مقدمه
 

به طور کلى، در تمام نظامهاى حقوقى، اراده اشخاص در تحقق اعمال حقوقى نقش اصلى و اساسى را ایفا مى‏کند و عقود و ایقاعات به اراده افراد نسبت داده مى‏شود. در فقه اسلامى نیز اراده اشخاص در ایجاد تعهدات از موقعیت مهم و اساسى برخوردار است. فقیهان در روند شکل‏گیرى اعمال حقوقى (عقود و ایقاعات) نقش اراده را بیش از هر عامل دیگرى دانسته و الفاظ و افعال و سایر وسایل اعلام اراده را به تنهایى و بدون کاشفیت‏یا سببیت‏یا مبرزیت آنها نسبت‏به اراده متعاقدان، موجد هیچ تکلیف و تعهدى نمى‏دانند. مفاد قاعده «العقود تابعه للقصود» نیز مؤید چنین دیدگاهى است. بر اساس قاعده مزبور فقدان انشاى مدلول عقد، مانع تحقق آثار حقوقى است و عمل بدون قصد و اراده طرف عقد تهى و بى‏اعتبار است.

بنابراین، عقود و ایقاعات اگرچه با اعتبار و جعل عقلا و شارع از اسباب ایجاد تعهد به شمار مى‏آیند، ولى موضوع اعتبار عقلاء و شارع زمانى محقق مى‏شود که شرایط اساسى و ضرورى آنها موجود باشد و از جمله شرایط اساسى، قصد و رضاى طرفین عقد و به تعبیرى اراده آنهاست. حتى مى‏توان گفت: اراده وقصد از شرایط درستى عقد نیستند بلکه از شرایط تحقق و تکوین آن مى‏باشند. امام خمینى در کتاب البیع در این زمینه مى‏گوید: اراده و قصد از شرایط درستى عقد و شرایط طرفین آن نیست; زیرا شرط هر چیزى بعد از عناصر مؤثر در حقیقت و ماهیت آن ملاحظه مى‏شود و با توجه به اینکه حقیقت عقد از شرایط عقد و شرایط طرفین نیست و اراده و قصد نیز در تحقق ماهیت عقد دخیل است وجود قصد و اراده شرط عقد و شرط دو طرف آن نخواهد بود بلکه در تحقق و تکوین اصل ماهیت عقد مؤثر است. (۱) بنابراین، نقش اراده (قصد و رضا) در تحقق اعمال حقوقى امرى روشن است. در این مقاله حقیقت اراده، عناصر و مراحل شکل‏گیرى آن را بررسى خواهیم کرد.

ماهیت اراده

اراده در لغت تازى از ماده «رود» به معناى خواستن، طلب، قصد و برگزیدن (۲) به کار رفته است. در اصطلاح علوم مختلف نیز تعاریفى در مورد اراده ابراز شده است. در علم کلام گفته مى‏شود: اراده صفتى است که رجحان یکى از دو امر مقدور بر دیگرى را اقتضا مى‏کند. (۳) برخى حکیمان اراده را حالتى مى‏دانند که به دنبال شوق مى‏آید، ولى بیشتر فلاسفه برآنند که اراده از مقوله کیف نفسانى و عزم راسخ یا شوق مؤکدى از ادراک امر ملائم و سازگار با طبع در انسان پدید مى‏آید. این شوق مؤکد یا عزم راسخ در پى تصدیق و پذیرش سودى که در انجام یا ترک کارى نهفته است‏یا در پى تشخیص و قبول نیک بودن کارى یا ترک کارى در نفس انسان پدید مى‏آید و حصول آن موجب مى‏شود تا فعل یا ترک مرجحى یابد و به مرحله ضرورت برسد. حکیم سبزوارى مى‏گوید:

عقیب داع درکنا الملائما شوقا مؤکدا اراده سما (۴)

در اصطلاح حقوق‏دانان نیز به پیروى از متکلمان و فلاسفه، اراده حرکت نفس به طرف کارى معین پس از تصور و تصدیق منفعت و اشتیاق به آن است. این حقیقت را در بررسى مراحل چهارگانه عمل ارادى تبیین مى‏کنیم.

