۱- تأمین مالی طرح های خصوصی
شرکت ها یا اشخاصی که می خواهند طرح های خاصی را با مشخصات و شرایط ویژه اجرا نمایند و با این وجود، همه یا بخشی از اعتبارات لازم را در اختیار ندارند، می توانند با بانک وارد مذاکره شوند تا در این زمینه، بانـک ابـزار موردنیاز صنعتگران را در قالب قرارداد سفارش ساخت کالا به سازنده دهد و مبلغ مورد توافق را یا در ابتدا و یا به تناسب پیشرفت کار به سازنده پرداخت نماید.کالای ساخته شده پس ازتحویل بـه بانک، بـه ملکیت بانـک در آمده و پـس از آن بانـک، کـالا را بـه سفـارش دهنده واگــذار می نماید و از ما به التفاوت نقدی و نسیه، به سود مناسب دست می یابد. قراردادی که بانک بـا این متقاضیان منعقد می سازد می تواند خود نیز در قالب عقد استصناع صورت پذیرد که در این صورت استصناع موازی یا غیرمستقیم تحقق می یابد. در صورتی که بانک در جایگاه پیمانکار بتواند با تأمین مالی خود این طرح خاص را اجرا نماید و در زمان بندی خاصی، مبالغ را از سفارش دهنده دریافت کند، در این صورت استصناع مستقیم تحقق می یابد. به کارگیری شیوه استصناع غیرمستقیم توسط بانک ها، برای تأمین نیازهای واقعی متقاضیان، کاربردی تر و مطلوب تر به نظر می رسد زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید. در این صورت بانک فقط شیوه های تأمین مالی را می پذیرد که این شیوه ها در دو عقد استصناع منعقده (عقد استصناع میان بانک و مشتری و عقد استصناع میان بانک و سازنده) متفاوت می باشد. در واقع، بانک در یک عقد استصناع مبالغی را نقداً پرداخت می نماید و در عقد استصناع دیگری، مبالغ پرداخت شده را از مشتری همراه با سود موردنظر بانک به صورت اقساطی دریافت می دارد. بانک ها از ما به التفاوت نقد و نسیه و هزینه های جانبی عملیاتی که انجام می دهند سود لازم را براساس قرارداد استصناع، کسب می نمایند.[۱] به طور مثال: بانک می تواند برای احداث مسکن و اجرای طرح های ساختمانی موردنیاز متقاضیان از عقد استصناع استفاده نماید؛ بدینگونه که بانک، مسکن با ویژگی های مشخص را احداث، سپس در قالب قرارداد فروش اقساطی (به طور مثال پانزده ساله) به متقاضیان واگذار نماید و تا زمانی که واپسین قسط پرداخت نگردد، سند در رهن بانک خواهد بود. مالک زمینی که مسکن در آن احداث می شود، می تواند متقاضی یا بانک احداث کننده مسکن یا طرف ثالث باشد. در صورت سوم لازم است قرارداد خاصی بین مالک و بانک یا بین مالک و متقاضی منعقد شود و بانک در این صورت فقط عملیات احداث را در قالب عقد استصناع انجام خواهد داد. به همین صورت بانک می تواند ساخت هواپیما،کشتی، بندرها، بزرگراه ها، آزادراه ها و… را در قالب عقد استصناع عهده دار شود.[۲] در نتیجه با انعقاد این قرارداد هم تسهیلات موردنظر متقاضی مبتنی بر نیازش تأمین می شود و هم بانک کسب سود می نماید. قابل ذکر است که بانک نمی تواند قبل از آماده شدن کالای مورد سفارش توسط سازنده، اقدام به فروش اقساطی یا اجاره به شرط تملیک کند زیرا کالا موجود نیست و ابتدا بایستی ایجاد مالکیت بانک بر روی کالای مورد تقاضا مسجل شود و سپس اقدام به فروش کالا نماید.

۲- تأمین مالی طرح های دولتی و بخش عمومی
به منظور تأمین مالی طرح های دولتی و بخش عمومی، درصورتی که وزارتخانه ها و سازمان ها و  به طور کلی بخش های عمومی برای اجرای

طرح های دولتی خود منابع مالی کافی در اختیار نداشته باشند، در این موارد بانک می تواند در قالب قرارداد سفارش ساخت کالا، این طرح ها را تأمین مالی نماید؛ در نتیجه قراردادی بین متقاضی که در بخش های عمومی یا دولتی می باشد با بانک منعقد می شود. چنانچه این قرارداد به صورت استصناع مستقیم منعقد شود، بانک آن را اجرا می نماید و در صورت    واسطه گری (استصناع موازی)، بانک طرح را با ویژگی های موردنظر به پیمانکار یا پیمانکاران دیگر واگذار می نماید. بخش دولتی و عمومی که سفارش دهنده این طرح است، درخصوص زمان بندی پرداخت ها در سررسیدهای مشخص با بانک به توافق می رسد؛ بانک نیز با در نظر گرفتن سود معین و هزینه معطلی وجوه پرداختی خود، مبالغ موردنظر خود را از دولت یا بخش عمومی دریافت می نماید.[۳]

۳- واسطه گری بانک بین شرکت های بزرگ و صاحبان صنایع
در این شیوه بانک براساس عقد استصناع با تأمین منابع مالی و واسطه گری بین شرکت های بزرگ خصوصی یا دولتی با صاحبان صنایع کوچک در مورد تحویل کالا یا کالاهایی با مقدار وکیفیت معین در آینده به کسب سود می پردازد. در واقع شرکت های بزرگ خصوصی یا دولتی تقاضای ساختشان را به بانک می دهند و بین بانک و شرکت بزرگ خصوصی یا دولتی قرارداد سفارش ساخت کالا منعقد  می شود؛ از طرف دیگر بانک قرارداد سفارش ساخت کالا را با صاحبان صنایع کوچکی که منابع مالی کافی ندارند، منعقد می کند و بدین روش صنعتگر را تأمین مالی می نماید. بعد از ساخت و تحویل کالا توسط صنعتگر به بانک، بانک نیز طبق تعهد اولیه آن را به متقاضی منتقل می کند. این واسطه گری برای بانک کسب سود می نماید زیرا قیمت مورد توافق بانک و تولید کننده کالا از قیمت دریافتی بانک (که می تواند به صورت اقساطی هم باشد) از متقاضی (سفارش دهنده) کمتر است، در نتیجه مابه التفاوت این قیمت، سود بانک محسوب می شود.[۴]

بند دوم – آثار اقتصادی
۱- بانک ها در تأمین مالی مبتنی بر قراداد استصناع می توانند با جمع آوری وجوه محدود و پراکنده سپرده گذاران و با در هم آمیختن آنها با سرمایه خود، این وجوه را به طرح های کوچک و بزرگ خصوصی و عمومی، احیاء و اکتشاف معادن و کالاهای صنعتی خاص که در بازار موجود نمی باشد، اختصاص داده و زمینه رشد و شکوفایی اقتصادی جامعه را فراهم سازند. بدین منظور لازم است بانک ها از توان کارشناسی بالا و قابل قبولی برخوردار باشند. شاید به همین دلیل، بانک های تجاری رغبتی در به کارگیری عقد استصناع از خود نشان ندهند و درمقابل بانک های تخصصی آسان تر می توانند این عقد را به کار بندند.[۵]

۲- از آنجا که در تأمین مالی مبتنی بر قرارداد استصناع با بخش حقیقی اقتصاد سر و کار خواهیم داشت و براین اساس کالایی ساخته و یا طرحی احداث می گردد، در نتیجه با عنایت به مناسب بودن شیوه پرداخت و امکان پرداخت مرحله ای مبالغ کالا و طرح در زمان های توافقی، می توان انتظار داشت در صورتی که از حجم وسیعی از این قرارداد استفاده شود، موجبات گسترش تولید و مبادله کالا در بخش واقعی اقتصاد، فراهم شود.

۳- در تأمین مالی مبتنی بر قرارداد استصناع از آنجا که سازندگان و صنعتگران کالاهایی را تولید می نمایند که پیشاپیش سفارش آن را دریافت نموده اند در نتیجه با انگیزه و جرأت بیشتری می توانند به تولید و ارائه کالاهای موردنظر همت گمارند و از تردید در مورد آینده اقتصادی مصون بمانند؛ این امر می تواند زمینه های پیشرفت و گسترش کمی و کیفی آنان را به دنبال داشته باشد.

