۳-۱انتقال سهام شرکتهای تعاونی

در انتقال سهام شرکت تعاونی می توان از انتقال اختیاری، انتقال قهری و انتقال انها به عضو شرکت تعاونی یا غیر عضو گفتگو کرد:
۳-۱-۱انواع انتقال سهام:

ارادی ۲- قهری
 

انتقال اختیاری سهام
سهام شرکت تعاونی ممکن است به عضو همان شرکت تعاونی یا به غیر، انتقال داده شود:

۳- ۱-۱-۱-۱ انتقال اختیاری( ارادی ) سهام به عضو

انتقال سهام به عضو همان شرکت تعاونی مجاز است عضو شرکت تعاونی می تواند سهم یا سهام خود را به عضو دیگر همان شرکت تعاونی منتقل کند. قانون بخش تعاونی در این خصوص بیان صریحی ندارد و این امر از بند ۴ ماده ۳۷ این قانون که تصمیم گیری درباره انتقال سهام اعضا به یکدیگر را به هیئت مدیره شرکت تعاونی واگذار کرده است، مستفاد می شود. در نمونه اساسنامه شرکت تعاونی نیز آمده است: انتقال سهام شرکت تعاونی به اعضا یا متقاضیان جدید عضویت که واجد شرایط باشند، با موافقت هئیت مدیره مجاز است. ( رجوع شود به دستورالعمل نحوه نظارت برانتخابات تعاونیها واتاق تعاون ،مورخ ۱۳۷۸)

لازم به یادآوری است چنان که گفته شد مراتب نقل و انتقال و مشخصات منتقل الیه باید در دفتر سهام شرکت تعاونی ثبت و به امضای ناقل و منتقل الیه یا وکیل یا نماینده قانونی آنها برسد. در صورتی که تمام مبلغ سهم پرداخت نشده باشد، تادیه آن به ترتیب مقرر و در ظرف مدتی که در اساسنامه تعیین شده است، برعهده منتقل الیه خواهد بود. از آنجا که از لحاظ تعداد سهام و میزان سرمایه اعضاء شرکت‌های تعاونی بر دو قسم‌اند: شرکت‌هایی که تعداد سهام اعضا در آنها برابر است و شرکت‌هایی که تعداد سهام اعضای آنها برابر نیست.( ر.ک به ماده ۲۲قانون بخش تعاونی)  و در قسم اخیر نیز به موجب آیین نامه مربوط، حداکثر تعداد سهام و میزان سرمایه‌ای که هر عضومی تواند داشته باشد نباید از ۱۵ درصد کل سرمایه شرکت تجاوز کند، هئیت مدیره باید توجه داشته باشد که در انتقال سهام عضو به عضو افزایش سهام ناشی از این انتقال، میزان سهام عضو را بر حسب مورد از تساوی یا از نصاب ۱۵ درصد مذکور خارج نکند.

۳-۱-۱-۱-۲ انتقال اختیاری سهام به غیر عضو

انتقال اختیاری سهام شرکت تعاونی به غیر عضو مجاز نیست. این امر از مفهوم مخالف مفاد بند ۴ ماده ۳۷ قانون بخش تعاونی، که فقط انتقال سهام اعضاء به یکدیگر را تجویز می کند، حاصل می شود. علاوه بر این باید گفت: از آنجا که فقط عضو می تواند از منافع و حقوق متعلقه به سهم شرکت تعاونی منتفع شود و حقوق مذکور به سهمی که دارنده آن غیر عضو باشد تعلق نگرفته است و قابل حمل بر آن نیست، لذا اصولا انتقال اختیاری سهام شرکت تعاونی به غیر عضو، «سالبه به انتفای محمول»( ر.ک به بند ۵ ماده۲۵قانون بخش تعاونی ) است.

۳-۱-۱-۲-۱انتقال قهری سهام

۳-۱-۱-۲-۲ انتقال قهری به عضو شرکت تعاونی

اگر عضو شرکت تعاونی فوت کند، سهم یا سهامی که وی در شرکت تعاونی دارد، مانند سایر اموال و

حقوق مالی وی- قهرا به وارث یا وارث او منتقل می شود و اگر وارث وی عضو همان شرکت تعاونی باشد، در این حال انتقال قهری سهم شرکت تعاونی به عضو تحقق پیدا می کند و عضو مذکوره علاوه بر سهم یا سهام خود در شرکت، صاحب سهم یا سهام عضو متوفی نیز می شود. ممکن است در اثر انتقال سهم یا سهام متوفی، مقدار سهام عضو وارث در اثر افزایش، از تساوی مقرر در شرکت‌هایی که تعداد سهام اعضا برابر است، خارج شود یا از نصاب مقرر (حداکثر ۱۵ درصد کل سهام) که در آیین نامه مربوط تعیین شده است، تجاوز کند. در مورد انتقال اختیاری سهام- چنان که گفتیم- عدم موفقت هیئت مدیره با انتقال سهام، از حدوث این وضع جلوگیری می کند. در مورد اخیر، چون انتقال قهری است و نمی توان از آن ممانعت کرد، پس لاجرم لازم است که شرکت تعاونی مابه التفاوت افزایشی را که از طریق این انتقال برای مقدار سهام عضو وارث به وجود می آید به او بپردازد تا بدین ترتیب از برهم خوردن تساوی تعداد سهام یا تجاوز از حداکثر مقرر مذکور جلوگیری شود.(حسنی:پیشین:۷۵)

۳-۱-۱-۲-۳ انتقال قهری سهام به غیر عضو

انتقال قهری به غیر عضو وقتی پیش می آید که عضو شرکت تعاونی فوت کند و هیچ کدام یا بعضی از ورثه وی که سهام به آنها منتقل می شود، عضو همان شرکت تعاونی نباشند. ماده ۱۴ قانون بخش تعاونی در این خصوص چنین مقرر می دارد:« در صورت فوت عضو، ورثه وی که واجد شرایط و ملزم به رعایت و مقررات تعاونی باشند، عضو تعاونی شناخته شده و در صورت تعداد بایستی مابه التفاوت افزایش سهم ناشی از تعدد خود را به تعاونی بپردازند، اما اگر کتبا اعلام نمایند که مایل به ادامه عضویت در تعاونی نیستند و یا هیچ کدام واجد شرایط نباشند، عضویت لغو می گردد». تبصره ماده مذکور اضافه می کند:«اگر تعدد ورثه بیش از ظرفیت تعاونی باشد، یک یا چند نفر به تعداد مورد نیاز با توافق سایر وراث، عضو تعاونی شناخته می شوند.» برای تکمیل مطلب لازم است به ماده ۱۵ قانون بخش تعاونی نیز اشاره شود که به موجب آن در صورت لغو عضویت به سبب فوت، سهم و کلیه حقوق و مطالبات عضو متوفی به قیمت روز، تقویم و به دیون تعاونی تبدیل می شود که پس از کسر دیون وی به وارث یا ورثه او پرداخت می گردد.

ممکن است سهام عضو شرکت، در اثر اجرای حکم دادگاه که علیه او صادر شده است بابت بدهی وی در اختیار طلبکار قرار گیرد. روشن است که طلبکار بدهکار را- طبق مقررات راجع به بازپرداخت قیمت سهام- از شرکت تعاونی دریافت کند.(همان)

۳-۱-۱-۳ورود به عضویت از طریق وراثت

ورود به عضویت از طریق وراثت را ماده ۱۴ قانون بخش تعاونی پیش بینی کده است. قبلا  در بحث از انتقال قهری سهام، به ذکر این ماده پرداخته است. در اینجا یادآوری می شود که طبق ماده مذکور و تبصره آن، در صورت فوت عضو، وارث وی که واجد شرایط و ملتزم به رعایت مقررات تعاونی باشد، عضو شرکت تعاونی شناخته می شود و در صورت تعدد، ورثه باید مابه التفاوت افزایش سهام ناشی از تعددخود را به شرکت بپردازند. اما اگر کتبا اعلام کنند که مایل به ادامه عضویت در شرکت نیستند و یا هیچ کدام واجد شرایط نباشند، عضویت لغو می شود. اگر تعداد ورثه بیش از ظرفیت شرکت تعاونی باشد، یک یا چندنفر در حد ظرفیت شرکت- با توافق سایر وراث- عضو تعاونی شناخته می شوند. اکنون طردا للباب- متذکر می شود که: ماده ۱۴ قانون مذکور، عضویت در شرکت تعاونی را حقی محسوب داشته که عینا به وارث منتقل می شود و چون قابل تجزیه نیست که مشاع محسوب گردد و بین آنها به نسبت سهم الارث تقسیم شود، فرد فرد آنها را عضو شرکت به شمار آورده است، ولی اولا چون عضویت در شرکت تعاونی مستلزم وجود شرایطی است وارثی را که واجد شرایط عضویت و ملتزم به رعایت مقررات تعاونی باشد عضویت شرکت شناخته است، ثانیا چون در صورت تعدد وراث و واجد شرایط بودن همه آنها، ممکن است امکانات و مقدورات شرکت برای پذیرش تمام آنان کافی نباشد، مقرر داشته است که در صورت بیشتر بودن تعداد واجدین شرایط از ظرفیت تعاونی، یک یا چند نفر از آنها بر حسب امکان و با توافق سایر وراث، می توانند به عضویت پذیرفته شوند که در این حالت احتمال دارد وراث نتوانند به توافق برسند. در این صورت تکلیف شرکت برای مقابله با چنین وضعی روشن نیست و بهتر بود در این مورد نیز مانند مورد پیش، لغو عضویت وراث پیش بینی می شد.

اشکال دیگری که ممکن است در اجرای مقررات مذکور حادث شود به عبارت اخیر ماده ۱۴ مربوط است که مقرر می دارد اگر وراث یا وارث «کتبا اعلام نمایند که مایل به ادامه عضویت در تعاونی نیستند، عضویت لغو می گردد» تعلل وراث یا وارث در اعلام نظر کتبی یا به تاخیر انداختن آن، برای شرکت تعاونی ایجاد بلاتکلیفی خواهد کرد. قانون می توانست مهلتی برای این امر تعیین کند و عدم اعلام نظر وراث یا وارث را ظرف آن، انصراف محسوب دارد و از این طریق از حدوث اشکال جلوگیری کند.(حسنی،پیشین:۸۵-۸۶)

۳-۱-۱-۴ تعریف عضو
ماده ۸ قانون بخش تعاونی (اصلاحی مصوب ۱۳۷۷) می گوید: عضو در شرکت‌های تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی غیر دولتی که واجد شرایط مندرج در این قانون بوده و ملتزم به اهداف بخش تعاونی و اساسنامه قانونی آن باشد.

بنابراین، اشخاص حقیقی، یعنی افراد انسانی و اشخاص حقوقی غیر دولتی، می توانند در شرکت تعاونی عضو شوند و اشخاص حقوقی دولتی به عضویت شرکت تعاونی پذیرفته نمی شوند. شرط عضویت در شرکت تعاونی این است که: اولا دارای شرایط مندرج در قانون بخش تعاونی، سعنی شرایطی که در ماده ۹ این قانون بیان شده است،باشند. ثانیا ملتزم، یعنی بر عهده گیرنده اهداف بخش تعاونی و اساسنامه مصوب تعاونی مربوط باشند، منظور از ملتزم بودن این است که فردی که در شرکت تعاونی عضو می شود تحقق یافتن اهداف بخش تعاونی را که در ماده اول قانون بخش تعاونی ذکر شده است در نظر داشته، ومقصود واقعی او از عضویت نه رفع نیازهای شخصی، بلکه نیل به این اهداف باشد. چون «تحقق عدالت اجتماعی» و «پیشگیری از اضرار به غیر» و «توسعه و تحکیم مشارکت و تعاون عمومی بین همه مردم» از اهداف بخش تعاونی است، چنین معلوم می گردد که قانون فردی را به عنوان عضو شرکت تعاونی می پذیرد که انسانی والا، جدا از فردیت و متوجه به جامعه و مردم باشد.

