۲-میانجی گری کیفری جامعه همراه با نظارت مقام قضایی
۳-میانجی گری کیفری قضایی –پلیسی یا میانجی گری درون تشکیلاتی

ضرورت های توجیهی میانجی گری کیفری اندیشه قضازدایی از طریق احاله اختلافات ناشی از پدیده ی مجرمانه به میانجی گری کیفری و قبول نوعی کد خدامنشی در حل و فصل منازعات فی ما بین بزه دیده و بزهکار و جامعه ، اهمیت و منزلت غیر قابل انکاری در ترسیم یک سیاست عدالت کیفری ، مشارکتی انعطاف پذیر و کارآمد دارد . به همین لحاظ و با توجه به ظرفیت و توانایی محدود مراجع کیفری رسمی در رویارویی با جرایم و به ویژه برای تأمین رضایت بزه دیدگان و نیز در پرتو تحولات جرم شناسی نوین ، از حدود سه دهه پیش به این سمت سازمان ملل متحد و پاره ای نظام های کیفری داخلی در صدد مشارکت دادن جامعه مدنی در فرآیند عدالت کیفری برآمده اند ، در این مسیر یکی از ایزارهای مهمی که در خدمت این اندیشه برآمده است میانجی گری کیفری بوده است . بدیهی است که میانجی گری کیفری به ویژه میانجی گری کیفری با نظارت قضایی جلوه ای از عدالت ترمیمی است که تا اندازه ای ، عدالت کیفری را به « عدالت مدنی » (حقوقی) و آیین دادرسی کیفری را به آیین دادرسی مدنی نزدیک می کند و بدین سان ، مرزهای منتهی بین حقوق کیفری و حقوق مدنی را کمرنگ و حتی گاه از بین می برد ، مگر نه این است که امروزه در حقوق مدنی در کنار حقوق کیفری به عنوان هسته اصلی و مرکزی سیاست جنایی به یکی از مقوله های سیاست جنایی ( در مفهوم وسیع آن ) تبدیل شده است . از نظر نهادینگی میانجی گری کیفری به شکل جدید ، کشور کانادا به عنوان کشور پیشگام در زمینه تجارب میانجی گری تلقی می شود . به طوری که اولین نمونه ی رسمی  میانجی گری کیفری در سال ۱۹۷۴ در « کیچنر اونتاریو » در کشور کانادا اتفاق افتاد که طی آن به چند بزهکار جوان که متهم به جرم تخریب شده بودند اجازه داده شد که با حضور یک میانجی و بزه دیده طراحی را با توافق هم برای ترسیم و بازسازی اموال تخریب شده با موفقیت به اجرا در بیاورند . هم اکنون طبق آمارهای موجود بیش از ۳۱۳ انجمن و نهاد و سازمان در آمریکا به عرضه خدمات میانجی گری می پردازند . شمار این نهادها در اروپا بیش از ۸۰۰ برنامه و طرح و نهاد بالغ می شود که از این میان حدود ۴۰۰ برنامه و طرح در آلمان و ۱۳۰ برنامه و طرح در فرانسه و ۴۴ طرح در نروژ و ۴۳ طرح و برنامه در انگلستان فعال می باشد . علاوه بر اروپا ، مدل های میانجی گری در کشورهای نیوزلند ، استرالیا ، ژاپن ، آفریقای جنوبی نیز به خوبی شناخته شده و به اجرا در می آیند .

از مبانی میانجی گری در قرآن و حقوق می توان به آیه اول سوره انفاق اشاره کرد که می فرماید :

اگر مؤمن هستند تقوای الهی ورزیده و در میان مؤمنین اقدام به مصالحه و سازش نمایند و . . . منابع و مستندات قانونی : اصل ۱۵۶ ق.ا قوه قضائیه قوه ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مشمول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایف زیر است :

الف-رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات ، تعدیات ، شکایات ، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدامات لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین می کند . . .

ب-مطابق این اصل پس از وظیفه صدور حکم در مورد شکایات حل و فصل دعاوی و رفع خصومات یکی از وظایف قوه قضاییه است .

ماده ۶ ق. دادگاه های عمومی و انقلاب ۱۳۷۳ در طرفین دعوا در صورت توافق می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند . مطابق این مفهوم طرفین می توانند هر شخصی را که مصلحت می دانند به عنوان داور برای حل و فصل اختلافات خصوصی فی مابین با احقاق حق خویش انتخاب نموده و رای و نظر وی را به عنوان ملاک و معیار برای حل و فصل اختلاف قبول نمایند .

آیین نامه های شورای حل اختلاف آیین حدود صلاحیت شورا به قرار زیر است :

باید توجه داشت که وظیفه دادن اطلاعاتی که از نظر محتوایی مهم هستند یا به عبارت ساده تر اطلاعات موثر منوط و منحصر به بیمه گذار نیست بلکه این تعهد «تعهد دو طرفین است و به همان نسبت که بیمه گذار در قبال بیمه گر متعهد است بیمه گر نیز متعهد به گفتن حقایق و ارائه اطلاعات موثر و حقایق لازم است.» (شایخی، ۱۳۴۹، ص۱۸۲)

۱-۹-۵- بررسی اهلیت در بیمه های اشخاص:
یکی از شرایط صحت ، معامله اهلیت طرفین معامله است و اگر اهلیت موجود نباشد معامله باطل یا غیر نافذ خواهد بود. لذا در ماده ۲۱۰ قانون مدنی آمده است که متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند ماده ۲۱۱ قانون مدنی نیز عوامل اهلیت را در سه مورد بیان نموده که عبارتند از: بالغ و عاقل و رشید بودن که در این صورت فرد دارای اهلیت می باشد. در مورد بیمه هم دوطرف قرارداد یعنی بیمه گذار و بیمه گر باید دارای اهلیت لازم باشند. ماده ۳۱ قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران بیان می کند که عملیات بیمه در ایران بوسیله شرکتهای سهامی عام ایرانی که کلیه سهام آنها با نام بوده و با رعایت این قانون و طبق قانون تجارت به ثبت رسیده باشد انجام خواهد گرفت پس اگر شرکت های بیمه پروانه تاسیس نداشته باشند یا ورشکست باشند از مداخله در امور مالی خود ممنوع هستند و قاعدتاً اگر قراردادی را منعقد کنند فاقد اعتبار خواهد بود. بطور کلی باید توجه داشته باشیم که «اهلیت شخصیت های حقوقی اعم از خصوصی و عمومی تابع اصل تخصص است یعنی قلمروی صلاحیت آنها محدود به مواردی است که قبلاً به موجب قانون  یا اساسنامه آنها تعیین و تصریح شده است.» (صفار، ۱۳۷۳، ص۳۷۰)

در مورد بیمه گذار نیز باید دانست که باید اهلیت قانونی جهت انعقاد قرارداد بیمه را دارا باشد.

