بند سوم. تفاوت مفهوم و کاربرد سوءاستفاده از حق و قاعده لاضرر

با توجه به شباهت های بررسی شده میان قواعد مختلف فقهی و نظریه سوءاستفاده از حق و تبع آن معادل این نظریه در حقوق عمومی که همان نظریه سوءاستفاده از اختیار می‌باشد می‌توان بیان نمود که: «دلیل ایجاد نظریه سوءاستفاده از حق و نظریه سوءاستفاده از اختیار یکی بوده است».

هرچند میان حق و اختیار تفاوت­های مفهومی است. اختیار در لغت به معنای برگزیدن چیز نیک است. «اختیارات» اصطلاح حقوق اداری است و به مفهوم مجموع صلاحیت‌های عضو عالی رتبه دولتی می‌باشد. حق یک مفهوم اصیل و اولیه است، ولی اختیار یک مفهوم عرضی، فرعی، استثنایی، اعتباری و تفویضی است. این دو کاملاً با هم از جهت مفهوم متفاوت هستند. با یک تعبیر، می‌توان گفت کل مسأله های حقوق اداری مسأله تزاحم و تعارض بین حق ها و اختیارات است؛ مانند حق مردم و اختیار حکومت. اما در قاعده لاضرر نیز به نظر می‌رسد که می‌توانیم همین تعبیر را به کار ببریم. در قاعده لاضرر تزاحم بین حق­ها اتفاق می­افتد؛ به‌عنوان نمونه، در «حدیث سمره بن جندب»، بحث بین مالکیت و حریم خصوصی اتفاق افتاد و پیامبر (ص)، حق حریم خصوصی را بر مالکیت شخصی اولویت می‌دهد. در سوءاستفاده از اختیار نیز این اتفاق می افتد؛ به این ترتیب که با تعارض پیچیده تری بین منافع خصوصی، منافع عمومی، منافع عام و حتی گاهی اوقات بین دو منفعت خصوصی مواجه می شویم. بنابراین آنجا هم این تزاحم اتفاق می افتد. لذا مفهوم لاضرر در حقوق عمومی این است که حکومت یا اداره نمی‌تواند به قصد اضرار به شهروندان از اختیارات خود استفاده کند. تنها قصد مشروع برای استفاده از اختیارات، تأمین منفعت عمومی است.

گفتار دوم. حیله و تقلب و تدلیس در حقوق ایران و انگلیس
مفهوم حیله و تقلب، مانند سایر مفاهیم حقوقی، یک مفهوم واضح و منجز نیست و مهارت و زیرکی، مرز مشخصی با سوءنیت و قصد اضرار ندارد. آنچه در مسأله تقلب مورد نظر است فقط سرکوبی سوءنیت و نادرستی است. در این شرایط ضروری است که مرز حیله و تقلب که عنصر اساسی آن ناروائی و مخالفت با اخلاق است، از مهارتهای نامشروع مشخص شود. تدلیس نیزبه معنی دست یازیدن به اعمالی که موجب فریب طرف معامله و در نتیجه اضرار مالی او شود می‌باشد.

هر دو این مفاهیم دارای ویژگی های مشترک و برخی تفاوت ها با مفهوم سوء نیت و به تبع آن با مفهوم سوءاستفاده می باشند. در بند اول از این گفتار به بررسی این شباهت و تفات ها در حیله و تقلب پرداخته می‌شود. در بند دوم نیز بحث مشابه با مفهوم تدلیس ادامه می یابد.

بند اول. شباهت مفهومی نظریه حیله و تقلب، با منع سوءاستفاده از حق
مؤلفین کوشیده­اند با دقت در مفهوم حیله و از راه تعیین عناصر سازنده آن، حیله و تقلب نامشروع را از مهارتهای مشروع تفکیک نمایند و به این نتیجه رسیده اند که: فارق تقلب نسبت به قانون از مهارت های مشروع، همان الزام قانونی و تکلیف است. به این معنی که اگر تکلیف عملاً بر فرد تحمیل شود، دیگر هیچ راهی برای فرار از دایره اجرای آن وجود ندارد. بالعکس، اگر انسان کوشش کند و از تحقق یک الزام قانونی و فعلیت یافتن تکلیف، در مورد خویش جلوگیری کند، تلاش او به ثمر رسیده و می‌توان گفت عمل او مهارت مشروع و یا حیله مشروع است؛ این تنها معیاری است که برای تفکیک تقلب، از مهارت مشروع

وجود دارد.

تقلب نسبت به قانون، عبارت است از هر عملی که به قصد فرار از اجرای یک تکلیف انجام می‌شود، و این همان است که فقها از آن به تخلص از حرام و یا فرار از حرام تعبیر کرده اند. ولی در فقه، حیله دارای مفهوم وسیع تری از تقبل نسبت به قانون به معنی رایج آن است و شامل مواردی می‌شود که حیله برای فرار از تکلیف صورت نگرفته است. به‌عنوان مثال می‌توان به موردی که محقق در شرایع آورده است اشاره کرد: شخصی می خواهد با داشتن زن، مبادرت به ازدواج مجدد کند، زن او برای جلوگیری از اقدام شوهر متوسل به این حیله می‌شود که فرزند کبیر خود را وادار به ازدواج یا زنا با زن مورد نظر شوهر می‌کند؛ در این دو صورت، بر اثر ازدواج یا زنا، شوهر نمی‌تواند با این زن ازدواج کند و ازدواج فرزند نیز از نظر حقوقی صحیح است.[۵] به عقیده­ی برخی حقوقدانان به ویژه دکتر لنگرودی، می‌توان این گونه گفت که حیله، عمل حقوقی است که جنبه صوری دارد و فاعل آن عمل به قصد تقلب و رسیدن به یک نتیجه غیر قانونی آن عمل را صورت می‌دهد که در این معنا حیله همان تقلب نسبت به قانون است.[۶]تقلب نسبت به قانون، هر عملی است که به قصد فرار از اجرای یک الزام قانونی صورت می گیرد و فرق آن با تدلیس ناشی از همین امر است.[۷]

حیله و تقلب نسبت به قانون، به معنی اصطلاحی که همان توسل به وسایل غیرمستقیم برای فرار از الزامات قانونی است قابل تقسیم نیست و در کیفیات مختلفه اعمال متقلبانه حیله مشروع و حیله نامشروع وجود ندارد؛ آنچه وجود دارد، یا حیله و تقلب نسبت به قانون است و یا مهارت مشروع.[۸]