۴- عملیات استصناع برای صاحبان کارگاه های صنعتی کوچک، اهمیت ویژه ای دارد زیرا به طور معمول شرکت های بزرگ و متوسط، سفارش مشتریان را دریافت نموده و منابع مالی خود را به راحتی تأمین می نمایند؛ اما صاحبان کارگاه های کوچک، معمولاً در تأمین مالی از منابع داخلی خود، با مشکلات جدی مواجه می باشند. بنابراین ورود بانک در تأمین مالی کارگاه های کوچک و وساطت بین آنها و  شرکت های بزرگ و نهادهای عمومی و دولتی (که متقاضی کالا با ویژگی معین هستند)، فرصت مناسبی را بـرای رشد و کسب درآمد صاحبان صنایع کوچک فراهم می نماید. بـطور مثال: بـانک های تخصصی می توانند میان شرکت های خودروسازی و شرکت های قطعه ساز در قالب عقد استصناع، واسطه گری نمایند.

۵- با تأمین مالی مبتنی بر قرارداد استصناع توسط بانک ها، می توان ضمن پاسخ گویی به نیازهای واقعی متقاضیان کالاهای خاص و طرح هایی با ویژگی های معین و تأمین مالی تولیدات به شیوه ای مناسب، مجموعه عقود بانکی را متناسب با شرایط اقتصادی گسترش داد. در این زمینه می توان از تجارب موفق بانک های اسلامی در زمینه به کارگیری گسترده عقد استصناع که می تواند راهنما و الگوی خوبی برای بانک های داخل کشور باشد، استفاده نمود. [۶]

تصمیم و عمل حقوقی مقامات اداری ممکن است از جهات مختلف با قواعد و قوانین معتبر کشور مخالفت و مغایرت داشته باشد. این مغایرت می‌تواند از عوامل مختلف نشأت بگیرد؛ که  بر حسب مورد می‌تواند زمینه ساز سوءاستفاده از قدرت، انحراف از صلاحیت یا خروج از صلاحیت باشد.
«در وهله اول این مغایرت می‌تواند ناشی از عدم رعایت صلاحیت اداری باشد. صلاحیت، به مفهوم مجموع اختیاراتی است که به موجب قانون برای انجام اعمال معینی به مأمور دولت داده شده است. در اینجا باید بین عمل دو شخص که یکی مأمور دولت است و از صلاحیت خود تجاوز کرده و دیگری که مأمور دولت نیست ولی خود را داخل مشاغل عمومی کرده است، تفاوت قائل شد.

مأمور دولت ممکن است به  انحا مختلف از صلاحیت خود تجاوز و تخطی کند. این امر می‌تواند به سبب رعایت نکردن قلمرو و مدت مأموریت و یا مداخله در امور قانون گذاری و قضایی باشد یا اینکه یک مأمور اداری در امور مأمور دیگری مداخله کند.

مغایرت می‌تواند ناشی از مشروعیت جهت تصمیم اداری یا سوءاستفاده از اختیارات باشد. هدف اعمال و تصمیمات اداری تأمین منافع عمومی است که تخلف از آن در اصطلاح سوءاستفاده از قدرت نامیده می‌شود».

سوءاستفاده از اختیار، درواقع اِعمال اختیار برای تحقق هدفی است که مورد نظر مقنن نبوده است. لازمه احراز این مطلب آن است که قاضی از سطح قانون، گذر کند تا هدف قانون­گذار را تشخیص دهد، در حالی که در صلاحیت‌های تشخیصی برای احراز سوءاستفاده از اختیار، باید به «مقصد مقنن»توجه شود. یعنی صرف کشف قصد مقنن، برای کنترل صلاحیت‌های تشخیصی و احراز سوءاستفاده از اختیار، کفایت نمی‌کند. آنچه که قاضی باید احراز کند، مقصد مقنن است. لذا الگویی از تفسیر نیاز است و آن تفسیر هدف‌گرا یا هدف محور است که از تفسیر لفظی گذر می‌کند. البته این تفسیر، نیازمند آن است که قاضی به مقاصد قانون، یا به غایاتی که قانون قرار بوده محقق کند، توجه کند. شایان ذکر است که اصطلاح «سوءاستفاده از اختیار»[۲]بیش‌تر در ادبیات انگلستان استفاده می‌شود. حقوقدانان فرانسوی، اصطلاح «منحرف کردن صلاحیت»[۳]را به کار می برند، به این معنا که گویی قانون گذار، زمانی که قانون را وضع می کرده و اختیار را اعطا می کرده، جهتی را در نظر داشته است که مقام اداری، قانون را از آن جهت به جهت دیگری منحرف کرده است.

در حقوق اداری اما تجاوز از حدود اختیار مخصوص موردی است که یک مسئول اداری اختیاراتش را در غیر از جهتی که این حقوق به علت آن به او اعطا شده است و بخلاف منظور آن به کار بندد و آن در موردی است که عمل انجام شده، با حفظ ظواهر صحیح و قانونی، اساساً معیوب و مبنی بر یک محرک نامشروع باشد.به موجب قانون هر قدرت و صلاحیتی معمولا برای نیل به هدفی معین به وجود آمده است. مأمور دولت حق ندارد صلاحیتی را به جای صلاحیت دیگر به کاربرد وگرنه مرتکب سوءاستفاده از قدرت خواهد شد. مهمترین مقاصدی که مخالف هدف­های قانونی محسوب می‌شود و موجب سوءاستفاده از قدرت است را می‌توان این­گونه بر شمرد:

۱) اغراض شخصی همچون حب و بغض و کینه وعداوت و انتقام جویی

۲ ) اغراض سیاسی و مذهبی مانند اتخاذ تصمیماتی علیه رقبا و مخالفین سیاسی یا مذهبی

۳ ) تأمین منفعت شخص خود یا ثالث

۴ ) اجرای صلاحیت قانونی معینی به جای صلاحیت قانونی دیگر

در حقوق کامن لا یک تصمیم در صورتی خارج از حدود اختیارات محسوب می‌شود که خارج از منطق قوانین موضوعه باشد. از منظر دادگاه ها و دیوان های قضایی اصطلاح «فقدان»یا «تجاوز»از صلاحیت به همان معنی خروج از حدود صلاحیت است؛ اگرچه گاهی اوقات میان فقدان صلاحیت در ابتدا و فاصله گرفتن یا انحراف از صلاحیت به واسطه برخی عیوب بعدی تفاوت قایل می شوند، اما در اغلب موارد این تمایز وجود ندارد. پرونده «MJ v folham »در سال ۱۹۲۱ از جمله این نمونه ها است. مقام محلی که مجاز به تامین یک «مکان شستشو»برای مردم محلی بود، این اختیار را به عرضه «خدمات رخت شوی خانه»تفسیر می کرد. دادگاه اعلام کرد که این تفسیر غیر قانونی است، زیرا از نظر دادگاه «مکان شستشو»به معنی محلی است که یک شخص می‌تواند شخصاً کار شستشو را انجام دهد.آزادی عمل هایی نیز در دکترین «خروج از حدود اختیارات»وجود دارد. دادگاه­ها حتی در مواردی که یک عمل به صراحت به وسیله قانون مجاز اعلام نشده، آن را مجاز می دانند، مشروط به اینکه عمل مزبور به نحوی معقول همراه و جزئی از چیزی باشد که صریحاً مجاز اعلام شده است. برای مثال طرح بیمه داوطلبانه منازل، جزئی از اختیارات مدیریت شورای مسکن است، زیرا این امر به مستأجران کمک می‌کند تا اجاره خود را پرداخت کنند. اما دادگاه ها رویکرد سختگیرانه­ای را در این زمینه اتخاذ می­ کنند به گونه­ای که به ویژه بر آزادی عمل مقامات عمومی تأثیر می­گذارد. نظام حقوقی بریتانیا بر پایه حاکمیت قانون بنا شده است و حقوق اداری قلمرویی است که این اصل در فعال­ترین شکل آن دیده می‌شود. حاکمیت قانون چندین معنا و پیامد متفاوت دارد. معنای ابتدایی آن، این است که هر­کاری باید براساس قانون انجام شود. با اعمال این اصل بر اختیارات و صلاحیت‌های حکومت، پیامد حاکمیت قانون این است که هر حکومتی می‌تواند اعمالی را انجام دهد که ممکن است در اصل خطا باشد. (مثلا مصادره زمین یک نفر)یا آزادی یک انسان را نقض کند (مثلا با رد درخواست او برای دریافت پروانه کار)مشروط بر اینکه بتواند با توسل به قانون اقداماتش را توجیه و مجاز بودن آن ها را ثابت کند.