۱-۱۰- بررسی وضعیت حقوقی بیمه های اشخاص در ارتباط با حقوق قراردادها
در این مبحث وضعیت حقوقی بیمه های اشخاص را در ارتباط با حقوق قراردادها بررسی می کنیم و مواردی هم چون لازم یا جایز بودن عقد، رضایی یا تشریفاتی، منجر یا معلق بودن قراردادهای بیمه اشخاص را در این زمینه بررسی می کنیم.

۱-۱۰-۱- بررسی لازم یا جایز بودن بیمه های اشخاص:
معمولاً قانونگذار در خصوص عقود معین پس از تعریف عقد و شرایط آن به جایز یا لازم بودن آن اشاره نموده است. البته در بعضی از موارد حتی در عقود معین قانونگذار به لازم و جایز بودن آنها اشاره ای نکرده است و این عدم تصریح به لزوم و جواز در مورد عقود نامعین نیز صادق است.

عقد بیمه هم از جمله مواردی است که وضعیت آن از لحاظ لزوم و جواز مشخص نشده است ولی در قانون بیمه به مواردی همچون مواد ۱۳- ۱۶ و ۱۷ برخورد می کنیم که شرایطی را برای بیمه گر و بیمه گذار و ورثه معین می کنند و حق فسخ قرارداد را با شرایطی برای آنها قائل می شود همچنین ماده ۲۱۹ق.م که بیان کنند لزوم قرارداد است تاکیدی بر این امر است که قانونگذار بیمه را در شمار عقد لازم به حساب آورده است و اما استثناء مربوط به بیمه های عمر است،  زیرا این نوع عقد از سوی بیمه گر لازم است و او حق فسخ قرارداد را ندارد ولی بیمه گذار چون حق بازخرید بیمه را دارد در واقع هر وقت اراده کند می تواند قرارداد را فسخ کند و یا حق بیمه را پرداخت نکند. پس در این نوع از بیمه ها قرارداد از طرف بیمه گر لازم است اما از طر ف بیمه گذار قرارداد جایز به حساب می آید.

۱-۱۰-۲- بررسی از لحاظ تنجیز:
مطابق ماده ۱۸۹ قانون مدنی عقد منجز آن است که تأثیر آن

بر حسب انشا موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق است یعنی در عقد معلق «دو طرف در عین حال که اراده خود را بطور منجز بیان می کنند اگر آن را موقوف به امر دیگری می کنند ولی در عقد منجز التزام دوطرف موکول به هیچ امر دیگری نیست و با توافق آنها بوجود
می آید.» (کاتوزیان، ۱۳۷۸، ص۲۴)

در قراردادهای بیمه اشخاص به محض انعقادحاوی دو تعهد است که یکی الزام بیمه گذار به پرداخت حق
بیمه های مقرر در قرارداد است به شرطی که طرفین شرایط خاصی را جهت ایفای تعهدات در نظر نگرفته باشند. و از طر ف دیگر نیز بیمه گر متعهد است که در قبال حق بیمه هایی که دریافت می کند اگر حادثه مورد پوشش بیمه رخ دهد تعهدات خود را که در قرارداد پذیرفته است را اجرا کند.

در رابطه با بیمه گر ایجاد تعهد منوط به تحقق امری دیگر در خارج است پس قرارداد از لحاظ بیمه گر معلق خواهد بود در مورد نوع تعلیق نیز باید توجه داشت که تعلیق در اثر است نه در انشاء زیرا «در تعلیق در انشا در واقع وقوع عقد را وابسته به امر دیگری می کنیم ولی تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر حقوقی عقد به امر دیگری است.» (شهیدی، ۱۳۷۷، ص۶۴)

در مورد بیمه گذار نیز به نظر می رسد که تعهدی که برای بیمه گذار ایجاد می شود منوط به امر دیگری نیست و پس از انعقاد قرارداد منجراً بر ذمه متعهدکه همان بیمه گذار است قرار می گیرد.

۱-۱۰-۳– بررسی از لحاظ رضایی یا تشریفاتی بودن بیمه های اشخاص:
«عقد تشریفاتی عقدی است که برای تشکیل آن باید تشریفات خاص غیر از اراده طرفین رعایت شود مثل بیع اموال غیرمنقول زیرا علاوه بر اراده طرفین معامله باید به ثبت نیز برسد وگرنه معامله از نظر مراجع صلاحیتدار تشکیل شده به حساب نمی آید.» (همان، ص۲۱)

ولی در عقد غیر تشریفاتی عقد با اراده طرفین تشکیل می شود و نیازمند تشریفات خاصی نیست. امروزه اساتید بیمه تقریباً به اتفاق بیمه را بطور کلی و بیمه اشخاص را به تبع آن جزو عقود رضایی می دانند و برخی از
حقوق دانان حتی اعتقاد دارند که امروزه در حقوق ایران عقد تشریفاتی که بدون اجرای تشریفات  باطل باشد وجود ندارد مگر پاره ای از عقود خاص مثل بیع صرف که علاوه بر ایجاب و قبول تسلیم مورد عقد نیز لازم شمرده شده است.» (شهیدی، ۱۳۷۵، ص۱۴)

از طرف دیگر قانون بیمه ۱۳۱۶ بر این امر تاکید دارد که:

عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی باشد و سند مزبور موسوم به بیمه نامه خواهد بود حال باید دید اگر بیمه بصورت شفاهی باشد آیا باطل است یا خیر؟

بر طبق اصل صحت، اصل بر سلامت معاملات است و در این مورد هم نمی توان بطلان قرارداد را استنباط نمود مگر دلایل خاصی بر عدم صحت باشد. در حقوق فرانسه نیز در این مورد بیان شده است که «در صورت ننوشتن بیمه نامه شهادت مطلقاً (حتی از بازرگان) در هیچ حالتی جایگزین بیمه نامه نمی شود و فقط سوگند بازرگان می تواند جایگزین آن شود و با این تفاسیر به نظر می رسد که در حقوق ایران دستور به نوشتن عقد بیمه به عنصر سازنده  عقد نیست بلکه دلیل اثبات آن است.» (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ص ۹۵)

پس بیمه و بیمه های اشخاص را باید جزو قراردادهای رضایی دانست.