ناگفته نماند که برای پذیرفته شدن به عضویت شرکت‌های تعاونی، علاوه بر شروطی که در مواد ۸ و ۹ قانون بیان شده است، اساسنامه شرکت می تواند شرایط دیگری به عنوان شرایط اختصاصی پیش بینی کند. افزون بر این کافی بودن امکانات و ظرفیت شرکت تعاونی نیز شرط است و در صورت عدم کفایت آنها، هئیت مدیره که مرجع قبول عضو جدید است در خواست داوطلب عضویت را- با وجود دارا بودن شرایط لازم- رد کند.(رجوع شود به تبصره ماده ۱۲”نمونه اساسنامه شرکت تعاونی”چاپ ۱۳۷۸)

۳-۱-۱-۵خروج از عضویت

خروج عضو از شرکت تعاونی ممکن است در اثر استعفا و فوت عضو یا اخراج او از عضویت پیش آید. لذا باید گفت خروج از شرکت تعاونی ممکن است اختیاری یا غیر اختیاری و قهری باشد.

برای خروج اختیاری عضو از شرکت تعاونی، یعنی استعفای وی از عضویت، قانون تصریح دارد که: « خروج عضو از تعاونی اختیاری است و نمی توان آن را منع کرد» (ماده ۱۲قانون بخش تعاونی) این امر نتیجه منطقی اصل آزادی عضویت در شرکت‌های تعاونی است: ورود به عضویت آزاد است و باقی ماندن در آن نیز نباید جنبه اجبار داشته باشد، لذا خروج از عضویت نیز اختیاری است. منتها قانون در خروج از عضویت دو شرط زیر را لازم الرعایه می داند. (تبصره ۱ و ۲قانون بخش تعاونی)

۱- اعضای متخصص تعاونی‌های تولید حداقل شش ماه قبل از استعفا باید مراتب را کتبا به اطلاع تعاونی برسانند.(ر.ک تبصره۱ماده۱۶نمونه اساسنامه مذکور چاپ ۱۳۷۸)

۲- در صورتی که خروج عضو موجب ضرری برای تعاونی باشد، وی ملزم به جبران آن است.

شرط اول مربوط به شرکت‌های تعاونی تولید است. ولی شرط دوم شامل تمام شرکت‌های تعاونی اعم از تولید و توزیع می شود. درعلت شرط اول می توان گفت از آنجا که عضو متخصص در فعالیت تعاونی‌های تولید معمولا نقش موثر دارد لذا قانون خواسته است که شرکت تعاونی قبل از خارج شدن عضو متخصص از شرکت، فرصتی برای تنظیم کارهای خود بدون عضو مستعفی یا جلب عضو متخصص جدید  برای جانشینی وی داشته باشد. شرط دوم جنبه کلی داشته و برای جلوگیری از ضرری است که از خروج عضو به شرکت تعاونی وارد میشود.

خروج غیر اختیاری یا خروج قهری، ممکن است در اثر فوت عضو یا اخراج او از عضویت پیش آید. در مورد اول، یعنی خارج شدن قهری از عضویت در نتیجه فوت، باید گفت چنان که بیان شد به موجب ماده ۱۴ قانون بخش تعاونی، ورثه متوفی واجد شرایط و ملتزم به رعایت مقررات تعاونی باشند، عضو شرکت تعاونی شناخته می شوند، اما اگر کتبا اعلام کنند که مایل به ادامه عضویت  نیستند و یا هیچ کدام واجد شرایط نباشند، عضویت لغو می گردد. اگر تعداد ورثه بیش از ظرفیت شرکت تعاونی باشد، یک یا چند نفر در حد ظرفیت شرکت با توافق سایر وراث، عضو آن شناخته می شوند و در صورت عدم توافق وراث، عضویت لغو می گردد. بدین ترتیب باید گفت که هرچند عضو متوفی شخصا از عضویت شرکت تعاونی خرج می شود، ولی حق عضویت وی به وراث منتقل می گردد و انها می توانند با شرایطی که فوقا بیان شد، عضو شرکت محسوب گردند.

۳-۱-۱-۶اخراج عضو

اخراج عضو یکی دیگر از مواردی خروج قهری عضو از شرکت تعاونی است که در مواردی معین و در نتیجه تحقق شرایطی خاص صورت می گیرد. ماده ۱۳ قانون بخش تعاونی، (اصلاحی مصوب ۱۳۷۷) در این خصوص می گوید: در موارد زیر عضو تعاونی اخراج می شود.

۱- از دست دادن هر یک از شرایط عضویت مقرر در این قانون

۲- عدم رعایت مقررات اساسنامه و سایر تعهدات قانونی پس از دو اخطار کتبی توسط هیئت مدیره به فاصله ۱۵ روز و گذشتن ۱۵ روز از تاریخ اخطار دوم، با تصویب مجمع عمومی عادی

۳- ارتکاب اعمالی که موجب زیان مادی تعاونی می شود و وی نتواند ظرف مدت یکسال آن را جبران یا اعمالی که به حیثیت و اعتبار تعاونی لطمه وارد کند یا با تعاونی رقابتی ناسالم بنماید.

اینک به شرح و بیان موارد و شرایط مذکور می پردازیم:

از دست دادن هر یک از شرایط عضویت مقرر در قانون، موجب اخراج عضو از شرکت تعاونی می شود. به بیان دیگر قانون لازم می داند شرایطی که عضو در بدو ورود به عضویت واجد آنها بوده است، در مدت عضویت دائما حفظ شوود، مثلا اگر عضویت او در تعاونی مشابه محرز گردد، به علت از دست دادن یکی از شرایط عضویت مقرر در ماده ۹ قانونبخشی تعاونی، از شرکت تعاونی اخراج می شود.

در مورد دوم اخراج عضو با شرایط زیر تحقق پیدا می کند:

-عضو مقررات اساسنامه و تعهدات قانونی خود را مراعات نکند

– هیئت مدیره طی دو اخطار کتبی که فاصله آنها ۱۵ روز باشد، تخلف عضو را به وی اعلام کند

– ۱۵ روز از تاریخ ابلاغ اخطار دوم سپری شود.

مطلب قابل طرح این است که فاصله ۱۵روز بین اخطار اول و دوم و نیز مهلت ۱۵روز از تاریخ اخطار دوم برای چیست؟ پاسخی که به نظر می رسد این است که قانون مهلت‌های مذکور را به نفع عضو محکوم به اخراج مقرر کرده است و وی می تواند در مهت مقرر  به هیئت مدیره مراجعه و عدم تخلف خود را اثبات کند، در این صورت موضوع منتفی می شود و ارجاع آن، به مجمع عمومی عادی وجهی نخواهد داشت.

به نظر می رسد که مدت ۱۵ روز فاصله بین اخطار اول و دوم حداقل است و این فاصله نباید از آن کمتر باشد و زیادتر بودن فاصله دو اخطار از مدت مذکور، در حدی قابل قبول بودن ایراد است، ولی مهات ۱۵ روز پس از اخطار دوم حداکثر است و با سپری شدن آن مراجعه عضو برای اثبات عدم تخلف قابل استماع نیست و موضوع باید برای رسیدگی و تصمیم گیری در مجمع عمومی عادی مطرح شود.

طبق ماده ۱۳ قانون عضو در موارد زیر نیز اخراج می شود:

-هرگاه عضو مرتکب اعمالی شود که موجب زیان مادی شرکت تعاونی گردد و وی نتواند ظرف مدت یک سال آن را جبران نماید.

-هرگاه عضو مرتکب اعمالی گردد که در اثر ان به حیثیت و اعتبار شرکت تعاونی لطمه وارد شود

-هرگاه عضو با شرکت تعاونی رقابتی ناسالم برقرار سازد.

از آنجا که اعضا باید به اهداف بخش تعاونی ملتزم باشند ضروری است که هر عضوی همکاری با شرکت تعاونی را وجهه همت قرار دهد، حال آنکه در موارد مذکور، بر عکس عضو مرتکب اعمالی می شود که موجبات زیان مادی یا معنوی شرکت را فراهم می کند. علت حکم قانون به اخراج عضو در این شرایط همین امر است.(حسنی،۱۳۸۹ :۸۷)

۳-۱-۱-۶-۱مرجع تصمیم گیری اخراج عضو

در مورد اخراج ناشی از عدم رعایت مقررات اساسنامه و سایر تعهدات قانونی، عبارت اخیربند ۲ ماده ۱۳ قانون بخش تعاونی، )اصلاحی مصوب۱۳۷۷٫) «مجمع عمومی عادی» را مرجع ذکر می کند.

تبصره)اصلاحی مصوب۱۳۷۷٫)  ماده ۱۳ این قانون می گوید:«تشخیص موارد فوق(موارد اخراج)، بنا به پیشنهاد هر یک از هیئت مدیره یا بازرسان و تصویب مجمع عمومی خواهد بود»

در هر حال علاوه بر انتقال مالکیت سهام به منتقل الیه، که اثر اصلی معاملات مزبور است، آثار دیگری نیز از معاملات مزبور ناشی می شود و به موجب آن هر یک از طرفین قرارداد ملزم به انجام تعهداتی می باشند. البته در معاملات ناقله غیر معوض مانند هبه، وقف و وصیت این تعهدات بهطور یک جانبه بر عهده ناقل می باشد و از این حیث تکلیفی بر عهده منتقل الیه قرار نمی گیرد. البته این تعهدات می تواند جنبه قانونی یا قراردادی داشته باشد ولی آنچه که در اینجا به دنبال آن بررسی آن هستیم تعهدات و آثار قانونی است نه تعهداتی که ناشی از شروط ضمن عقد باشد. برای روشن شدن این تکالیف و تعهدات، آنها را بطور جداگانه در مورد ناقل و منتقل الیه مورد بررسی قرار می دهیم.

۳-۲-۱آثار انتقال نسبت به انتقال دهنده
به مجرد وقوع عقد، ناقل ملزم به تسلیم سهام مورد معامله به منتقل الیه است. البته تکلیف ناقل دراین مورد برحسب اینکه معامله معوض یا غیر معوض باشد می تواند متفاوت باشد. چنانکه معامله انجام گرفته معوض باشد مانند بیع یا صلح معوض بایع یا مصالح به مجرد وقوع عقد، ملزم به تسلیم مبیع و مصالح‌به به خریدار یا متصالح است. و در صورت امتناع می توان الزام او را به تسلیم سهام فروخته یا مصالحه شده از دادگاه درخواست کرد. البته ناقل در اینگونه عقود از این حق قانونی برخوردار است که تسلیم آن را منوط به پرداخت عوض آن بنماید که از این حق او تحت عنوان «حق حبس» یاد می‌شود که قانونگذار آن را در ماده ۳۷۷ ق.م به این شرح پیش بینی کرده است:« هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد. در این صورت هرکدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود.»

این قاعده را اگرچه قانونگذار در بحث بیع مطرح کرده است، ولی به نظر می رسد یک قاعده کلی است و با بهره گرفتن از وحدت ملاک آن می تواند آن را به تمام عقود معاوضی، از جمله صلح معوض، تعمیم و تسری داد و اختصاص به عقد بیع ندارد.

در مورد معاملات غیر معوض مانند هبه و وقف این سوال مطرح می شود که آیا الزام به تسلیم سهام موردی خواهد داشت؟ با توجه به اینکه در این عقود، شرط تحقق عقد، قبض مورد معامله است و قبل از قبض هیچ اثر حقوقی ایجاد نمی شود و واهب یا واقف یا موصی می تواند در هر لحظه‌ای از ایجاد عدول نماید، الزام به تسلیم منتفی است و با قبض آن نیز دیگر تعهدی بر عهده ناقل باقی نمی ماند تا ملزم به انجام آن باشد.