مقتضیات اداره امور عمومی ایجاب می‌کند حدی از اختیار، به مقامات اداری اعطا شود تا به تناسب موضوع، کارکرد سازمان اجرایی متبوع خود را ایفا نمایند. صلاحیت‌های اعطا شده، گاه به صورت دقیق توسط قانون گذار مشخص شده اند و به عبارتی حالت «تکلیفی»دارند. در چنین وضعیتی مقام اداری مجال اندکی برای انتخاب و اِعمال صلاحدید داشته و در صورت تخطی از وظایف یا خودداری از اِعمال اختیار، با توجه به نظریات کلاسیک حقوق اداری، به‌ویژه آموزه «قانونی بودن»، موضوع نظارت قضایی قرار می گیرد. در کنار صلاحیت تکلیفی، گونه ای از اعطای اختیارات با عنوان «صلاحیت تشخیصی» (اختیاری) وجود دارد که در آن، قانون­گذار گرچه موجد اِعمال اختیار برای مقام اداری است، اما چارچوب دقیقی برای آن منظور نکرده و چند و چون تصمیم گیری و اقدام را به «صلاحدید» مقام اداری واگذار می‌کند.

صلاحیت‌های گزینشی در حقوق اداری عبارتست از اختیار اتخاذ تصمیم مقام اداری در راستای انجام وظایف در شرایط خاص و شخصی براساس گزینه­های پیش رو، که براساس آن مقام اداری در انتخاب یک یا چند تصمیم، آزادی نسبی دارد. به بیان لرد دیپلاک مفهوم درست صلاحیت اختیاری اداره، عبارت از حق انتخاب میان بیش از یک گزینه برای اقدام است، به گونه­ای که این امکان برای مردم عادی وجود داشته باشد تا نظرات متفاوتی را ابراز دارند. این نوع صلاحیت متضمن دو مفهوم مشترک است: انتخاب و منفعت عام در صلاحیت اختیاری، مقام اداری حق تفسیر و ارزیابی را دارد. بر این اساس است که صلاحیت تخییری به صلاحیت گزینشی نیز تعبیر شده است. اعمال صلاحیت‌ها باید در راستای نفع عمومی یا سیاست های کلی باشد به همین دلیل، اداره در اجرای صلاحیت‌های گزینشی نیز مواجه با نوعی الزام است و حتی در اعمال اختیارات خود آزادی کامل ندارد.

بسیاری از قواعد حقوق اداری، قواعدی برای محدود کردن صلاحیت‌های اختیاری گسترده­ای هستند که قوانین پارلمانی، آزادی کامل آن­ها را به وزرا و دیگر مقامات عمومی اعطا کرده­اند. بنابراین برای مثال وزیرکشور، صلاحیت نامحدودی برای ابطال مجوز یک شبکه تلوزیونی دارد و یک مقام محلی نیز ممکن است صدور پروانه ساختمانی را مشروط و محدود به شرایطی کند که از نظر او مناسب و موجه­اند، ولی دادگاه­ها اجازه نمی­دهند که این اختیارات به طریقی اعمال شوند که قصد قانون­گذار نبوده است. صلاحیت اختیاری در حقوق اداری، به معنی اختیار یا حق تصمیم گیری رسمی با بهره گرفتن از عقل و تشخیص، به منظور انتخاب از میان گزینه های قانونی قابل قبول است.

[۱] طباطبائی مؤتمنی،منوچهر؛همانصص۴۶۶-۴۶۷

[۲] Abuse of power

[۳] Deviation of power

[۴] کاشانی،سید محمود،نظریه تقلب نسبت به قانون، دانشگاه ملی ایران،۱۳۵۲،ص۲۲۶

[۵] طباطبائی مؤتمنی، منوچهر، منبع پیشین ،صفحه ۴۶۷٫

[۶] هداوند،مهدی؛حقوق اداری تطبیقی. جلد دوم،چاپ اول،تهران، وزین،۱۳۸۹

در حقوق اداری جدید فرانسه، قانون­مداری را به دو گروه تقسیم کرده اند: قانون­مداری درونی و بیرونی، و به تبع آن، غیرقانونی بودن درونی و بیرونی. در غیرقانونی بودن بیرونی یا همان عدم صلاحیت، ایراد در فرایند رسیدگی و ایراد شکلی مد­نظر است. در غیرقانونی بودن درونی، نقض مستقیم قانون، هدف، در نظر نگرفتن هدف مقنن و همچنین انگیزه­های شخصی مقام اداری، مطمح نظر است.

انحراف از اختیارات را در حقوق اداری فرانسه بیشتر از دو جنبه مد نظر قرار می دهند: نخست، انحراف از اختیارات با هدف تأمین منافع خصوصی؛ دوم، انحراف از اختیارات با هدف تأمین منافع عمومی که شقوق مختلف دیگری دارد. انحراف از اختیارات با هدف تأمین منافع خصوصی، در فرانسه بیشتر در اِعمال اداری مقامات محلی وجود دارد؛ یعنی بیشتر آرایی که از مراجع قضایی صادر شده، در خصوص آن دسته اَعمال مقامات محلی است که از اختیار خود در غیر هدف قانون­گذار، و برای هدف خصوصی استفاده کرده اند. به‌طور نمونه، در یک مورد، مأمور پلیسی دستور داده بود تا در یک منطقه با هدف رضایت موجرِ وی، رفت و آمد ماشین ها ممنوع اعلام شود. در مورد دیگری با هدف تأمین منافع کسبه، مصوبه ای را در مورد تغییر کاربری اماکن تجاری ابطال کرده بودند. به‌ویژه در مورد سلب مالکیت، در مواردی که مقامات اداری با هدف تأمین منافع خصوصی افراد سلب مالکیت کرده بودند، آرای متعددی صادر شده بود.

گفتار دوم. عناصر تشکیل دهنده سوء استفاده در فقه اسلام و حقوق ایران و انگلستان
با توجه به تاثیر پذیری حقوق ایران از قانون فرانسه، می‌توان از نظریات حقوقدانان فرانسوی به‌عنوان راهنما استفاده کرد. این نظریات را می‌توان به صرف تاثیرپذیری حقوق ایران از حقوق فرانسه، به‌عنوان معیار سوءاستفاده از حق در حقوق ایران به کار برد. اما انتقاداتی نیز به این نظریات وارد است که اشاره ی مختصر به آن ها جهت روشن شدن بحث و یافتن معیارهای دقیق تر ضروری به نظر می‌رسد. به‌طور کلی نظریات آنان را به سه دسته می‌توان تقسیم کرد: عده ای پذیرفته اند صاحب حق، می‌تواند امتیازی را که قانون به او داده است به سود خود به کار برد و پای­بند منافع اجتماعی نشود. در این گفتار معیارهای سوءاستفاده از حق در فقه اسلام و حقوق ایران و انگلستان در هر بند مورد بررسی قرار می گیرد. در این راستا این معیارها با نگرش تطبیق در میان فقه اهل سنت و فقه شیعه و همچنین قوانین حقوق خصوصی ایران و انگلستان تحلیل می‌شود.

بند اول. معیار سوءاستفاده از حق در حقوق اسلام و قانون مدنی
عده­ای، نظریه­ محدود، مربوط به سوءاستفاده از حق که پرسش اصلی آن معطوف می‌شود به این که چرا شخص بی مبالات باید از نتیجه اعمالش در امان باشد را رها ساخته و از نسبی بودن حق دفاع کرده اند. در این نظریه که از پیشگامان آن ژوسران استاد فرانسوی است، سوءاستفاده از حق تنها به موردی گفته نمی‌شود که صاحب آن به قصد اضرار به دیگری اقدام می‌کند، یا در اجرای حق مرتکب تقصیر می‌شود، بلکه در هر جا که حقی برخلاف هدف های اقتصادی و سیاسی آن مورد استفاده قرار می گیرد، و اختیاری که به صاحب حق داده شده از مسیر دلخواه اجتماعی منحرف می‌شود، از حق سوءاستفاده شده است. تمیز

سوءاستفاده از حق ضابطه­ی معینی ندارد و دادرس می‌تواند هدف اجتماعی از برقراری حق را مبنای اعتقادهای شخصی خود تعبیر کند. لذا حق شخص در روشن ترین مظاهر خود پیوسته در معرض انکار قرار می گیرد. بر خلاف آنچه ادعا می‌شود اجرای حق را در روابط خصوصی نمی‌توان با اختیاری که به ماموران حقوق عمومی اعطا شده است قیاس کرد. گروهی دیگر از نویسندگان ضابطه تعین «سوءاستفاده از حق»را ارتکاب تقصیر، در اجرای حق می دانند.