۱-۱۰-۴-بررسی تاریخ شروع پوشش بیمه ای در بیمه های اشخاص
در قراردادهای بیمه ممکن است تاریخ صدور بیمه نامه و اعتبار آن در یک زمان نباشد و الزاماً شروع اعتبار با صدور بیمه نامه همزمان نیست و ممکن است بیمه نامه ای صادر شود ولی تعهد بیمه گر موجل باشد. اصولاً قرارداد بیمه باید بلافاصله اعتبار یابد و صدور اعتبار باید همزمان باشد ولی چون عقد بیمه براساس رضایت طرفین است هر ترتیبی که اتخاذ شود با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی قابل اجرااست. اهمیت این بحث در این مطلب است که اگر بیمه نامه ای صادر شود ولی تاریخ اعتبار آن موجل باشد اگر در این فاصله حادثه ای که مورد پوشش

لذا در واقع باید پرداخت اولین قسط از حق بیمه در قراردادهایی که پوشش بیمه ای منوط به آن است را شرط صحت قرارداد مذکور دانست.

۱-۱۳- بررسی زمان انعقاد در حقوق ایران:
در حقوق ایران نیز ممکن است صدور بیمه نامه و آغاز اعتبار آن در یک زمان نباشد. ولی معمولاً قرارداد بیمه بلافاصله بعد از صدور دارای اعتبار است و چنانچه تاریخ معینی برای شروع اعتبار آن تصریح نشود، تعهد طرفین با امضای سند بیمه نامه شروع می شود. از طرف دیگر قانون ایران در ماده یک خود بیان می کند که «بیمه عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران کند یا وجه معینی را بپردازد …» در واقع اعتبار قرارداد بیمه را منوط به پرداخت حق بیمه از طرف بیمه گذار کرده است. لذا در مورد بیمه های عمر به نظر می رسد همانطوریکه در حقوق انگلیس بیان شده است. پرداخت اولین حق بیمه در بیمه عمر ملاک صحت قرارداد است.

۱-۱۴-بررسی نحوه پرداخت حق بیمه
اصولاً حق بیمه توسط وجه نقد پرداخت می شود ولی حق بیمه می تواند کالا و یا خدمات نیز باشد در این خصوص عرف بیمه ای این است که هر چند کالا و خدمات می تواند به عنوان حق بیمه منظور شود ولی باید به صورت وجه نقد تقویم شود و در بیمه نامه ذکر شود در حقوق ایران با توجه به صراحت ماده یک قانون بیمه که تاکید بر پرداخت وجه یا وجوهی از طرف بیمه گذار نموده است. به نظر می رسد می توان بوسیله چک یا سفته نیز پرداخت حق بیمه را انجام داد و جهت جلوگیری از هر گونه ابهامی می توان شرط وصول این اسناد را در قراردادها گنجاند و آنها را به شرطی پرداخت شده به حساب آورد که آن اسناد وصول شود.

۱-۱۵- ماهیت حقوقی بیمه هایی که ذینفع شخص ثالث است
بیمه اشخاص انواع مختلفی دارد که شامل بیمه های عمر و حوادث و بیمه بیماری و درمان می باشد در بررسی ماهیت آنها می توان بر این اساس که آیا ذی نفع (استفاده کننده از سرمایه بیمه) خود بیمه گذار است یا شخصی غیر از بیمه گذار ذینفع قرارداد بتوان بین آنها تفاوت قائل شد و ماهیت خاصی را برای آنها در نظر گرفت. در مورد بیمه های بیماری و درمان استفاده کننده از سرمایه بیمه ای خود بیمه گذار است در بیمه های حوادث شخصی نیز در اکثر موارد استفاده کننده بیمه گذار است فقط در یک مورد شخصی ثالث استفاده کننده از سرمایه بیمه ای
می باشد و آن وقتی است که بیمه گذار در اثر حاد ثه ای فوت می کند و در نتیجه ثالث استفاده کننده از سرمایه بیمه ای می باشد که تقریباً این مورد بسیار شبیه به بیمه عمر به شرط فوت می باشد. (البته باید توجه داشت که در بیمه های عمر پرداخت حق بیمه اختیاری است ولی در بیمه حوادث و درمانی اختیاری نیست) در مورد بیمه های عمر نیز باید توجه داشت ممکن است در بعضی از حالات استفاده کننده از سرمایه بیمه ای خود بیمه گذار باشد و در بعضی از موارد استفاده کننده از سرمایه بیمه ای شخص ثالث است بر این اساس در بیمه های عمر ممکن است حالات زیر اتفاق بیافتد که عبارتند از:

۱- بیمه گذار خود را به نفع خود بیمه می کند به این صورت که بیمه گذار بیمه حیات به نفع خود

منعقد
می کند. (ذی نفع خود بیمه گذار است)

۲- بیمه گذار ثالث را به نفع خود بیمه می کند که بیشتر در مورد بیمه های عمر به شرط فوت اتفاق می افتد در توضیح این قسمت به عنوان مثال می توان گفت که مثلاً شخصی با شرکت بیمه قرارداد بیمه عمر منعقد می کند که در این قرارداد بیمه گذار شخص ثالثی را بیمه می کند. (بیمه شده شخص ثالث است) که اگر در طول مدت بیمه آن شخص ثالث غوت کند سرمایه بیمه ای را خود بیمه گذار دریافت می کند (ذینفع بیمه گذار است)

۳- بیمه گذار شخص ثالث را به نفع شخص ثالث دیگری بیمه می کند. در این نوع قرارداد بیمه گذار شخص ثالثی را بیمه می کند و اقساط حق بیمه را می پردازد که اگر آن شخص ثالث در طول قرارداد فوت کند سرمایه بیمه ای به شخص دیگر غیر از بیمه گذار می رسد. (ذینفع شخص ثالث است)

۴- بیمه گذار شخص ثالث را به نفع خود ثالث بیمه می کند که بیشتر متعلق به بیمه های عمر به شرط حیات است. به این صورت که مثلاً فردی (بیمه گذار) پدر خود را بیمه عمر به شرط حیات می کند که مثلاً اگر پدر این فرد تا ۱۵ سال بعد در قید حیات بود شرکت بیمه سرمایه بیمه ای قید شده در قرارداد را به خود این فرد (پدر وی) پرداخت کند. (ذینفع شخص ثالث است)

۵- در حالتی که بیمه گذار عمر خویش را به نفع شخص ثالث بیمه می کند. مثلاً مردی خود را بیمه عمر به شرط فوت می کند که اگر تا مدت ۱۰ سال فوت نماید شرکت سرمایه بیمه ای را به شخص ثالث (همسر او) پرداخت کند. (ذینفع شخص ثالث است)