در مورد اینکه تسلیم و قبض سهام چه زمانی تحقق می یابد؟ قبلا بیان گردید که با توجه به مفهوم عرفی قبض، کیفیت قبض بر حسب اینکه سهم با نام یا سهم بی نام یا سهم الشرکه در شرکت‌های غیر سهامی باشد متفاوت خواهد بود. با توجه به اینکه قبلا در این مورد بحث شده است، فقط اشاره می شود که در سهام بی نام، قبض بوسیله تسلیم اوراق سهام به منتقل الیه حاصل می شود. ولی در مورد سهام با نام به صرف تسلیم اوراق سهام نمی توان گفت که ناقل به تعهدات خود عمل کرده است. زیرا به صرف تسلیم آنها، منتقل الیه متمکن از انحاء تصرفات در آن نشده و استیلای عرفی بر آن پیدا نمی کند. بنابراین ناقل به همراه تسلیم اوراق سهام؛ متعهد به امضای دفتر ثبت سهام شرکت مطابق ماده ۴۰ ل.ا.ق.ت می باشد و در صورت امتناع از ثبت، می توان الزام او را به ثبت از دادگاه درخواست کرد.

در مورد انتقال سهم الشرکه در شرکت‌های غیر رسمی که اوراقی به این نام در اختیار ناقل قرار ندارد،

قبض مادی قابل تصور نمی باشد بلکه ناقل باید به گونه‌ای این امکان را فراهم کند که منقل الیه بتواند به انتقال مزبور در مقابل شرکت استناد کرده و بتوانند از حقوق متعلق به سهام استفاده نماید. البته در مورد شرکت با مسئولیت محدود که مطابق ماده ۱۰۳ ق.ت انتقال سهم الشرکه باید به موجب سند رسمی باشد، بدون تنظیم سند رسمی تسلیم به طور کامل تحقق نمی یابد.

همچنین یکی از تعهدات ناقل در معاملات معوض این است که هرگاه سهام فروخته شده مستحق للغیر درآید، ضامن درک سهام مورد معامله می باشد. به نظر می‌رسد این امر فقط در مورد سهام بی نام شرکت‌های سهامی امکان دارد و در سایر موارد قابل تصور نیست که شخصی بتواند سهام متعلق به دیگری را مورد معامله قرار دهد.

۳-۲-۲ آثارانتقال نسبت به انتقال گیرنده

هرگاه معامله‌ای که سهام به موجب آن انتقال می یابد از نوع معامله‌های غیر معوض باشد، منتقل الیه هیچ تکلیفی در مقابل ناقل ندارد. برعکس در معاملات معوض، منتقل الیه ملزم به تادیه عوض به ناقل می باشد.

نحوه پرداخت و تسلیم آن تابع اراده طرفین معامله است و در صورت سکوت طرفین، منتقل الیه ملزم است آنرا فورا پرداخت نماید. چنانکه معامله مزبور عقد بیع باشد، و مشتری تا سه روز از تاریخ بیع ثمن را پرداخت ننماید، فروشنده مطابق مقررات مربوط به خیار تاخیر ثمن می تواند معامله را فسخ نماید ( ماده ۷۰۲ ق.م)

همچنین هر یک از طرفین عقد بیع می توانند تا زمانی که متفرق نشده‌اند معامله را فسخ نمایند (ماده ۳۹۷ ق.م). البته منتقل الیه نیز در قبال تکلیف به پرداخت عوض می تواند از حق حبس مطابق ماده ۳۷۷ ق.م استفاده کند و پرداخت آن را موکول به تسلیم سهام مورد معامله نماید.

۳-۲-۳ آثارانتقال درمورد شرکت واشخاص ثالث

انتقال سهام علاوه بر ناقل و منتقل الیه نسبت به شرکت و اشخاص ثالث نیز آثاری به دنبال دارد و تکالیف و حقوقی را برای آنها ایجاد می کند. در حالی که هیچکدام از آنها در ایجاد معامله هیچ نقشی نداشته و حتی رضایت آنها نیز شرط نفوذ معامله نبوده است. این آثار را در دو قسمت جداگانه مورد اشاره قرار می دهیم.

۳-۲-۳-۱آثارانتقال درموردشرکت

آثار انتقال در مورد شرکت می تواند به صورت مثبت و منفی مطرح شود. منظور از آثار مثبت عبارت از حقوقی است که در اثر انتقال، شرکت از آن برخوردار می شود. بر عکس آثار منفی عبارت از تعهداتی است که شرکت متعهد به انجام آن می شود.

بطور کلی هرگاه انتقال سهام مطابق مقررات قانونی و ضوابط اساسنامه انجام گیرد، آثار حقوقی ناشی از ان در مقابل شرکت نیز نافذ و معتبر خواهد بود. ولی در مورد انتقال سهام با نام، به موجب ماده ۴۰ ل.ا.ق.ت این انتقال در صورتی که از نظر شرکت و اشخاص ثالث معتبر خواهد بود که انتقال مزبور در دفتر ثبت سهام شرکت ثبت و ناقل یا وکیل یا نماینده قانونی او آنرا امضا کند. در هر حال انتقال با شرایط موصوف شرکت را متعهد می کند که منتقل الیه را به عنوان شریک شرکت به رسمیت بشناسد و این امکان را فراهم کند که وی بتواند از حقوق متعلق به سهام خویش استفاده نماید. بدین ترتیب که شرکت باید به او اجازه دهد در جلسات شرکت یا مجامع عمومی حضور یابد و به هنگام تصمیم گیری بتواند از حق رای متعلق به سهام خویش استفاده نماید و اگر سودی به سهام او تعلق گرفته است، آن را در اختیاز منتقل الیه قرار دهد وغیره.

در مورد انتقال سهام با نام، علاوه بر تعهد مزبور، شرکت متعهد است امکان ثبت انتقال سهام مزبور را در دفتر ثبت سهام، شرکت فراهم نماید. در واقع تعهد شرکت به ثبت انتقال، یک تعهد قانونی است که از معامله مربوط به انتقال ناشی می شود. بطوری که شرکت نمی تواند از انجام تعهد مزبور بدون دلیل موجه خودداری کند و در صورت امتناع از انجام آن می توان الزام شرکت را به انجام تعهد مزبور درخواست نمود.

البته در مواردی شرکت ملزم به امتناع از ثبت است. برای نمونه در صورتی که از مراجع قضایی حکم یا قراری مبنی بر توقیف سهام به منظور تامین خواسته یا محکوم به به شرکت ابلاغ شده باشد، شرکت نباید انتقال را ثبت نماید و موظف است مطابق دستور مقامات قضایی عمل نماید.

مورد دیگر در مورد ممنوعیت ثبت انتقال قبل از پرداخت مالیات متعلق به درآمد حاصل از فروش سهام می باشد. برای این منظور ناقل باید به حوزه مالیاتی مراجعه و پس از پرداخت مالیات گواهی لازم را جهت ارائه به شرکت دریافت نماید و شرکت تنها با ارائه گواهی مزبور، می تواند انتقال مربوط به سهام را ثبت نماید.

اما از حیث حقوقی که شرکت در اثر انتقال از ان برخوردار می شود این است که هرگاه ناقل بابت سهام مزبور به شرکت بدهکار باشد مثلا چنانکه تمامی مبلغ اسمی سهامی را که انتقال داده است به شرکت پرداخت نکرده باشد، شرکت می‌تواند آنرا از منتقل الیه مطالبه نماید و از این حیث منتقل الیه جانشین و قائم مقام ناقل محسوب می شود. چنانکه ماده ۳۴ ل.ا.ق.ت مقرر می دارد:« کسی که تعهد ابتیاع سهمی را نموده مسئول پرداخت تمام مبلغ اسمی آن می باشد و در صورتی که قبل از تادیه تمام مبلغ اسمی سهم آن را به دیگری انتقال بدهد بعد از انتقال سهم، دارنده سهم مسئول پرداخت بقیه مبلغ اسمی خواهد بود.» برای تحقق بخشیدن به حکم مذکور در ماده ۳۴، مطابق ماده ۴۰ ل.ا.ق.ت در موردی که تمامی مبلغ اسمی سهم پرداخت نشده است نشانی کامل انتقال گیرنده نیز در دفتر ثبت سهام شرکت قید و به امضای انتقال گیرنده یا وکیل یا نماینده قانونی او رسیده و از نظر اجرای تعهدات ناشی از نقل و انتقال سهم معتبر خواهد بود. در واقع هدف از ثبت نشانی کامل گیرنده در دفتر ثبت سهام شرکت، ایجاد امکان مطالبه برای شرکت نسبت به باقیمانده مبلغ اسمی از انتقال گیرنده است. به تعبیر دیگر در چنین مواردی اثر انتقال این است که ذمه ناقل نسبت به قسمتی از مبلغ اسمی که پرداخت نشده است بری می‌شود و به جای آن ذمه منتقل الیه مشغول می گردد.

ماده ۳۵ همان قانون نیز، با تاکید بر اینکه در زمان مطالبه باقی مانده مبلغ اسمی سهام از سوی شرکت، مسئولیت پرداخت آن به عهده اشخاصی است که در آن زمان سهام را در اختیار دارند، مقرر می دارد:« در هر موقع که شرکت بخواهد تمام یا قسمتی از مبلغ پرداخت نشده سهام را مطالبه کند باید مراتب را از طریق نشر آگهی در روزنامه کثیرالانتشاری که آگهی‌های مربوط به شرکت در آن منتشر می شود به صاحبان فعلی سهام اطلاع دهد و مهلت معقول و متناسبی برای پرداخت مبلغ مورد مطالبه مقرر دارد پس از انقضای چنین مهلتی… و پس از اخطار از طرف شرکت به صاحب سهم و گذشتن یک ماه، اگر مبلغ مورد مطالبه و خسارت تاخیر آن تماما پرداخت نشود شرکت اینگونه سهام را در صورتی که در بورس اوراق بهادار پذیرفته شده باشد از طریق بورس و گرنه از طریق مزایده به فروش خواهد رسانید….».

بدیهی است در مواردی که نشانی انتقال گیرنده به هنگام انتقال سهامی که تمامی مبلغ اسمی آن پرداخت نشده در دفتر ثبت سهام شرکت قید و به امضای انتقال گیرنده یا وکیل یا نماینده قانونی او نرسیده باشد، و در اثر آن شرکت نتواند باقیمانده مبلغ اسمی را از صاحب فعلی سهم مطالبه نماید، مقصر مسئول خسارات وارده به شرکت خواهد بود.

۳-۲-۳-۲آثارانتقال نسبت به اشخاص ثالث

اشخاص ثالث اشخاصی هستند که اراده ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته باشد و به علاوه قائم مقام متعاملین نیز نیستند. اصل کلی این است که قرارداد نمی تواند نسبت به کسانی که در تشکیل آن دخالت نداشته‌اند اثری به سود یا زیان ایشان داشته باشد. اصل مزبور در مورد انتقال سهام شرکت‌های تجاری در مواردی دچار اشکال می شود. برای نمونه در موردی که سهام یک شرکت سهامی انتقال می یابد و همه مبلغ اسمی آن پرداخت نشده باشد چنانکه این شرکت بعد از انتقال ورشکست گردد و طلبکاران شرکت نتوانند مطالبات خود را از اموال و دارایی شرکت وصول نمایند، شخص ثالث (طلبکار) می تواند به میزان باقیمانده مبلغ اسمی سهام مزبور، به دارنده سهام فعلی (منتقل الیه) مراجعه نماید و آن را از او مطالبه نماید. همچنین است در مورد شرکت تضامنی و نسبی که منتقل الیه با ورود خود به شرکت، نه تنها نسبت به قروض بعد از ورود خود مسئولیت تضامنی یا نسبی خواهند داشت بلکه نسبت به قروض قبل از ورود خود نیز، بر حسب مورد، مسئولیت تضامنی یا نسبی خواهد داشت. چنانکه ماده ۱۲۵ ق.ت در مورد شرکت تضامنی مقرر می دارد:« هرکس به عنوان شریک ضامن در شرکت تضامنی موجودی داخل شود متضامنا با سایر شرکا مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته اعم از اینکه در اسم شرکت تغییری داده شده یا نشده باشد. هر قراری که بین شرکا برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کان لم یکن خواهد بود.» همچنین ماده ۱۸۸ ق.ت در مورد شرکت‌ نسبی مقرر می دارد:« هرکس به عنوان شریک ضامن در شرکت نسبی موجودی داخل شود به نسبت سرمایه که در شرکت می گذارد مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته اعم از اینکه در اسم شرکت تغییری داده شده باشد یا نشده باشد قرار شرکا بر خلاف این ترتیب نسبت به اشخاص ثالث اثر ندارد.»