تحلیل روانى اراده

اعمال حقوقى، فعل ارادى انسان است و مانند سایر اعمال ارادى مراحل مختلفى را که در نفس آدمى گذرانده مى‏شود، طى مى‏کند. در تبیین این مراحل تمایز بین قصد و رضا نیز روشن مى‏شود. این مراحل را در قالب مثالى بررسى مى‏کنیم، شخصى تصمیم به فروش خانه خود مى‏گیرد. از زمانى که چنین اندیشه‏اى براى او پیدا مى‏شود تا زمان انعقاد عقد بیع چه فعالیتهایى در روان او و خریدار انجام مى‏شود؟

دانشمندان علم کلام و فلسفه و حقوق مراحل چهارگانه‏اى را براى تحقق عمل ارادى به شرح زیر مطرح مى‏کنند:

۱- مرحله تصور: بدیهى است که انجام عمل ارادى بدون تصور موضوع آن ممکن نیست. چگونه مى‏توان از آنچه که آگاهى نداریم، اراده‏اى داشته باشیم. بنابراین،درعمل حقوقى فروش خانه، نخست موضوع فروش یعنى خانه و معامله آن در ذهن فروشنده نقش مى‏بندد. این مرحله به طور قهرى و بدون اراده و اختیار در ذهن معامله‏کننده ایجاد مى‏شود; زیرا لازمه ارادى بودن این مرحله تسلسل باطل خواهد بود.

۲- مرحله سنجش یا تصدیق: در این مرحله تصورات گوناگونى که به ذهن خطور کرده مورد ارزیابى و سنجش قرار مى‏گیرد تا از میان آنها یکى برگزیده شود. در مثال مزبور پس از خطور خانه و فروش آن به ذهن، شخص جنبه‏هاى مختلف آن را بررسى و آثار گوناگون آن رااز جهت‏سود و زیان و دیگر نتایج اقتصادى و اخلاقى ارزیابى و مفید بودن آن معامله را تصدیق مى‏کند.

۳- مرحله تصمیم و رضا: در این مرحله طرف معامله پس از سنجش و ارزیابى فروش خانه و تصدیق به مفید بودن آن شوق به ایجاد آن و تمایل به انجام معامله پیدا مى‏کند. این مرحله را که دراصطلاح علم معقول شوق (۵) مى‏گویند در اصطلاح علم حقوق رضا مى‏نامند. این تمایل و شوق با تصمیم و عزم ملازمه دارد; یعنى با پیدایش میل و رضا به تحصیل مورد معامله، عزم و تصمیم که در علم معقول به آن شوق مؤکد مى‏گویند – به انجام عمل حقوقى جهت‏به دست آوردن موضوع معامله ایجاد مى‏شود. برخى حکیمان این حالت را اراده و قصد (۶) مى‏نامند، اما به نظر مى‏رسد که در این مرحله هنوز قصد انشاء که عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى است محقق نشده است; زیرا رضا وتصمیم قدرت خلاق و سازنده نداشته و تنها زمینه انشاء و ایجاد عمل حقوقى را فراهم مى‏کنند.

۴- مرحله اجراى تصمیم: (۷) تمایل و شوقى که به دنبال سنجش و ارزیابى در انسان پیدا مى‏شود او را به سوى اجراى عملى آن به حرکت در مى‏آورد. در این مرحله معامله کننده براى انشاى عمل حقوقى آماده شده و با امضاى مندرجات سند معامله یا ابراز لفظى، قصد درونى خود مبنى بر ایجاد عقد را ابراز مى‏کند. این مرحله که مهمترین مرحله از مراحل عمل ارادى است در روند انجام عمل حقوقى نیز مهمترین مرحله بوده قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان مى‏دهد. با انجام این مرحله عمل حقوقى محقق شده و آثار آن پیدا مى‏شود. (۸)

با تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانى تمایز بین رضا و قصد نیز آشکار مى‏شود. رضایت در اعمال حقوقى همان میل و شوقى است که در مرحله تصمیم و پس از مرحله سنجش و ارزیابى و قبل از مرحله قصد و اجراى عملى تصمیم حاصل مى‏شود، ولى قصد انشاء یا قصد ایجاد اثر حقوقى آخرین مرحله از مراحل چهارگانه و بعد از مرحله رضا و تصمیم ایجاد مى‏شود.

ذکر این نکته مفید است که برخى از دانشمندان مرحله سوم یعنى مرحله شوق مؤکد را اراده و قصد نامیده و تحقق انشاى امر معاملى را در این مرحله دانسته‏اند. (۹) بر اساس این نظر مرحله چهارم، عملى است‏خارجى که بعد از اراده واقع مى‏شود. به نظر مى‏رسد مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى بوده و اراده دراین مرحله به حد وجوب مى‏رسد و جایگاه انشاء امر معاملى نیز همین مرحله است. برخى حکیمان اسلامى این مرحله را نیرو محرکه یا عزم مصمم نامیده‏اند. (۱۰)

امروزه دانشمندان علم روانشناسى برآنند که تمیز دقیق بین مراحل مختلف فعالیت روانى میسر نیست; زیرا این مراحل به گونه‏اى در یکدیگر تاثیر و تاثر دارند که تفکیک و تمایز بین آنها ممکن نمى‏باشد. (۱۱) با وجود این نقش تمییز بین مراحل مزبور در علم حقوق برکسى پوشیده نیست.