در بررسی ماهیت این نوع از قراردادها باید گفت که «عقودی را که بر حسب طبیعت خود دارای دو مورد است. هر یک از دو طرف در برابر مالی که می دهد یا دینی که بر عهده می گیرد مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل می کند معوض می گویند». (کاتوزیان، ۱۳۷۸، ص۲۸)

بر این اساس می توانیم بگوئیم در تمام مواردی که در بیمه های عمر ذینفعغ خود بیمه گذار است و همچنین در مورد همه انواع بیمه های بیماری و درمان و بیمه های حوادثی که منجر به فوت بیمه شده نمی شود با توجه به دارا بودن شرایط یک قرارداد معوض می توان آنها را در واقع نوعی قرارداد معوض دانست که عوضین آن عبارت است از پرداخت حق بیمه از طرف بیمه گذار به بیمه گر و از طرف دیگر متقابلاً بیمه گر متعهد است که اگر
حادثه ای که مورد پوشش بیمه قرار دارد رخ بدهد براساس شرایط مبلغ سرمایه تعهد شده را به بیمه گذار بدهد.

اما در مواردی که ذینفع قرارداد شخص ثالثی است و همانطوری که می دانیم بر طبق اصل نسبی بودن قراردادها، اثر عقود منحصر به طرفین آن است و تعهد به نفع ثالث جزء موارد استثنایی است برای همین برای شناخت ماهیت این دسته از قراردادهای بیمه های اشخاص در بررسی آثار آن در این قسمت سعی خواهیم نمود با مقایسه آنها با موارد مشابه نظرات مختلف ارائه شده را مورد تحلیل قرار داده و ماهیت آنها را بررسی کنیم.

۱-۱۵-۱- مقایسه با عقد هبه:نها  ا را برر
 

ماده ۷۹۵ قانون مدنی هبه را چنین تعریف می کند که «هبه عقدیست که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کسی تملیک می کند، تملیک کننده را واهب، طرف دیگر را متهب، مالی را که مورد هبه است را عین موهوبه
می گویند». علاوه بر آن ماده ۸۰۱ قانون مدنی هبه ای را که همراه با شرط عوض  باشد معوض نامیده است.
دکتر کاتوزیان علت نامگذاری به هبه معوض را چنین بیان می کند:

«شاید علت نامگذاری به دلیل از بین رفتن حق رجوع واهب در صورت اجرای آن باشد.» (دکتر کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص۳۲).

نه به این صورت که هبه بصورت قراردادی معوض درآید که شرط به عنوان عوض قرارداد قرار گیرد. فقهای ما نیز هبه را چنین تعریف کرده اند که «هبه از نظر شرع، تملیک بدون عوض و بطور منجز و در حال حیات است یعنی اموریکه عوض در آنها شرط می شود و صدقه که برای رضای پروردگار عز و وجل است در داخل هبه قرار ندارند و هبه نامیده نمی شوند». (الحلی، ۱۴۰۳ق.م، ص۲۲۹)

وجود شباهت بین قرارداد بیمه ای که استفاده کننده شخصی غیر از طرفین قرارداد اصلی بیمه است با هبه معوض ذهن را به شباهت ماهیت این دو نهاد تقریب می کند وعده ای از فقها و حقوق دانان نیز بیمه را با هبه معوض مقایسه نموده اند مثلاً آیت الله خویی در این زمینه بیان داشته اند که: «اگر شخصی در هر ماه یا هر سال مبلغی از مال خود را به دیگری که شرکت بیمه است تحت عنوان هبه معوضه بدهد و در ضمن عقد شرط کند که در صورت وقوع حادثه و ورود خسارت بر جان و مال یا منزل او بیمه گر متعهد است نسبت به جبران خسارت وارده اقدام نماید» (خویی، ۱۳۹۰ق.م ص۳۲۸)

می کند که پس از فوت او یا شخص ثالث، سرمایه بیمه ای به ورثه بیمه گذار یا شخص معین شده از طرف
بیمه گذار پرداخت شود. بدلیل شباهتی که بین این دو نهاد  وجود دارد شاید به نوعی بتوان آن را وصیت نامید ولی تفاوت هایی نیز دارند که به بررسی آنها می پردازیم.

۱- بر طبق تعریف وصیت اولاً موصی باید از مال خود وصیت کند و موصی به باید از مال او پرداخت شود در حالیکه در این نوع سرمایه پرداخت شده از مال بیمه گر است و این برخلاف تعریف قانون از وصیت است.
در مقام پاسخ به این اشکال ممکن است بیان شود که بیمه گذار با اجاره بیمه گر در مال او وصیت کرده است ولی ماده ۸۴۱ قانون مدنی به صراحت وصیت به مال غیر را باطل می داند.

۲-  در وصیت بین موصی و موصی له رابطه ای مستقیم وجود دارد که بلافاصله بعد از فوت موصی و بدون دخالت غیر، موصی به، به موصی له تملیک می شود ولی در بیمه انتقال به واسطه بیمه گر است.

۳- در مورد وصیت، زاید بر ثلث نمی توان وصیت نمود مگر به رضایت در ارث، در حالیکه در بیمه سرمایه پرداختی منوط به توافق بیمه گر و بیمه گذار است نه وارث.

۴- در بیمه عمر همیشه الزاماً شخص بیمه شده و شخص بیمه گذار یک نفر نمی باشد و در نتیجه تملک سرمایه بیمه ای به ثالث منوط به فوت بیمه گذار نیست در حالیکه در وصیت تملیکی موصی به منوط به فوت موصی است.

ممکن است در بررسی و مقایسه این دو نهاد بتوان بیان نمود که بیمه عمر در واقع وصیت به تملیک است.
در این مورد لازم است بدانیم که «وصیت به تملیک از مصادیق وصایای عهدی است و شامل دو وصیت است که یکی عهدی و یکی تملیکی است که رابطه موصی با شخصی که قرار است این عمل را به نیابت او انجام دهد وصیت عهدی است.»

در بررسی این نظر هم باید توجه داشت که در وصیت عهدی مال مورد وصیت از دارایی موصی منتقل
می شود و وصی صرفاً واسطه ای جهت تملیک است در حالیکه در بیمه سرمایه از ملکیت بیمه گر خارج می شود نه از سرمایه بیمه گذار. همچنین در وصیت، وصی در حکم امین است و باید مال را به موصی له تملیک کند در حالیکه وضعیت بیمه گذار نسبت به سرمایه پرداختنی مالکانه است و نه امانی. با توجه به موارد بالا واضح است که این نوع از بیمه ها را نمی توان وصیت نامید.