همان گونه که اشخاص در روابط خود و هنگام استفاده از آزادی­ها، باید به‌طور متعارف و با احتیاط رفتار کنند، در اجرای حق نیز باید جانب احتیاط را نگاه دارند و از خطا و زیاده روی بپرهیزند. این نظر را می‌توان تنها راه اعتدال میان دو نظر دیگر دانست. مصالح شخصی صاحب اختیار، در نظر نیست، او فقط وسیله حفظ مصالح عمومی است و ارضای تمایلاتش در این راه به حساب نمی آید؛ در حالی که در حقوق خصوصی حق به شخص داده می‌شود تا آن را به سود و مصلحت خویش به کارببرد. پس اگر او را در هنگام اجرای حق نیز، تنها مامور حفظ حقوق عمومی پنداریم، باید گفت صاحب حق فقط بیش از دیگران وظیفه دارد.

حق، «امتیاز و اختیاری است که از شرف قانون به شخصی داده می‌شود و سایر اشخاص، مکلف به رعایت و احترام به آن هستند». از طرف دیگر، ذی حق موظف است از اعمال حق خود، که موجب ضرر به دیگری باشد جلوگیری کند. «تکلیف، الزام قانونی یا شرعی است که به مکلف بار می‌شود».در راستای هر حق، تکلیفی وجود دارد و در اصطکاک این دو با هم است که مفهوم سوءاستفاده از حق نمود پیدا می‌کند. «سوءاستفاده از حق، استفاده از حق به ظاهر مشروع توسط صاحب حق است؛ لیکن به قصد اضرار به غیر، این عمل در ماده ۱۳۲قانون مدنی و اصل لاضرر در اسلام منع شده است». جلوگیری از اجرای حق، اگر نابجا و خودسرانه انجام شود، مبنای حق فردی و اعتماد اشخاص به قوانین را متزلزل می‌کند و دولت ها به آسانی می‌توانند از این راه به حقوق و آزادی­های اشخاص تجاوز کنند. پس باید در این راه از افراط پرهیز کرد.

۱٫ دیدگاه اهل سنت
مسأله ی سوءاستفاده از حق، در فقه اهل سنت، وضعی مبهم دارد. یعنی در عین حال که بسیاری از فقهای اهل سنت_چه فقهای قدیم و چه فقهای متأخر_ در موارد متعددی به ضرورت کنترل حق و دفع ضرری که از اعمال حق به غیر وارد می آید نظر داده اند، ولی همین فقها در موارد دیگری به مطلق بودن حق، توجه داشته اند. طوری که مطلق بودن حق در نظر آنان، اصیل است، و کنترل آن استثناء بر این اصل. آنان موفق نشده اند برای سوءاستفاده از حق، قاعده منسجمی وضع کنند تا بتوانند نظرات حقوقی خود را بر اساس آن قاعده قراردهند، ولی در مواردی که فقهای اهل سنت سوءاستفاده از حق را شناخته اند، معیار آن در نظر ایشان به‌طور غالب «قصد اضرار»بوده است. هرچند در مواردی نیز نفی ضرر را در نظر گرفته اند، گاهی نیز به ضرورت متعارف بودن اعمال حق نظر داشته اند، ولی این نظرات را نه بر اساس ضابطه، بلکه برمبنای استعانی بیان کرده اند.

۲٫ فقه امامیه
«در این نظام حقوقی، سوءاستفاده از حق، معنا و کاربردی وسیع تر از مفهوم مصطلح در حقوق غرب و شرق دارد. ملاک فقها، «سوءاستفاده»از حق نیست،  بلکه ملاک آنان ضرری است که از اعمال حق، بر دیگران وارد می آید. بنابراین ضابطه سوءاستفاده از حق، با توجه به نوع حق و ضرری که بر غیر وارد می آید،  یا ضرری که مالک متحمل می‌شود، متفاوت است». «گاهی ملاک قصد اضرار است و گاهی نیاز به وجود قصد اضرار نیست، یعنی صرف ورود ضرر کافی است، و در بسیاری موارد، جهت اجتماعی حق، مورد توجه و اعتنا بوده است». «به‌طور کلی سوءاستفاده از حق، در نظام حقوقی اسلامه (امامیه)مبتنی بر قصد اضرار نیست. ضابطه اصلی و معیار کلی این است که هرگاه از اعمال حق، ضرری به حقوق دیگران وارد شود، خواه این ضرر کم باشد یا زیاد، اعمال حق نا مشروع می گردد. مگر آنکه عدم اعمال حق، باعث ضرر خود صاحب حق باشد؛ که در آن صورت راه حل های دیگری ارائه شده است». «چنانچه به موجب قرارداد یا قانون، در ماهیت حقی که برای کسی در نظر گرفته شده، نوعی زیان و محدودیت برای شخص دیگری ملحوظ باشد، سوءاستفاده از حق زمانی محقق است که محدودیت و زیانی بیش از آنچه ملحوظ بوده بوجود آید. در این جا صرف وقوع ضرر برای تحقق سوءاستفاده از حق و اعمال قاعده لاضرر کافی نیست. مثلا اگر از استفاده از حق خیار، زیانی برای طرف معامله پیش آید، این حق را به صرف ورود این زیان نمی‌توان محدود کرد، مگر شرایط طوری باشد که زیان وارده بیش از حد معمول و خارج از معقول و متعارف باشد. فقها اصولا حکومت قاعده لاضرر را در مورد احکامی که نوعی ضرر در آنها ملحوظ بوده زمانی محقق می دانند که زیانی بیش از آنچه در اصل تشریع آنها ملحوظ بوده پیش آید».

«چنانچه کسی حق خود را به قصد اضرار دیگری اعمال کند، اگر این اعمال حق در زمینه اعمال حقوقی، یعنی از قبیل عقود و ایقاعات باشد، در این صورت نه‌تنها مساله سوءاستفاده از حق مطرح است، بلکه جهت نامشروع نیز وجود دارد. شرع اسلام اجازه نمی‌دهد کسی حق خود را به قصد اضرار و تنها به منظور ایذاء دیگری اعمال کند». «هر چه رابطه حق، با منافع دیگران بیشتر باشد، یعنی مصالح و منافع دیگران در برقراری آن حق، بیشتر ملحوظ نظر شارع قرار گرفته باشد، توجه به هدف اجتماعی حق، بیشتر مشاهده می‌شود. در این قبیل موارد، صرف  خروج حق، از این مصالح باعث شمول قاعده لاضرر و عدم مشروعیت تصرف صاحب حق در حق خود است. در اینجا نیز بازگشت به همان ضابطه کلی نفی ضرر است و نیازی به قصد اضرار نیست».در هر حال این نکته را باید در نظر داشت که اگرچه قصد اضرار، در بعضی از مدارک مربوط به سوءاستفاده از حق در حقوق اسلام دیده می‌شود، ولی این تمام مطلب نیست. یعنی به این شکل نیست که در فقه امامیه تنها معیار سوءاستفاده از حق، قصد اضرار باشد. اولا: در احادیث نقل شده پیامبر از بیان جمله ضرر و ضرار منظوری داشته. «ضرر»برای زیان غیر عمدی استعمال می‌شود و «ضرار»برای زیان عمدی. در مواردی که قصد اضرار هست، تنها مسأله سوءاستفاده نیست، بلکه مسأله جهت نامشروع نیز مطرح می‌شود. قصد اضرار به‌عنوان یک نیت نامشروع، عمل حقوقی را بی‌اعتبار می‌کند. [۱۳] از طرف دیگر احادیثی یافت می‌شود که قصد اضرار وجود نداشته است.[۱۴]

مطالعه در فقه امامیه از نظر سوءاستفاده از حق، به این نتیجه می‌رسد که در این نظام حقوقی سوءاستفاده از حق، معنا و کاربردی وسیع تر از مفهوم مصطلح در حقوق غرب و شرق دارد. ملاک فقها سوءاستفاده از حق نیست، بلکه ملاک  آنان ضرری است که از اعمال حق، بر دیگران وارد می آید. بنابراین، ضابطه سوءاستفاده از حق با توجه به نوع حق و ضرری که بر غیر وارد می آید، یا ضرری که مالک متحمل می‌شود، متفاوت است. اگر خواسته باشیم موضوع را با معیارهای مصطلح در حقوق غرب بسنجیم، می‌توان گفت که هیچ یک از معیارهای مصطلح مذکور به تنهایی ضابطه سوءاستفاده از حق در حقوق امامیه نیست. گاهی ملاک، قصد اضرار است؛ و گاهی نیاز به وجود قصد اضرار نیست، یعنی صرف ورود ضرر کافی است و در بسیاری از موارد جهت اجتماعی حق،  مورد توجه و اعتنا بوده است.