بنابراین هرگاه در ضمن یک معامله راجع به سهم الشرکه، شرط شود که منتقل الیه نسبت به قروض قبل از ورود خود به شرکت قضایی یا نسبی در قبال اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی یا نسبی نداشته باشد به تصریح مواد فوق این شرط نسبت به اشخاص ثالث فاقد اعتبار است. از مفهوم مواد فوق استفاده می شود که چنین شرطی در رابطه بین متعاملین نافذ و معتبر است. در نتیجه هرگاه در اثر ورشکستگی شرکت، اشخاص ثالث (طلبکاران) برای وصول مطالبات خود به منتقل الیه مراجعه نموده و طلب خود را از او وصول نموده باشند، بموجب شرط مزبور منتقل الیه می تواند به ناقل مراجعه و آنچه را پرداخت کرده است از او مطالبه نماید.

سوالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا ناقل بعد از انتقال سهم الشرکه خود در قبال اشخاص ثالث مسئولیتی خواهد داشت یا نه؟

میلتون فریدمن در مقاله معروف خود در روزنامه نیویورک تایمز (۱۳ سپتامبر ۱۹۷۰) ضمن رد «نظریه مسئولیت اجتماعی بنگاه‌»۳۷ ادعا کرد که مسئولیت بنگاه‌های اقتصادی چیزی جز سودوری نیست. به نظر او در یک اقتصاد آزاد، فعالان عرصه کسب و کار تنها وظیفه دارند بدون کلک در رقابتی آزاد با دیگران منابع موجود را برای بالا بردن سود خود به‌کار گیرند.۳۸ به اعتقاد فریدمن، الزام بنگاه‌ها به خرج کردن پول در کارهای خیرخواهانه و همچنین درگیر شدن آنها در پروژه‌های اجتماعی که سود شرکت‌ها را بالا نمی‌برد، کاری شبیه سرقت از سهام‌داران است. همچنین از آنجا که این بنگاه‌ها تخصصی در زمینه امور اجتماعی ندارند، ورود آنها در این حوزه موجب کاهش کارایی و در نتیجه کاستن از منافع جامعه می‌شود.۳۹

دیدگاه فریدمن از جنبه‌های مختلفی قابل نقد است. از یک طرف، تعیین کسب سود به منزله تنها وظیفه اجتماعی فعالان در حوزه کسب و کار، مستلزم نادیده گرفتن سایر مسئولیت‌های اجتماعی آنان است. فریدمن در تبیین نظر خود رعایت اخلاق حرفه ای را تنها به مشارکت شرکت‌ها و بنگاه‌ها در امور عام المنفعه تنزل داده است. این در حالی است که مسئولیت اجتماعی تاجران و بنگاه‌های تجاری نسبت به مشتریان و حتی محیط پیرامونیشان بسیار فراتر از امور خیریه می‌رود. در این راستا یک تاجر یا بنگاه تجاری، به طور نمونه، نسبت به حفظ سلامت مشتریان و محیط پیرامونی خود مسئول است. او موظف است که از معامله کالاهایی که سلامت انسان‌ها را به خطر می‌اندازد و یا عواقب وخیمی بر محیط زیست دارد، خود داری نماید. به طور حتم عمل به این مسئولیت اخلاقی در موارد بسیاری می‌تواند به کاهش سود آوری آنان منجر شود. از طرف دیگر، در استدلال فریدمن توجهی به مسئولیت‌های متقابل افراد جامعه نسبت به هم نشده است. او بیان می‌کند که مدیر یک بنگاه تولیدی یا تجاری تنها در برابر سهام‌داران خود مسئول است و مسئولیتی در برابر دیگران ندارد. در این استدلال، هیچ وظیفه اجتماعی برای سهام‌دارن بنگاه‌ها در نظر نگرفته است. این در حالی است که، یک بنگاه تولیدی تنها در برابر سهام‌دارانش مسئول نیست؛ بلکه در قبال جامعه و تمام کسانی که ذی نفع هستند نیز مسئول است.۴۰

این دیدگاه را می‌توان با اتخاذ رویکردی اجتماعی به بنگاه‌های تجاری به عنوان شکل سازمان‌یافته تجارت و داد و ستد سنتی تبیین کرد. بر این اساس، سهام‌دران واقعی یک بنگاه، تنها مالکان برگه سهام آن نیستند؛ بلکه کارمندان و مدیران، مشتریان و تمامی آحاد جامعه سهام‌دار آن محسوب می‌شوند. با این تلقی، سخن از مسئولیت اجتماعی بنگاه بدون پشتوانه و منطق نیست. از این‌روی، مدیران بنگاه باید انصاف را نه تنها در مورد مالکان سهم بنگاه، بلکه درباره کارکنان، مشتریان و حتی ساکنان دور و نزدیک بنگاه نیز رعایت کنند.۴۱ در حالی که فریدمن رعایت اخلاق حرفه‌ای را تنها به مشارکت شرکت‌ها و بنگاه‌ها در امور عام‌المنفعه تنزل داده است.

از سوی دیگر، اینکه رسالت صاحبان حرفه‌ها را تنها کسب سود قلمداد کنیم، با فلسفه شکل‌گیری حرفه‌ها و مشاغل ناسازگار است. کسب و کار و تجارت اساساً با هدفی عمومی شکل گرفته و در پی تبدیل منابع موجود به کالاها و خدماتی است که سطح زندگی بشر را ارتقا دهد. به این منظور، برخورد مسئولانه و یا غیرمسئولانه تولید‌کنندگان و عرضه‌کنندگان کالاها و خدمات از منابع محدود و اغلب تجدیدناپذیر می‌تواند سطح بهره‌مندی جامعه را تحت تأثیر قرار دهد. با این بیان، پرسش از نیاز به اخلاق حرفه‌ای را می‌توان در چارچوب هدف مورد نظر از کسب و کار، یعنی کمک به پیشرفت افراد جامعه با بهره گرفتن از تقسیم کار پاسخ داد. از‌ این‌روی، سود‌آوری از اهداف شکل‌گیری تجارت است،

ولی نمی‌توان آن را ملاک نهایی یا تنها ملاک قلمداد کرد.۴۲

آلبرت دال۴۳ با اشاره به این نکته بیان می‌کند که در دنیای امروز شرکت‌های اقتصادی را نمی‌توان در حد بنگاه‌هایی با هدف کسب سود تنزل داد؛ زیرا ما شهروندان به دلیل نقش این شرکت‌ها در تأمین منافع‌مان و کمک به تحقق اهداف جامعه از آنها حمایت می‌کنیم. بنابراین، بنگاه‌های اقتصادی را باید به مثابه نهاد‌های اجتماعی تلقی کرد که ادامه حیات‌شان تنها تا زمانی توجیه‌پذیر است که کالاها و خدمات‌شان به تأمین اهداف اجتماعی کمک کند.۴۴

دست نامرئی بازار و اخلاق تجارت

اقتصاد‌دانان در توجیه بی‌نیازی از اخلاق کسب و کار، به طور عمده به کارایی دست نامرئی۴۵ بازار اشاره می‌کنند.۴۶ به اعتقاد آنان، دست نامرئی بازار می‌تواند موجب رعایت اخلاق در محیط کسب و کار شود. بر اساس نظریه محوری علم اقتصاد، بازار به منزله عرصه‌ای برای رأی‌گیری عمل، می‌کند و خود مشکل را حل می‌کند. مصرف‌کنندگان با خرید نیازمندی‌هایشان از بازار، به نفع بقای صنایعی رأی می‌دهند که نیاز آنها را به بهترین شکل تأمین می‌کند.۴۷

توجیه مزبور پذیرفته نیست؛ زیرا آرای مصرف‌کنندگان در بازار بسیار غیرشفاف است. در فضایی که مصرف‌کنندگان و تولیدکنندگان بسیاری در بازار فعال‌اند، چه‌بسا صنایعی بتوانند با زیرپا گذاشتن معیارهای اخلاقی به حیات خود ادامه بدهند. در‌حالی که دست نامرئی بازار نتوانسته است در عمل هدف مزبور را تأمین کند و جامعه کنونی با نابسامانی‌های بسیاری از جمله مشکلات تخریب جنگل‌ها و مراتع، آلودگی آب و هوا و بسیاری از مشکلات زیست محیطی مواجه شده است. همچنین فضای رقابتی بازار افزون بر تشدید برخی از بی‌عدالتی‌های اقتصادی در حق نیروی‌های فعال در عرصه تجارت، موجب پدید آمدن بسیاری از فجایع انسانی و زیست محیطی شده است.۴۸

ناتوانی نیروهای بازار، در جلوگیری از ناهنجاری‌های اجتماعی و اقتصادی تجارت را می‌توان از مصادیق شکست بازار۴۹ قلمداد کرد. اقتصاددانان در مواجهه با شکست بازار، به طور معمول ضرورت دخالت دولت را یادآور می‌شوند. پرسش پیش‌رو آن است که آیا دولت می‌تواند با دخالت مستقیم تاجران را به رعایت موازین اخلاقی مجبور سازد؟ با توجه به شکنندگی گرایش‌های اخلاقی، استفاده از فشار دولتی نمی‌تواند آنچنان کارساز باشد. در برابر، این مصداق شکست بازار را می‌توان با مهندسی فرهنگی تجارت و بازار ترمیم کرد؛ مهندسی فرهنگی تجارت نوعی سیاست‌گذاری فرهنگی و در مواردی اقتصادی برای نهادینه کردن روح مسئولیت‌پذیری اخلاقی در میان صاحبان حرفه‌ها و مشاغل است که شرح و بسط آن مجال دیگری می‌طلبد.

رابطه تجارت، قانون و اخلاق

برخی از منتقدان اخلاق کسب و کار معتقدند که تجارت ورای قانون، نیازی به اخلاق ندارد. به نظر آنها قانون می‌تواند قلمرو فعالیت‌های مجاز تجاری را مشخص کند و دیگر ضرورتی برای پرداختن به اخلاق نیست. این استدلال را می‌توان با بهره گرفتن از مثال آلبرت کار۵۰ تبیین کرد. در گذشته کلیدسازان می‌توانستند بر اساس سفارش پستی مشتریان خود، شاه‌کلید بسازند. مشخص است که این کار می‌توانست به سارقان کمک کند که بدون آنکه شناخته شوند، ابزار لازم برای دزدی را فراهم کنند. به‌رغم وجود این مشکل، آلبرت کار معتقد است این عمل کلید‌سازان کاملاً قانونی و حتی اخلاقی است؛ تا آنکه قانونی مبنی بر ممنوعیت قبول سفارش پستی ساخت شاه‌کلید وضع شد، که از آن پس این کار غیرقانونی و غیراخلاقی اعلام شد. به بیان دیگر، پیش از تغییر قانون، کلیدساز می‌توانست با بهره گرفتن از قواعد بازی کسب و کار، سود خود را افزایش دهد و کار او همانند فعالیت هر کاسب دیگری اخلاقی بود.۵۱

استدلال مزبور با این اشکال عمده مواجه است که نمی‌توان رفتاری را به واسطه عدم وجود قانون اخلاقی تلقی کرد. از طرف دیگر، وضع قانون متأثر از نوعی ارزش‌گذاری اخلاقی است. در مثال ذکر‌شده، قانون بدین سبب تغییر کرد که تولید شاه‌کلید و توزیع آن از طریق پست، به علت تسهیل دزدی پدیده‌ای غیر‌اخلاقی بود. این عمل پیش از وضع قانون نیز غیر‌اخلاقی بود و این‌گونه نبود که این رفتار پس از وضع قانون یکباره غیراخلاقی شود.۵۲