۱-۱۵-۳- مقایسه با عقد حواله:
ماده ۷۲۴ قانون مدنی می گوید که حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می شود. مدیون را محیل و طلبکار را محتال و شخص ثالث را محال علیه می گویند. در بررسی این عقد از نظر حقوقی باید دانست که اگر محال علیه مدیون محیل باشد حواله عقدی است که «مرکب از انتقال دین و انتقال طلب می باشد و در صورتیکه محال علیه مدیون محیل نباشد حواله فقط دارای یک جنبه و آن هم انتقال دین از ذمه محیل به ذمه محال علیه است که به خواهش محیل بعمل می آید و به این جهت است که ماده ۷۲۷ قانون مدنی بیان می کند که محال علیه پس از قبولی در حکم ضامن است.» (امامی، ۱۳۷۲، ص۲۸۵)

همچنین طرفین حواله (محیل و محتال) می توانند آن را اقاله کنند و پس از اقاله محتال می تواند به محیل رجوع کرده و طلب خود را بخواهد. در بیمه عمر که یکی از انواع بیمه های اشخاص است. در حقیقت «بیمه
می تواند وسیله ایفای دین توسط بیمه گذار در برابر شخص ثالث باشد یا بیمه

گذار از طریق بیمه عمر می تواند دین خود را تضمین کند.» و این موضوع باعث می شود لااقل بتوان بیمه عمر را به نوعی شبیه عقد حواله دانست زیرا در عقد حواله محیل به بدهکار خود که محال علیه باشد دستور می دهد که طلب را به محتال بپردازد و این وضعیت شبیه به یبمه عمر به نفع ثالث است که در نتیجه قراردادی که بین طرفین منعقد می شود سرمایه بیمه ای به استفاده کننده پرداخت می شود.

در بررسی این نظر باید گفت که حواله متشکل از دو عمل حقوقی ادغام شده است که به موجب آن طلب محیل از محتال منتقل می شود و به موجب توافق محتال با محال علیه، دین محیل را محال علیه به عهده می گیرد، در حالیکه در بیمه عمر، ذینفع دخالتی ندارد و قرارداد بین بیمه گذار و بیمه گر انجام می شود. همچنین به صراحت ماده ۷۲۵ قانون مدنی که واقع شدن حواله را منوط به رضای محتال و قبول محال علیه می داند باید در بیمه هم به همین نحو باشد در صورتیکه در بیمه عمر این قضیه بین دو طرف بیمه گر و بیمه گذار است و ثالث (استفاده کننده) نقش خاصی را دارا نیست. همچنین در حواله باید دینی موجود باشد و در صورت عدم وجود دین احکام ح.اله جاری نیست در حالیکه در بیمه به نفع ثالث فقط رد بعضی از موارد خاص ممکن است. بیمه وسیله ایفای دین یا تضمین آن باشد و این امر همیشگی نیست و ممکن است در بعضی از موارد بیمه گذار به استفاده از سرمایه بیمه ای (شخص ثالث) بدهکار نباشد برای همین است که نمی توان این دو نهاد را مشابه هم دانست.

۱-۱۶-نظریه ضمان:
بر طبق تعریف ماده ۶۸۴ قانون مدنی ضمان عقدی است که عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است عهده بگیرد متعهد را ضامن، طرف دیگر مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند ضمان می تواند به صورت معوض نیز باشد یعنی ضامن در ازای آن مبلغی پول یا چیز دیگری را دریافت کند همچنین در اثر ضمان باید نوجه داشت که «در فقه شیعه ضمان به معنای انتقال ذمه، از مدیون به ضامن است و دائن حق ندارد به مدیون مراجعه کند زیرا ذمه او بری است و همچنین هرگاه ضامن دین را پرداخت کند حق مطالبه از مدیون را دارد ولی قبل از پرداخت حق مطالبه ندارد اما در نظر اهل سنت ضمان، ضم ذمه به ذمه است. یعنی عملی به نفع دائن ولی در فقه شیعه عملی است؟ به نفع مدیون.»

قانون مدنی نیز درباره ۶۹۸ خود اثر ضمان را در ماقع انتقال ذمه مدیون به ضامن می داند همچنین قانون مدنی تعلیق در ضمان را نپذیرفته است ولی بیان داشته که التزام به تادیه ممکن است معلق باشد (ماده ۶۹۹ قانون مدنی) همچنین دکتر کاتوزیان عقد ضمان را چنین تعریف نکرده اند که: «ضمان عقدی است که شخص در برابر طلبکار و با موئافقت او دین دیگری را برعهده بگیرد و انتقال آن را بر ذمه خود بپذیرد.» (کاتوزیان، ۱۳۶۹ ،۲۴۱)

وجود شباهت بین بیمه و ضمان، عده ای از علما و فقیهان را بر آن داشته تا آنها را با هم مقایسه نمایند از جمله امام خمینی در تحریرالوسیله بیان می کند که بیمه احتمال دارد که ضامن در برابر عوض باشد. (امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲، ص۴۷۶)

ولی باید دانست با وجود بعضی از شباهت ها این دو نهاد دارای تفاوتهایی هستند بطوریکه نمی توان آنها را با هم مقایسه نمود از جمله اینکه در ضمان باید دینی موجود باشد در حالیکه در بیمه که استفاده کننده شخص ثالثی است، شخص ثالث هیچ طلبی ندارد همچنین در اصل بیمه پرداخت خسارت منوط به رخ دادن حادثه است و در واقع تعهدات بیمه گر همانطوریکه قبلاً گفته شده است معلق است و در حالیکه ضمانت معلق به صداقت قانون باطل است. همچنین در بیمه، بیمه گر بعد از پرداخت می توانتد به مدیون مراجعه کند. همچنین باید دانست که اصولاً در بیمه ها معمولاً بیمه گذار به شخص ثالث بدهکار نیست. وجود این تفاوت ها باعث می شود که نتوان این دو نهاد را با هم مقایسه نمود.

۱-۱۷– نظریه تعهد به نفع ثالث:
بر طبق این نظریه ماهیت بیمه هایی که در آن ذینفع فردی غیر از بیمه گذار است شامل در عنوان کلی تعهد به نفع ثالث می باشد. اصولاً شخص ثالث «اشخاصی هستند که اراده ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته است و به علاوه قائم مقام متعاملین نیز نیستند.» (شهیدی، ۱۳۸۴، ص ۷۳)

اصولاً تعهد به نفع ثالث به دو صورت اصلی و تبعی انجام می گیرد در تعهد به نفع ثالث تبعی طرفین ضمن عقدی که برای خود منعقد می کنند تعهدی هم به نفع ثالث انجام می دهند و تعهد به نفع ثالث جنبه فرعی دارد.