رابطه قصد و رضا

در فقه اسلامى در موارد مختلف قصد و رضا از هم تفکیک شده است و احکام متفاوتى در مورد آن دو بیان شده است. فقدان قصد در همه عقود و معاملات، سبب بطلان عقد تلقى شده، قدرت خلاقیت و سازندگى در انعقاد معاملات تنها به قصد انشاء داده شده است. بر همین اساس، قاعده العقود تابعه للقصود از قواعد اساسى و مبنایى در فقه معاملات شمرده مى‏شود، (۱۲) اما چنین اثرى در مورد فقدان رضا وجود ندارد و در عقد اکراهى نبود رضاى مالک سبب بطلان نمى‏شود و تنها عقد را غیرنافذ مى‏گرداند.

بنابراین، ماهیت قصد و رضا و تفاوت آن دو در آثار، نشان دهنده تفکیک و جدائى آنها در فقه اسلامى است. با این حال، برخى از دانشمندان اسلامى قصد و رضا را درماهیت‏یکى دانسته یا بین آنها ملازمه‏اى برقرار کرده از جهت آثار نیز یکسان تلقى کرده‏اند. در این مبحث نخست مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا و سپس نظریه تفکیک یا عدم تفکیک قصد و برخورد دقیقتر به هدف، (۱۴) آوردن شى‏ء مورد نظر، (۱۵) عزم و توجه به سوى چیزى به کار رفته است. (۱۶) در مفهوم اصطلاحى، قصد عبارت است از عزم متوجه به انشاى التزام و تعهد و منظور از عزم به شئى، اراده قلبى و عقد قلبى بر آن است. (۱۷) برخى فقیهان امامیه مى‏گویند: (۱۸) قصد باید به ابتداى عمل مفروض باشد. آن قسمى از قصد که قبل از ابتداى عمل (۱۹) حاصل شده است عزم نامیده مى‏شود و اعتبارى ندارد و اثرى بر آن مترتب نیست. در تعبیر دیگرى، برخى فقیهان مى‏گویند: شوق مؤکدى که منشا عمل خارجى مى‏شود به اعتبار درونى بودنش، نیت و به اعتبار رفع نمودن تردید، عزم و به اعتبار پایدارى و استقامتش، قصد نامیده مى‏شوند. (۲۰) همچنین در تفسیر لازم در اعمال حقوقى گفته مى‏شود در جملات انشایى سه نوع قصد باید وجود داشته باشد تا عمل حقوقى انشائى محقق شود: قصد لفظ، قصد معناى لفظ و قصد انشا و ایجاد معنا. آنچه که در عالم حقوق منشا اثر مى‏شود قصد انشاى عقد است که در مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى تحقق پیدا مى‏کند و با توجه به قدرت خلاق و سازنده خود، وجودى اعتبارى را به وجود مى‏آورد. طرف معامله با پیدایش شوق مؤکد به انجام معامله با قصد سازنده خود مضمون عمل حقوقى را در عالم اعتبار ایجاد مى‏کند. به عبارت دیگر قصد، عزم متوجه به انشاى التزام یا انشاى دیگر آثار حقوقى است. (۲۱)

۲- رضا در لغت‏به معناى موافقت، سرور قلب در مقابل سخط و کراهت، طیب نفس و اختیار به کار مى‏رود. (۲۲) دو واژه دیگر از مشتقات ماده «رضى‏»، رضاء و تراضى است. تفاوت سه واژه رضا، رضاء و تراضى این است که رضا به معناى طیب نفس یا دیگر معانى ذکر شده، صفتى نفسى است که در آن مشارکت وجود ندارد بلکه یک نفر و یا بیش از یک نفر آن را به وجود مى‏آورند. رضاء اسم براى رضا است اگرچه برخى گفته‏اند رضاء از باب مفاعله و مشارکت در آن وجود دارد، اما واژه تراضى (۲۳) حقیقت در مشارکت است و تنها در صورتى وجود پیدا مى‏کند که دو رضا یا بیشتر محقق شود. (۲۴)

