى همین, بسیارى از دانش مندان علم لغت, (عَلِقَ به)را (نَشِبَ به)تفسیر کرده اند.۶

بدین جهت, در لغت, به قطعه خونى که به رحم چسبیده و از مبادى نشو آدمى است و یا کرمى که به بدن چسبیده و خون مى خورد (زالو), علقه, و به بستنِ در, تعلیق الباب گویند.

در نتیجه, معناى لغوى واژه تعلیق, متصل کردن چیزى به چیز دیگر و ایجاد ارتباط و بستگى چیزى به چیز دیگر است. این مفهوم, به مفهوم فقهى تعلیق نزدیک تر مى نماید.

ب. مفهوم فقهى تعلیق: واژه تعلیق در اصطلاح علم فقه, وابسته کردن به شرط یا وصفى است که طرفین در عقد (منشاء ) انشا مى کنند براى مثال: فروشنده در عقد بیع, تملیک و تملک را به آمدن زید از سفر بداند, به طورى که اگر زید آمد, مشترى مالک مبیع شود و در غیر این صورت, مالک آن نگردد.۷

به دیگر سخن, هدف از اجراى هر عقدى, تحقق عقد و آثار آن است, چنانکه قانون گذار و طرفین در عقد بیع, بس از اجراى عقد, مالک کالا شدن خریدار و مالک بها شدن فروشنده را قصد مى کنند. حال, اگر عقدى چنان جارى شود که پس از ایجاد آن, آثارش تحقق نیابد و به فعلیت نرسد, بدان عقد معلّق در برابر منجّز گویندکه بس از اجرا, آثارش تحقق مى یابد و به فعلیت مى رسد.

بیشتر فقهاى اسلام, در مباحث فقهى درباره تعلیق, از تعریف آن سخنى نگفته اند و تنها در این باره, مثال آورده اند و چه بسا, در تعریف آن, به جمله (عقد معلّق آن است که منجّز نباشد), بسنده کرده

اند.۸

گفتنى است, تعاریفى که در علم فقه و بسیارى از علوم دیگر بیان مى شود, چنانکه محقق خراسانى در کفایهالاصول۹ بدان تصریح کرده, تعاریف حقیقى نیست, تا از آن سوى, به حقیقت و کنه اشیا و مفاهیم آن, پى ببریم, بلکه بیشتر, تعریفهاى شرح الاسمى و لفظى است. افزون بر آن که به اعتقاد برخى از دانش مندان, بیان تعاریف حقیقى محال بوده۱۰ و حتى تعاریفى که از آن در علم منطق و فلسفه, به تعاریف حقیقى یاد مى شود, اشکال و ایراد دارد.

تعریف تعلیق نیز از این قاعده, برکنار نیست و با یک جمله نیز, نمى توان حقیقت مفهوم تعلیق را, سازگار با معیارها, ضوابط و ادله فقهى, بیان کرد.

ج. مفهوم اصولى تعلیق: در علم اصول فقه, واجب را داراى اقسامى, از جمله: معلّق و منجّز دانسته اند. گویا این تقسیم را شیخ محمدحسین بن محمد رحیم, مؤلف کتاب الفصول فى الاصول نوآورده است. ایشان در تعریف تقسیمى که خود بنیاد نهاده, مى نویسد:

(تقسیم دیگر براى واجب: اگر وجوب واجب, به مکلف تعلق گیرد و به فعلیت برسد و تحقق آن بر امر غیرمقدورى وابسته نباشد, بدان واجب منجّز گویند, امّا اگر وجوب واجبى که به مکلف تعلق گرفته است, معلّق و منوط بر وقوع امر غیرمقدورى باشد, بدان واجب معلّق گویند, مانند حج که وجوبش از زمان استطاعت, متوجه مکلف مى شود, اما به جا آوردن آن, منوط به فرا رسیدن ایام حج (ماه ذوالحجه) است و آن زمان نیز در اختیار و قدرت مکلف نیست, بلکه مکلّف مستطیع تا رسیدن زمان مقرر, باید صبر کند.)۱۱

در نتیجه, در واجب معلّق باید وجوب آن به فعلیت برسد, امّا فعل واجب, معلّق و منوط بر تحقق یافتن امر دیگرى است. براى همین, در واجب معلّق, وجوب, فعلى و واجب, استقبالى خواهد بود.۱۲

مفهوم تنجیز

الف. مفهوم لغوى تنجیز: واژه تنجیز, مصدر باب تفعیل (نجّز, یُنَجّز, تنجیزاً) در لغت چنین معنى مى شود: انجام دادن کار, به جاى آوردن خواسته, وفاى به وعده, حاضر بودن و سرعت گرفتن در انجام کارى.

در کتاب صحاح اللغه, آمده است:

(نَجزَ الشیء (به کسر عین الفعل) ینجز نجزاً.)

کار, پایان یافت.۱۳

در کلام عرب, (نجّز (و نجزَ) الحاجه) یعنى خواسته را انجام داد, (نجز الکلام) یعنى سخن تمام شد, (نَجِزَ الوعد) یعنى وفاى به وعده کرد و همین گونه (ناجز) به معناى حاضر است.۱۴

با توجه به مطالب یاد شده, واژه تنجیز, مرتکب شدن کار ناوابسته به کارى دیگر و یا مسأله دیگر است که در کاربردهاى دیگر, مفاهیم متعددى دارد. براى همین, دادوستد ناجز, یعنى دادوستد نقدى و بى مدت و در عهد و پیمان, یعنى وفاى بدان بدون تأخیر و تعلل.

بر اساس این, مى توان گفت, هر کارى که در زمانش, بى تأخیر و تعلل, اناطه و تعلیق و قید و شرط اجرا شود, تنجیز است. شاید علت این که فقها و اصولیان, واژه تنجیز را در برابر تعلیق به کار برده اند, مترادف بودن تنجیز و تعجیل (سرعت گرفتن و تسریع در کارى) در نزد عده اى است.

ب. مفهوم فقهى تنجیز: واژه تنجیز در اصطلاح فقه, در برابر تعلیق قرار دارد و به عقدى منجّز گفته مى شود که از هرگونه تعلیق به شرط یا وصف خالى باشد; چنانکه پس از اجراى عقد, بدون نیاز به تحقق شىء دیگر, آثارش به فعلیت برسد ـ در برابر عقد معلّق که تحقق آثار آن, منوط بر تحقق یافتن شرط یا وصفى است.