در تعهد به نفع ثالث اصلی، قصد و نیت طرفین از انعقاد عقد صرفاً منتفع ساختن ثالث است و به همین منظور یکی از طرفین که تصمیم به منتفع ساختن شخص ثالث گرفته است ضمن انعقاد عقد با طرف دیگر وی را متعهد می کند تا با اجرای تعهد موضوع عقد شخص ثالث را منتفع کند. در مورد بیمه های اشخاص که منتفع آن شخص ثالث است باید گفت که در واقع تعهداتی که به سود شخص ثالث می شود از نوع تعهد اصلی می باشد از آنجائیکه تعهد به سود شخص ثالث با قواعد کلی و اساسی حقوق منطبق نیست لذا حقوق دانان برای توجیه ماهیت این نهاد نظرات مختلفی را بیان داشته اند که به شرح آنها می پردازیم.

۱-۱۷-۱- نظریه معامله فضولی:
براساس این نظریه «طرف معامله عقد را بصورت فضولی به سود شخص ثالث منعقد می سازد و پس از آن معامله هرگاه ثالث این معامله را تنفیذ نمود، عقد بین ثالث و طرف دیگر معامله کامل می شود.» (همان، ص ۷۳)

اگر بخواهبم این نظریه را در مورد بیمه اشخاص که ذنفع شخص ثالث است بررسی کنیم در واقع بیمه گذار از طرف ثالث که در واقع همان ذینفع می باشد با بیمه گر بطور فضولی معامله ای را انجام می دهد. در معاملاتی که بصورت فضولی انجام می گیرد در واقع «معامله توسط فضول برای ثالث انجام می گیرد و پس از انعقاد خود کنار می رود و اصیل با ثالث (متعهدله) روبرو می شود.» (کاتوزیان، ۱۳۶۴، ص ۱۸۹)

در حالیکه در بیمه های عمر بیمه گذار عقد را بنام و به حساب خود منعقد می کند و نماینده ثالث نیست.

۲-۱-مفهوم مسئولیت مدنی:
در نوشته‌های حقوقی، از عبارت «مسئولیت مدنی» تعریف یکسانی به چشم نمی‌خورد. گاهی این عبارت در معنای کلی و به مفهوم «مسئولیت حقوقی»، در برابر «مسئولیت کیفری» و «مسئولیت اخلاقی» استعمال شده است. در این مفهوم، همه عناوین الزامات خارج از قرارداد شامل غصب، اتلاف، تسبیب، استیفا، استفاده بلاجهت و اداره کردن مال غیر و خسارات حاصله از عدم اجرای تعهد و زیانهای ناشی از جرم زیر چتر عنوان کلی «مسئولیت مدنی» قرار می‌گیرند. ولی عده‌ای هم دایره مفهوم «مسئولیت مدنی» را محدودتر از این می‌بینند و برای برخی الزامهای خارج از قرارداد مثل غصب و اسیفاء و استفاده بلاجهت و اداره کردن مال غیر بحث مستقلی را مطرح نموده‌اند[۴][۴].

عبارت «مسئولیت مدنی»، در قانون تعریف نشده است. اما در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ آمده است: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». از این رو گفته می‌شود در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، در برابر او مسئولیت مدنی دارد[۵][۵]. این تعریف هم آنقدر کلی است که شامل تمام شقوق الزامات ناشی از عقد، شبه عقد، جرم، و شبه جرم می‌شود. اما  در این مقاله، صرف نظر از مشکلاتی که در ارائه تعریفی جامع از «مسئولیت مدنی» وجود دارد، بیشتر به مواردی توجه شده است که دولت، خارج از الزامهای قراردادی به اشخاص حقیقی یا حقوقی خسارت و زیان وارد کرده باشد.

۲-۲-مبانی مسئولیت:
قواعدی همچون: لاضرر، اتلاف، تسبیب، ضمان ید و ضمان غرور از مهمترین مبانی مسئولیت در فقه بشمار می‌روند. ماحصل این قواعد آن است که از دیدگاه اسلامی:

هیچ ضرری نباید بدون جبران بماند (لا ضرر و لا ضرار فی‌السلام)،

هر کس مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن)،

هر کس بر مال دیگری مستولی شود، ضامن نقص و تلف آن است ( علی الید ما اخذت حتی تؤدیه)،

هر کس دیگری را به امری مغرور کند و از این راه زیانی به او برساند باید جبران خسارت نماید (المغرور یرجع الی من غره)،

و بطور کلی آنچه از مبانی مسئولیت در حقوق اسلام استنباط می‌شود آنست که، هیچ زیانی نباید بدون جبران باقی بماند. همینکه زیان وارد شده ناروا و قابل انتساب به فعل زیانبار شخصی باشد، از نظر فقه اسلامی، آن شخص مسئول جبران خسارت وارده به زیان دیده می‌باشد. در این فرمول کلی فرقی نمی‌کند که عامل زیان، شخص حقیقی باشد یا حقوقی؛ دولتی باشد یا غیر دولتی، موضوع خسارت از اموال باشد یا از ابدان؛ عین باشد یا منفعت. همینکه از نظر عرف بتوان اضرار ناروایی را به کسی نسبت داد، او ضامن جبران خسارت است[۶][۶].

اما در متون کلاسیک و حقوق عرفی، تئوری‌هایی که به عنوان مبنای مسئولیت مدنی مطرح شده اند، حول دو نظریه اصلی «تقصیر» و «خطر» تمرکز یافته است. اگر برای دولتها نیز همانند سایر

اشخاص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی، مسئولیتی فرض شود، با همین مبانی قابل توجیه و اثبات است. لذا، قبل از بررسی منابع حقوقی مسئولیت مدنی دولت در حقوق ایران، مختصری در باب دو نظریه مشهور «تقصیر» و «خطر» توضیحاتی داده می‌شود.