رضا در مفهوم اصطلاحى میل و اشتیاق معامله کننده به انجام عمل حقوقى است; یعنى هنگامى که منافع و مضار مورد معامله سنجیده شده و منافع بر مضار برترى داده شده باشد در نفس انسان اشتیاق و تمایل و طیب نفس نسبت‏به مالکیت آن کالا پیدا مى‏شود، به این اشتیاق که همان مرحله سوم از مراحل فعالیت روانى است رضا گفته مى‏شود. شوق و میلى که در مرحله سوم از مراحل فعالیت روانى به وجود مى‏آید ممکن است از میل نفسانى و خودجوش و از روى طیب نفس یا شوق و تمایل عقلانى باشد. به منظور تبیین این مطلب توجه به این نکته لازم است که اعمال حقوقى مانند عقد زمانى در عالم حقوق به وجود مى‏آیند که مراحل چهارگانه فعالیت روانى را طى کنند، بدون گذراندن این مراحل، قصد و انشائى که عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى است‏به وجود نمى‏آید و با فقدان یکى از مراحل مزبور قصد و انشاء غیر ممکن و محال مى‏شود،اما این نکته مشکلى را در فقه ایجاد مى‏کند و آن وضعیت‏حقوقى معامله اکراهى است. بدون شک در معامله اکراهى رضا، میل و طیب نفس وجود ندارد و با وجود این فقیهان عقد اکراهى را محقق مى‏دانند اگرچه آن را غیرنافذ تلقى مى‏کنند. به تعبیر دیگر، فقیهان بر این اعتقادند که در معامله اکراهى قصد انشاء یعنى مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى محقق مى‏شود بدون اینکه رضا و شوق که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است وجود داشته باشند و این امر بر اساس مطلب بالا محال و غیر ممکن است. بنابراین، نباید قصد انشاء را به وجود اکراه محقق دانست و به ایجاد و انشاى عقد معتقد گردید; زیرا با فقدان مرحله سوم; یعنى مرحله رضا نوبت‏به مرحله چهارم یعنى قصد انشا نمى‏رسد.

در پاسخ از این اشکال باید گفت: رضایت و شوق بر دو نوع است: رضایت و میل طبعى و خودجوش و رضایت عقلى; زیرا اراده محرک به عمل، زمانى به فعل تعلق مى‏گیرد که متناسب و ملائم با یکى از قواى درونى انسان باشد. این هماهنگى و تناسب موجب مى‏شود که نفس تمایل و اشتیاق به انجام عمل پیدا کند. زمانى که این شوق، شدت و تاکید پیدا کند علت تامه براى اقدام انسان به انجام عمل مى‏شود. گاهى هماهنگى و تناسب با قواى طبیعى مانند قوه بینائى، شنوائى و چشایى برقرار مى‏شود و زمانى هماهنگى و تناسب با قوه عاقله ایجاد مى‏شود. در برخى موارد هماهنگى و تناسب با هر دو قوه یعنى قوه عقلى و طبیعى برقرار شده عمل ارادى ایجاد مى‏شود و در مواردى تنها هماهنگى با یکى از این دو قوه وجود دارد. به عنوان مثال، در صورتى که شخص بیمارى، ماده غذایى لذیذى را که براى او زیانبار است مصرف کند هماهنگى با قوه طبیعى وجود دارد در حالى که با قوه عقلى ناسازگار و منافى است. در مواردى نیز هماهنگى با قوه عاقله وجود دارد در حالى که منافى و ناسازگار با قوه طبیعى است. مانند بیمارى که داروى تلخى را براى بهبودى خود مصرف مى‏کند.

بنابراین، در تمام حالات بالا عمل ارادى انسان زمانى محقق مى‏شود که مراحل مختلف فعالیت روانى از جمله شوق و رضا نیز که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است‏به وجود آید اگرچه شوق و میل مزبور ممکن است عقلى یا طبیعى باشد. عمل حقوقى ناشى از اکراه نیز تمام مراحل مزبور را طى کرده با قصد انشاى مکره به وجود مى‏آید و مرحله رضا نیز که مرحله سوم است محقق مى‏شود. البته رضا و شوق در معامله اکراهى رضا و شوق عقلانى است و رضاى خودجوش و طبعى در آن وجود ندارد. بنابراین، در معامله اکراهى تصور تصدیق، شوق و قصد یعنى چهار مرحله لازم در هر عمل ارادى وجود دارد و تنها در مرحله سوم به جاى شوق طبعى، اشتیاق عقلى پیدا مى‏شود. شخص مکره از آنجایى که ضرر ناشى از انجام معامله را کمتر و آسانتر از ضرر ناشى از اکراه مى‏بیند از میان آن دو، به حکم عقل یکى را برمى‏گزیند و میل و شوق عقلى او را به قصد انشاى آن عمل حقوقى سوق مى‏دهد.