[۱] هداوند، مهدی ؛ نشست علمی نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات توسط مقام اداری ، ۱۳۹۳

[۲] جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛مبسوط در ترمینولوژی حقوق شماره ۷۴۵و۷۴۶،جلد اول انتشارات گنج دانش چاپ سوم۱۳۸۶

[۳]هداوند،مهدی نشست علمی نظارت قضایی بر سوءاستفاده از اختیارات توسط مقام اداری ، ۱۳۹۳

[۴] کاشانی،سید محمود،همان،صص ۵۳-۵۴

[۵] همان ،صفحه ۳۹

۱٫ مفهوم تدلیس در حقوق ایران
عده­ای عنصر روانی تدلیس را مرکب از دو امر «قصد فریب از شوی مدلس» و «تأثیر فریب مدلس» می دانند. برای تحقق سوءعرضه قابل تعقیب در حقوق ایران، عمل اظهارکننده باید فریبنده باشد. البته زمان فریبکاری باید قبل از انعقاد عقد باشد. عمل فریبنده که همان عنصر مادی تدلیس را تشکیل می‌دهد، در برگیرنده هر عملی است که موجب فریب طرف معامله شود. در ماده ۴۳۸ منظور از عملیات، اعمال در مقابل اقوال نیست، بلکه گفتار نیز خود نوعی از کردار محسوب می‌شود. در مورد سکوت نیز باید گفته شود که هر سکوتی را نمی‌توان سکوت صرف دانست. در اوضاع و احوال خاص، قرارداد ممکن است سکوت جنبه مثبت به خود گیرد، در نتیجه آنچه مطرح است دیگر سکوت صرف نیست بلکه حالتی است که شخص ساکت به خود می­گیرد تا واقعیتی را پنهان کند، این حالت خود نوعی رفتار است و مانند هر رفتار دیگر اگر همراه با قصد فریب باشد سبب تحقق تدلیس می‌شود.

در تعاریف اصطلاحی، تدلیس به معنی دست یازیدن به اعمالی که موجب فریب طرف معامله و در نتیجه اضرار مالی او شود می‌باشد. در فقه اسلامی تدلیس معمولاً ضمن بحث از مصادیق پراکنده آن در ضمن عقود معین، مثل تدلیس ماشطه در نکاح، و تصریه در بیع حیوان مطرح شده است. در حقوق ایران، برخلاف فقه اسلامی تعریف کلی از تدلیس ارائه شده است. بنابر ماده ۴۳۸ قانون مدنی: «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می‌شود». لذا تدلیس در مرحله انعقاد عقد و برای برانگیختن طرف معامله و جذب رضایت او نسبت به ایجاد عقد به کار می رود؛ حال آن­که تقلب در مرحله­ی اجرای تعهدات ناشی از عقد و یا سایر تکالیف و الزامات قانونی اعمال می‌شود.

بر همین مبنا می‌توان عناصر تدلیس را به این شرح بیان کرد: “۱) وقوع عقد، خواه از عقود مالی باشد چون بیع، خواه غیر مالی باشد، چون نکاح. ۲) وجود نقص و عیب در معقودعلیه. ۳) اغفال یکی از متعهدین به وسیله­ی طرف دیگر یا واسطه ی عقد. ۴) وضع روحی و اطلاعات طرف طوری باشد که منفعل اغفال گردد.

ازجمله دیگر شرایط تحقق تدلیس این است که باید به نحوی به یکی از طرفین معامله منسوب باشد و به ضرر دیگری. عملیات خدعه آمیز می‌تواند توسط خود طرف معامله، یا کارگزاران و خدمه او و تمام کسانی که مسئول اعمالشان است، تحقق یافته باشد. قانون مدنی ایران در این مورد صراحتی ندارد. اما از سیاق ماده ۴۳۹ چنین برمی آید که عملیات فریبنده باید منسوب به ظرف قرارداد باشد و تدلیس ثالث، موثر در عقد نیست؛ زیرا چنین می گوید: «اگر بایع تدلیس نمود…» قانون­گذار در مقام بیان اثر تدلیس در قرارداد، کلام خود را به تدلیس دو طرف عقد محدود می‌کند. با این وجود برخی صرف عملیات فریبنده ای که مؤثر افتد و باعث فریب یک طرف معامله شود را برای تحقق تدلیس کافی دانسته و انتساب این عملیات را به متعاقد ضروری نمی داند. انتساب عمل در ماده بالا بر بایع یا مشتری از آن نظر است که تدلیس در اغلب موارد توسط آن ها به عمل می آید وگرنه خصوصیتی در فعل بایع و مشتری نیست.

۲٫ سوء عرضه ( تدلیس) در نظام حقوقی کامن لا
سوءعرضه حیله­مندانه در حقوق انگلیس، مشابه تدلیس در حقوق شیعه است. هر دو سیستم حقوقی درباره تفکیک سوءعرضه از تخلف از شرط، اشتباه در قرارداد و از سکوت محض متفق هستند. هیچ یک از دو سیستم برای سکوت (عدم افشا

محض)جز در مواردی خاص، ضمانت اجرا ندارد. ولی در حقوق انگلیس عدم افشای جزئی می‌تواند سوءعرضه حیله­مندانه و دارای ضمانت اجرا (فسخ و جبران خسارت)باشد که مشابه موضع حقوق شیعه در خصوص بیع الامانات است. در زمینه­هایی که بحث خواهد شد حقوق انگلیس دارای مشابهت­های زیادی با حقوق شیعه است و اختلاف بسیار کم و غیر مبنایی است.