تفکیک میان قانون و اخلاق و همچنین اکتفا به قانون با مشکلات بسیاری از جمله ایجاد زمینه برای بروز بسیاری از بی‌عدالتی‌ها در صحنه فعالیت‌های تجاری روبه‌رو است. این نکته را می‌توان با ذکر چند مثال تبیین کرد؛ فرض کنید در کشوری هیچ قانونی برای منع خرید و فروش کودکان وجود نداشته باشد. آیا می‌توان به دلیل نبود قانون ادعا کنیم این کار اخلاقی است؟ مثالی عینی‌تر اینکه فرض کنید شرکتی اروپایی برای دفع زباله‌های رادیواکتیو با تشعشع زیاد، با این مشکل مواجه است که قانون اتحادیه اروپا به او اجازه دفن این مواد در اروپا را نمی‌دهد. آیا این شرکت برای حل مشکل می‌تواند زباله‌ها را در کشوری آسیایی که در آن قانونی مبنی بر ممنوعیت این کار وجود ندارد، تخلیه کند؟ آیا صرف نبود قانون، دلیلی بر اخلاقی بودن آن است؟ عملی که می‌تواند موجب بروز بیماری‌ها و مرگ‌ومیرهای گسترده‌ای در آن کشور شود؟۵۳

به طور کلی، می‌توان این پرسش را مطرح کرد که آیا می‌توان مسئولیت فعالان در فضای کسب و کار را منحصر به وظایف قانونی آنها دانست؟ آیا آنها وظیفه‌ای فرای قانون ندارد؟ آیا آنها نباید به هنگام تصمیم‌گیری به این نکته توجه کنند که چه کسانی ممکن است از تصمیم‌شان آسیب ببیند؟ به بیان دیگر، اگر قانون رفتاری را مجاز شمرد و یا در مورد آن ساکت بود، افراد می‌توانند بدون هیچ محدودیت اخلاقی آن را انجام دهند؟

پاسخ به پرسش‌های مزبور منفی است؛ نمی‌توان رفتاری را به دلیل قانونی بودن اخلاقی نیز قلمداد کرد. هرچند قوانین به طور معمول دیدگاه افراد نسبت به آنچه اخلاقی یا عادلانه است را منعکس می‌کنند، آنها آیینه تمام‌نمای اخلاق نیستند. قوانین بشری را می‌توان در موارد بسیاری بازتاب ضعیفی از آنچه که مردم بر سر اخلاقی بودن آن توافق دارند، قلمداد کرد. گذشته از آنکه اخلاق در مواردی الزاماتی فرای قانون، همچون رحجان انصاف و گذشت در معامله، را ترویج می‌کند.

این نکته را نیز نباید از نظر دور داشت که قوانین در موارد بسیاری ابهام دارند و نمی‌توانند به صورت کامل مشکلات موجود در فضای مبادلات انسانی را حل کنند. اکتفا به قانون حتی می‌تواند در مواردی فاجعه‌آفرین باشد. اکتفا به قانون به طور نمونه می‌تواند به تجار این اجازه را بدهد که محصولات نامرغوب و با کیفیت پایین بهداشتی را به کشورهای جهان سوم صادر کنند و در توجیه رفتارشان که می‌تواند جان بسیاری از انسان‌های بیگناه را به خطر بیندازند، تنها به نبود قانون محدود کننده در آن کشورها استناد کنند. این نقیصه، نقش اخلاق به منزله مکمل قانون و پرکننده رخنه‌های قانونی را برجسته می‌کند. گذشته از آن قانون در مواردی می‌تواند دستاویز مطامع قدرت‌های سیاسی و اقتصادی شود. این قدرت‌ها می‌توانند با وضع قوانین تبعیض آمیز در صحنه تجارت بین الملل زمینه بروز بسیاری از مخاطرات اخلاقی را فراهم آورند. نمونه واضح این امر را تحریم قانونی جمهوری اسلامی از خرید قطعات هواپیماهای مسافربری بئوینگ و ایرباس دانست؛ قانونی که می‌تواند به مرگ انسان‌های بیگناه در اثر استفاده از ناوگان هوایی فرسوده شود.

نگرشی دینی به اخلاق کسب و کار

طرفداران اخلاق کسب و کار با مشکلی اساسی در زمینه ضمانت اجرایی آن در فضای خشک تجارت مواجه‌اند. در بسیاری از موارد، اهل کسب و کار می‌توانند با زیر پا گذاشتن اخلاق به سود بیشتری ـ لااقل در کوتاه‌مدت ـ دست یابند.۵۴ این مشکل، به ویژه در صورت ارائه تفسیری کارکرد‌گرایانه از اخلاق تجارت رخ می‌دهد. این مشکل را می‌توان با اتخاذ رویکردی دینی به اخلاق تجارت و استفاده از راهبردهای دینی برای درونی‌سازی انگیزه‌های اخلاقی در فضای کسب و کار حل کرد؛ ولی آیا اساساً می‌توان به ارائه نوعی اخلاق دینی کسب و کار اقدام کرد؟ برخی به شدت امکان ارائه اخلاق حرفه‌ای کسب و کار با رویکرد دینی را منکر می‌شوند و برخی نیز بر امکان‌پذیر بودن آن استدلال می‌کنند. این اختلاف‌نظر به طور عمده حول محور این نکته گسترش یافته است که آیا می‌توان میان اخلاق فردی و اخلاق اجتماعی ارتباطی ایجاد کرد.

یکی از استدلال‌های ارائه‌شده در نفی رویکرد دینی به اخلاق کار آن است که «اخلاق کسب و کار، اخلاق بازی است و با اخلاق دین متفاوت است».۵۵ این ادعا بر پایه نظریه دوگانگی اخلاق فردی و اخلاق کاری که به طور عمده توسط افرادی چون آلبرت کار، و پیتر فرنچ۵۶ مطرح شده، و مورد تأیید اقتصاددانی چون میلتون فریدمن قرار گرفته است، استوار می‌باشد.

شکل ۱: نظریه دوگانگی اخلاق دینی و اخلاق تجارت

آلبرت کار در توجیه این نظریه معتقد است تجارت ویژگی‌های خشک یک بازی را دارد؛۵۷ او فضای کسب و کار را به بازی پوکر تشبیه می‌کند که در آن بنا بر قاعدهبازی، بازیگر نمی‌تواند بدون لاف زدن و کتمان حقیقت برنده شود؛۵۸ این قاعده بازی است و اشکالی بر آن وارد نیست. بر این اساس، یک تاجر موفق باید لاف زدن و کتمان حقیقت را به مثابه قاعده بازی تجارت یاد بگیرد و بر فنون آن مسلط شود. فریدمن در تأیید نظریه آلبرت کار بیان می‌کند که در صحنه کسب و کار، افراد باید تمامی تلاش خود را برای بیشینه کردن منافع خود مبذول دارند و تنها محدودیت موجود بر سر راه آنها، محدودیت‌های قانونی است.۵۹

در برابر دیدگاه مزبور، برخی با رد نظریه دوگانگی اخلاق فردی و اخلاق کاری، بر امکان‌پذیری رویکرد دینی در اخلاق کسب و کار استدلال می‌کنند. برای نمونه، الیوت درف۶۰ در تبیین رویکرد متفاوت دین به کسب و کار بر وابستگی عرصه‌های مختلف زندگی در نگرش دینی تأکید می‌کند . به نظر او، دین این نگرش را که «کسب و کار، کسب و کار است»، و با جنبه‌های دیگر زندگی مرتبط نیست، مردود می‌شمارد.۶۱

در تبیینی کامل‌تر، کامنیش اخلاق کسب و کار دینی را بر پایه نوعی انسان‌شناسی دینی استوار می‌داند. به اعتقاد او، اخلاق کسب و کار، همانند اخلاقیات مهم دیگر، به گسترش یک انسان‌شناسی دینی یا فلسفی، و یک شناخت از بشریت و اینکه حرفه مناسب برای او چیست، نیازمند می‌باشد.۶۲ کامنیش این ایده را به خوبی گسترش نداده است، ولی ریشه‌یابی انسان‌شناسانه او بسیار راهگشاست. بر این اساس، تفسیری دینی از انسان و هدف او از کار و تلاش، می‌تواند فلسفه و اخلاق کسب و کار را متأثر سازد.

در میان نگرش‌های جدید به اخلاق کسب و کار، می‌توان گرایش‌هایی به استفاده از مفاهیم دینی در تبیین نقش اجتماعی بنگاه‌ها و شرکت‌های تولیدی مشاهده کرد.۶۳ برای نمونه، کیت دیویس۶۴ معتقد است در عصر کنونی کسب و کار نقش اجتماعی جدید پیدا کرده است و می‌توان صاحبان حرفه‌ها و صنایع را امانت‌دار منابع جامعه تلقی کرد. از این‌روی، استفاده از منابع تجدیدناپذیر جامعه برای تولید محصولات کم‌ارزش و کم‌دوام نوعی زیان برای جامعه به شمار می‌آید.۶۵ کامنیش معتقد است آمریکای معاصر نیازمند گسترش اخلاقیاتی است که بر پایه مسئولیت ارزشی کسب و کار در مقابل جامعه استوار باشد. (همان، ۶۱-۶۰). نکته دارای اهمیت آنکه در فضای اخلاق غیردینی سخن گفتن از امانت‌داری انسان در مقابل جامعه، چندان ساده به نظر نمی‌رسد؛ زیرا ترسیم مسئولیت اجتماعی برای افراد با سودگروی به مثابه بینش حاکم بر جوامع توسعه‌یافته سازگار نیست.

رویکردی اسلامی به فلسفه اخلاق تجارت

فلسفه اخلاق کسب و کار در نگرش اسلامی متأثر از دو اصل یکپارچگی اخلاقی و فراکارکرد‌گرایی است. یکپارچگی اخلاقی به مثابه نقطه مقابل دیدگاه‌های دوگانه گرا، بر پیوستگی حوزه‌های اخلاق فردی و اجتماعی تأکید می‌کند. فراکارکردگرایی نیز با گذر از کارکرد مثبت اخلاق در موفقیت تجاری، بر جنبه‌های متعالی اخلاق کسب و کار اشاره دارد. نگرش یکپارچه و اصیل اسلام به اخلاق کسب و کار، ارتباطی تنگاتنگ با آسیب‌شناسی اخلاقی تجارت دارد.

شکل ۲: مولفه‌های اصلی در رویکرد اسلامی به فلسفه اخلاق تجارت

آسیب شناسی اخلاقی تجارت

فضای کسب و کار و تجار ت به دلیل ماهیت خاص خود، همواره در معرض آسیب‌های اجتماعی و اخلاقی قرار دارد. افراد برای موفقیت در بازار، گاه به شگردهای غیراخلاقی چون کم‌فروشی، ارائه اطلاعات نادرست و تبانی، برای حذف رقیب رو می‌آورند. این مشکل به طور عمده ناشی از این مسئله است که فضای کسب و کار محیطی خشک و متأثر از عادت‌ها و رویکردهای محاسبه‌گرایانه است. بازار، مکان معامله برای کسب سود است؛ سودی که غالباً بدون حسابگری و دقت عمل به دست نمی‌آید. افراط و زیاده‌روی در حساب‌گری می‌تواند افراد را به ورطه ناهنجاری‌های اخلاقی فرو برد.