به عبارت دیگر, هدف متعاقدان از اجراى عقد و قرارداد, تنها بیان الفاظ و ایجاد صورى عقد نیست, بلکه هدف اصلى آنان, ایجاد نوعى التزام و تعهد نسبت به طرف مقابل, بر طبق قرارداد و تحقق آثار آن است. براى مثال: در خرید و فروش, تنها هدف فروشنده و خریدار, اجراى صیغه (بعتُ هذا الکتاب) و (قبلتُ) نیست, بلکه هدف آنان, تحقق آثار بیع, پس از اجراى انشاى عقد است, مانند آن که خریدار, مالک کتاب و فروشنده, مالک بهاى آن گردد و هر یک پس از پایان عقد, بتوانند در آن چه مالک شده اند, تصرف کنند و به دیگران, انتقال دهند, و مانند اینها. بنابراین, اگر پس از انشاى عقد, آثارى که هدف اصلى متعاقدان است, بى اناطه و تعلیق, تحقق یابد, بدان عقد منجّز گویند وگرنه معلّق است.

جالب توجه مى نماید که عقد منجّز در اصطلاح فقه, به مفهوم خالى بودن عقد, از هرگونه قید و شرط نیست, چنانکه به هر عقد مقید به شرط, مانند شروطى که در ضمن عقد یا خارج عقد, آورده شده, عقد معلّق نمى گویند, بلکه عقد منجّز, عقدى است که پس از انشاى عقد, قصد متعاقدان (منشأ) پدیدار مى شود و اثر آن تحقق مى یابد هرچند شرطى در ضمن عقد باشد, تا زمانى که شرط مذکور, اثر عقد را به تأخیر نیندازد و مانع فعلیت یافتن قصد متعاقدان نگردد, ضررى به عقد نمى رساند و جایز است ـ مگر آن که شرط از شروط فاسد باشد که از جنبه فساد شرط, عقد فاسد مى شود.

ج. مفهوم اصولى تنجیز: واژه تنجیز, در اصطلاح علم اصول فقه, همچون علم فقه, در برابر تعلیق قرار دارد. و چنانکه در بحث تعلیق گذشت, مبتکر این اصطلاح در اقسام واجب, صاحب کتاب الفصول فى الاصول است که براى حلّ مسئله اى مشکل در علم اصول, بدان پناه جست و از آن راه, به تصحیح وجوب مقدمات مفوّته پرداخت.

صاحب فصول, براى حلّ این معما, واجب را بر دو قسم معلّق و منجّز دانست و در تعریف واجب منجّز فرمود:

(در صورتى که وجوب عملى متوجه مکلف شود و تحقق آن بر امر غیر مقدورى متوقف نباشد, بدان واجب منجّز گویند, مانند وجوب نماز پس از دخول وقت, امّا اگر تحقق واجب, بر حصول امر غیر مقدورى متوقف باشد, بدان واجب معلّق گویند.)۱۵

مفهوم حقوقى تعلیق و تنجیز

قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران, به پیروى از نظریات ارزش مند فقهاى بزرگ اسلام, عقد معلّق و منجّز را چنین تعریف کرده است:

(عقد منجّز آن است که تأثیر آن برحسب انشا, موقوف به امر دیگرى نباشد و الاّ معلّق خواهد بود (ماده ۱۸۹ق.م.).)۱۶

براساس تعریف بالا, هرگاه دو طرف عقد, اثر برخاسته از آن را بى هیچ قیدى که در آن اخلال ایجاد کند, به وجود آورند, آن را عقد منجّز گویند و در صورتى که اثر آن به وقوع شرط دیگرى وابسته باشد, عقد معلّق است.۱۷

از ظاهر تعریف قانون مدنى, فهمیده مى شود که از نظر نویسندگان آن, در عقد معلّق, منشأ و اثر عقد, به تحقق امر دیگرى وابسته است و گرنه خود عقد, در عقد معلّق به امر دیگرى وابسته نیست و از این جهت, مانند عقد منجّز است. بدین جهت, برخى از حقوق دانان, اصطلاح عقد معلّق را مسامحه دانسته اند, زیرا آن چه در عقد معلّق, به وقوع شرط منوط شده, اثر عقد (تعهد) است, نه خود عقد.۱۸

به نظر نگارنده, سخن فوق ناپذیرفتنى مى نماید, زیرا عقد به اعتبارات مختلف تقسیم مى شود که از جمله آن, تقسیم عقد به معلّق و منجّز, به اعتبار اناطه و وابستگى آن بر شرط یا وصف است, چنانکه عقد را به اعتبار التزام و تعهد دو طرف, به عقد لازم و جایز تقسیم کرده اند. براى همین, در تقسیم بالا, مسامحه اى صورت نگرفته است. به هر حال, حقوق دانان در تعریف تعلیق و تنجیز در قانون مدنى, مطلب تازه اى را غیر از سخن فقها, بیان نکرده اند.

حقیقت و ماهیت تعلیق

در تعریف تعلیق گفته شد: عقد معلّق, عقدى است که بر شرط یا وصفى معلّق باشد, چنانکه بى تحقق شرط یا وصف, اصل عقد تحقق نیابد. امّا فقها در مورد حقیقت تعلیق, اختلاف بسیارى دارند; بر این که آیا اناطه عقد بر وقوع شرط یا وصف, نتیجه تعلیق در انشاء بوده, یا نتیجه تعلیق در منشأ و یا نتیجه تعلیق در امر دیگر؟ به عبارت دیگر, در عقد معلّق, چه چیزى در واقع معلّق خواهد بود؟ آیا انشاى عقد که از طرف متعاقدان صادر شده, معلّق است و یا منشأ و قصد متعاقدان؟ که در این صورت, انشاى عقد, معلّق بر امرى نیست و از این جهت, عقد منجّز خواهد بود.