این بحث در حقوق کامن لا نیز جایگاه خود را دارد. در این سسیتم حقوقی «تعریف منصوص قانونی» از تدلیس در دست نیست. براساس رویه قضایی الزام آور تدلیس هنگامی بنا به قواعد کامن لا تحقق می­یابد که در قلمرو مسئولیت مدنی واجد شرایط لازم برای اقامه دعوی فریب باشد. در حقوق انگلیس تدلیس به صورت جزئی از نظریه وسیع «اظهار خلاف واقع» مطرح می‌شود. در تعریف سوء اظهاریه به تعبیر دکتر اوصیاء، در خصوص سوءعرضه گفته اند: «اظهار فریبنده­ای است، که در خلال مذاکراتی که منجر به انعقاد قرارداد می‌شود مطرح شده است که ممکن است به صورت شرطی از قرارداد باشد یا به صورت شرط فرعی در آن مطرح شود، مشروط به این­که طرفی که آن اظهارات را بیان می‌کند، صحت آن را تضمین کند و اظهارات مذکور در تمایل طرف مقابل به انعقاد قرارداد تأثیر بگذارد، هر چند که ممکن است هیچ یک از طرفین معامله چنین قصدی نداشته باشند که اظهارات مذکور اثری در قرارداد داشته باشد».[۷]

«سوء عرضه بیش از هر عنوان دیگری در حقوق قراردادها، ترکیبی از قواعد کامن لا و انصاف است. هم دارای ریشه قراردادی و هم مسئولیت مدنی است. برای اینکه سوءعرضه (سوءاظهار) اثر حقوقی داشته باشد، شخص باید ثابت نماید که این اظهار از لحاظ قانونی مسئولیت­زا می‌باشد. اظهارات باید روشن و بدون ابهام و راجع به امری مهم و اساسی بوده و طرف مقابل نیز با اتکای به آن حاضر به انعقاد عقد شده باشد.

سوءعرضه دو نوع است: بدون تقصیر[۸] و متقلبانه[۹]. سوءعرضه هنگامی بدون تقصیر است که اعلام کنده معتقد باشد خصوصیاتی را که اعلام می­دارد صحیح و مطابق واقع است و برای اعتقاد خودش نیز مبنای معقول و متعارفی داشته باشد. در این فرض چون اظهار کننده در صدد فریب طرف مقابل نمی‌باشد، موضوعاً از بحث تدلیس اصطلاحی در سایر حقوق خارج است. تا سال ۱۹۶۳ این اصطلاح به کار می رفت، اما از این سال به بعد اصطلاح دیگری مطرح شد به نام «تدلیس از روی بی مبالاتی» در این قسم تدلیس اگرچه اظهارکننده به صحت اظهاراتش معتقد بوده اما زمینه معقول و متعارفی برای چنین اعتقادی نداشته است. به عبارت دیگر سوءاظهار از روی بی احتیاطی و بی مبالاتی انجام شده است، لذا اصطلاح سوءعرضه بدون تقصیر [۱۰] را فقط می‌توان در جایی به کار برد که تقصیر و تخطی نشده باشد نه در این مورد. سوءعرضه متقلبانه یا مدلسانه این چنین تعریف می‌شود: «تقلب (تدلیس)به معنای اظهار کذبی است که عالمانه یا بدون اعتقاد به صحت آن یا بدون ملاحظه یا در نظر گرفتن صحت و سقم آن ارائه شود». سوءاظهار مدلسانه اظهار کذبی است که اظهار کننده هنگام اعلام آن به‌طور صادقانه معتقد به صحت آن نبوده، گرچه این بدان معنا نیست که اظهارکننده حتما کذب مطالب را بداند».[۱۱]سوءعرضه در حقوق انگلیس وقتی قابل تعقیب است که اظهار دروغین واقعیتی عمده و مهم راجع به امور واقعی، قبل از انعقاد و با قصد ترغیب طرف دیگر به انعقاد قرارداد باشد. در مورد لوازم و مقدمات سوءعرضه قابل تعقیب در حقوق انگلیس به‌طور کلی می‌توان گفت سوءعرضه وقتی قابل تعقیب است که در بردارنده ی لوازم و شرایط زیر باشد:

۱) اظهار خلاف واقعی صورت گرفته باشد

۲) اظهار راجع به امر واقعی باشد

۳) قبل از انعقاد قرارداد و با قصد ترغیب طرف مقابل، انعقاد قرارداد صورت گرفته باشد

۴) با این قصد صورت گرفته باشد که مخاطب براساس آن عمل کند

۵) براساس آن عمل شده و منجر به انعقاد قرارداد شده باشد[۱۲]

در حقوق انگلیس، یکی از شرایط لازم برای سوءعرضه قابل تعقیب این است که سوءعرضه از جانب اظهارکننده­ای باشد که به‌عنوان یکی از طرفین قرارداد طرف دیگر را با اظهار خلاف واقعش تحت تأثیر قرار داده و به انعقاد قرارداد ترغیب کرده است.؛ تنها اظهاری به‌عنوان سوءعرضه قابل تعقیب پذیرفته شده است که شخص را به انعقاد قرارداد ترغیب کند. به عبارت دیگر باید اظهاری باشد که اراده مخاطب را تحت تأثیر قرارداده و او را برای تغییر موضعش ترغیب کرده و رضایت وی را به انعقاد قرارداد با اظهارکننده جلب کند. این شرط تنها شرط لازمی است که بر پایه آن اقامه دعوای فسخ قرارداد از طرف اظهارکننده پذیرفته شده است.[۱۳]

[۱] قنواتی،جلیل؛جاور،حسین؛ مطالعه تطبیقی سوء عرضه قابل تعقیب در حقوق انگلیس، ایران و فقه امامیه،مدرس علوم انسانی،۱۳۸۵،شماره۴۷،صص۱۶۹-۱۷۱

[۲] امین،سید امیر مهدی؛مفهوم تدلیس و فریب و جایگاه آن در حقوق ایران، انگلیس و فقه امامیه،حافظ،۱۳۸۸،شماره ۶۴، صص۵۷-۵۸

[۳] کاشانی،سید محمود،همان،ص۴۰

[۴] جعفری لنگرودی، محمد جعفر،همان،جلد دوم، شماره ۴۳۹۱

[۵] قنواتی،جلیل؛جاور،حسین،همان،صص۱۷۶-۱۷۸

[۶] درویش،بهرام؛ تدلیس (سوء عرضه حیله مندانه)در ابراز عقیده,قانون,قصدوتدلیس مجاز در حقوق انگلیس (بااشاره تطبیقی به حقوق شیعه) به انظمام دو مقاله،تهران،نگاه بینه،۱۳۸۴،صص۴۷-۴۹