امیر‌المؤمنین(ع) در نامه معروف خود به مالک اشتر، با ظرافت خاصی به این آسیب اشاره می‌کند. بر اساس مردم‌شناسی امام علی(ع)، تاجران دارای دو گونه خصلت مثبت و منفی هستند؛ حضرت کلام را با بیان خصلت‌های مثبت آغاز می‌کند:

بازرگانان مایه رونق اقتصادی‌اند؛ آنان برای تأمین وسایل آسایش مردم به نقاط دوردست سفر می‌کنند، از بیابان‌ها و دریاها و دشت‌ها و کوهستان‌ها، و نقاط صعب‌العبور که افراد معمولا جرئت ورود به آن را ندارند، گذر می‌کنند. بازرگانان مردمی آرامند و از ستیزه‌جویی آنان هراسی نیست. مردمی آشتی‌طلبند که فتنه‌انگیزی ندارند. با دلجویی از آنها به وضعیت آنان، چه بازرگانانی که در شهر تو زندگی می‌کنند و چه آنان که در دوردست ساکن‌اند، رسیدگی کن.۶۶

فراز دوم سخنان حضرت به آسیب‌شناسی تجارت اختصاص دارد:

این را هم بدان که بسیاری از بازرگانان در دادو ستد بسیار سخت‌گیری می‌کنند؛ گرفتار بخل و تنگ‌نظری ناپسندی هستند؛ دست به احتکار می‌زنند و در خرید و فروش خود‌رأی‌اند. این‌گونه رفتار از طرفی به زیان جامعه و از طرفی دیگر، عیبی برای حکومت است. تلاش کن بسان سیره رسول‌الله(ص) از احتکار جلوگیری کنی. خرید و فروش می‌باید همراه با ساده‌گیری باشد؛ به شکلی عادلانه و با قیمت مناسب که با آن به هیچ یک از فروشنده و خریدار اجحافی نشود. اگر کسی بعد از منع تو اقدام به احتکار کرد، او را با رعایت اعتدال مجازات کن.۶۷

این فراز از سخنان امیرالمؤمنین(ع) را نباید به منزله مذمت تاجران و یا تجارت قلمداد کرد؛ بلکه حضرت سعی دارد به آسیب‌شناسی اخلاقی تجارت و بازرگانی بپردازد. بر این اساس، فضای تجارت می‌تواند موجب شکل‌گیری یا گسترش برخی از رذیلت‌های اخلاقی همانند بخل‌، تنگ نظری، سخت‌گیری در معامله و احتکار گردد. این تحلیل حکیمانه امیرالمؤمنین(ع)‌ به‌گونه‌ای در ادبیات کنونی اخلاق و اقتصاد نیز منعکس شده است؛ برای نمونه، مطالعات جدید اقتصادی نشان می‌دهد که ساختار بازاری می‌تواند باعث کم‌رنگ شدن نقش انگیزه‌های اخلاقی در ‌تصمیم‌های اجتماعی افراد شود.۶۸و۶۹ توجه به آسیب‌شناسی اخلاقی تجارت، ضرورت تدوین و گسترش اخلاق کسب و کار بر مبنای رویکردی یکپارچه و اصیل به اخلاق حرفه‌ای را بیش از پیش نمایان می‌سازد.

یکپارچکی اخلاقی

رویکرد یکپارچه اسلام به اخلاق فردی و اجتماعی را می‌توان از دستورهای اخلاقی وارد شده درباره تجارت استنباط کرد. سفارش به ساده‌گرفتن در معامله،۷۰نگرفتن سود از مشتریان به هنگام تأمین مخارج روزمره،۷۱ استحباب پذیرش تقاضای فسخ معامله،۷۲ کراهت قسم خوردن به هنگام معامله۷۳ و ده‌ها دستور اخلاقی دیگر۷۴ نشانگر آن است که اسلام از نوعی اخلاق متعالی در فضای کسب و کار حمایت می‌کند که گسترش فضیلت‌های اخلاقی هماهنگ را در زندگی فردی و اجتماعی دنبال می‌کند.

اخلاق متعالی کسب و کار به شکلی اساسی از شیوه سودگرایانه رایج در فضای تجارت فاصله می‌گیرد. اسلام سعی کرده است با ترویج قواعدی اخلاقی، تجارت را از شکل نوعی بازی برد ـ باخت به یک بازی برد ـ برد تبدیل کند. در این بازی، گاه باختن متعارف نیز به دلیل رعایت حال افراد ضعیف، نوعی برد قلمداد می‌شود و بازی باخت ـ برد نیز به منزله بازی برد ـ برد تلقی می‌شود.

برای تحلیل رابطه امانی در جرم «خیانت در امانت»، ابتدا لازم است جایگاه این رابطه در میان مباحث و فصول حقوق جزا مشخص گردد، سپس عناصر و مؤلّفه های این رابطه و ویژگی های آن بررسی شوند؛ چرا که در یک نظام متشکّل فقهی حقوقی، جز از این طریق نمی توان به تجزیه و تشریح دقیق یک جزء از اجزای آن نظام دست یافت. از این رو، در این مقاله نخست نگاهی کلی خواهیم افکند به جایگاه جرم «خیانت در امانت» در حقوق جزای اختصاصی، سپس عناصر تشکیل دهنده جرم مزبور را فهرست خواهیم کرد تا در پرتو آن با دیدی فراگیر به بررسی عناصر خاص موجود در رابطه امانی مورد گفت وگو بپردازیم.
پس از ورود به بحث عناصر تشکیل دهنده رابطه امانی حقوقی، ضمن بررسی عنصر «سپرده شدن مال به امین» به عنوان یکی از زیرعنصرهای ضروری برای تحقق رابطه امانی، اقسام روابط امانی موجود در حقوق مدنی و جزا مدّ نظر قرار گرفته است که در واقع، نقطه حساس و مرکزی مقاله را تشکیل می دهد. در پایان این بخش، پس از بررسی نظریه مخالف در خصوص شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به روابط امانی قراردادی، قانونی و عرفی، نتیجه گیری شده است که جرم مذکور فقط در مورد روابطی صدق می کند که آگاهانه و به صورت اختیاری میان مالک و امین بر قرار شده است. پس رابطه امانی مورد بحث در حقوق جزا صرفا می تواند رابطه امانی قراردادی باشد، نه رابطه قراردادی قانونی یا عرفی؛ و از این جا روشن می گردد که رابطه امانی مطرح در حقوق جزا (جرم خیانت در امانت) اخص از رابطه امانی مطرح شده درحقوق مدنی است.

در دو عنوان بعدی به دو زیر عنصر دیگرِ عنصر سوم و اصلی رابطه امانی حقوقی به اجمال اشاره شده است. در عناوین متأخّر نیز دو ویژگی مهم دیگر رابطه امانی مذکور با توجه به قانون تعزیرات و آراء دیوان عالی کشور مطرح گردیده اند. در بخش پایانی مقاله نیز به بررسی ویژگی اثباتی (در قبال بررسی ویژگی های ثبوتی رابطه امانی مذکور در بخش های ما قبل آخر مقاله) رابطه امانی مذکور به عنوان رابطه ای که می تواند منشأ ایجاد یک جرم کیفری شود، پرداخته شده است.

معنای لغوی خیانت

معانی متفاوتی برای واژه خیانت از ماده (خ-و-ن) بیان شده است که یکی از معانی شمرده شده برای آن پیمان شکنی، نقض عهد و بی وفایی است و برخی از محققان از آن به عدم رعایت امانت تعبیر کرده اند. درهمین مورد درکتاب معجم «مقایس اللغه» چنین آمده است.«یقال خانه یخونه خوفا و ذلک نقصان الوفاء»یکی از معانی خانه (وفا نکردن و نقص در وفای به عهد است.) در کتاب لسان العرب نیز آمده است که شیر را از چیزی که چشمش خیانت کار است تعبیر کرده اند، زیرا نظر می کند برچیزهایی که برای او حلال نیست. راغب اصفهانی نیز این طوری می‌نویسد: خیانت و نفاق دارای یک معنا هستند مگر اینکه خیانت نسبت به عهد و امانت استعمال می شود و نفاق نسبت به دین گفته می شود، بنابراین مخالفت با حق از طریق پیمان شکنی درخفا و سراست و نقیض خیانت امانت است معنای لغوی امانت . امانت همچون «(امن) و (ایمان)» مصدر و از مادۀ (ا.م.ن) است. و درکتاب المصباح المنیر چنین آمده ا ست : امانت برای چیزهایی بکار می‌رود که به امانت نهاده شده اند.

معنای اصطلاحی خیانت در امانت

قانونگذار تعریفی از بزه خیانت در امانت بعمل نیاورده لیکن به نظر برخی از حقوقدانان «خیانت در

امانت رفتار مجرمانه و مخالف امانت است نسبت به مال منقول که به موجب هرامی و یا عقدی از عقود امانت آور سپرده به مجرم و یا درحکم آن باشد. »و دکتر میرمحمد صادقی این چنین می نویسد: خیانت در امانت عبارت است از استعمال ، تصاحب تلف یا مفقود نمودن توآم با سوء نیت مالی که از طرف مالک یا متصرف قانونی به کسی سپرده شده و بنابر استرداد یا به مصرف معین رسانیدن آن بوده.

تاریخچه

در حقوق روم جرم خیانت در امانت تحقق عنوان فرتوم (fartum) قابل مجازات بوده است.فرتوم عنوان بزه عام و کلی بوده که شامل سرقت، کلاهبرداری و خیانت در امانت در مفاهیم امروزی آن می شد. و عبارت بود از تصاحب یا تصرف مال متعلق به غیر اعم از اینکه شئی مورد تصرف، توسط خود مالک یا متصرف به بزهکار تسلیم میگردد یا اینکه شخصا آن را بدست می آورد. به مرور زمان در قوانین کشورهای مختلف از جمله کشورهای اروپایی مثل فرانسه، بلژیک ، سوئیس، این جرم که مشتمل برسوء استفاده از اعتماد دیگری است از جرم سرقت که عبارت از ربایش مال غیر، بدون رضایت و آگاهی وی می باشد و از کلاهبرداری و نیز از سایر جرایم علیه اموال تفکیک شد. البته این تفکیک در همه نظامهای حقوقی مشاهده نمی‌گردد. برای مثال در حقوق انگلیس جرم مستقلی تحت عنوان خیانت در امانت وجود ندارد و هرگونه تصاحب مال متعلق به دیگری اعم از اینکه آن مال به مجرم سپرده شده و یا وی آنرا ربوده باشد تحت عنوان سرقت قابل تعقیب باشد. بنابراین از نظر حقوق انگلیس تصاحب اتومبیلی که توسط یک شرکت کرایه اتومبیل به شخص سپرده شده است درست همانند ربایش پنهانی آن، سرقت محسوب می‌گردد. و در حقوق ایران در قبل از انقلاب در ماده ۲۴۱ عنصر قانونی جرم خیانت در امانت را تعریف نموده و این ماده درسال ۱۳۶۲ و سال ۱۳۷۵ دچار تغییرات اساسی شده است. (بازگیر، سرقت، جعل و خیانت در امانت در آراء دیوان عالی کشور، ص ۵۴)

بررسی انواع خیانت در امانت در فقه اسلامی

امانت داری از معنا و مفهوی فراگیر برخوردار است که نه به فرد و گروهی خاص از امانت گذاران وامانت داران اختصاص دارد و نه به نوعی خاص از انواع امانتها محدود می شود. آنگاه که از ضرورت امانت داری سخن به میان می آید ممکن است فقط امانتهای دیگر نوعان به ذهن می‌آید ولی حق اینستکه درفرهنگ قرآنی امانت داری تنها به این نوع از امانتها اختصاص نمی یابد بلکه افزون بر آن امانتهای خداوند ، پیامبر اکرم (ص) و امانتهای خود شخص را نیز شامل است و علماء علم حقوق تقسیمات مختلفی را برای امانت داری ذکر کرده اند من جمله:

الف – امانتهای فردی:

امانت داری نسبت به امانتهای فردی امری فراگیر است که هم امانتهای مادی را در بر می گیرد و هم امانتهای معنوی را شامل می شود.