نماى مسأله و بیان افکار فقها, از این قرار است:

نظریه اوّل: جمعى از فقها, در عقود و ایقاعات تعلیقى, انشاى عقد و ایقاع را بر شرط یا وصف معلّق مى دانند,۱۹ برخى معتقدند که در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است,۲۰ امّا جمعى دیگر, به صراحت به این حقیقت اشاره نکرده اند, لکن از استدلال آنان در ردّ عقد معلّق, فهمیده مى شود که به نظر آنان, در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است, نه امر دیگر.۲۱

از استدلال شهید اوّل و علامه حلّى فهمیده مى شود که ایشان علت بطلان تعلیق را منافات آن با جزمیت عقد مى دانند, زیرا در این صورت, اصل انشاى عقد در معرض تحقق نیافتن است و در نتیجه, وقتى انشاى عقد تحقق نیابد, عقد و قرارداد به منصه ظهور نمى رسد و آثار آن نیز به وجود نمى آید. همین گونه از استدلال محقق کرکى, در بطلان تعلیق وقف بر موت واقف و محقق اردبیلى, در بطلان تعلیق در بیع, فهمیده مى شود که به نظر ایشان, تعلیق به انشاء برمى گردد.۲۲

گویا تا قبل از میر عبدالفتاح مراغى, برگشت تعلیق به انشاى عقد, پذیرفته شده فقها بوده و پیش از ایشان, کسى به فرق بین تعلیق در انشاء و منشأ, اشاره نکرده و آن چه بر آن استدلال کرده اند, بر فرض برگشت تعلیق به انشاء بوده است. اوّلین فقیهى که تعلیق در منشأ را بیان کرده, محقق توانا, میر عبدالفتاح مراغى (متوفاى۱۲۵۰ هجرى قمرى) بوده که نزدیک سى سال پیش از شیخ انصارى (متوفاى ۱۲۸۱هـ.ق.) مى زیسته است. وى در کتاب ارزنده العناوین الفقهیه, در زیرعنوان ۴۰ و۴۸, به تفصیل تعلیق در انشاء و منشأ پرداخته, صور مختلف آن را نقادى کرده, شقوق متعددى بر آن افزوده و بر اشکالات و انتقادات بسیارى, پاسخ گفته است ـ که در ادامه بحث بدان اشاره مى کنیم.۲۳ بعد از ایشان, صاحب جواهر به گونه اى پراکنده, به مسأله توجه کرده۲۴ و سپس شیخ اعظم انصارى, مسأله را از چندین زاویه, بررسیده است.

نظریه دوم: بنابر نظریه بسیارى از محققان و دانشمندان حقوق اسلامى,۲۵ شرط و وصف معلّق در عقود و ایقاعات تعلیقى, مُنشأ و قصد متعاقدان است, نه اصل انشاى عقد و ایقاع. براى مثال: در جمله (اگر محمد بیاید, فروختم.) انشاى عقد بیع, بر شرط معلّق نیست بلکه قصد متعاقدان و منشأ, بر آن معلّق شده و خود انشاء, منجّز و بى هرگونه قید است.

منشأ, انشاء و ایجاد شده و همان مقصود منشئ (انشاءکننده) معنى مى شود, چنانکه در عقد بیع, قصد فروشنده از فروختن کتاب, تملیک آن به مشترى و قصد خریدار, تملیک بهاى آن به فروشنده است و هریک, در برابر تملیکى که کرده اند, شایستگى و حق تملّک کالا و بهاى آن را دارند.

بنابر نگاه محققان به عقد معلّق, خود انشاءدر جمله اى مانند: (اگر محمد بیاید, فروختم.) معلّق نیست بلکه مقصود فروشنده, تملیک کالا به خریدار, به شرط آمدن محمد, معلّق شده است. بنابراین, در عقد معلّق, فروشنده عقد را انشاء کرده و عقد تحقق یافته و قرارداد, منجّز شده, امّا مقصود فروشنده, با آمدن محمد, تحقق مى یابد.

این دسته از فقها, براى اثبات این نظریه, استدلال مى کنند که در جهان تکوین (جهان مادى و خارج), تعلیق در انشاء و ایجاد اشیاء, ممکن نیست و در عالم اعتبار و تشریع نیز, امکان ندارد و عقلاً ممتنع مى نماید, زیرا انشاى در عالم تکوین, ایجاد شىء در عالم خارج است که تعلیق در آن متصوّر نیست, زیرا شىء در خارج, یا تحقق مى یابد و یا واقع نمى شود; وقتى انشاء کننده در خارج, چیزى را انشاء و ایجاد کرد, فرضى براى تعلیق آن نیست, و اگر انشاء و ایجاد نکند, انشائى محقق نمى شود تا درباره تعلیق آن بحث شود. براى همین, گفته اند: انشاى در عالم خارج و جهان تکوین, نمى تواند بر چیزى معلّق باشد.

وقتى در عالم تکوین چنین است, در عالم اعتبار و تشریع نیز نمى تواند معلّق باشد, زیرا انشاى در عالم اعتبار, ابراز ما فى الضمیر(بیان آن چه در نهان) انشاءکننده است که مقصود خود را به واسطه کلمه یا لفظ و یا هر وسیله دیگرى بیان مى کند, براى مثال: کسى که یک لیوان آب مى خواهد, با گفتن: (یک لیوان آب بده!) مقصود خود را بیان و انشاء مى کند. در عالم قرارداد و تعهدات نیز, متعاقدان با انعقاد عقد یا ایقاع, مقصود خود را انشاء مى کنند و در صورتى که آن را انشاء کرده اند, فرضى براى تعلیق آن نیست, زیرا تعلیق, تحقق یافتن چیزى است با وجود چیز دیگر که در آن زمان تحقق نمى یابد, و اگر انشاء, تحقق یابد, تعلیق باطل خواهد بود و ارزشى نخواهد داشت. از آن سوى, اگر تعلیق معتبر باشد و به فعلیت برسد, انشاى عقد, ایجاد نمى گردد.۲۶ براى همین, گفته شده: وقوع انشاى همراه با تعلیق, به تناقض برمى گردد۲۷, زیرا انشاء, ایجاد, معنى مى شود و تعلیق, به معناى عدم ایجاد معلّق, مگر پس از تحقق معلّق علیه است.

برخى از محققان, مسأله را گسترانده اند و فراتر از این, نه تنها تعلیق در انشاء را جایز ندانسته اند, بلکه حتى تعلیق در اخبار را, ممکن نشمرده اند و گفته اند: همان گونه که تعلیق در ماهیت و چیستى انشاء, ممکن نیست, در خود (إخبار) و خبر رسانى نیز, نامعقول بوده و در واقع, تعلیق, در (مخبرٌ به) و خبر است.۲۸

انتقادات: مخالفان این نظریه, استدلال این گروه را ناتمام دانسته اند و معتقدند:

اولاً: قیاس امور اعتبارى به امور تکوینى, مع الفارق است و محال بودن تعلیق انشاى در عالم تکوین, عدم صحت تعلیق در عالم تشریع و اعتبار را سبب نمى شود. براى همین, کلمه(آمدن) در جمله: (اگر محمد آمد, او را بزن), قید هیئت است, نه ماده, و در واقع, انشاى اعتبارى (فعل زدن), بر آمدن محمد معلّق شده و تا زمانى که محمد نیاید, بعث و زجر به فعلیت نمى رسد; پس پیش از تحقق معلّق علیه, نه ایجاب محقق است و نه وجوب, بلکه ایجاب و وجوب, پس از تحقق قید, به وجود مى آید.۲۹