 
اعلام اصل حاکمیت قانون به تنهایی برای استقرار قانون در دستگاه اداری کافی نیست، بلکه لازم است دادگاه صلاحیت داری وجود داشته باشد و به طور مستمر بر اجرای صحیح قوانین در دستگاه اداری، نظارت کند تا اگر مأموران و مقامات اداری تصمیماتی بر خلاف قانون و مقررات گرفتند، آنها را لغو و باطل اعلام کند. نظارت بر اجرای قوانین ممکن است به وسیله خود دستگاه اداری و یا به وسیله یک دادگاه بیطرف صورت گیرد. به تجربه ثابت شده است که دستگاه اداری نمی تواند قاضی بیطرفی در اعمال خود باشد، ازاین رو در غالب کشورهای مترقی جهان نظارت بر اعمال دستگاه و مقامات اداری به وسیله دادگاههای عادی دادگستری و یا دادگاههای ویژه اداری که برای این منظور تأسیس شده اند و کاملاً از ادارات مستقل هستند صورت می گیرد. در حقوق ایران نظارت بر مطابقت اعمال و اقدامات و تصمیمات اداری با دیوان عدالت اداری است که در این بخش به شرح آن می پردازیم.( طباطبایی مؤتمنی،  ۱۳۸۵، ص ۴۱۸)

قوه قضاییه مرجعی است که قضات آن می توانند زمامداران مقتدر را به لحاظ اتهام پای میز محاکمه بکشانند و در صورت تقصیر، با عبارتی کوتاه، اما مستند و مستدل، آنان را محکوم به مجازات متناسب بنماید تا در این راه، متظلمین خسته، قدرت از دست رفته را، باز یابند ودرجایگاه باور نکردنی، اما بر حق خویش قرار گیرد.

(محمد هاشمی، ۱۳۸۵،ص ۳۶۷ )

در نظامهای سیاسی مردم سالار روابط قدرت عمومی و مردم بر اساس قانون اساسی تنظیم شده است. اصل حاکمیت قانون مقرر میدارد انجام کلیه اعمال دولت اعم از امور اداری و سیاسی، طبق قوانین باشد که برای همگان ایجاد تکلیف کرده و عدم اجرای قانون موجب مسئولیت می باشد.دولت به واسطه مدیریت سیاسی در مقابل  قوه مقننه و بواسطه مسئولیتهای اداری و اجرایی در مقابل دستگاه قضایی دارای مسئولیت میباشد. وقتی مقامات حقوق عمومی در اعمال اقدامات، خود را موظف به رعایت قوانین حاکم ببینند، قطعا” از انجام امور خلاف قانون خودداری میکنند. عدم رعایت قانون از طرف مقامات اداری (کارگزاران) دارای ضمانت اجراء است که در صورت اثبات آن در محاکم قضایی نه تنها موجب بطلان عمل اداری میشود بلکه در صورت ورود خسارت به افراد موجب مسئولیت مدنی ودر برخی از موارد مسئولیت  جزایی خواهد بود.

قضات حقوق اداری، دادرسی اداری را برعهده دارند. آنان به سئولات و شبهات حکمی و موضوعی مربوط به دعوا رسیدگی میکنندودر باره آنها تصمیم میگیرند. قضات حقوق اداری مستخدم و با این حال مستقل از سازمان اداری هستند. بنابراین هیئت منصفه در دادرسی اداری وجود ندارد.

رأی قضات حقوق اداری به صورت حکم صادر می شود. حکم صادره باید حاوی دلایل و مستندات متخذه باشد. اگر از این حکم پژوهش خواهی نشود، حکم صادره قطعی است.

( هداوند، ۱۳۹۱، ص ۱۲۳ )

دربخش دوم این تحقیق که در دو فصل تنظیم شده راجع به مرجعی که ایثارگران برای رفع تظلم و احقاق حقوق خود به آن باید مراجعه کنند بحث میشود.

فصل اول: دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات عمومی
در این فصل که در سه مبحث و هر

مبحث در چهار گفتار تنظیم شده مطالبی را در خصوص سازمان صالح به رسیدگی و نحوه رسیدگی به شکایات و تظلمات بیان کرده و راجع به هر مرحله از رسیدگی مطالبی را عنوان خواهد شد.

امروزه در بسیاری از کشورها وجود دستگاه قضایی برای تضمین عملی مسئولیت اداری کارگزاران ودولتمردان پذیرفته شده است. پاسخگویی اعضای دولت و نظارت قضایی بر کلیه اقدامات و تصمیمات سازمانهای اداری بوسیله محاکم صالحه و زیر نظر قوه قضاییه یکی از مهمترین روش های کنترلی قوه مجریه میباشد.

مأمورین دولت در هر مقام ومرتبه ای که قراردارند حق ندارند بر مسند قضاء بنشینند و در دعاوی ناشی از اعمال خود به داوری بپردازند. حکومت در دعاوی، مخصوص قوه قضاییه است و مداخله در آن تجاوز آشکار به قلمرو و اقتدارات این قوه و نقض آشکار اصل تفکیک قوا و سایر اصول قانون اساسی و مقررات مصوب قوه مقننه می باشد.

(صدرالحفاضی، ۱۳۷۲، ص ۶۱۳)

بنابر این، دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات عمومی است و قوه قضاییه از طریق ایجاد دادگاههای عمومی و اختصاصی، مسئول استقرارعدالت در کشور می باشد، ودر این راه از هیچ کوششی نباید دریغ کند.