[۷] امین،سید امیر مهدی،همان،.صص۵۹-۵۸

[۸] innocent

[۹] fraudulent

در این راستا این گفتار در بند اول به بررسی شباهت ها و تفاوت­های معامله به قصد فرار از دین و ارتباط آن با مفهوم سوءاستفاده پرداخته می‌شود. در بند دوم شرح مختصری در باب نظریه جهت نامشروع ارائه می‌شود و این گفتار با بررسی معامله صوری در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان در بند سوم خاتمه می یابد.
بند اول. مفهوم معامله به قصد فرار از دین و تمایز آن با سوءاستفاده از حق
معامله به قصد فرار از دین از مصادیق جهت معامله است. فقها جهت نامشروع را حرام و چنین معامله­ای را بی­اثر می دانند، لیکن به صراحت از آن بحث نکرده اند.[۱] ارتباط نزدیکی که نظریه تقلب نسبت به قانون به نظریه سوءاستفاده از حق دارد سبب شده مؤلفین ضمانت اجرای سوءاستفاده از حق را بر مبنای نظریه تقلب نسبت به قانون تعیین کنند.در فقه اسلامی همان­طور که در بند پیشین اشاره شد برای حیله، اقسامی ذکر شده است که بعضی مشروع و بعضی را نامشروع دانسته ­اند. از بررسی نظراتی که فقها در این زمینه ابراز کرده­اند می‌توان نتیجه گرفت که به نظر آنان ضابطه تفکیک حیله مشروع از نامشروع همان الزام قانونی است. در تعریف تقلب نسبت به قانون، همیشه عنصر قصد تقلب ذکر می‌شود. با این وجود برخی از مؤلفین ضرورت قصد را در تحقق تقلب انکار کرده و می­گویند تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز به قانون است. وقتی انسان قانونی را زیر پا می گذارد این عمل قابل ابطال است هرچند قصد تجاوز به قانون نباشد. در تعریف قصد تقلب می‌توان گفت که: اراده فرار از یک الزام قانونی و اراده نیل به نتیجه غیرقانونی معیار قصد تقلب است. بعضی از مواد قانون مصداق های قصد تقلب را ذکر کرده­اند که ممکن است برای تعیین مفهوم قصد تقلب از این مواد استفاده شود. طبق ماده ۲۱۸ قانون مدنی و در تبصره ماده ۲ لایحه قانون اصلاحات ارضی عبارت فرار از اجرای مقررات به کار رفته است. معامله به قصد فرار از دین از نمونه­های بارز تقلب نسبت به قانون است.

هر تعهدی دارای علتی است که متعهد را به ایجاد آن می­گمارد، ولی لازم نیست آن علت در تعهد ذکر گردد. در صورتی که ثابت شود تعهد بدون علت می‌باشد باید بر آن بود که گوینده الفاظی ادا نموده که قصد انشا نداشته و اراده حقیقی را فاقد است، زیرا شخص عاقل با توجه به آثار تعهد، هیچ زمان بدون علت و مقصود تعهد نمی نماید. در صورتی که متعهد مدعی گردد تعهدی که نموده صوری بوده و یا در مقابل عوضی است که آن عوض موجود نمی‌باشد و یا غیر مشروع یا خلاف اخلاق حسنه است، می‌تواند آن را ثابت کند.  هرگاه ثابت نمود بطلان آن ظاهر می­گردد و چنین تعهدی اثری نخواهد داشت (مستفاد از ماده ۲۱۵و ۳۴۸و ۳۶۱و۹۷۵ قانون مدنی).[۴]

اصل ۴۰ قانون اساسی مستخرج از قاعده لاضرر است. این قاعده از توجیه عدم نفوذ معوضات به قصد فرار از دین عاجز است. همچنین به علت شریعتمدار بودن مققن و حکومت اصل ۴ قانون اساسی بر دیگر اصول، نمی‌توان ضمن استناد به اطلاق اصل ۴۰ که مستخرج از قاعده شرعی لاضرر است، مجاری لاضرر را به فراسوی مجاری متعارف آن در شرع گسترش داد و نتیجتاً هر نوع سوءاستفاده از حق در مانحن فیه عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین را توجیه کرد. نظریه سوءاستفاده از حق، در رویه قضایی محاکم ما رسوخ نکرده و در دکترین نیز صرفا در حال تکوین است و تنها در حدود ماده ۱۳۲ از آن استفاده می‌شود. برای سوءاستفاده از حق توسط مقنن، معیار معین نشده و از هیچ یک از مواد برشمرده شده معیاری به دست نمی آید.[۵] اما می‌توان این­گونه برداشت کرد که کلیه حقوق دارای جهت اجتماعی و هدف خاصی هستند که نباید خلاف جهت تشریع آن مورداستفاده قرار گیرند. به عقیده ژسران «در هر مورد که از حقی برخلاف منظور و هدف غائی آن حق استفاده شود، سوءاستفاده از

حق تحقق یافته است» بنابراین نظر، حق، دارای جنبه­ی نسبی است و دارنده­ی آن در اعمال حق، اختیارات مطلق ندارد.[۶]

بند دوم. مفهوم نظریه جهت نامشروع
شاید همین جا بتوانیم از نظریه جدیدی بحث کنیم، و آن، «نظریه جهت نامشروع»در عمل اداری است؛ همان‌طور که جهت نامشروع در قراردادها موجب بطلان قرارداد می‌شود، در عمل اداری نیز می‌توانیم این تعبیر را داشته باشیم، یعنی وقتی جهت عمل اداری به هدفی جز آنچه که مقنن پیش‌بینی کرده منحرف شود، این انحراف می‌تواند موجب بطلان عمل اداری گردد.