بند دوم. قانون مدنی
در رابطه با مسائل نظری معیارهای سوءاستفاده از حق، در حقوق ایران حرف زیادی برای گفتن نیست. چون معیارها و ضوابط و بحث­های حقوقی همان است که در رابطه با فقه امامیه مورد بحث قرار گرفت. علت، این است که قوانین و مقررات ایران، مخصوصاً در قانون مدنی، براساس فقه امامیه تدوین یافته است و عقاید فقهای شیعه در این قانون مندرج گردیده است.

در حقوق ایران، اصل این است که اگر از اعمال حق کسی به دیگری ضرری وارد آید باید از آن جلوگیری شود. از ملاحظه اصولی در قانون اساسی که در رابطه با این موضوع است، به نظر می آید که آنچه در حقوق ایران نفی شده قصد اضرار است نه مطلق ضرر. در اصول چهلم، چهل و سوم و چهل و ششم قانون اساسی این مفهوم مورد نظر است که شخصی در اعمال حق خود با قصد اضرار، زیانی به دیگری وارد آورد، هرچند به این معنی نیست که قانون اساسی ایران قصد اضرار را تنها ضابطه سوءاستفاده از حق دانسته. قانون اساسی تنها کلیات را بیان می‌کند از هیچ یک از اصول استنباط نمی‌شود که تنها مصداق سوءاستفاده از حق، از نظر قانون اساسی موردی است که در آن قصد اضرار وجود داشته باشد. قوانین لازم الاجرای دیگری به وضوح ثابت می کنند که غیر از ضابطه قصد اضرار، که در جای خود درست و معتبر است، ضوابط دیگری نیز در این زمینه مطمح نظر می باشند. اساسی­ترین ماده در زمینه سوءاستفاده از حق، ماده ۱۳۲ قانون مدنی است که مقرر می دارد «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و دفع ضرر از خود باشد». این ماده درواقع نشان دهنده همان ضابطه کلی نفی ضرر است.

[۱] illégalité

[۲] گزارش نشست نظارت قضایی بر اعمال صلاحیت‌های اختیاری،همان

[۳] طباطبائی مؤتمنی،منوچهر،همان، صص۴۶۶-۴۶۷

[۴]  گزارش نشست نظارت قضایی بر اعمال صلاحیت‌های اختیاری همان.

[۵] کاتوزیان،ناصر، سوء استفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق،همان،صص ۱۰۷-۱۱۱

[۶] همان ص ۱۱۱

[۷] یعقوبی،مسلم،فرهنگ اصطلاحات حقوقی،فراگیرخردمندان،۱۳۸۸،ص۶۵

[۸] همان ص۴۵

تعریف روشن و دقیقی از این مفهوم، در نظام حقوقی کامن لا وجود نـدارد و از ایـن­رو برخـی نویسندگان حقوقی بنا به نظر خود، فهرست بلند بالایی از مصادیق آن را در اختیار خوانندگان آثـار خود قرار می­ دهند، حال آنکـه برخـی دیگـر بـه دو یـا سـه مـورد، به‌عنوان مصادیق سوءاستفاده از اختیارات بسنده می­ کنند؛ در این میان، آنچه کـه روشـن اسـت اول آنکـه، هـدف از آن بـه گفتـه­ی ” ژِز”، پیشگیری از تمایلی طبیعی است که اساساً واگذاری قدرت می تواند در مقامات عمومی بـه وجـود آورد؛  یعنـی “اسـتفاده از صـلاحیت­هـای واگـذار شـده بـرای دستیابی به اهدافی غیر از اهدافی که قانون اعطا­کننده صلاحیت مطمح نظـر داشـته اسـت”. دوم آن­که، منظور از این عبارت، مـوردی اسـت کـه در آن، عمـل خطایی واقع نشده (مانند خروج از اختیارات)و یا حتّی عمل درستی به شیوه و روشی خطـا انجـام نشده است (مانند نقض اصول شکلی و عدالت طبیعی)؛ بلکه اقدامی درسـت بـا انگیـزه و دلیلـی نادرست انجام شده است.[۱] به عبارتی دیگر: “سوءاستفاده از اختیارات یا قدرت وقتی است که مامور یا مقام اداری تصمیماتی می­گیرد یـا عملی انجام می­دهد که به ظاهر قانونی اما در باطن، هدفی خلاف آن چه که قـانون­گـذار تعیـین کرده است تعقیب می­ کند؛ مانند آن عمل و تصمیم اداری که از روی حب و بغـض، یـا بـه منظـور انتقامجویی یا کینه توزی یا اخاذی و جلب سود برای خود یا دیگران انجام شود و یا اساساً مـامور، کار دیگری خارج از صلاحیت خود انجام دهد.” [۲]
۲٫ عناصر سوءاستفاده از حق در حقوق کامن لا
درسیستم حقوقی کامن لاو، بالاخص حقوق کشورهای انگلیس و آمریکا، نظریه حقوق فردی تقویت شده است. در رویه قضایی این کشورها عملی که قانوناً مشروع باشد ضمان­آور نیست و هرچند نتیجه سوء از آن ناشی گردد، نمی‌توان صاحب حق را از اعمال حق خود منع کرد و به عبارت دیگر در حقوق این دو کشور باید دایره اعمال حق را با قانون سنجید، چنانچه حق، در محدوده قانونی خود اجرا شده باشد، موجب ضمان اعمال کننده حق نمی‌شود، اعم از اینکه نیت متعدی، اضرار به غیر باشد یا نه.

در نظام حقوقی کامن لا (حقوق حاکم بر کشورهای انگلیس و آمریکا و کشورهای دیگری که نظام حقوقی آن ها پذیرفته اند)که متکی بر رویه قضایی است به نظر می‌رسد رویه قضایی دو گرایش متفاوت داشته است:

گرایش مداخله گرایانه که سوءاستفاده از حق را می پذیرد. این موضع در سال های ۱۸۸۱و ۱۸۸۲ به وسیله دادگاه­های استیناف انگلستان اتخاذ شده و سرانجام مجلس لردان نیز در سال ۱۹۰۱ آن را تأیید نمود.
گرایش آزادی خواهانه که فکر سوءاستفاده از حق را مردود می شمارد. این نظر در دعوای دیگر به وسیله مجلس لردان پذیرفته شد. این دوگانگی گرایش، سال­ها  در رویه قضایی انگلیس وجود داشته است. آنچه می‌توان گفت این است که اگر فرد یا افرادی برای حفظ منافع شخصی یا شغلی خود بر دیگران زیانی وارد آورند، رویه قضایی انگلستان این اقدام را سوءاستفاده از حق، تلقی نمی‌کند. بلکه زمانی که قصد اضرار و سوءنیت، تنها انگیزه اقدام صاحب حق باشد، آن را تحت این عنوان قرار می‌دهد.
تمیز سوءاستفاده از حق، تنها به تقصیر عمدی مالک محدود نمی‌شود. برفرض که ثابت شود مالک در انجام تصرف خود نفع معقول دارد و به منظور جلوگیری از ضرر خود اقدام می‌کند، همین که زیان دیده تجاوز از حدود متعارف را ثابت کند، دادگاه او را از کار مضر باز می دارد. تجاوز از حدود متعارف، تعبیر دیگری از تجاوز از رفتار “انسان متعارف”یا تقصر است، هر چند که قصد اضرار در میان نباشد.