قضات دادگاه ها مکلفند از اجراء تصویبنامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هرکس میتواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند. (اصل یکصدو هفتادم قانون اساسی)

مبحث اول :سازمان قضایی صلاحیت دار
اختلافات و شکایات و به زبان حقوقی، دعاوی افراد، معمولاً دو دسته اند: دعاوی عادی و دعاوی اداری. در دعاوی دسته اول، هر دو طرف دعوی، افرادند، در صورتی که در دسته دوم یک طرف دعوی، فرد و طرف دیگر آن، اداره یا سازمان دولتی است. رسیدگی به دعاوی عادی اعم از حقوقی و جزایی در صلاحیت دادگاههای عمومی دادگستری است، در صورتی که رسیدگی به دعاوی اداری با دادگاهها ومراجع اداری است. در رأس دادگاههای عمومی، دیوان عالی کشور قرار دارد. وظیفه دیوان عالی کشور، نظارت بر اجرای صحیح قوانین دردادگاههای عمومی، ایجاد وحدت رویه قضایی و انجام مسئولیت هایی است که برابر قانون بر عهده او گذاشته شده است. در رأس دادگاهها و مراجع اداری، دیوان عدالت اداری قرار دارد. دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری دو رکن اصلی قوه قضاییه را تشکیل میدهند که زیر نظر رییس قوه قضاییه انجام وظیفه میکنند.

( طباطبایی مؤتمنی، ۱۳۸۵، ص ۴۲۳ و ۴۲۴)

گسترش آزادی­های مشروع، پیشگیری از وقوع جرم و احقاق حقوق عامه از دیگر وظایف قوه قضاییه است و خطرات معنوی و اخلاقی که همیشه در کمین قضات زحمتکش بوده میتواند، استقلال رفتاری دستگاه را به چالش بکشد، لذا باید از تمام توانایی های دستگاه در جلوگیری از نفوذ کانون های قدرت وایجاد رابطه، تهدید و تطمیع امر قضاوت جلوگیری کرد. البته لازمه یک دادگستری شایسته این است که مطابق اصل ۱۵۶ قانون اساسی، محاکم قضایی و قاضی باید دارای استقلال کافی باشند و دستگاه قضایی باید تمهیدات لازم را بکاربندد تا قاضی از نفوذ افراد قدرت طلب و صاحب نفوذ مصون بماند.

دستگاه قضایی باید نگرانی های روز مره قضات خود را درک کرده و برای جلوگیری از کاهش اقتدار مقام قضایی تمهیدات لازم را در نظر بگیرد. اقتدار قضایی یعنی اینکه حکم قاضی فصل الخطاب است و قاضی در رسیدگی به پرونده استقلال کامل دارد و هیچ مقام و هیچ شخصی حق مقاومت در مقابل آراء صادره را ندارد. البته منظور از استقلال قضایی، فقط در محدوده قضاوت بوده و قاضی در امور اداری وشخصی هیچ استقلالی ندارد.

مسئولین اجرایی باید همیشه این نکته مهم را در نظر داشته باشند که قدرت آنان، ناشی از ملت است، آنان برگزیده ومورد اعتماد جامعه می­باشند، وظیفه ومسئولیتی جز اجرای دقیق و صحیح قوانین و خدمت به مردم ندارند و باید شایستگی خود را از حیث اعتمادی که به آنان در جهت تصدی امور عمومی شده است، با اطاعت از قانون به منصه ظهور برسانند و هرگز از قدرتی که مردم در اختیار آنان قرار داده­اند، علیه صاحبان اصلی قدرت استفاده نکنند. کثرت شکایات از مسئولین اجرائی، بخصوص درصد قابل توجه تأیید این تظلمات در مراجع قضایی نشانه سؤاستفاده ویا سؤ تدبیرو لااقل عدم کفایت مسئولین امر در استفاده معقول و مطلوب از قدرت عمومی است.

(پیشین، ص ۵۹)

گفتار اول: کارکردهای دیوان عدالت اداری
برابر اصل ۳۴ قانون اساسی. دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید، همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند و هیچکس را  نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد، بنابر این حق شکایت اشخاص به دادگاه و حق دادخواهی در پرتو اصول قانون اساسی به ویژه اصل ۳۴ به رسمیت شناخته شده است.

قوه قضاییه قوه­ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایف زیراست:

رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین میکند.
احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع.
نظارت بر حسن اجراء قوانین.
کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجراء حدود و مقررات مدون جزایی اسلام.
۵-  اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین.) اصل ۱۵۶ قانون اساسی)

در هر نظام حقوقی سه نوع آیین دادرسی وجود دارد، آیین دادرسی مدنی، آیین دادرسی کیفری وآیین دادرسی اداری. صلاحیت آیین دادرسی اداری رسیدگی به تمامی اختلافات در حوزه حقوق اداری میباشد.