جهت، عبارت از امری است که معامله کننده برای رسیدن به آن، معامله را انجام می­دهد. جهت، علت معامله نیز نامیده می‌شود. جهت معامله بر دو قسم است: الف) جهتی که صریحاً یا ضمناً مورد توافق طرفین در عقد قرار گرفته، مشروع بوده و برخلاف اخلاق حسنه نباشد. ب) جهتی که صریحاً یا ضمناً مورد توافق طرفین در عقد قرارگرفته غیر مشروع و بر خلاف اخلاق حسنه باشد. تصمیمات قضائی از خط و مشی قانون منحرف شده و در موارد عدیده جهت غیر مشروع را مانند علت (مقصود بلافاصله  مستقیمی که متعهد را وادار به تعهد می نماید به‌طوری که هرگاه اشتیاق رسیدن به آن مقصود برای متعهد نبود هیچ زمان خود را دچار بار سنگین تعهد نمی نمود) غیرمشروع موجب بطلان معامله دانسته است و در این امر مواجه با انتقاد حقوقیین شده است. تصمیمات قضایی مزبور مبتنی بر آن است که با درج داعی غیرمشروع در قرارداد، رابطه شدید و بستگی بین داعی و تعهد ایجاد می‌شود که در اثر آن در معامله تأثیر و سرایت می‌کند. قانون مدنی در نظریه مزبور، پیروی از قول مشهور فقها امامیه نموده که در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد به‌طور مطلق، حق فسخ را برای متعهدله نشناخته اند، زیرا حقوق امامیه حق فسخ را برای جبران ضرر ناشی از قرارداد به متضرر می‌دهد و آن در صورتی است که طریق دیگری برای جبران خسارت نباشد، و با قدرت به اجرای قرارداد به وسیله اجبار ممتنع از ناحیه مقامات صالح، موردی برای حق فسخ نیست. در صورتی که نتوان ممتنع را اجبار به انجام تعهد نمود و دیگری هم نتواند آن را از جانب متعهد واقع سازد (و آن در موردی است که تعهد شخصی باشد)متنفع می‌تواند برای جبران ضرر خود معامله را فسخ نماید (مستنبط از مواد۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی)نظر غیر مشهور برآن است که درصورت امتناع متعهد از انجام تعهد، متعهدله مطلقاً حق فسخ معامله را خواهد داشت. با توجه به قانون مدنی و شرح آن و همچنین به فقه امامیه که مبنای حقوق مدنی ایران است، می‌توان گفت که مشروعیت جهت معامله آن­گونه که در ماده ۲۱۷ قانون مدنی می گوید، از مخترعات قانون­گذار ایران است و نمی‌تواند از نظر منطق حقوقی شرط اساسی برای صحت معامله قرارگیرد و هیچ یک از قوانین کنونی آن را بدین نحو شرط اساسی برای صحت معامله ندانسته اند.

تمایل غالب در میان حقوقدانان ایرانی آن است که «جهت» را معادل کلمه «داعی»قراردهند. «جهت»معامله در مرود هر یک از متعاملین آن نتیجه ای است که از اراده طرف دیگر با عقد قرارداد برای طرف مقابل حاصل می‌شود و همین عامل سبب می‌شود هر یک از طرفین برابر طرف دیگر تعهدی را بر عهده گیرد. «داعی»انگیزه ای خاص است که درباره ی هر معامل و متعاملی و در مورد هر معامله و تعهدی متفاوت است. بعلاوه در طول زمان متغیر می‌باشد. «داعی»در معامله و تعهد ذاتاً عمل حقوقی نیست بلکه از زمره تصمیماتی است که هر شخص در قضایای زندگی اجتماعی خود اتخاذ می‌کند. جهت را نمی‌توان با علت معامله نیز یکی دانست. مثلاً علت در بیع تحصیل مالکیت بر مبیع است ولی جهت طرز به کار بردن و استفاده از آن می‌باشد؛ علت در معاملات امری منضبط و ذاتی و روشن است ولی جهت در آن­ها ممکن است در تغییر و اختفاء و ابهام بوده باشد.

جهت معامله عبارت است از هدف غیرمستقیمی که معامله کننده از تشکیل عقد در سر می پروراند. داعی و جهت معامله امری است که پیش از وقوع معامله در ذهن متعاملین متصور و متمرکز بوده و معامله به قصد حصول آن صورت می گیرد. بنابراین تأثیر آن در تشکیل اراده طرفین قرارداد به قدری شدید است که می‌توان گفت بدون آن اراده آنان معلول است.یکی از شرایط صحت معامله این است که جهت معامله مشروع باشد. ماده۲۱۷ قانون مدنی مقرر می دارد: «در معامله لازم نیست که جهت آن ذکر شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد، و الا باطل است». طبق این ماده لازم نیست که در همه موارد، جهت معامله مشروع باشد، بلکه وقتی این شرط لازم است که جهت معامله تصریح شده باشد. کلمه مشروع، مفهومی عام تر از« قانونی» دارد و دامنه ای به مراتب وسیع تر.نتایجی که از تجزیه و تحلیل ماده ۲۱۷ به دست می آید را می‌توان اینگونه خلاصه کرد که: ۱) بنا بر مفهوم قسمت اول این ماده و صراحت ماده ۱۹۰ قانون مدنی هر معامله باید جهتی داشته باشد و اگر معامله­ای بدون جهت صورت گیرد بنابر حکم کلی این ماده باطل است. ۲) اگر جهت در معامله تصریح شده باشد باید مشروع باشد. کلمه «مشروع»در این بخش از ماده دارای ابهام است که رویه قضایی رفع این ابهام را به عهده دارد. ۳) درباره جهت نادرست، قانون مدنی ایران ساکت است و شاید به این تصور بوده که معامله با جهت نادرست همان معامله بدون جهت است؛ چنین به نظر می‌رسد که اگر جهت معامله ای امری نادرست و غیرواقعی پیش ­بینی شده باشد، باید جهت واقعی آن جستجو گردد، اگر جهت واقعی معلوم گردید و نامشروع نبود، معامله نافذ است و اگر جهت یافت نشود یا نامشروع باشد معامله باطل است. ۴) از عبارت «… اگر تصریح شده باشد، باید مشروع باشد» مندرج در ماده ۲۱۷ نباید برداشت کرد که اگر تصریح نشده باشد می‌تواند نامشروع باشد، چرا که طبع قانون این­گونه است که تنها از اعمال حقوقی مشروع و صحیح و قانونی حمایت می‌کند.چنانچه جهت معامله ای نامشروع باشد ولی متعاملین آن را به سکوت برگزار کنند، چنان معامله ای در دادگاه قابل ابطال است.