در برداشت شکلی از حاکمیت قانون، اصل قانونی بودن، که درواقع به معنی تبعیت از قوانین موضوعه و مصوب پارلمان است، مهم ترین جایگاه را به خود اختصاص می‌دهد. نظریه های اثبات گرایانه حقوقی، قانون را همان چیزی می­دانند که از سوی مقام ذی صلاح و با رعایت تشریفات خاص به تصویب رسیده باشد و حاکمیت قانون نیز تبعیت از چنین قوانینی است در حالی که از دید نظریه­ های مبتنی بر حقوق طبیعی که سرآغاز برداشت ماهوی از حاکمیت قانون است، قانون واقعی، قانونی است که اخلاقی، عادلانه و منطبق با ارزش های انسانی و حقوق بشر باشد. حکومت قانون چیزی فراتر از قانونی بودن است؛ زیرا در غیر این صورت با اعطای صلاحیت­های اختیاری گسترده و نا­محدود به حکومت، به گونه­ای که هر آنچه قانونی باشد بتواند انجام دهد، طبعاً حکومت بسیار خرسند خواهد شد. عبارت «اراده پادشاه قدرت قانون را دارد»یک اصل به ظاهر قانونی است؛ اما مفهوم آن در حقیقت حکمرانی براساس اراده خودسرانه و دلخواهانه است و نه مطابق با قواعد حقوقی قابل اثبات و اجرا.

از این رو قابل تصور اسـت که مرجع عمومی، این صلاحیت را با هدف و انگیزه­ی منفعت شخصی یا اضرار بـه دیگـری و یـا بـا اهـداف اخلاقی، سیاسی و حزبی به کار ببندد، و یا آنکه با انگیزه­ی تأمین منافعی برای دستگاه متبوع خود، یا تأمین منافعی که نتیجه ی آن به اقشار جامعه خواهد رسید، اعمال کند. همچنین امکان دارد که مرجع عمومی، صلاحیت را به جای هدف اصلیِ از آن و با نادیده گرفتن هـدف اصـلی، بـا هـدفی دیگر که هرچند اشکال خاصی بر آن وارد نیست، اما متفرّع بر هدف اصلی بوده و یـا در درجـه­ی اهمیت پایین­تری قرار دارد  و به عبارتی، با هدفی که درواقع، اعمال درستِ صـلاحیت مـورد نظر نیست، به کار ببند.  در هر حال، حتـی اگـر پـای بهتـرین نیـت و انگیزه هم در میان باشد، اینگونه اعمال، مصداقی از سوءاستفاده از اختیارات واگذار شده از سوی پارلمان بوده و محل ایراد هستند.

توجه به این نکته ضروری است که علاوه بر موارد گفته شده، نوع دیگری از غیر قانونی بودن اعمال نیز وجود دارد که در متون کامن لا کمتر به آن پرداخته شده است، و آن به کارگیری و اجرای صلاحیت قانونی معین به جای صلاحیت قانونی دیگر است. در مـواردی کـه چنـد صـلاحیت بـه موجب قوانین و مقررات به مرجع عمومی ارجاع شده است، و پیداست که مرجع مربوطه کـدام­یک از آنها را به کار خواهد گرفت،  استفاده از یک صلاحیت برای کنار گذاشـتن دیگـر صـلاحیت هـا غیرقانونی خواهد بود. خصوصا اگر حقوق یک شخص را تحت تأثیر خود قرار دهد. مقـام و مرجـع اداری با توجه به اینکه هـر صـلاحیتی بـرای دعـوی و هـدف خاصی اختـصاص دارد، نبایـد از صلاحیت دیگری به جای صلاحیت اصلی موردنظر قانون­گذار، در یک مورد خاص کـه جهـت تصمیم ­گیری و اقدام به وی ارجاع شده، استفاده نمایـد، وگرنـه مـصداقی از اسـتفاده ناصـحیح از صلاحیت و اختیار واگذار شده از سوی قانون­گذار خواهد بود. با این وجـود، «قانون» می تواند تعیین کند که مرجع عمومی، اجازه دارد تا صلاحیت خاصی را، حتّـی بـا وجـود تحت‌الشعاع قرار دادن حقوق اشخاص، به جای دیگر صـلاحیت­هـایی کـه بطـور هم­زمـان از آن برخوردار است، به کار بسته و آنها را نادیده بگیرد.

«در مواردی که قـانون­گـذار، بـه مرجع اداری صلاحیت آن را می­دهد تا در میان شقوق مختلف اعمالی که می­توانـد انجـام دهـد، یکی از آنها را خود انتخاب کند، و انتخاب مرجع مزبور هرکدام که باشد، هدف قانون گذار تـأمین خواهد شد، مرجع اداری می ­تواند با موازنه روش­های مختلفی که در اختیار دارد، یکـی از آن­هـا را اتخاذ نماید. بطور مثال، در دعوای بانک وستمینستر علیه وزیر مسکن و دولت محلّی (۱۹۷۰)که در آن، مرجع عمومی از دو صلاحیت مختلـف برخـوردار بوده: اول، رد جواز توسعه بموجب قانون برنامه ریزی شهری و کـشوری و دوم، تعـریض بزرگـراه بموجب قانون بزرگراه­ها که مورد اخیر، مـستلزم پرداخـت خـسارت بـوده، حـال آن­کـه ردجـواز، پرداخت خسارتی را ببار نمی­آورد. بر اساس حکم مجلس اعیان، هرچند مرجع عمومی بـا انگیـزه عدم پرداخت هرگونه خسارتی، به رد جواز مبادرت نموده است، اما از آنجا که قانون برنامـه ریـزی شهری و کشوری صریحاً اجازه می­داد تا دیگر صلاحیت­ها نادیده گرفته شوند، تـصمیم خـارج از حدود اختیارات و غیرقانونی شناخته نشده است.

هیچ صلاحیت مطلقی در حقوق عمومی وجود ندارد. قدرت قانونی واگـذار شـده بـه منظـور اهداف عمومی بر مبنای اعتماد واگذار شده است و نه به‌طور مطلق؛ یعنی تنها در صـورتی معتبـر خواهد بود که به شیوه­ی درست و مشروع که پارلمان در هنگام واگذار کردن آن مد نظـر داشـته است، به کار گرفته شود. به عبارتی در مواردی که قانون موضـوعه، صلاحیتی را به مقام یا نهادی قانونی واگذار کرده و خواه به موجب مقررات صریح یا بنا بر ویژگی کلّی قانون، به نظر می­رسد که قصد از واگذاری این صلاحیت، این است کـه تنهـا بـرای هـدفی خاص به کار گرفته شود، اعمال آن برای غیر از این هدف، و به منظور دست یابی به برخی اهداف جانبی، غیرمعتبر خواهد بود».

فصل دوم.  مفاهیم مشابه با مفهوم سوءاستفاده از حق، در فقه اسلام و قوانین موضوعه ایران و انگلستان
مفهوم سوءاستفاده از حق، در نظام حقوق خصوصی ایران و همچنین در فقه اسلام، دارای مفاهیم مشابهی می‌باشدکه این مفاهیم، گاهاً به جای هم به کار برده می‌شود و گاهی هر یک پیش زمینه پیدایش دیگری است. امری که در میان همه این مفاهیم مشترک است، ریشه­ پیدایش آن هاست که به نوعی به سوءاستفاده از حق باز می­گردد. از این دست مفاهیم می‌توان به قاعده لاضرر، نظریه حیله و تقلب، معاملات صوری و معامله با جهت نامشروع، بالاخص به معامله با قصد فرار از دین اشاره کرد.

در فقه امامیه  مسأله سوءاستفاده از حق، تحت عنوان قاعده لاضرر آمده و از مصادیق لا ضرر محسوب می‌شود. در ادامه این گفتار به بررسی مفهوم قاعده لاضرر و سوءاستفاده از حق در فقه اسلام و همچنین مفهوم مشابه آن در حقوق انگلستان پرداخته می‌شود. در بند آخر این گفتار تفاوت مفهومی و کاربردی قاعده لاضرر و سوءاستفاده از حق بررسی می‌شود.
 

بند اول.  قاعده لاضرر و مفهوم سوءاستفاده از حق در فقه اسلام
قاعده لاضرر، صرف­نظر از اینکه قاعده­ای است شرعی و مورد قبول همه­ی مسلمانان، یک قاعده  عقلی نیز هست و بسیاری از احکام و مسائل حقوقی از این قاعده استخراج شده است.[۲] تاریخ تأسیس قاعده لاضرر به زمان تشریع اسلام باز می­گردد. در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که دال بر این مطلب­اند و مردم را از اضرار به کوکان(بقره۲۲۳) مطلقات (بقره ۲۲۹و۲۳۱)شهود (بقره۲۸۲) بدهکاران(بقره۲۸۰)و… نهی می‌کند و از آن جا که نهی، دال بر حرمت است، اضرار به غیر در مقام سوءاستفاده از حق خویش، حرام و مستلزم عذاب دنیوی و اخروی به حساب آمده است.