در ایران آیین دادرسی مدنی و کیفری مدون شده، لیکن متاسفانه آیین دادرسی اداری بصورت کامل تدوین نشده و فقط بخشی که مربوط به دیوان عدالت اداری است تدوین شده.

بموجب اصول ۱۷۰ و۱۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، عالی ترین مرجع قضایی اداری که به منظور رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحد ها یا آیین نامه های دولتی و احقاق حقوق آنها پیش بینی گردیده دیوان عدالت اداری است، به موجب اصول مذکور دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضائیه تاسیس گردید. اولین قانون دیوان عدالت اداری در تاریخ ۴ بهمن ۱۳۶۰ با حضور اعضاء شورای نگهبان، به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. و دیوان عدالت اداری­رسما” از ۱۵/۹/ ۱۳۶۱ با ده شعبه  بدوی و به ریاست آیت الله محمدامامی کاشانی تشکیل و آغاز به کار کرده است.

قانون دیوان عدالت اداری تا کنون چندین بار مورد اصلاح واقع شده است که عبارتند از: قانون الحاق پنج تبصره به مواد ۱۵،۱۸،۱۹ مصوب ۲۶/۲/۷۲، قانون اصلاحی مصوب ۱/۲/۷۸ ، آیین دادرسی دیوان عدالت اداری که در اجرای ماده ۲۳ قانون دیوان عدالت اداری در ۵۱ ماده و هفت تبصره توسط هیات عمومی دیوان تهیه که در تاریخ ۱۹/۲/۱۳۷۹ به­تصویب ریاست محترم قوه قضاییه رسید که جایگزین آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۶۲ گردید. همچنین قانون اصلاحی مصوب سال ۱۳۸۵  مجلس شورای اسلامی که مشتمل بر چهل و نه ماده و بیست تبصره میباشد و در جلسه علنی روز سه شنبه مورخه ۹/۴/۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی تصویب و با جایگزینی ماده ۱۳ و بند ۱ ماده۱۹ این قانون توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام در تاریخ ۲۵/۹/۸۵ موافق نظام ومصالح کشورتشخیص داده و تصویب شد، در این مرحله شعب تجدید نظر دیوان حذف و رسیدگی در شعب دیوان بصورت یک مرحله ای و با حضور یک رییس و دو مستشار انجام می­شد، و آخرین آن قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری است که مشتمل بر یکصدوبیست و چهار ماده و سی و نه تبصره که­در جلسه علنی روز سه شنبه ۲۲/۹/۱۳۹۰ مجلس شورای اسلامی تصویب ودر تاریخ ۳۰/۹/۱۳۹۰ به تایید شورای نگهبان و مواد ۱۰ ، ۱۲ ، ۸۹ ، ۹۰ ، ۹۴ این قانون در تاریخ ۲۵/۳/۱۳۹۲ از سوی مجمع تشخیص مصلحت موافق با مصلحت نظام تشخیص داده و در مرجع مذکور بتصویب رسید.

بنابراین­به استناد ماده ۶۵ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مجدداً شعب تجدید نظر راه اندازی و رسیدگی در دیوان بصورت دو مرحله ای در آمد، به این صورت که شعب بدوی شامل یک رییس یا دادرس و شعب تجدید نظر با حضور یک رییس و یک مستشار رسمیت پیدا میکند، البته مطابق این قانون شعب تجدید نظر با حضور دو مستشار هم دارای رسمیت قانونی میباشد.

مطابق ماده ۱ قانون دیوان عدالت اداری، در اجراء اصل یکصدو هفتادو سوم ( ۱۷۳ )قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات، اعتراضات مردم نسبت به مامورین و ادارات و آئین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضائیه تشکیل میگردد.

دیوان عدالت اداری بعنوان بخشی از پیکره قوه قضاییه دارای تشکیلات واختیارات وسیعی است که میتواند از هرجهت قوه مجریه را مجبور به پاسخگویی نسبت به اعمال خود بنماید، این اقتدار در واقع قوه مجریه را از مصونیت خارج ساخته و حق تظلم خواهی را به مردم اعطاء میکند.