[۱] حسینی،سیدنیما؛معامله به قصد فرار ازدین ،دادرسی،۱۳۸۲،شماره۳۷ ، ص۶۹

[۲] کاشانی،همان،صفحه۲۲۵

معامله به قصد فرار از دین با معامله صوری تفاوت هایی دارد از جمله اینکه اگر ثابت شود که دوطرف، معامله را آن­گونه که ظاهر آن نشان می‌دهد انشا نکرده ­اند، چنین عقدی اصولا واقع نشده است، ولی معامله به قصد فرار از دین واقع شده و به لحاظ تعارض با حقوق طلبکاران در برابر آنان غیرنافذ است. همچنین در دعوای بطلان معامله صوری، کافی است ثابت شود که دو طرف قصد معامله کردن نداشته اند. فلذا باید گفت در معامله صوری بطلان مستند به صوری بودن است و معامله صوری باطل است و معامله به قصد فرار از دین بین دو طرف نافذ ولی غیر قابل استناد در برابر طلبکاران است.[۵]

درحقوق ایران، و نیز در حقوق کلیه کشورهای متمدن، اصل لزوم قراردادها به‌عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده است (مواد ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدنی) به موجب این اصل طرفین قرارداد ملزم به ایفاء تعهدات ناشی از آن بوده و نمی‌توانند از اجرای مفاد قرارداد امتناع نمایند. مع الوصف در حقوق اروپایی اصل دیگری به نام «حسن نیت»نیز بر اجرای قراردادها حکومت می‌کند که قانون مدنی ما بالصراحه از آن نامی به میان نیاورده است. این سکوت موجب گردیده است که تعدادی از حقوقدانان، در مباحث مربوط به معاملات و اجرای عقود، از این اصل و آثار آن سخن به میان نیاورند.کسانی هم که به طرح مسأله پرداخته اند، هر یک از حسن نیت، مفهومی خاص را اراده نموده، در خصوص حکومت یا عدم حکومت آن بر قراردادها و نوع آثار آن و نتایج آن نظرهای متفاوتی ابراز داشته اند.در تقلب نسبت به قانون حتما باید یک الزام قانونی باشد. قانون فقط به مفهوم مصوبات مجلس نیست، بلکه تصویب نامه ها و آیین نامه های اداری را نیز شامل می‌شود. تقلب می‌تواند نسبت به قانون یا شخص ثالث باشد. اصولا هر تقلبی می‌تواند نسبت به قانون و نسبت به شخص ثالث باشد؛ هر دو این­ها متوجه یک الزام قانونی هستند. از جهت عملی ممکن است این تقسیم بی فایده نباشد؛ زیرا هرچند تقلب همیشه متوجه یک الزام قانونی است ولی در مواردی که شخص معین متضرر از آن و برای اثبات آن تلاش می‌کند ممکن است در حقوق ما از ضمانت اجرا مستقلی غیر از سانکسیونی(جریمه) که در مورد تقلب نسبت به قانون به کار می رود استفاده شود.

حسن نیت در مقابل سوء نیت مفهومی است اساساً اخلاقی، که امروزه رنگ حقوقی نیز به خود گرفته است. این اصطلاح که در لغت به معنی قصد نیکوست، به‌عنوان روح تجارب حقوقی و اجتماعی تلقی شده است و به صورت تنگاتنگ به اجرای انصاف همت می گمارد. حسن نیت متضمن جنبه ای از اخلاق است که می‌توان از آن به اراده حسن تعبیر نمود.این مفهوم با واژه هایی مانند انصاف، رفتار متناسب با وجدان، شایستگی، روح همبستگی و تعاون و صداقت نسبت به واقع همراه بوده و در صفاتی چون وفاداری، اخلاص، اجتناب از خدعه و خیانت که از خصلت های نیک انسانی است، متجلی می‌شود. حسن نیت در نظام حقوقی ایران معادل Good fait انگلیسی است. نویسندگان داخلی Good fait  را به حسن نیت، صداقت و درستکاری ترجمه کرده اند. مفهوم حسن نیت، که در قراردادهای تجاری بین المللی مورد نظر قرار می­گیرد، با آن چه در قراردادهای داخلی در نظر گرفته می‌شود، متفاوت است.آکسفورد آن را معادل Honesty   می داند و در توضیح آن آورده است: An act carried out in good faith is one carried out honesty. حسن نیت حاکی از صداقت رفتار منصفانه و بیان کامل حقایق بوده در حالی که سوءنیت حاکی از عدم صداقت، فریب و پنهان کردن

حقایق است. بلک(Black) حسن نیت را یک حالت درونی مبتنی بر قصد و نیت شخص دانسته که دارای دو جنبه ایجابی و سلبی است: از جنبه ایجابی به معنی قصد و باور درست و پسندیده و ازجنبه سلبی، به مفهوم خودداری از حیله، اغفال، کتمان واقعیت و پرهیز از تحصیل هرگونه امتیاز نامعقول از دیگری است.

به نظر مجلس اعیان انگلستان، حسن نیت عبارت است از: رفتار منصفانه ، آشکار و بدون هر گونه پنهان کاری.در حقوق مدنی فرانسه حسن نیت دامنه وسیع دارد. قانون مدنی ایران نخست در مواد باب غصب از فقه پیروی کرد، ولی در سال های اخیر اندکی از آن منحرف شد و از حقوق فرانسه اقتباساتی کرد. عناصر حسن نیت عبارتند از: اول: اقدام به فعل خواه آن فعل عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) باشد خواه نه. دوم: مورد فعل مذکور مال باشد اعم از منقول یا غیر منقول. سوم: اعتقاد فاعل به صحت فعل خود که به صورت تصرف در مال غیر است.

دراین راستا در بیان مفهوم سوءاستفاده از اختیار در حقوق عمومی  می‌توان گفت: «سوءاستفاده از اختیار به معنای استفاده از اختیار قانونی به وسیله مقام عمومی واجد آن اختیار، بدون تجاوز و خروج از حدود و قلمرو بیرونی اختیار و بدون نقض اصل قانونی بودن عمل اداری در مفهوم مضیق آن، در راستای هدفی به جز هدف مورد نظر مقنن از اعطای آن اختیار است، اعم از این‌که آن هدف، قانونی یا غیرقانونی باشد، بنابراین سوءاستفاده از اختیار را فقط به موارد سوء نیت مقام اداری نباید محدود کرد. باید گفت سوءاستفاده آشکار یا پنهان باشد، در جهت منافع شخصی یا خیرخواهانه باشد، اعم از این‌که هدف محقق شود یا نشود، مهم نیست هدفی را که مقام اداری دنبال می کرده، غیرقانونی است و حتی ممکن است آن هدف محقق نشود همین که بتواند منجر به اضرار به افراد و اشخاص خصوصی یا تجاوز به منافع عمومی‌شود، اعم از این‌که قصد و انگیزه اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی وجود داشته یا نداشته باشد و اعم از این‌که اضراری به اشخاص یا منافع عمومی وارد شده یا نشده باشد».