الف – نظریه تقصیر:
براساس این نظریه، مسئولیت مدنی صرفاً در صورتی قابل طرح و انتساب است که وارد کننده خسارت در انجام عمل خسارت بار و زیان‌آور، مرتکب تقصیری شده باشد. ملاک در این مسئولیت سنجش اخلاقی رفتار مباشر خسارت است که اگر از نظر اجتماع، انحراف و تجاوز از رفتاری باشد که برای حفظ حقوق دیگران لازم است ، وی ملزم به ترمیم خسارت است و اگر از نظر اخلاقی رفتار وی عاری از سرزنش باشد، ضمانی به عهده او نیست. بر طبق نظریه تقصیر تنها دلیلی که میتواند مسئولیت کسی را نسبت به جبران خسارت توجیه کند، وجود رابطه علیت بین تقصیر او و ضرر وارده است. تئوری تقصیر، خود بر مبنای دیگری استوار است؛ و آن اینست که اندیشه جبران خسارت از آرمانهای کهن اخلاقی و انسانیت است. اخلاق به انسان می‌آموزد که خسارت ناشی از گناه باید جبران شود و توبه زمانی انسان خاطی را آسوده خاطر می‌کند که زیانهای ناشی از کار خود را جبران کند[۷][۷].

ب – نظریه خطر:
تا اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصیر را لازمه ایجاد مسئولیت مدنی میدانستند . اما توسعه قابل توجه ماشینیسم (Machinisme) جان بشر را بطور بی سابقه ای تهدید نمود. بالنتیجه حقوق دانان و محاکم متوجه آن شدند که با یک سیستم حقوقی که منحصر بر مسئولیت مبتنی بر تقصیر باشد بی عدالتی های زیادی بوجود خواهد آمد. لذا این فکر بوجود آمد که در برخی موارد بدون تقصیر هم مسئولیت ایجاد شود. به نظر این گروه، در دنیای صنعتی مواردی پیش می آید که نمی توان گفت که تقصیر خوانده سبب وقوع زیان بوده است، زیرا نمی توان به طور قطع ادعا نمود که هر گاه تقصیر وی نبود، ضرر هم واقع نمی شد. در این فرضیه گفته میشود که، هر کسی که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی را برای دیگران بوجود می‌آورد و چنین کسی که از این محیط منتفع میشود، باید زیانهای ناشی از آنرا نیز جبران کند. به عبارت دیگر برای مسئول دانستن شخص نیازی نیست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصیری شده باشد، بلکه همینکه از عمل خطر آفرین او، خسارتی ببار آید، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصیری شده یا نشده باشد، مسئول بوده و باید خسارت وارده را جبران نماید.

نظریه خطر، به جهت آنکه خوانده را حتی بدون تقصیر و رفتار قابل سرزنشی مسئول می‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظریه خطر گفته می‌شود: «آثار هیچیک از اعمال انسان تنها دامنگیر خود او نمی‌شود و بازتابهایی در باره دیگران نیز دارد؛ به جمعی سود می‌رساند و برای دیگران زیانبار است. ولی این آثار نتیجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هیچ کس نمی‌تواند به خود ببالد که به دیگران زیانی نرسانده است. تمام برتریهای مادی و معنوی به بهای تضرر دیگری به دست می‌آید. این ستیز دائمی ناشی از طبیعت زندگی است. پس نمی‌توان اضرار به دیگری را به تنهایی سبب ایجاد تعهد برای جبران آن شناخت»[۸][۸]. از این رو عده‌ای با قرار دادن کار نامتعارف به عنوان مبنای مسئولیت، سعی کرده‌اند نظریات «تقصیر» و «خطر» را تعدیل کنند. در واقع «کار نامتعارف» ضمن اینکه به شدت و غلظت «تقصیر» نیست،  نوعی بی مبالاتی است و گامی در جهت نظریه ایجاد خطر و نظریه‌ای بینابین و مختلط می‌باشد[۹][۹]. در ماده ۱۳۲ قانون مدنی آمده است: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خودباشد» . این ماده بر این نکته تاکید دارد که اعمال حق به زیان دیگری، در صورتی موجب مسئولیت است که بر خلاف متعارف باشد. در مقررات جدید مثل قانون کار، اگر چه بر جبران خسارت وارد شده به کارگر تکیه می‌شود، ولی به پیروی از نظریه سنتی، با توسعه وظایف کارفرما در فراهم کردن وسایل ایمنی، آموزش و نظارت، مسئولیت مدنی کارفرما به نحوی با تقصیر و خطای او پیوند خورده است. در ماده ۱۲قانون مسئولیت مدنی بر پایه تئوری « خطر »  آمده است « کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این که محرز شود تمام احتیاط‌هایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده و یا این که اگر احتیاط های مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود». به موجب ماده ۹۱ قانون کار جمهوری اسلامی ایران «کارفرمایان و مسئولان کلیه واحدهای موضوع ماده ۸۵ این قانون مکلفند براساس مصوبات شورایعالی حفاظت فنی برای تامین حفاظت و سلامت و بهداشت کارگران در محیط کار وسایل و امانات لازم را تهیه و در اختیار آنان قرارداده و چگونگی کاربرد وسایل فوق الذکر را به آنان بیاموزند و در خصوص رعایت مقررات حفاظتی و بهداشتی نظارت نمایند». در ماده ۹۵این قانون در حالیکه مسئولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت کار بر عهده کارفرما یا مسئولین واحدهای مربوط گذاشته شده است؛ ولی در تبصره ۲ این ماده آمده است: «چنانچه کارفرما یا مدیران واحدهای موضوع ۸۵ این قانون برای حفاظت فنی و بهداشت کار وسایل و امکانات لازم را در اختیار کارگر قرار داده باشند و کارگر با وجود آموزشهای لازم و تذکرات قبلی بدون توجه به دستورالعمل و مقررات موجود از آنها استفاده ننماید کارفرما مسئولیتی نخواهد داشت». این تمهیدات بیانگر آن است که در بسیاری از موارد که از نظریه خطر پیروی شده ، به گونه‌ای به تقصیر یا ترک وظیفه خوانده نیز توجه شده است.

با این حال مواردی هم دیده می‌شود که بدون انتساب فعل یا ترک فعل یا رفتار غیر متعارفی، شخص قانوناً مسئول جبران خسارت شناخته می‌شود. نمونه بارز آن، ماده ۱ قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث می‌باشد. به موجب این ماده «کلیه دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی و انواع یدک و تریلر متصل به وسائل مزبور و قطارهای راه آهن اعم از این که اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند مسئول جبران خسارات بدنی و مالی هستند که در اثر حوادث وسائل نقلیه مزبور و یا محمولات آنها به اشخاص ثالث وارد شود». اما در پاسخ به ایرادی که بر نظریه خطر مطرح شد، عده‌ای نظریه تضمین حق را مطرح کرده‌اند. به موجب این نظریه مبنای مسئولیت در چنین مواردی تضمین قانونگذار است. زیرا هر کس حق دارد در جامعه سالم زندگی کند و از اموال خود سود ببرد و قانون از این حق حمایت می‌کند. اگر چه محکوم کردن کسی که خطایی مرتکب نشده، محکوم کردن بی‌گناه است؛ ولی قربانی حادثه نیز بیگناه است و محروم ساختن او از جبران خسارت نیز محکوم کردن بی‌گناه است. مطابق این نظریه، مسئله شناسایی مسئولیت مدنی اشخاص در واقع مسئله مربوط به رفع تزاحم بین حق زیان دیده و آزادی مالک شیء است که باید به نفع زیان دیده حل شود. البته نه در همه موارد ؛ بلکه در جایی که اعمال حق با اضرار به دیگری ملازمه نداشته باشد[۱۰][۱۰].