امانتهای مادی

: امانتهای مادی براساس تقسیم فقیهان به «امانتهای شرعی » و «امانتهای مالکی» و بر اساس تقسیم حقوقدانان به «امانتهای قانونی »و «امانتهای قراردادی» تقسیم می گردد. امانتهای مالکی یا قراردادی عبارت است از امانتهایی که به اختیار و اذن مالک در اختیار کسی قرار می‌گیرد این امانتها سه فرض دارد:

۱- امانتهایی که تنها به مصلحت مالک «امانت گذار» است مانند ودیعه، وکالت بی اجرت و …

۲- امانتهایی که تنها به مصلحت گیرنده امانت «امانت دار» است مانند عاریه و قرض…

۳-امانتهایی که هم به مصلحت مالک و هم به مصلحت امانت دار است مانند مورد اجاره، رهن، مضاربه مال اشرکه، وکالت، محموله های بار در شرکت های حمل و نقل امانتهای شرعی. امانتهای شرعی یا قانونی عبارت است از امانتهایی که بدون رضایت و اختیار مالک و نیز بی هیچ عقد و قراردادی دراختیار کسی قرار می گیرد مانند مالهای یافت شده، غصب شده، به سرقت رفته، مجهول المالک و نیز مالهایی که از سوی کودکان، دیوانگان، سفیهان، اشخاص غیر مسئول به کسی سپرده می شود.

همه امانتهایی مالی و مادی از نظر عقل و دین امانت محسوب می شود و پاسداشتن آن امری بایسته است . از این رو به حکم آیه «ان الله یامرکم ان تؤدو الامانات الی اهلها» باید در اولین فرصت امانتها را به صاحبان آن برگرداند زیرا خیانت در امانت گناهی است بزرگ تا آنجا که پیامبر اکرم(ص) فرمودند: کسی که در دنیا به امانتی خیانت کند و آن را به صاحبش برنگرداند و مرگش فرا رسد برغیر آئین من مرده است. (لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۲۲)

ب) امانتهای معنوی :

امانتهای معنوی نسبت به یکدیگر بسیار است که در این بخش از آنها به اختصار اشاره می‌شود

۱- جان و سلامتی یکی از مسئولیتهایی که افراد در جامعه اسلامی نسبت به هم دارند ضرورت حفظ جان و سلامتی دیگران است بویژه کسانی که به سبب بیماری یا سانحه ای جان آنان به خطر افتاده است امام رضا (ع) می‌فرماید:«انّ الله یکلف اهل الصحه القیام بشأن اهل الزمانه و البلوی» خداوند تندرستان را موظف کرده است که به مدد افراد زمین گیر و دیگر مبتلایان قیام کنند.

۲- عهد و پیمان عهد و پیمان از جمله امانتهای معنوی است که وفای به آن امری بایسته است امام علی (ع) می فرمایند: من احسن الامانه رعی الذمم. مهمترین امانتها رعایت عهدهاست. آری این عهد و پیمان بستهای مردم که نشأه گرفته از اعتماد و اتکاء به قول و سخن همدیگر است باعث ایجاد روابط اجتماعی، اقتصادی مستحمکتری می گردد.

عناصر متشکله جرم خیانت در امانت

از لحاظ حقوق جزا یک عمل زمانی عمل مجرمانه بحساب می‌آید که طبق قانون آن عمل جرم محسوب شود و برای آن نیز مجازات لازم در نظر گرفته شود. طبق ماده ۲ قانون مجازات اسلامی که مقرر می دارد:« هر فعل یا ترک فعلی که درقانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود.» این ماده ناظر به یکی از اصول کلی قانونی بودن جرم و مجازات است. به عبارت دیگر یک عمل مجرمانه از سه عنصر مهم و اساسی تشکیل می شود. ۱- عنصر قانونی ۲- عنصر مادی ۳- عنصر معنوی (گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، ص ۹۷-۹۹)

عنصر قانونی جرم خیانت در امانت

عنصر قانونی را نباید به عنوان عنصر مجزا از عناصر متشکله جرم ذکر کرد بلکه این عنصر را که لازمۀ اصل قانونی بودن جرم و مجازات است، زیرا بنای دو عنصر مادی و روانی است. عنصر قانونی جرم خیانت در امانت ماده ۶۷۴ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ می باشد. « هرگاه اموال منقول یا غیرمنقول یا نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عهده اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هرکار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده و بنابراین بوده است که اشیاء مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.» (شامبیاتی، هوشنگ، حقوق کیفری اختصاصی، ص ۱۵۶)

عنصر مادی:

الف رفتار مادی:

فیزیکی عنصر مادی جرم موضوع این ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی عبارت است از استعمال، تصاحب، اتلاف و یا مفقود کردن مال مورد امانت که ما در ماده ۶۷۴ بدان اشاره گردیده است اگر چه به نظر برخی از حقوقدانان تمامی این صور از طریق فعل محقق است و ترک فعل نمی‌تواند عنصر مادی جرم موضوع این ماده باشد. لکن به نظر می رسد که در مواردی بخصوص تلف مال مورد امانت ترک فعل نیز می تواند عنصر مادی جرم این ماده باشد مانند آنکه اتومبیل کسی را اجاره نماید ولی در مواقع لزوم عمدا از تعویض روغن آن خودداری کند.و بدین وسیله موتور اتومبیل بسوزد.

۱- تلف کردن:

تلف کردن مورد امانت یعنی نابود کردن یا از بین بردن آن به هر وسیله ممکن از قبیل آتش زدن، شکستن، پاره کردن و .. می باشد و اتلاف ممکن است به مباشرت شخص صورت گیرد و یا ممکن است که وی مسبب از بین رفتن آن شود. بعلاوه اتلاف اعم است از کل مال، و اتلاف جزءمال. و تلف کردن مال ممکن است بوسیله ترک فعل نیز صورت پذیرد مثل اینکه امین عمدا و از روی سوء نیت از دادن غذا به حیوان امانتی خودداری کرده و موجب تلف شدن آن گردد. و به نظر برخی دیگر از حقوقدانان چنانچه خیانت در امانت از طریق تلف مال مورد امانت صورت گیرد از مصادیق تخریب است لیکن مقنن چنین مواردی را از شمول مقررات راجع به تخریب خارج کرده و مشمول حکم خاص خیانت در امانت نموده است . با این حال چنانچه بواسطۀ احراز رابطۀ امانی مرتکب امین تلقی نشود. نمی توان مبادرت به صدور حکم برائت وی نمود بلکه باید به اتهام تخریب وی را محاکمه کرد. (شهری، نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسایل کیفری، انتشارات روزنامه رسمی)

 
الف. جرایم علیه اشخاص؛

ب. جرایم علیه اموال و مالکیت؛

ج.جرایم علیه آسایش وامنیت عمومی.

جرایم علیه اموال و مالکیت (مورد ب) نیز خود، شامل چهار نوع جرم می شود که عبارتند از: سرقت، صدور چک غیرقابل پرداخت، کلاه برداری و خیانت در امانت.

مقاله حاضر به صورت کلی، در حیطه «جرم خیانت در امانت» و به صورت جزئی، در مورد رابطه امانی موجود در این حیطه نکاتی چند را بیان می دارد.

جایگاه رابطه امانی در جرم «خیانت در امانت»

برای بررسی رابطه امانی موجود در جرم «خیانت در امانت»، باید عناصر تشکیل دهنده این جرم، مورد بررسی قرار گیرند که عبارتند از:

الف. عنصر قانونی: ماده ۱۱۹ قانون تعزیرات؛

ب. عنصر مادی:

۱- عمل فیزیکی: تصاحب، تلف، مفقود یا استعمال کردن مال سپرده شده؛

۲- وجود رابطه حقوقی امانی:

الف. موضوع جرم باید عین مال یا وسیله تحصیل مال باشد.

ب. مال سپرده شده باید متعلق به غیر باشد.

ج. مال باید به طریق قانونی، مشروط بر استرداد یا به مصرف معیّن رسانیدن، سپرده شده باشد.

۳- حصول نتیجه مجرمانه: ضرر مالک یا متصرف قانونی؛

۴- وجود رابطه علیّت میان فعل مرتکب و ضرر.

ج. عنصر روانی:

۱- سوء نیت عام: قصد ارتکاب عمل فیزیکی؛ یعنی عمد در تصاحب، تلف، مفقودیااستعمال نمودن مال سپرده شده؛

۲- سوء نیت خاص: قصد رسیدن به نتیجه؛ یعنی قصد ایراد ضرر به مالک یا متصرف. (محمدصادقی، جرایم علیه اموال و مالکیت، ص ۱۶۷).

۳- بررسی عناصر تشکیل دهنده رابطه حقوقی امانی

جرم «خیانت در امانت» در صورتی محقق می شود که رابطه حقوقی امانی میان امانتگذار و خائن برقرار شده باشد؛ یعنی اگر خائن بر خلاف رضایت مالک و توسط خودش، مال را تصاحب کرده باشد، جرم تحقق یافته از مصادیق سرقت خواهد بود، نه خیانت در امانت. از سوی دیگر، برای تحقق رابطه حقوقی امانی نیز وجود سه عنصر ضروری است که در توضیح عنصر مادی به آن ها اشاره شد. اکنون به بررسی تفصیلی هر یک از این سه عنصر می پردازیم:

الف. موضوع جرم باید عین مال یا وسیله تحصیل مال باشد

همان گونه که از ماده ۲۴۱ قانون مجازات عمومی برمی آید، اموال منقول قطعا مشمول این جرم می شوند و احتمال تعدی نسبت به آن ها بسیار است و طبق آراء دیوان عالی کشور، این ماده شامل مال غیر منقول نمی شود، اما قانونگذار با به کار بردن لفظ «ابنیه» به جای «امتعه»، اموال غیرمنقول را نیز

مشمول این جرم قرار داده است. از این رو، دعاوی کیفری در مورد ارتکاب جرم «خیانت در امانت» در روابط مالک و مستأجر نیز قابل طرح هستند.

از سوی دیگر، با توجه به این که اجاره در اموال غیر منقول جریان می یابد، از این رو، نمی توان به دلیل آوردن بعضی از مصادیق مال منقول، عقد اجاره را تنها در مال منقول جاری دانست. یکی از حقوقدانان در تأیید این نظر می نویسد: «رویه عملی این است که خیانت در امانت اختصاص به مال منقول دارد و نسبت به مال غیر منقول صادق نیست؛ چه آن که استرداد مال و سپردن، فرع بر قابل نقل و انتقال بودن است و حال آن که به نظر ما عناوین مذکور در ماده ۲۴۱ ق. م. ع شامل اموال غیر منقول هم می شود؛ زیرا ممکن است کسی اموال غیر منقول خود را به دست دیگری بسپرد که آن ها را اجاره داده یا سکونت نماید یا تعمیرات آن را صورت داده و یا به عنوان کار بی مزد در آن دخل و تصرف نماید و پس از مدتی به صاحب آن، عین یا منافع آن را رد کند؛ چنان که نظایری بر این معنا وارد است:

۱- ماده ۷ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی موضوع مال غیر منقول، که در دست امین باقی است و در صورت عدم استرداد به صاحب آن، ید امین عدوانی تلقّی می شود، دلیل صدق ادعاست.

۲- ید متولّی در اموال غیر منقول که باید طبق ماده ۷ قانون اوقاف با اجازه و تصویب وزارت فرهنگ باشد؛

۳- ماده ۱۰۷ قانون ثبت اسناد و املاک مبنی بر این که هرکس به عنوان اجاره یا عمری و به طور کلی، هر کس نسبت به ملکی امین بوده و به عنوان «مالکیت» تقاضای ثبت کند، قابل تعقیب کیفری است، حاکی از آن است که خیانت نسبت به مال غیر منقول هم مصداق داشته است.» (شریف، کار با مزد یا بی مزد در دعوای خیانت در امانت، ص ۳۱۷)

از سوی دیگر، در جرم مذکور، موضوع جرم فقط در اعیان اموال تحقق نمی یابد، بلکه بنابر ماده ۱۱۹ قانون تعزیرات، در مورد نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و غیر آن نیز قابل

ارتکاب است.