[۱] قاسمی،رسول،همان، صص۱۰۳-۱۰۶

[۲] کاشانی،سید محمود،همان،صص۷۶-۸۵

[۳] جعفری لنگرودی،محمد جعفر،همان،جلد پنجم،شماره ۱۳۰۲۱

[۴] منبع پیشین،ص۸۵

[۵] حسینی،سیدنیما،همان،ص۷۱

[۶] صالحی راد،محمد، حسن نیت در اجرای قراردادها ،مجله حقوقی دادگستری،۱۳۷۸، شماره ۲۶ ،صص۸۳-۸۴

[۷] کاشانی،سید محمود،همان،صص۴۳-۴۵

[۸] دهخدا علی اکبر،لغت نامه،جلدششم،چاپ اول، تهران ،دانشگاه تهران،۱۳۷۳

[۹] صالحی راد،محمد، همان ، ص۸۷

[۱۰] اصغری آقمشهدی،فخرالدین،ابوئی،حمیدرضا،حسن نیت در انعقاد قراردادها در حقوق ایران و انگلیس، اندیشه های حقوق خصوصی ،۱۳۸۷،شماره۱۲،ص۳۱

[۱۱] اسکینی،ربیعا؛نیازی شهرکی،رضا،مفهوم اصل حسن نیت و رفتار منصفانه ،گواه، ۱۳۸۶- شماره ۱۰ ص۴ به نقل ازحسین قشقایی،شیوه تفسیر قراردادهای خصوصی در حقوق ایران و نظام های حقوقی معاصر،(تهران مرکزی انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی ،چاپ اول۱۳۷۸)ص۱۹۶

[۱۲] همان ،به نفل ازoxford dictionary of law, oxford university press forth edition. 1997

براساس نظریه­ های  سیاسی که از قرن ۱۷ میلادی به بعد مطرح شد، دولت، ضرورتی بود که بشر برای حفظ امنیت و آسایش خود به تأسیس آن دست یازید. بنابراین، به‌عنوان موجودی ثانوی، نمی‌توان آن را موجودی ذی حق برشمرد؛ لذا تنها می‌توان به دولت صلاحیت را نسبت داد نه حق؛ به این معنا که صلاحیت، قدرتی است که با رضایت شهروندان به دولت داده شده است. بر همین اساس، استفاده از این قدرت عمومی باید مشروط به شروطی باشد. مهم ترین و پایه ای ترین این شروط را می‌توان «عدم جواز خروج از صلاحیت» دانست.نظارت قضایی به‌عنوان ابزار کارآمد درحقوق اداری مدرن دارای شرایط و معیارهایی است. ضوابط خاص این ابزار  در نظام های حقوقی متفاوت با هم اختلافاتی دارد.

در نظام حقوقی کشورمان، با هدف “رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نـسبت به مأموران و ادارات و آیین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیـارات مقـام تصویب کننده ” کنترل قضایی  اعمال اداری به نهادی که زیرنظر رئیس قوه ی قـضاییه تـشکیل می شود.

در فصل اول از این بخش معیارهای نظارت قضایی در نظام حقوقی انگلستان به‌عنوان یک نظام با رویه ای موفق در این زمینه مورد بررسی قرار می گیرد در رویه حاکم بر دادگاه های انگلستان معیارهای متنوعی در پرونده های نظارت قضایی مورد استناد قرار می­گیرد ازجمله اصل قنونی بودن، عقلایی بودن و… پس از آن در فصل دوم معیارهای متناسب با نظام حقوقی ایران و رویه دیوان عدالت اداری مورد بحث و بررسی قرار می گیرند؛ هدف از این فصل بررسی آن دسته از معیارهای ریه دادگاه­های انگلستان است که با روح قوانین و پرونده های نظارت قضایی موجود در دادگاه­های اداری ایران سازگاری دارد و می‌تواند مورد استناد قرار گیرد یا دست کم در ادبیات حقوقی ایران وارد شود.

فصل اول. معیار های نظارت قضایی در قوانین و رویه‌های قضایی ایران و انگلستان
کنترل قضایی اعمال مقامات اداری، بحث های بسیار دشواری در حقوق عمومی را ایجاد می‌کند.[۲] راهکار قانونی بسیاری از اختلاف­های اداری، شامل مجموعه ­ای از صلاحیت‌های قضایی می‌شود.در همین راستا، دیوان عدالت اداری موظف است شکایات مبنی بر  مخالفت تصویب نامه ها و آیین نامه­های دولتی با قواعد شرعی را به شورای نگهبان ارجاع نماید. اگر شکایت به دلیل مخالفت تصویب نامه یا آیین نامه با قوانین، و یا به دلیل خروج از حدود اختیارات قوه مجریه باشد، شکایت واصله در هیأت عمومی دیوان مطرح می‌شود و چنانچه اکثریت اعضای هیأت عمومی، شکایات را وارد تشخیص دهند، حکم ابطال آن را صادر می نمایند.

گفتار اول از این فصل به بررسی قانون دیوان عدالت اداری و معیارهای نظارت قضایی ارئه شده در آن می پردازیم. پس از آن با بررسی چند رأی شعب و هیأت عمومی دیوان به نحوه استناد و استدلال قضات دیوان عدالت اداری در زمینه نظارت قضایی با تمرکز بر پرونده­های سوءاستفاده از اختیارات مقامات اداری می پردازیم.

گفتار دوم مفهوم سوءاستفاده از اختیارت و نظارت قضایی بر آن را در رویه حقوق انگلستان مورد بررسی قرار می‌دهد. با بررسی آراء دادگاه­های اداری انگلستان و نظریات حقوقدانان انگلیسی می‌توان دسته بندی از معیارهای نظارت قضایی به‌طور کلی و بر سوءاستفاده از اختیارات به‌طور خاص عقلایی بودن و بی‌خردی، اصل انصاف رویه، اصل قانونی بودن و… دست یافت.