نهی از اضرار به غیر، به آیات قرآن کریم محدود نمی‌شود؛ بلکه در سنت نیز احادیث و احکام زیادی وجود دارد که در آن­ها این قاعده به‌عنوان یک اصل، مستند حکم واقع شده است.[۳]«لاضرر و لا ضرار»از احادیث نبوی مشترک میان شیعه و سنی و از قواعد مسلم فقه اسلامی است. عباراتی که در این زمینه آمده با وجود اختلافات اندک، همه همین مفهوم «لاضرر و لا ضرار»را دارا هستند.

۱٫ قاعده لاضرر در فقه اسلام    
با وجود تمام اختلاف نظرها و تفاسیر گوناگون، از این دلیل استفاده می‌شود که هیچ­کس نباید به دیگری ضرر برساند، خواه از راه مردم و خواه شارع از راه وضع احکام ضرری، و ضرر نباید حدوثاً و بقائاً استمرار یابد. ضرر نباید حادث شود و اگر شد، باید رفع شود، هم شامل حکم ضرری و هم موضوع ضرری می‌شود.[۴]

مدرک اصلی قاعده لاضرر، روایات است. به‌طور کلی حتی شکل ظاهری عبارات این قاعده از متن احادیث اتخاذ شده است. ولی اولا متن روایات اند که با یکدیگر اختلاف دارند. یعنی در بعضی روایات عبارت «فی اسلام»بعد از «لاضرر و لا ضرار»آمده، و در بعضی دیگر « علی المؤمن»در آخر عبارت وجود دارد و در بعضی دیگر بدون هیچ گونه اضافه­ای همان «عبارت لاضرر و لا ضرار»­مشاهده می‌شود. ثانیاً عبارت «لاضرر و لا ضرار»گذشته از آن که بعد از داستان «سمره» آمده، بعد از حدیث شفعه و حدیث مربوط به باقیمانده آب و بعضی روایات دیگر نیز وارد شده و به صورت مستقل نیز نقل گردیده است.

بررسی موارد استعمال واژه ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می‌دهد که «ضرر»شامل کلیه خسارت­ها و زیان­های وارد بر دیگری است، ولی «ضرار»مربوط به مواردی است که شخص با بهره گرفتن از یک حق، یا جواز شرعی، به دیگری زیان وارد سازد، که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی به «سوءاستفاده از حق»تعبیر می‌شود. [۵]

بنا بر آنچه شیخ انصاری گفته، ثمره وجود کلمه اضافی «فی السلام»در دو مورد است؛ یکی این­که معنی نفی دارد نه نهی، دیگر اینکه حکومت دارد. در ارتباط با «علی مؤمن»روایات از امام صادق با این اضافی آمده ولی تعداد زیادی از روایات این اضافی را ندارند. قاعده رجحان اصل عدم الزیاده مطرح می‌شود بر اصل عدم النقیصه، و باید پذیرفت که چیزی اضافه نکرده و «علی مؤمن» درواقع وجود

داشته است. اما این قاعده یک دستور تعبدی شرعی نیست، لذا اگر قرائنی وجود داشته باشد که خلاف آن را توجیه کند باید به آن قرائن توجه نمود. تنها نتیجه­ای که از آن عاید می‌شود، این است که بر فرض وجود این جمله، قاعده «لاضررولا ضرار»شامل ضرر بر نفس و بر غیر مسلمان نمی‌شود؛ ولی این احتمال درست نیست. زیرا در جای دیگر و با دلائل دیگر ثابت است که اضرار به غیر، حرام است. بنابر این بر وجود این اضافه در آخر حدیث لاضرر اثر چندانی بار نیست.[۶]کسانی­که لاضرر را به معنای نهی از ضرر دانسته اند در توجیه آن می گویند: در زبان عرب، گاهی حرف نفی استعمال می‌شود ولیکن مقصود از آن نهی می‌باشد. مانند این­که در قرآن مجید آمده است: “ولا رفث ولا فسوق و لاجدال فی الحج”. مقصود از آن این است که شخص محرم نباید هیچ­یک از این کارها را انجام دهد و همچنان­که رسول اکرم فرموده­اند: “لا سبق الا فی خف او حافر” یعنی نباید هیچ گونه مسابقه، در حیواناتی که خفف و حافر دارند انجام گیرد؛ و همچنین است جمله های دیگری که در کلمات شارع مقدس به کار رفته است و می بینیم که این استعمال بسیار شایع است.[۷]

بعضی از بزرگان فرموده اند: مقصود از «نفی ضرر و ضرار»نفی ضرر و ضرار غیر متدارک می‌باشد و در توجیه آن گفته­اند فقها در باب ضمان می فرمایند: اگر عین مضمونه تلف شود، بر ضامن واجب است مثل و یا قیمت آن را برحسب مورد بپردازد، و چنین امری به منزله­ی ادای نفس عین که تکلف شده است می‌باشد و در صورتی که شارع اقدس حکم به لزوم تدارک ضرر نماید، ضرر متدارک، به منزله ضرری که معدوم است تلقی می­گردد و صحیح است در باره آن گفته شود «لاضرر و لاضرار». اما نظر سوم چنین است که حدیث «لاضرر»از قبیل حدیث «لارهبانیه فی الاسلام»می‌باشد، به این معنی که هم­چنان که حدیث «لارهبانیه فی السلام» نفی موضوع رهبانیت می‌کند اما مقصود از آن نفی حکم رهبانیت است؛ به این معنی که شارع اقدس چنین حکمی نکرده است. همین طور حدیث لا ضرر نفی موضوع ضرر و ضرار می نماید، و مقصود از آن نفی جعل حکم ضرری است، همان­طوری که موضوعاتی را که ضرری هستند از قبیل: وضوی ضرری و یا غسل ضرری و یا معامله ضرر و… نفی می‌کند  و مقصود از آن، نفی احکام  آنها می‌باشد.

نظر دیگر، آن است که  حدیث «نفی ضرر» هرگونه حکمی را که ضرر از آن ناشی شود، نفی می‌کند. خواه آن ضرر ناشی از نفس حکم باشد (مانند حکم به لزوم عقد غبنی)و یا ناشی از متعلق آن باشد که غالبا چنین است. نظر دیگر اینکه، حدیث «نفی ضرر»هرگونه ضرری را نفی می‌کند، خواه نفی حکمی‌ باشد، خواه نفی موضوعی، و اختصاص به نفی حکم ضرری ندارد، زیرا هم حکم ضرری از نظر عقلا و شارع مقدس نفی است، و هم موضوعی که در خارج موجب ضرر می­گردد منفی می‌باشد و غرض شارع نیز از نفی ضرر قلع و قمع هرگونه ضرر می‌باشد. بنابر این حدیث نفی ضرر نه‌تنها احکام ضرری را در برمی دارد، بلکه ضررهای خارجی را نیز که از طرف مردم در جامعه تحقق می یابد نفی می نماید، و در بعضی روایات وارده در نفی ضرر، نفی موضوع ضرری آمده است. مانند «سمره»که در خارج بر انصاری ضرر وارد می نمود و رسول اکرم فرمودند «یا سمره انت رجل مضار».[۸] شأن نزول دلیل لاضرر این است که: سمره جندب، در حیاط مردی انصاری درخت خرمایی داشت، ولی برای رسیدگی به درخت خود لازم بود از خانه مرد انصاری عبور کند و به اصطلاح امروزی حق ارتفاق داشت، ولی اجازه نمی­گرفت. انصاری به پیامبر (ص) شکایت کرد و پیامبر صاحب درخت را احضار کرد و چون حاضر به گرفتن مصالحه یا گرفتن اجازه موقع ورود نشد، پیامبر دستور قلع درخت را داد، و اگر صرفاً نهی و نفی حکم بود، دستور قلع صادر نمی فرمودند.[۹]

نظر دیگر که فقهای معاصر بیان کرده اند، این است که مقصود از نفی ضرر، نهی از ضرر می‌باشد و نهی در آن نهی سلطان است. زیرا حضرت رسول نه‌تنها دارای منصب تبلیغ احکام می‌باشد و مردم را با احکام الهی ارشاد می فرماید، بلکه داری منصب تشریع حکم و بیان احکام مولوی نیز هست. یعنی می‌تواند اموری را که در حوزه حکومتی خود مصلحت می داند مورد امر و نهی قرار دهد، بی آنکه حکم مذکور جنبه الهی داشته باشد، و حدیث لاضرر در مقام بیان چنین حکمی است. البته این قول با تامل در حدیث، قابل پذیرش نیست. زیرا اول این­که: حکم نفی بر نهی خلاف ظاهر حدیث است و دوم اینکه: از حدیث حکم سلطانی مولوی استفاده نمی‌شود و دلیل نیز در حدیث بر چنین برداشتی وجود ندارد.[۱۰]