۲-۳-منابع مسئولیت مدنی دولت
در متون فقهی، بحث عمده‌ای در باب مسئولیت مدنی دولت مطرح نشده است. دلیل این نقص شاید به خاطر آن باشد که سازمان دولت به شکل امروزی، نهاد نوپایی است و کمتر مجال  بحث در این زمینه فراهم شده است. تنها موردی که می‌توان به رد پای مسئولیت دولت در متون فقهی به آن اشاره کرد، مسئله مربوط به تقصیر و خطای قاضی است. فقهای امامیه معتقدند که هر گاه ضرری از حکم قاضی متوجه جان یا مال کسی گردد، در صورتی که قاضی، در استنباط یا اجتهاد دچار خطا و اشتباهی شده باشد ، جبران خسارت بر عهده بیت المال است؛ ولی اگر ضرر به دلیل تقصیر قاضی باشد، ضمان یا پرداخت دیه بر عهده خود قاضی است[۱۱][۱۱].  شهید ثانی  در کتاب ” مسالک الافهام ” می فرمایند : «اگر قاضی در حکمی که راجع به اموال یا قصاص اشخاص می دهد، با وجود تلاش زیاد خطا کند، مسئولیت و ضمان تلف بر عهده بیت المال می باشد نه دارایی شخصی او».[۱۲][۱۲] ایشان در ”شرح لمعه” بر تقصیر قاضی در فرضی که تخطی از واجبات امر قضا نماید ، صحه گذاشته و حتی اگر سوءنیت او احراز نشود ، قضاوت در حال عصبانیت یا پرخاشگری را از موجبات مسئولیت قاضی بر مبنای تقصیر او دانسته اند[۱۳][۱۳].

۲-۴-قانون اساسی:
در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به پیروی از سابقه موضوع در فقه فقط به مسئله تقصیر و اشتباه قاضی اشاره شده و در مورد سایر ارکان و کارکنان دولت حکمی پیش بینی نشده است. به موجب این اصل، «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود, و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد». اگر چه این اصل فقط در خصوص تقصیر و اشتباه قضات بیان شده است، ولی با توجه به مبانی مسئولیت در اسلام و تئوری‌هایی که گفته شد، باید معتقد باشیم که در اساس مسئولیت دولت، فرقی بین قضات و سایر عمال دولت نیست.

۲-۵-قانون مجازات اسلامی:
مواد ۵۷ و ۵۸ قانون مجازات اسلامی به نحوی با موضوع بحث ما مربوط می‌شود. در ماده ۵۷ این قانون آمده است: «هرگاه به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجراء کرده باشد ، فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد» در ماده ۵۸ ، مفاد اصل ۱۷۱ قانون اساسی به این شرح تکرار شده است: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی، متوجه کسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارات بوسیله دولت جبران میشود و در مورد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد، باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود».

اولین سئوالی که از توجه به مواد ۵۷ و ۵۸ به ذهن متبادر می‌شود این است که ، چه تفاوتی در اشتباه قاضی و خطای سایر مقامات و مامورین دولت وجود دارد؟ این سئوال از آنجا ناشی می‌شود که در ماده ۵۷ ظاهر حکم این است که در صورت احراز اشتباه قابل قبول از طرف مامور، وی فقط از مجازات معاف خواهد شد؛ ولی به هر حال موجب برائت مرتکب از مسئولیت مدنی نمی‌گردد. در حالی که در مورد اشتباه قاضی، ظاهراً به گونه دیگری بیان شده و آن این است که قاضی فقط در صورتی ضامن زیان مالی خواهد بود که مرتکب تقصیر شده باشد. در توجیه این مطلب شاید گفته شود که کار قضاوت مشکل‌تر و احتمال خطا و اشتباه در آن، به مراتب بیشتر از کار دیگر مقامات و مامورین دولت است. به لحاظ شرایط خاص این مسئولیت و اینکه در عالم ماده امکان کشف واقعیت ممکن نیست و قاضی ناگزیر است که به ظاهر و بر اساس ادله‌ای که طرفین ارائه می‌دهند، حکم کند، لذا قاضی نباید جز در مواردی که تقصیری متوجه اوست، ضامن زیان ناشی از اشتباهش باشد.

هر چند در مقام و موقعیت پر مخاطره قضاوت تردیدی نیست؛ اما از منطوق ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی نمی‌توان چنین برداشتی را داشت که مامور دولت از نظر مسئولیت مدنی در هر حال باید پاسخگوباشد و دولت در قبال اقدامات اشتباه‌آمیز کارکنانش هیچگونه مسئولیتی ندارد. زیرا، از ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی که در باب چهارم ذیل عنوان حدود مسئولیت جزایی بیان شده و در مقام تبیین یکی از علل رافع مسئولیت جزایی آمده است؛ نباید تفسیری بیش از موضوع خود ارائه کرد. اگر چه این ماده می‌توانست به نحو مطلوب‌تری تنظیم شود، ولی ضعف نگارش نباید موجب برداشتی فراتر از محدوده حقوق جزا گردد. از طرف دیگر، اشاره به دو جنبه حدود مسئولیت جزایی و ضمان مالی ناشی از تقصیر و اشتباه قاضی در ماده ۵۸ این قانون ، بیشتر به خاطر تبعیت از سابقه موضوع در متون فقهی است. در منابع فقهی حدود مسئولیت جزایی و مدنی ناشی از اشتباه و تقصیر قاضی، ذیل یک عنوان مطرح شده است. لذا برای تعیین حدود مسئولیت مدنی کارکنان دولت و مواردی که دولت باید جوابگوی اقدامات خلاف قانون کارکنانش باشد، لازم است به مقررات مربوط به قواعد عمومی مسئولیت مراجعه شود. اما به هر حال این تفسیر از ضعف قانون نمی‌کاهد.