گفتار اول. معیارهای نظارت قضایی در قانون و رویه دیوان عدالت اداری ایران
در نظام حقوقی کشورمان، با هدف “رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نـسبت به مأموران و ادارات و آیین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیـارات مقـام تصویب کننده کنترل قضایی”،  اعمال اداری به نهادی که زیرنظر رئیس قوه ی قـضاییه تـشکیل می شود و در حقیقت دادگاه اختصاصی بوده و مربوط بـه دادگـستری اسـت، یعنی به «دیوان عدالت اداری»واگذار شده است.در بند اول مفهوم و حدود معیارهای نام برده شده در قانون دیوان به‌عنوان بخشی از ادبیات حقوق اداری ایران بیان می‌شود.

بند دوم به بررسی کاربرد این معیارها در رویه دیوان عدالت اداری نظر دارد. برداشت و درک قضات دیوان عدالت اداری از معیارهای ارئه شده برای نظارت قضایی را می‌توان با بررسی آراء صادره از دادگاه های اداری به خوبی بررسی نمود. این امر در ادامه نشان می‌دهد که قضات دیوان از بین این معیارها نتوانسته اند با مفهوم سوءاستفاده از حق ارتباط برقرار کرده و آن را به‌طور دقیق شناسایی کنند؛ لذا غالباً به معیارهای دیگری هم­چون  غیرقانونی بودن، مطابقت با شرع و یا تناسب استناد می نمایند؛ به همین دلیل هر یک از این معیارها به‌طور متخصر توضیح داده می شوند.

بند اول. معیارهای موجود در قانون دیوان عدالت اداری و قوانین مرتبط
قانون­گذار در قانون عادی، ضوابط تشکیل و رسیدگی به این اصول را مورد اشاره قرار داده است. این موضوع مطابق بند یک ماده ۱۹ سابق قانون دیوان عدالت اداری، بر عهده ی هیأت عمومی دیوان گذاشته شده بود. بدین نحو که رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین­نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری، تصمیمات و اقدامات آنها از حیث مخالفت مدلول آن­ها با قانون و احقاق حقوق اشخاص، قابل رسیدگی در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری است.

ماده ۱۲ قانون دیوان عدالت اداری، در راستای برشمردن صلاحیت‌ها و وظایف هیأت عمومی دیوان، این­گونه بیان می‌کند که: «رسیدگی به شکایات، تظلمات، اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین نامه ها و سایر تظلمات و مقررات دولتی و شهرداری ها و موسسات عمومی غیردولتی، در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط و یا تجاوز یا سوءاستفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود….» این بند را شاید بتوان تنها موردی دانست که در مقام بر شمردن معیارهای نظارت قضایی برآمده است. معیارهای نظارت قضایی را به‌طور کلی می‌توان در چند دسته بررسی کرد.

آن دسته از مواد قانون دیوان عدالت اداری که جهات نظارت قضایی را بیان می‌کند، درواقع مخالفت با قانون یا شرع یا خروج از حدود اختیارات را بیان می‌کند؛ یعنی قایل به این است که خروج از حدود اختیارات می‌تواند جهت مستقل باشد، یا در ماده ۱۲ در اشاره به بحث سوءاستفاده از اختیارات، از واژه «یا»استفاده می‌کند و مقرر می‌دارد: «بر خلاف قانون بودن یا مغایرت آن با شرع یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و سوءاستفاده از اختیارات»؛ یعنی به نوعی قانون­گذار این ظرفیت را در ماده ۱ و ۱۲ در اختیار مقام قضایی قرار داده است که بخواهد فارغ از قانون، تشخیص دهد که آیا عوامل مرتبط لحاظ شده اند یا خیر؟ آیا عوامل غیرمرتبط لحاظ شده اند؟ آیا هدفی غیر از هدف قانون­گذار در این جا لحاظ شده است؟

این نهـاد، “پس از رسیدگی وفق مقررات برای حل اختلاف طرفین، مبـادرت بـه اظهـار نظـر و صـدور رأی می کند”.  و بنا بر قانون مربوطه، دیوان صلاحیت دارد در مواردی که تصمیم ها یا اقـدام هـا و یـا  مقررات صادره از سوی مراجع دولتی و اداری “به علت برخلاف قانون بـودن آن و یـا صـلاحیت نداشتن مرجع مربوط، تجاوز، سوءاستفاده از اختیارات، تخلف در اجراء قـوانین و مقـررات و یـا خودداری از انجام وظایف قانونی که خود موجب تضییع حقوق اشخاص می شود” توسط اشخاص حقیقی و حقوقی، مورد شکایت، اعتراض و تظلم خواهی قرار گیرد، اقدام به رسیدگی کند. از این رو می‌توان قایل شد که براساس قانون دیوان عدالت اداری، جهات کنترل قضایی در نظام حقوقی ایران عبارتند از:

الف- مخالفت با قانون

ب- صلاحیت نداشتن مرجع مربوط

پ- تجاوز از اختیارات

ت- سوءاستفاده از اختیارات

ث- تخلف در اجرای قوانین و مقررات

ج- خودداری از انجام وظایف

آنچه در رویه دیوان قابل توجه است، این است که دیوان به شدت خود را به مواردی که قانون­گذار هدف خود را بیان کرده باشد، محدود می‌کند. باید توجه داشت که گاه، قانون­گذار طبق آنچه که در رویه نظام حقوقی انگلستان است، ملاحظاتی را مطرح کرده که این ملاحظات باید مورد توجه قرار می­گرفتند، اما مقام اداری، ملاحظات مزبور را مورد توجه قرار نداده است. و گاه مقام اداری در مقابل، ملاحظاتی را که نباید مدنظر قرار می‌داده، مورد توجه قرار داده است، و باید پاسخگو باشد. دیوان عدالت اداری در برخی آراء، بیان می‌کند که مجموعه‌ای از ملاحظات باید مورد توجه مقام اداری قرار می گرفت، اما مقام اداری ملاحظات یا عوامل دیگری را که غیرمرتبط بوده، مورد توجه قرار داده است.

فراتر رفتن از چارچوب صلاحیتی که مقنن اعطا نموده است، که می‌تواند سه وجه داشته باشد:

۱)خروج از صلاحیت به نفع خود

۲)خروج از صلاحیت به نفع دیگری

۳)خروج از صلاحیت به نفع اداره