جواب: در جواب به این اشکال گفته مى شود: اگرچه قیاس امور اعتبارى به امور تکوینى, در تمام جهات, مع الفارق و باطل است, امّا قیاس آن, در برخى جهات, به امور تکوینى اشکالى ندارد, و ما نیز در این جا امور اعتبارى را در تمام جهات, به امور تکوینى مقایسه نمى کنیم, بلکه تنها در جنبه انشاء, قیاس کرده ایم و از این جهت, اشکال بالا وارد نیست, زیرا انشاء, خواه به معناى ایجاد باشد و یا بیان آن چه در نهان (بنابر اختلاف در تعریف آن), در عالم تکوین و اعتبار یکسان خواهد بود, زیرا انشاء در عالم تکوین, ایجاد آن در عالم خارج است و در عالم تشریع: ایجاد و بیان آن چه در نهان و قصد انشاء کننده است. از این جهت, فرقى بین (بزن) و (فروختم) نیست. براى همین, وقتى انشاء تحقق یافت, خواه در عالم تکوین و خواه در عالم تشریع, وجهى براى تعلیق آن نیست و با اساس آن, منافات خواهد داشت.

ثانیاً: برخى از محققان, اشکال دیگرى بر این نظریه (تعلیق منشأ) کرده اند و معتقدند: در صورتى که در عقد معلّق, تعلیق به منشأ برگردد و معلّق علیه نیز, امر استقبالى باشد, لازم مى آید که بین انشاء و منشأ, تفکیک شود, زیرا انشاء در این صورت, فعلى است و منشأ, بر حصول شرط یا وصفى معلّق شده و جداسازى انشاء از منشأ, مانند جداسازى ایجاد از وجود, ممتنع و باطل خواهد بود, به دلیل آن که انشاء, عین منشأ است و همان گونه که وجود, عین ایجاد بوده و اختلاف آن دو, تنها به اضافه است, نه به امر دیگر و جدایى شىء از نفس شىء, عقلاً ممتنع است, انشاء نیز همان منشأ بوده و جدایى آن دو, از یکدیگر عقلاً محال است. در نتیجه, تعلیق به انشاء برمى گردد, نه منشأ.۳۰

اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ایران_ فقه اسلامی
۸ _ فقه عامه
وکالت در مکتب های چهارگانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وکالت را در سه مورد لازم می دانند : ۱ _ وکالت در فروش عین مرهونه ۲ _ وکالت ( در دعوی ) از طرف موکل غایب ۳ _ وکالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موکل به عقیده آنان علت لازم شدن وکالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وکیل را ( از خبر عزل خویش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالکی ها گفته اند وکالت از عقود جایز است هر یک از وکیل موکل هر زمان که بخواهد می تواند آن را فسخ کند مگر در مورد : ۱ _ در صورتی که وکالت در دعوی باشد و وکیل سه جلسه در دعوی شرکت نماید ۲ _ در صورتی که وکالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد ۳ _ هرگاه وکالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .
شافعی ها گفته اند : وکالت عقد لازم نیست اگرچه با جعل ( وبه صیغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وکیل از وکالت ( و استعفایش ) موجب از بین رفتن مال موکل ( و در نتیجه زیان مالی او ) بشود در این صورت وکالت لازم می گردد و استعفای وکیل پیرفته نمی شود .
۲ _ اگر وکالت بالفظ ( صیغه ) اجاره واقع شود و شرایط آن کامل گردد لازم می شود در سایر موارد وکالت از طرف هر یک از وکیل و موکل قابل فسخ است در صورت عزل موکل , تا ابلاغ خبر عزل به وکیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است .
حنبلی ها وکالت را از عقود جایز می دانند و گفته اند هر یک از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد می تواند آن را فسخ کند در مورد علم وکیل از خبر عزل خویش دو قول هست بنابر یک قول , وکیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شود و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است .
بند دوم _

حقوق موضوعه ایران
۹ _ مقتضای ذات عقد وکالت
در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقد است که بتوان شروطی را در ضمن آن یا در عقدلازم دیگر گنجاند ؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمی توان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز را به لزوم تبدیل نمود برخی از نویسندگان گفته اند : عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم می توان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جوز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین می توان وکالت وکیل یا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمی شرط نمود[۱]
نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است [۲] به گفته برخی از استادان گذشته : ( اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تاثیری نخواهد داشت زیرا وکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقد جایز را به لازم مبدل نمی نماید بنابراین طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _ ( و یا جنون ) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) در تائید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دو طرف عقد بستن عقد وکالت ( در معنای فقهی و حقوقی ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان ( یا

یکی از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند . پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت ( در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول ( فوت ) می توان از وصایت و در مورد دوم ( جنون ) از مزایای ولایت اولیا قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد .
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وکالت پس از فوت یا جنون ( اثر تراضی )
سوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح می گردد این است که آیا موکل وکیل می توانند با راضی هم در ضمن عقد تصریح نمایند وکالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند ؟ و آیا چنین شرطی ناف و معتبر ست ؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند : در این صورت وکالت بطور مستقل و مستقیم برا ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که ب محض فوت او و بطور قهری به ورثه وی منتقل می گردد ) .
ماده ۷۷۷ ق و م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی حد ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد و وکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیر ماده ۷۷۷ ق . م . وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بر وجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم می خورد در مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایندگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد , اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگری نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست , اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانونگذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایزه به موت[۳]  عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جزو ماهیت این قراردادها بویژه عقد وکالت است و گرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آن را دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد در صورتی که به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است منفسخ می شود .
برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطح باقی می ماند و محدودیت وصیت ( که فقط تا ثلث ترکه نافذ است ) ندارد . و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شود و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد ( مثل فروش عین مرهونه ) با فوت وکیل وکالت منفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد .
نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردادها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن .
دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا
در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری بطور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باش زیرا اگر چه با اعطا نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت لاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه بطور غیر مستقیم یا بطور ضمنی موجب سلب حق اجرای بعض از حقوق مدنی است و مخالف با قاعده ای است که در ماده ۹۵۹ ق . م . پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را بطور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م . دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹ در قسمتی که با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می شود ) پاره ای از استادان ( این ادعا را ( از نظر ) رویه قضائی و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید ( ماده ۹۵۹ ) را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیراین این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل , به همران تفویض نمایندگی بلاعزل , حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چرا که نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل می کند و ( هیچ کس نمی تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند ) ( ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و از جمله آزادیها و حقوق شخص بشمار می رود .
ولی در مواردی که فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق لاعزل است ممکن است ماده ۹۵۹ ق . م . با این سلب حق ( فسخ ) مغایر باشد زیرا اگر چه موکل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وکالت ) نمی کند بلکه اختیاراتی که خود دارد به دیگری تفویض می کند اما با ملازمه سلب حق ( عزل یا استعفا ) بطور کلی محسوب می شد و مشمول منع ( حکم تکلیفی ) و بطلان ( حکم وضعی ) مقرر در ماده مذکور می گردد .
در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفا ) را برای همیشه یا در تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدوده کرده است ( ماده ۹۶۰ ق . م . ) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی بشمار می رود .
۱۲ _ اثر تعیین مدن در وکالت
ممکن است وکالت با تعیین مدت یا بدون تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا می کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفا می گردد ؟ به عبارت دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچیک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد ؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر می دارد : ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضا مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک ) با تنفیح مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی کند بلکه فایده و ثمره آن این است که در مدت تعیین شده عقد بطور جایز باقی می ماند و هر زمان هر یک از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می شود .
سوالی که در اینجا مطرح می گردد این است که : هرگاه عقد وکالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است ؟ وکالت مستمر است یا مدت دارد ؟ قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با بهره گرفتن از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف می توان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند . دادگاه استیناف مصر هم این نظر را اتخاذ کرده است .
۱۳ _ قراردادن وجه التزام
دو طرف قرارداد می توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزام مناسبی را به سود خویش در قرارداد کالت وکالت یا در ضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه و انجام مورد وکالت مشروط له می تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م . وجه التزام تعیین شده را از متخلف مطالبه کند . اما تعیین وجه التزام قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی باشد مگر اینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها قاضی به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هر حال اصل , عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .

کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل
با عقد وکالت برای هریک از دو طرف حق فسخ ایجاد و اثبات میشود صاحب حق می تواند با رعایت محدودیت های مقرر آن را سلب و اسقاط نماید ( ر . ک ش : ۱۱ ) چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ برای هر یک از دو طرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع یگری اثبات نماید همین که ذی نفع بطور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند , بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود ( ر . ک . ش . ۲۷ . )

بخش دوم حقوق خارجی
بند اول _ قانون مدنی کشور عثمانی _ سابق و
حقوق پاره ای از کشورهای اسلامی
۱۵ _ المجله
به موجب ماده ۱۵۲۱ مجله الاحکام العدلیه : ( موکل می تواند وکیل خود را از وکالت عزل کند اما هرگاه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد نمی تواند او را عزل کند مانند اینکه بدهکاری مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن یا پس از آن دیگری را وکیل فروش عین مرهونه در سر رسید ( انقضای مدت دین ) بکند موکل ( راهن ) حق عزل وکیل را بدون رضایت مرتهن ندارد … ) همچنین است اگر حق خودوکیل به آن تعلق گرفته باشد وکیل نیز حق عزل خودش ( استعفا ) دارد ولی اگر حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وکالت است ( ماده ۱۵۲۲ همان قانون ) مثلاً اگر کسی دیگری را وکیل کند که مورد ودیعه را به ( شخصی ) بدهد آنگاه موکل غیبت کند در این صورت وکیل را به رد ودیعه مجبور می کنند .
۱۶ _ کشورهای عربی
ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر به موکل حق داده است که هر وقت بخواهد وکیل را از وکالت عزل کند ولی اگر وکالت با تعیین مزد باشد موکل باید با عذر موجه و در زمان مناسب وکیل را عزل کند اگر بدون دلیل قانع کننده و در فرصت نا مناسبی عزل کند عزل وی صحیح است اما زیانهای وارد به وکیل را باید جبران نماید ( بند ۱ ماده ۷۱۵ ) . اگر وکالت به نفع وکیل یا شخصی ثالثی باشد در این صورت نمی تواند وکیل را از وکالت باز ارد یا اختیارات او را محدود کند مگر به رضایت کسی که وکالت به نفع او داده شده است ( بند ۲ همان ماده ) پاره ای از نویسندگان مصری جواز حق عزل را یک قاعده مرتبط با نظم عمومی دانسته اند و تراضی برخلاف آن را درس نمی دانند و به همین دلیل گفته اند : شرط بقا وکالت تا زمانی که وکیل مورد وکالت را به پایان برساند درست نیست و موکل علیرغم وجود چنین شرطی می تواند پیش از اتمام عمل او را عزل کند … زیرا تراضی برخلاف آن با آزادی موکل منافات دارد با وجود این ماده ۷۱۵ محدودیت هایی را ایجاد کرده است بویژه در بند ۲ این ماده حق عزل موکل نادیده گرفته شده است چه اگر وکالت به نفع وکیل یا ثالثی باشد موکل نمی تواند او را عزل بکند و در صورت عزل نیز وکالت معتبر باقی می ماند در صورتی که اگر وکالت با اجرت بود ( موضوع بند ۱ ماده ۷۱۵ ) موکل می توانست وکیل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل کند در غیر این صورت خسارت او را جبران می نمود بند اول ماده ۹۴۷ قانون مدنی عراق مقرر می دارد : ( موکل می تواند وکیل را عزل کند یا اختیارات او را محدود نماید و وکیل می تواند خود را به آن عزل یا محدود کردن اختیارات وکیل بدون رضایت صاحب حق جایز نیست ) .
بند ۳ این ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر است بطور کلی مقررات دو کشور در مورداعتبار تراضی وکیل موکل هماهنگ و سازگار می باشد .
مواد ۶۸۱ قانون مدنی سوریه ۷۱۵ قانون مدنی لیبی نیز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( مواد ۸۱۰ _ ۸۲۲ ) صرف نظر از شکل خاصی که برای انعقاد وکالت در نظر گرفته است از حیث ماهیت با مقررات مصر هماهنگ است برخی شارحان قانون مدنی امارات واردن گفته اند : موکل هر زمان که بخواهد می تواند وکیل خود را عزل کند مگر اینکه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد یا وکالت به نفع وکیل داده شده باشد و وکیل نیز هر وقت بخواهد می تواند استعفا کند مگر اینکه حق دیگری بر وکالت تعلق گرفته باشد در این صورت بر وکیل واجب است که وکالت را به پایان برساند .
بند دوم _ حقوق برخی از کشورهای غربی
۱۷ _ برخی از کشورهایی که حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سویس : موکل می تواند در هر شرایطی وکیل را عزل کند و اختیاراتی که او داده است پس بگیرد و فسخ موکل به محض اعلام و بطور یک جانبه رابطه نمایندگی را قطع می کند حتی در بند دوم این ماده تصریح شده است که صرف نظر کردن موکل از حق عزل ( ولو به صورت شرط لازم ) باطل است زیرا حق عزل در حقوق این کشور از قواعد مربوط به نظم عمومی است و باتراضی ساقط نمی شود اما اگر موکل برخلاف تعهد خویش وکیل را عزل بکند زیانهای ناشی از عزل را باید جبران نماید .
ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان اعطای وکالت بلاعزل را در موارد خاصی تجویز کرده است بنابراین در صورت شرط وکالت در قرارداد لازم عزل بعدی موکل بی اثر خواهد بود .