ب. مال سپرده شده باید متعلّق به غیر باشد

این عنصر در کلیه جرایم علیه اموال باید وجود داشته باشد تا جرم تحقق یابد. از این رو، اگر امانتگذار در مورد مال به امانت سپرده شده قانونا مالک یا صاحب حق تصرف نباشد و امین به جای استرداد مال به غاصب یا سارق، آن را به صاحب اصلی تسلیم کند، مرتکب این جرم نشده است؛ همچنان که رأی شماره ۱۹۸۵ مورّخ ۶/۷/۱۳۲۱ شعبه ۲ دیوان کشور نیز بدان اشعار دارد. علاوه بر این، رویه قضایی بر این است که تصرفات شریک در مال مشاع نیز وصف کیفری ندارد.

ج. مال باید به طریق قانونی، مشروط به استرداد یا به مصرف معیّن رسانیدن سپرده شده باشد

این عنصر خود به سه جزء تقسیم می شود که عبارتند از: سپرده شدن مال به امین، سپرده شدن مال به طریق قانونی و شرط استرداد مال سپرده شده یا به مصرف معیّن رسانیدن آن. اجزای سه گانه مذکور به ترتیب مورد بررسی قرار می گیرند و در ضمن بررسی جزء اول (سپرده شدن مال به امین)، اقسام و ویژگی های رابطه حقوقی امانی در این زمینه، مورد تدقیق قرار می گیرند:

۱- سپرده شدن مال به امین: جرم «خیانت در امانت» در صورتی محقق می شود که رابطه حقوقی امانی میان امانتگذار و خائن برقرار شده باشد؛ یعنی اگر خائن بر خلاف رضایت مالک و توسط خودش مال را تصاحب کرده باشد، جرم تحقق یافته از مصادیق سرقت خواهد بود، نه «خیانت در امانت».

از سوی دیگر، منشأ رابطه حقوقی امانی در حقوق مدنی ممکن است قرارداد، قانون یا عرف باشد که پس از بررسی هر کدام از این منشأها و مصادیق آنان، روشن خواهد شد که چه نسبتی میان رابطه امانی موجود در حقوق مدنی با رابطه امانی موجود در حقوق جزا (جرم خیانت در امانت) وجود دارد.

الف. رابطه امانی قانونی: این نوع رابطه زمانی محقق می گردد که قانون اشخاصی را به عنوان امین نصب کند، بدون این که قراردادی میان مالک و امین منعقد شده باشد. بعضی از مصادیق مهم رابطه امانی قانونی عبارتند از:

۱- رابطه ولایت قهری: بر اساس ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی، ولایت قهری اطفال به عهده پدر و جدّ پدری است که در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی، نماینده قانونی آن هاست و حفظ و نگه داری اموال مولّی علیه خود را بر عهده دارد و به طور کلی، ولی خاص (پدر، جدّ پدری و وصی) و ولی عام (حاکم شرع و قیم منصوب از طرف حاکم) طبق فقه امامیه در قوانین مدنی جمهوری اسلامی ایران به عنوان امین شناخته شده اند. (خمینی (ره)، تحریر الوسیله، ص۱۳-۱۵)

۲- رابطه قیمومت: «قیّم» شخصی است که از طرف حاکم شرع یا از طرف دادگاه ذی ربط برای نگه داری اموال محجور در صورتی که ولیّ خاص نداشته باشد، تعیین می گردد و با توجه به ماده ۱۲۲۷ قانون مدنی محاکم، ادارات و دفاتر اسناد رسمی تنها شخصی را قیّم می دانند که تعیین وی توسط دادگاه قانونی صورت گرفته باشد.

ب. رابطه امانی قراردادی: این نوع رابطه زمانی برقرار می گردد که مالک به صورت آگاهانه مال خود را برای مواظبت یا تصرف، طبق قرارداد خاصی به امین می سپارد. بعضی از مصادیق مهم این رابطه عبارتند از:

۱- رابطه اجاره: طبق ماده ۶۳۱ قانون مدنی، عین مستأجره در دست مستأجر امانت است. پس مستأجر، امین مالک محسوب می گردد؛ چون طبق قرارداد اجاره، عین مستأجره به وی سپرده شده است.

۲- رابطه ودیعه: «ودیعه» در واقع، همان امانت به معنای خاص است که مقصود اصلی در آن، عبارت است از: نگه داری مال توسط امین (مستودع)؛ یعنی مالک توسط عقد ودیعه، مال خویش را برای حفاظت به مستودع می سپارد.

فرق «ودیعه» با سایر قراردادها در این است که در قراردادهای دیگر، مالک، مال خویش را به منظور تصرفات مورد نظر به امین می سپارد؛ مثلاً، مالک با وکیل قرارداد می بندد که خانه خویش را بفروشد یا با مستأجر قرارداد امضا می کند تا از وی اجاره بگیرد و خلاصه این که نگه داری از مال در عقود وکالت، اجاره، مزارعه و غیره جنبه فرعی دارد، در حالی که هدف اصلی از عقد ودیعه همین نگه داری مال است.

۳- رابطه رهن: بر اساس ماده ۷۸۹ قانون مدنی، عین مرهونه در دست مرتهن به عنوان امانت محسوب می گردد و از این رو، وی امین راهن شناخته می شود.

۴- رابطه وکالت: از مبحث مربوط به تعهدات وکیل در قانون مدنی، به خوبی روشن می شود که وکیل، امینِ موکّل خود محسوب می شود.

۵- رابطه عاریه: در این نوع عقد، مالک، مال خود را به صورت مجانی به مستعیر می سپرد تا مستعیر از آن استفاده کند که در این نوع رابطه نیز مستعیر، امین مالک است. (محقق حلی، شرایع الاسلام، ص۴۰۸)

۶- رابطه مضاربه: طبق ماده ۵۵۶ قانون مدنی، مضارب درحکم امین است.

۷- رابطه مزارعه: همچنان که از ماده ۵۳۶ قانون مدنی نیز برمی آید، پس از بستن عقد «مزارعه» و تسلیم زمین توسط مالک به عامل برای انجام زراعت، عامل در مورد حفاظت زمین، امین مالک تلقّی می گردد.

۸- رابطه مساقات: بر اساس ماده ۵۴۵ قانون مدنی، «مساقات» نیز همچون مزارعه «عقدی» است که موجب می شود عامل آن نسبت به مالک، امین شمرده شود.

۹- رابطه شرکت: طبق ماده ۵۸۴ قانون مدنی، شریکی که مال الشرکه در ید اوست، در حکم امین است. (کاتوزیان، عقود معین، ص ۲۹۰-۲۵۰)

ج. رابطه امانی عرفی: رأی شماره ۹۶ مورّخ ۱۱/۷/۱۳۲۲ شعبه دوم دیوان کشور در این مورد اشعار می دارد: «امین بودن کسی نسبت به یک مال، یا بر حسب سپرده شدن مال است به او یا بر حسب عرف و عادت. بنابراین، اگر در انبار مشترک بین دو نفر، یکی مال اختصاصی داشته باشد و دیگری، که کلید انبار پیش اوست، مال اختصاصی شریک خود را حیف و میل نماید، خائن در امانت شناخته می شود؛ چون شخص مزبور عرفا امین محسوب است، اگرچه مال به او سپرده نشده است.» (امین پور، قانون کیفر همگانی، ص ۱۵۱)

با توجه به این رأی، می توان سپرده شدن عرفی را هم موجب تحقق رابطه امانی دانست و امین موظّف به نگه داری یاتصرف مال برطبق خواسته امانتگذاراست.

یکی از مصادیق دیگر رابطه امانی عرفی نیز مسافری است که کلید اتاق حاوی اسباب و وسایل خود را به هتلدار سپرده است. در این حالت، هتلدار عرفا امین محسوب می گردد و در صورت تصرف در وسایل مسافر، جرم «خیانت در امانت» برای وی ثابت خواهد بود.

بررسی نسبت میان رابطه امانی موجود در حقوق مدنی با رابطه مذکور در حقوق جزا: در این زمینه، دو نظریه مخالف یکدیگر وجود دارند که به ترتیب بررسی می شوند:

الف. شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به روابط امانی قراردادی، قانونی و عرفی: طبق این نظریه، برای صدق عنوان مجرمانه خیانت ضرورتی ندارد که حتما قرارداد کتبی و صریحی میان امین و امانتگذار منعقد شود، بلکه اگر مالی از طریق قانونی مانند وکالت به دیگری سپرده شود و امین مرتکب تصرف غیر قانونی در آن شود، از دیدگاه جزایی خائن و عمل وی خیانت محسوب می گردد. دلایل این نظریه عبارتند از:

۱- قانون مدنی: ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی از عدم لیاقت یا خیانت ولیّ قهری در اموال مولّی علیه سخن گفته است.

۲- آراء دیوان عالی کشور: در بسیاری از آراء مذکور، روابط امانی سه گانه، مشمول مقرّرات مربوط به جرم خیانت در امانت شده اند که یک نمونه مهم از این آراء در رابطه امانی عرفی ذکر شد.

نمونه مهم دیگری از این آراء، رأی شماره ۲۲۸/۸۰۵۴ دیوان مذکور است که می گوید: «کلمه “داده شده” در ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی به معنای حقیقی خود، که عبارت است از تأدیه و تسلیم مال یا وجه نقد یا اشیای امانتی از طرف امانتگذار به دست امین، استعمال نشده و در صدق عنوان مزبور کافی است که اشیای مزبور به نحوی از انحا در اختیار امین قرار گرفته یا تحت استیلای او در آید…»

ب. شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به رابطه امانی قراردادی (نه قانونی و عرفی): طبق این نظریه، جرم «خیانت در امانت» تنها در صورتی محقق می گردد که عنصر اساسی سپردن در رابطه امانی موجود باشد که طبیعتا تنها رابطه امانی قراردادی دارای این عنصر است. پس مصادیق مختلف روابط امانی قانونی و عرفی، مشمول جرم «خیانت در امانت» نخواهند شد. دلایل این نظریه عبارتند:

۱- قانون تعزیرات: ماده ۶۷۴ ق. م. ا ظهور در رابطه امانی قراردادی دارد؛ چون اشعار می دارد که «هر گاه اموال منقول یا غیر منقول یا… به عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا… به کسی داده شده و بنا بر این بوده است که اشیای مذکور مسترد شود یا به مصرف معیّنی برسد…»

عبارت «داده شدن مال امانی به شرط استرداد یا مصرف معیّن» صرفا ظهور در رابطه امانی قراردادی دارد؛ چرا که رابطه امانی قانونی و عرفی دارای شرط سپرده شدن نیست. عبارت «بنا بر این بوده است» نیز ظهور در تصریح به استرداد یا به مصرف معیّن رسیدن دارد که تنها در رابطه امانی قراردادی این تصریح محقق می شود.

۲- اصل تفسیر مضیق و به نفع متهم: با فرض عدم قبول ظهور این ماده در رابطه امانی قراردادی صرف، به دلیل آن که شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به روابط امانی قانونی و عرفی مورد شک قرار می گیرد، ناچاریم به اصل رجوع کنیم که در این موارد، همان اصل تفسیر مضیق و به نفع متهم است که ایجاب می کند جرم «خیانت در امانت» را شامل روابط امانی قانونی و عرفی تلقّی نکنیم.

۳- آراء دیوان عالی کشور: بعضی از آراء مذکور، دلالت بر عدم شمول جرم خیانت در امانت نسبت به روابط امانی قانونی و عرفی می کنند؛ مثلاً، اداره حقوقی وزارت دادگستری شوهر را نسبت به جهیزیه زن امین تلقّی نکرده است و رسید او در حین تحویل جهیزیه را حاکی از حمل آن به منزل شوهر می داند، نه امانت. از این رو، تصرف وی در جهیزیه پس از طلاق را فاقد عنوان مجرمانه دانسته است.

همچنین شعبه ۵ دیوان عالی کشور در رأی شماره ۱۳/۱۶۰۶ خود اشعار می دارد: «شرکتی که ضمن وصول پول برق مصرفی مشترکین، مالیات متعلّقه هر کیلو وات را دریافت می کند و از پرداخت آن به اداره دارایی خودداری می کند، عمل مسؤول شرکت مشمول هیچ یک از مقررات کیفری نیست.»