یکی از منابع فقهی و ادله قاعده لاضرر، که شاید اساسی ترین دلیل بر قاعده لاضرر نیز محسوب شود، بنای عقلا می‌باشد که سایر ادله نیز به این دلیل باز می­گردند و البته فقها نیز کمتر به این دلیل توجه فرموده اند.[۱۱]

«معنای ضرر از نظر عرف روشن است و بیشتر در معنای ضد نفع به کار می رود. از کتاب مصباح نقل شده است: «ضره یضره اذا فعل به مکروها»اگر کسی عملی را نسبت به دیگری انجام دهد که وی را از آن عمل کراهت آید و آن را نپسندد، آن عمل را ضرر گویند».[۱۲]

با بهره گرفتن از تمام نظریات گذشته، به نظر می‌رسد که معنای حدیث لاضرر به کوتاه سخن، آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد، ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله قانون­گذاری می‌شود و هم شامل مرحله اجرای قانون. وقتی حکومتی نظام جامعه و ملتی را به دست دارد، هر گونه سوء جریان در روابط حقوق اجتماعی، ناشی از عدم تدبیر او است، خواه ناشی از وضع مقررات نامطلوب باشد و خواه ناشی از عدم وضع مقررات و انجام ندادن پیش ­بینی­های لازم. قانون مدنی ایران در معارضه اعمال حق و قاعده لاضرر، حاکمیت لاضرر را پذیرفته است.[۱۳]

۲٫ سوءاستفاده از حق در فقه اسلام    
مسأله سوءاستفاده از حق، از مصادیق قاعده لاضرر است و قسمتی از کاربرد این قاعده شامل این مسأله می­گردد. اساس نظریه سوءاستفاده از حق، از آنجا ناشی شده، که باید در اعمال حق، نظارت و کنترلی وجود داشته باشد تا حقوق و آزادی­های دیگران تجاوز نشود. مطلق دیدن حق، باعث می‌شود که صاحبان حق، با بهره­ گیری از امتیازی که قانون به آنان داده، حق خود را به زیان دیگران بکار برند و حتی ممکن است که اقدام ایشان باعث شود که به اهداف و غایات مورد توجه مقنن، تجاوز شود. بنابراین تقریبا در کلیه قوانین ملل متمدن دنیا ضرورت محدود کردن اعمال حق، پذیرفته شده و مفهوم نظریه سوءاستفاده از حق، مورد قبول قرار گرفته است. می‌توان گفت اساسی ترین ماده در این زمینه ماده ۱۳۲ قانون مدنی است که مقرر می دارد: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود؛ مگر تصرفی که به مقدار متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد». این ماده اطلاق ماده ۳۰ قانون مدنی را تقیید می‌کند. در ماده مذکور آمده است: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد؛ مگر مواردی که قانون استثنا کرده باشد». بنابراین جمع دو ماده مزبور به این صورت است: «مالکیت، حقی مطلق است و هر مالکی می‌تواند هر نوع تصرفی را نسبت به مایملک خود انجام دهد و هر انتفاعی را از آن ببرد؛ مگر این­که موجب تضرر همسایه گردد». پس ماده  ۱۳۲ قانون مدنی به‌طور مطلق، تصرفاتی را که موجب ضرر همسایه گردد منع نموده است. توضیح این­که قاعده تسلیط، مبنای فقهی و حقوقی ماده ۳۰ قانون مدنی است. مدرک این قاعده حدیث مشهور نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» است.

قاعده لا ضرر، مبنای حقوقی و فقهی ماده ۱۳۲ قانون مدنی است. مدرک این قاعده، حدیث نبوی لاضرر و لا ضرار فی الاسلام است. همان­گونه که پیش­تر گفته شد، فقیهان در معنای این حدیث اختلاف دارند و برداشت­های متفاوتی از آن­ها شده. در هر حال اجرای این دو قاعده در جایی که با هم تعارضی نداشته باشند بدون مسئله است، اما در برخی موارد این دو قاعده با هم اصطکاک پیدا می کنند. ماده ۱۳۲ در واقع نشان دهنده همان ضابطه کلی نفی ضرر است. در این مورد کافی است توجه خود را به صدر ماده معطوف کنیم که می­گوید «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر همسایه باشد» این قاعده کلی و اصل اساسی است. استثنائاتی که دنباله ماده ذکر می‌کند، شمول ماده را از بین نمی برد. این استثنائات درواقع مواردی هستند که از راه حل­های تعارض ضررین و تعارض قاعده لاضرر و قاعده تسلیط محسوب می‌شود. ممکن است شخصی بدون آن­که قصد اضرار داشته باشد، بیش از حد متعارف، یا بیش از نیاز در ملک خود تصرف کند و این تصرف، موجب ضرر دیگری شود، ولی تصرف مالک برای دفع ضرر از خود بوده است؛ در این صورت نیز تصرف او مجاز محسوب می گردد. بنابراین مواردی که این ماده پیش بینی کرده است، خارج از فرض قصد اضرار است.در ماده ۱۳۲ تزاحم میان اصل تسلیط و قاعده لا ضرر، بدین ترتیب حل شده است که تصرف زیان آور مقید به دو شرط شود: ۱) به قدر متعارف باشد ۲) هدف از آن رفع حاجت با دفع ضرر باشد نه اضرار. هرکس باید حق خود را به شیوه متعارف اجرا کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصیر محسوب می‌شود و ضمان آور است. به بیان دیگر در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود.

این ماده از مصادیق قاعده لاضرر است و تعارض این قاعده را با قاعده­ی تسلیط بیان می‌کند. ماده دیگری نیز در قانون مدنی وجود دارد که از مصادیق قاعده لاضرر و در رابطه با مسأله سوءاستفاده از حق است[۱۸]. گرچه برحسب ظاهر، مربوط به مشروعیت جهت معامله است، ولی درواقع از مصادیق لاضرر است. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، قاعده لاضرر و نفی سوءاستفاده از حق، صراحتاً در قانون اساسی آمده است. اصل چهلم قانون اساسی می­گوید: «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد». اصل چهل و سوم نیز سوءاستفاده از حق را مورد توجه قرار داده و مقرر داشته: «هرکس مالک کسب و کار مشروع خویش است و هیچ کس نمی‌تواند به‌عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود، امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند».

بین نظر مشهور فقهای امامیه با نشر فقه و حقوقدانان مذاهب اربعه، در باب تعارض قاعده لاضرر و اصل تسلیط، تجانس وجود دارد. جز مرحوم محقق قمی که قاعده لاضرر را مشلقا بر قاعده تسلیط مقدم می داند، می‌توان گفت سایر فقها تقریبا همان تفصیل را که حقوقدانان اهل تسنن در این زمینه بیان داشته اند، پذیرفته اند. به عقیده مشهور فقها، تصرفات مالک در مایملک خود از سه حالت خارج نیست:

الف) برای دفع ضرر

ب) برای جلب نفع

ج) تصرفاتی که غایت عقلانی (دفع ضرر و حلب نفع) برآنها مترتب نیست

در حالت اول، بنابر عموم قاعده تسلیط، این نحوه از تصرفات را گرچه موجب ضرر غیرهم باشد، جایز دانسته ­اند و موجب ضمان نمی دانند. زیرا قاعده لاضرر الزام مالک را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غیر، نفی می‌کند. در حالت دوم، منع مالک را از انتفاع، امری ضرری دانسته و تحمل این ضرر را برای دفع ضرر غیر، واجب نمی­دانند. بدیهی است این حکم ناظر به مواردی است که دو ضرر مساوی باشند. ولی در صورت عدم تساوی، متقاضی قاعده، نفی حکم اکثر است. در حالت سوم چون منع مالک از تصرف در مال خود موجب ضرر نمی گردد، لیکن اقدام وی منشأ ضرر برای دیگری است. از سوی دیگر، به دلیل غیر عقلانی بودن تصرفاتش، سوء نیت وی در اضرار به دیگران، مفرض است، لزوماً قاعده لاضرر را برقاعده تسلیط مقدم می دانند. با بررسی نظر فقهای شیعه، ملاحظه می گردد که عنصر سوءنیت در اعمال حق تسلیط، مورد توجه فقهای امامیه نیز بوده است و از این جهت نظر فقهای ما به نظر ابواسحاق شاطی شباهت بیشتری دارد.