۲۲ _ شرط فعل
۲۳ _ شرط نتیجه
هرگاه ابتدا عقد وکالت منعقد شود آنگاه عدم عزل وکیل یا عدم استعفای او در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه قرارداده شود یا بدواً ضمن عقد لازمی , وکالت وکیل سپس عدم عزل یا عدم استعفای وی به صورت شرط نتیجه گنجانده شود وکالت بلاعزل تحقق پیدا می کند زیرا نتیجه به نفس اشتراط ضمن عقد لازم ایجاد می شود ( ماده ۲۳۶ ق . م ) و مشروط علیه اختیار فسخ و برهم زدن وکالت را نخواهد داشت مستفاد از ظاهر ماده ۶۷۹ ق . م این است که وکالت ( و شرط عدم عزل ) به نفع وکیل است و در صورت تعهد او ملزم است که وکیل را عزل نکند ولی نباید فریب این ظاهر را خورد و شرط عدم عزل به صورت شرط نتیجه را مخصوص موکل دانست بلکه شرط ممکن است به نفع موکل باشد و او از ادامه و استمرار عقد وکالت بهره مند گردد به عبارت دیگر ممکن است شرط عدم استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی می گنجانده شود در این صورت وکالت بدون استعفا وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی گنجانده شود در این صورت وکالت بدون استعفا به نفع موکل ایجاد خواهد شد مقتضای لزوم وفای به عقد و شرط ( المومنون عند شروطهم ) و اصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) فقط مشروط علیه را ملزم به وفا به شرط می کند و حسب مورد عزل یا استعفا را بی تاثیر می گرداند شرط عدم عزل یا عدم استعفا به صورت شرط نتیجه ممکن است تامدت معین نشود مادام که موضوع وکالت باقی است یا عقد اصلی به سببی از اسباب منحل نشده است طرفین حق فسخ نخواهد داشت بدیهی است که چنین توافقی غرری نبوده و موجب فساد شرط یا خود عقد لازم نمی گردد مشروط بر اینکه ضوابط کلی شروط ضمن عقد بویژه قواعد و مقررات حاکم بر وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا از جمله جزئی بودن تعهد ( موضوع ماده ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م ) رعایت شده باشد ( ر . ک . ش :
۱۱ ) .

بخش چهارم _ توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل
بند اول _ شرط ضمن عقد جایز
۲۴ _ استحکام شرط ضمن عقد جایز
استحکام عقد مشروط از حیث جواز , لزوم مبنای اعتبار و استحکام شرط ضمن آن است به عبارت دیگر اعتبار و استحکام شرط ارتباط نزدیک و تنگاتنگی با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم می باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زمانی که عقد معتبر است و با اقاله یا خیار بر هم نخورد باقی می ماند و برای مشروط علیه ایجاد الزام می کند اما اگر عقود اصلی عقد جایزی باشد شرط ضمن آن نمی تواند بیش از آن دوام بیاورد زیرا هر یک از طرفین هر وقت که بخواهد می تواند عقد جایز را فسخ ( ماده ۱۸۶ ق . م ) حا اگر وکالت که یک عقد جایز است , ضمن عقد جایزی قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآید تا هنگامی که عقد جایز مشروط فسخ نشده است وکالت نیز باقی می ماند و قابل فسخ نمی باشد اما چون عقد جایز را به راحتی می توان و فسخ نمود از این طریق یعنی فسخ عقد مشروط عقد وکالت نیز به حالت اولیه خویش بر می گردد و قابل فسخ می شود ناگفته نماند که عقود جایز نیز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و برای متعهد ایجاد الزام می کنند و متعهد عقد جایز نمی تواند پیش از فسخ عقد جایز , وکالت را فسخ بکند بلکه ناگزیر است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وکالت مبادرت کند و نمی تواند عقد جایز را نگاه دارد و شرط را فسخ کند .
۲۵ _ اقسام شرط ضمن عقد جایز
عقد وکالت را نیز می توان به صورت شرط وکالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جایزی شرط کرد هر یک از این شروط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممکن است شرط به نفع احد طرفین یا هر دو ثالثی قرار داده شود و چنانچه در تقسیم شرط ضمن عقد لازم گفتیم ممکن است درباره

اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وکالت توافقی انجام شود یا طرفین در این زمنه سکوت اختیار کنند به هر حال احکام این فروض همان است که در گفتار اول ( ر . ک . ش : ۱۹ به بعد ) ذکر کردیم با این تفاوت که عقد مشروط جایز را به راحتی می توان فسخ کرد بنابراین صرف نظر از شکل شرط و نحوه تراضی دو طرف ضمن عقد جایز که فقط از لحاظ نظری قابل بحث است , از حیث ماهوی و عملی نتیجه وکالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف می تواند با فسخ عقد جایز به مقصود خود نایل آید .
۲۶ _ تکلیف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جایز
چنانکه گفتیم عقد جایز مشروط به شرط ( عقد وکالت ) را می توان فسخ کرد سوالی که در این فرض پیش می آید این است : آیا وکالت پس از فسخ عقد جایز به طبع اولیه خود بر می گردد و مشروط علیه حسب مورد حق عزل یا حق استعفای خویش را بدست می آورد یا نه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیرا عقد جایز وکالت به اعتبار عقد جایز مشروط اعتبار نسبی کسب کرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جایز مادام که فسخ نشده بود مانعی برای استفاده از حق فسخ ایجاد می کرد , حال که عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گردیده است , ممنوع آزاد می شود برخی از استادان نیز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند .
سوال دیگر این است که :
هرگاه ضمن عقد جایزی حق فسخ وکالت ساقط شود آنگاه عقد جایز فسخ شود آیا حق ساقط شده مجداً بر می گردد ؟ ممکن است گفته شود این فرض مشابه فرض قبلی است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر می گردد اما در این فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانند معدوم است و باز نمی گردد و در صورتی که فرض پیشین حق ساقط نشده بود بلکه عقد جایز مانعی برای اجرای حق بوجود آورده بود البته باید به این نکته اصلی توجه داشت که توافق طرفین چه بوده است ؟ آیا آنها توافق به عدم استفاده از حق کرده اند و عقد جایز را مانع آن قرار داده اند یا به اسقاط حق تراضی داشته اند و حق انجام مورد وکالت را نیز ساقط کرده یا منتقل کرده اند اصل حاکمیت اراده تراضی دارد که آنان به دلخواه به یکی از این صورتها توافق نمایند و خواسته هایشان را بطور صریح در قرارداد جایز بگنجانند در صورت تردید اصل عدم اسقاط حق است و تراضی دو طرف را باید بر وجه نخستین حمل نمود .
با وجود این چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب می کند که هر یک از دو طرف هر زمان که بخواهد بتوان این رابطه را بگلسد و به نمایندگی خاتمه دهد عقد جایز مشروط مانع اجرای حق یا سبب سلب می شود ولی طبیعت وکالت را دگرگون نمی کند و به صورت یک عقد لازم در نمی آورد بنابراین با فسخ آن عقد جایز وکالت به حالت اولیه خویش بر می گردد و هر یک از وکیل و موکل حق فسخ خویش را مجدد بدست می آورد .
بند دوم _ ( شرط ضمن عقد وکالت )
۲۷ _ ماهیت وکالت مشروط
شک نیست که بموجب ماده ۱۰ ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانند توافقهای خود را در قالبهای غیر از عقود معین بریزند و در این وادی هیچ محدودیتی غیز از مخالف صریح قانون ندارند به عبارت دیگر عقود لازم حصری نیستند و لازم نیست که عنوان شناخته شده ای داشته باشند بلکه بستگی به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد ( مفاد ماده ۱۰ و ۷۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان ( آنچه اشخاص را در پیمان های خصوصی پای بند می کند توافق آنان است نه شکل پیمان ) پس در موردی که سقوط حق عزل یا استعفا در ضمن وکالت اعلام میشود … لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ایجاب می کند که از مفاد آن پیروی شود و وکالت به صورت عقد لازم درآید ) یعنی جواز وکالت , جواز حکمی نیست بلکه جواز حقی است و از قواعد آمره محسوب نمی شود بنابراین می توان با توافق طرفین اختیار فسخ را سلب یا محدود نمود اما چنانچه گفتیم سلب و اسقاط حق با محدودیت های مقرر در مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م . امکان پذیر است ( ر . ک . ش ۱۱ ) .
بدیهی است که همواره باید بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل باید ثابت شود زیرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود در صورت سکوت طرفین حق عزل ساقط نمیشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جایز هم به تبع فسخ عقد جایز منتقی میشود .
با در نظر گرفتن موارد مذکور متعاقدان می توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل یا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمایند زیرا جوار وکالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را اسقاط نماید علت تفکیک بین شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز و اسقاط آن در این است که در صورت اول آزادی طرفین حدود به حیات حقوقی عقد جایز می شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط می کند در مورد شرط عدم استعفا نیز باید گفت همانطور که استعفای نابجا برای وکیل ضمان آور است و نوعی سو استفاده از حق تلقی میگردد تعهدات نامحدود و نامعین نیز با شخصیت و آزادی وکیل مغایرت دارد علاوه بر این اگر مفاد شرط متضمن تغییر و تبدیل حلال به حرام و برعکس یعنی در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه بشمار می رود ( ماده ۹۷۵ ق . م ) بنابراین توافق وکیل موکل در زمینه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اینکه محدودیت های قانونی ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م ) رعایت شود ( ر . ک . ش . ۱۱ )
۲۸ _ تصریح بر انعقاد وکالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهی در متن قرارداد از واژه وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا استفاده می شود و این سوال را پدید می آورد که آیا چنین قراردادی معتبر است یا نه ؟ با کمی توجه می توان به صحت و اعتبار این گونه قراردادها پی برد اصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) چنین اقتضا دارد که تردیدی در صحت این قراردادها نکنیم و حتی اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا را مشروط بر اینکه محدودیت های مقرر ( ر . ک . ش : ۱۱ ) مراعات شده باشد بپذیریم زیرا هنگامی که صاحب حق با آزادی اراده و اختیار تعلق اراده خویش را بر وقوع امری که قانون از آن منع نکرده و خلاف مقتضای ذات عقد نیست و هیچگونه مغایرتی با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم ندارد بپذیرد و اقرار بر انجام چنین عملی نماید کافی است و به دلیل دیگر نیازی ندارد اداره حقوق دادگستری در یک نظر مشورتی چنین اظهار عقیده کرده است ( … همین قدر که طرفین در وکالت نامه رسمی قید می نماید و اقرار و اعتراف دارند که ضمن عقد خارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل از طرف موکل شده است برای لاعزل بودن وکیل کافی است و دلالت دارد که شرط مذکور ضمن عقد لازمی به وقوع پیوسته است … )
به نظر می رسد که نیاز به تصریح طرفین بر اینکه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وکالت لاعزل یا وکالت بدون استعفا توافق کرده نیست بلکه صرف اقرار آنان بر وقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا کافی است .
۲۹ _ صورتهای مختلف شرط ضمن وکالت

بدین ترتیب ، اولین قاعده ای که به وجود می آید این است که کلیه تعهداتی که وکیل . اعم از تعهدات مثبت یا منفی ، برعهده
می گیرد ، برای موکل است ، مگر آنچه را که وکیل خارج از حدود اختیارات خود در قرارداد انجام داده باشد که اینگونه اقدامات غیر نافذ بوده ومی تواند توسط موکل تنفیذ شده یا رد شود
( ماده ۶۷۴ ق . م ) .
ـ نکته ای که درخور توجه است ، وقانون مدنی بدان اشاره ای ندارد ، آن است که قرار دادوکالت باید کتبی باشد . لذا منطوق ماده ۶۵۸ قانون مدنی که می گوید . . . وکالت به هر لفظ یافعلی که دلالت برآن کند واقع می شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اینجانب گفته شود که قانون مدنی ، قواعد کلی حاکم بر روابط افرادرا بیان می کند درجواب عرض می نمایم که آری ، این نظر درست است ولی قواعد کلی بایستی با نرم ورویه متعارف جامعه منطبق باشد . علی القاعده مقامات اجرایی کشور ، درغالب موارد ، خصوصا درنقل وانتقالات اموال غیر منقول ومنابع آنها تقاضا دارند که وکالتنامه کتبی ورسمی به آنان ارائه شود . نتیجتاٌ ، وکالت به هر لفظ که نوعی وکالت شفاهی است منشاء اثرحقوقی نیست .
ـ وکالت می تواند در زمینه مسایل وتصرفات حقوقی باشد نظیر :
خرید وفروش ، اجاره ، رهن ، نکاح ، طلاق وغیرهومی تواند شامل مسایل یا تصرفات مادی باشد مانند احداث یک باب ساختمان ، ترجمه یک کتاب ، واز این قبیل امور .

بخش اول اقسام وکالت
طبق ماده ۶۶۰قانون مدنی ، وکالت ممکن است به طور مطلق وبرای تمام امور موکل باشد ویا قید وبرای امر یا امور خاصی .
گرچه در ماده ۶۶۱قانون مدنی سعی گردیده به نحوی توضیح داده شود که منظور از وکالت مطلق چیست ؟ ( اداره کردن اموال موکل ) ، ولی به هر صورت ، عبارت وکالت مطلق وبرای تمام امور موکل درقانون مدنی قابل انتقاد است ، زیرا کارایی وجنبه اجرایی ندارد ، مضاف برآنکه شخص نمی تواند دربرخی امور به دیگری وکالت دهد مانند ولایت بر صغیر ، وصایت بر ثلث یا مولی علیه موصی . رجوع در طلاق رجعی ، لعان زوجه یا نفی ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاین قبیل امور .
آنچه از ماده ۶۶۰قانون مدنی وتوضیحات ماده ۶۶۱ آن استنباط میگردد این است که وکالت مطلق یعنی نیابت در اداره اموال وامور مالی موکل ، که واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وایراد است . به عنوان مثال شخصی که درخارج از کشور اقامت دارد می تواند با تنظیم وکالتنامه ای به فرد مورد اعتماد خود وکالت مطلق دهد که درایران اداره اموال ویا دارایی های وی مانند اداره کردن یک رکت تجاری یا ساختمانی را برعهده بگیرد . حال این سئوال مطرح میگردد که آیا خرید وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال می گردد یا خیر ؟ خصوصاٌ اموال غیر منقول ؟ عرف ورویه علمی در جامعه ما این است که خرید وفروش اموال خصوصاٌ اموال غیر منقول ، بایستی با ذکر تمام مشخصات وحتی پلاک ثبتی صریحاً در وکالتنامه قید شود . در راستای این نظریه بایستی به خاطر داشته باشیم که ماده ۶۶۵ قانون مدنی می گوید وکالت در بیع وکالت در اخذ ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت برآن کند وبدین ترتیب اینگونه امور راباید وکالت مقید نامید واز قلمرو وکالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد ۶۶۰ و۶۶۱ کماکان باقی می ماند که منظور از وکالت مطلق واداره اموال چیست ؟ شاید اصلح باشد که اساساً عنوان وکالت مطلق از قانون مدنی حذف گردد .
ـ جواز عقد وکالت :
نقص دیگری که در قانون مدنی به چشم می خورد راجع است به

جایز بودن عقد وکالت . البته همگان براین نظر توافق دارند که وکالت عقدی است جایز ولی این امر به صراحت درقانون مدنی ذکر نشده است . براساس مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدنی ، کلیه عقود وقراردادها لازم می باشند ( اصل لزوم ) مگر اینکه قانون عقدی را جایز اعلام نماید مانند ماده ۶۱۱ قانون مدنی که می گوید : ودیعه عقدی است جایز . در عقد وکالت فقط ماده ۶۷۹ق . م را داریم که می گوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدین توافق می رساند که وکالت عقدی است جایز . ولی شاید اصلح باشد که برای رفع هرگونه ابهام که در پایان مقاله بدان اشاره می کنم ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وکالت اضافه شود ، مانند عقد بیع که می گوید هر بیع لازم است مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذکر چنین ماده قانونی مارا به بحث دیگری سوق خواهد داد که آیا عدم عزل وکیل را ضمن خود عقد وکالت می توان شرط کرد یا خیر ؟ واین شرط لازم الوفاء ولازم الرعایه ات یا خیر ؟
ایجاب وقبول وابلاغ آن :
همان طوری که قبلاٌ اشاره شد ، قانون مدنی در باب عقد وکالت به بیان مسایل کلی ونظری پرداخته و به جنبه عملی قضایا توجهی نشان نداده است . مثلاً ما می دانیم که وکالت شفاهی درجامعه منشاء اثر حقوقی نیست و وکالت باید حتماٌ کتبی باشد . خلاء موجود در قانون مدنی را قانون آیین دادرسی مدنی درماده ۴۳ تا اندازه ای جبران کرده ومی گوید وکالت ممکن است به موجب سندرسمی باشد . . . و به دنبال این نقص قانون مدنی به شکل دیگری برمی خوریم وآن مسئله ایجاب وقبول ویاعزل وکیل توسط موکل ویا استعفای وکیل می باشد که به هر صورت هر یک از این امور باید صراحتاً وکتباً به طرف دیگر ابلاغ شود .
قانون مدنی درماده ۶۵۷ می گوید تحقیق وکالت منوط به قبول وکیل است . . . ظاهراٌ این ماده ناقص است ووافی به مقصود نیست . ظاهر این ماده حکایت از آن دارد که موکل ایجاب می کند ( مثلاٌ آقای Aطی نامه یا تلگرامی آقای B در اصفهان رابه عنوان وکیل خود برای فروش قالی هایش انتخاب می نماید وآقای B وکالت آقای A رابا رسیدن نامه یا تلگرام قبول می کند وبدین ترتیب عقد وکالت محقق می شود . ولی آیا واقعاً عقد وکالت صرفاً با قبولی وکیل محقق شده است ؟
سئوال این است که آیا قبولی یا عدم قبولی وکیل بایستی مجدداٌ به موکل ابلاغ شود تا او تکلیف خود را بداند یا خیر ؟
بنابر رویه قضایی معمول هر واقعه حقوقی بایستی به شخص ذینفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقی باشد .
نقص دیگری که درقانون مدنی به چشم می خورد مربوط است به ماده ۶۷۹ که میگوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند . . . ولی ماده مرقوم بیان نمی کند که موکل به چه نحوی می تواند وکیل را عزل نماید .
مجدداٌ ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی مدنی به کمک آمده ، نقص وخلاء موجود را پر کرده ومی گوید اگر موکل وکیل معزول اطلاع دهد . . . اظهار شفاهی عزل وکیل باید در صورتجلسه قید وبه امضای موکل برسد .