(مواد ۱۰۹ ، ۱۱۰ ، ۱۱۱و ۱۱۲ قانون دیوان عدالت اداری)

در راستای اصل ۳۴ قانون اساسی، در برنامه پنجم توسعه مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام که به تایید مقام معظم رهبری رسیده در بخش مربوط به قوه قضائیه، دیوان عدالت اداری موظف به افتتاح دفاتر استانی دیوان در محل ساختمان دادگستری هر استان جهت تسهیل مراجعات مردمی گردیده ( ماده ۶ قانون دیوان عدالت اداری)

برهمین اساس کلیه دفاتر نمایندگی دیوان با شرح وظایف  ارشاد، راهنمایی، وصول دادخواست، ابلاغ احکام و پیگیری اجرای احکام صادره در محل دادگستری استانهای مختلف کشور به جز استان تهران افتتاح و شروع به کار نموده است.

گفتار دوم: صلاحیت دیوان عدالت اداری در رسیدگی به آراء کمسیون ماده ۱۶بنیاد شهید و امور ایثار گران
کلیه مسئولین و بالاترین مقامات اجرایی هر دستگاه ، حسب قانون وظیفه دارند به شکایات ایثارگران رسیدگی کرده و برابر قانون حقوق قانونی آنها را تامین و با متخلفین در سازمان مطبوع خود برخورد نمایند.

بند دوم: انواع داوری

۱- داوری داخلی و بین المللی

در برخی از کشورها مانند ایران، دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری های داخلی و بین المللی حاکم است. در ایران هرگاه داوری داخلی تلقی شود تابع مقررات مذکور در مواد ۴۵۳ تا ۵۰۱ «قانون آیین دادرسی مدنی» است و هرگاه داوری بین المللی باشد، آن داوری تابع مقررات مذکور در قانون داوری تجاری         بین المللی ۱۳۷۶ خواهد بود.

در داوری بین المللی احترام به آزادی قراردادی بیشتر و گسترده تر از داوری داخلی است.[۶۹]

بر اساس بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نیویورک کلیه آرای داوری بین المللی اعم از اینکه در کشور متعاهد، غیرمتعاهد و یا در کشور محل شناسایی رای صادر شده باشد، مشمول کنوانسیون است، مگر اینکه کشور متعاهد در زمان الحاق یا تصویب کنوانسیون اعلام نموده باشد که کنوانسیون تنها نسبت به آرای صادره در کشور دیگر متعاهد صادر شده باشد.[۷۰]

در قانون نمونه داوری آنسیترال[۷۱]  که مورد پذیرش کشورهای زیادی قرار گرفته است، معیارهای متفاوتی را برای «بین المللی» شدن داوری مقرر کرده است. بر اساس بند ۳ ماده ۱ قانون نمونه، وجود یکی از معیارهای زیر باعث «بین المللی» شدن داوری خواهد بود:

الف) در زمان انعقاد مواقت نامه داوری، محل تجاری طرفین در دو کشور متفاوت واقع شده باشد.

ب) چنانچه محل تجاری طرفین در کشور واحدی واقع شده باشد داوری مشروط بر اینکه مقر داوری در کشور دیگری واقع شده باشد، بین المللی محسوب می شود.

ج) اگر محل تجاری طرفین و همچنین مقر داوری در کشور واحدی واقع شده باشد داوری مشروط بر اینکه محل اجرای بخش اساسی تعهدات ناشی از رابطه تجاری موضوع داوری در کشور دیگر باشد، بین المللی محسوب می شود.

د) در شرایطی که هیچ یک از موارد فوق موجود نباشد، اما طرفین صراحتاً توافق کرده باشند که موضوع موافقنامه داوری به بیش از یک کشور مربوط است، در این صورت نیز داوری بین المللی محسوب می شود.[۷۲]

۲- داوری موردی و سازمانی

داوری با توجه به قصد طرفین مبنی بر استفاده یا عدم استفاده از خدمات و تتسهیلات و امکانات یک سازمان و موسسه داوری، به «داوری موردی»[۷۳] و «داوری سازمانی»[۷۴] تقسیم می شوند.

الف) داوری موردی

در داوری موردی، طرفین نسبت به تاسیس یک «دیوان داوری» ویژه برای رسیدگی به اختلاف خود اقدام می کنند و دیوان مزبور پس از اتمام رسیدگی و صدورر رای از بین می رود. به عبارت دیگر، این «دیوان داوری» صرفاً برای رسیدگی به اختلاف یا اختلافات مورد نظر تشکیل و پس از انجام  وظیفه محوله منحل   می شود. به طور خلاصه هر جا طرفین نسبت به داوری توافق کنند، اما داوری آنان سازمانی نباشد، داوری مزبور موردی تلقی می شود.[۷۵]

ب) داوری سازمانی

در داوری سازمانی، طرفین از کمک ها، مساعدت ها و خدمات یک سازمان داوری استفاده می کنند

و به این ترتیب اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل می نمایند. سازمان داوری مزبور برای رسیدگی به اختلاف خاصی تشکیل نشده و طبیعتاً با پایان رسیدگی به آن اختلاف از بین نخواهد رفت. در داوری سازمانی، برای کلیه مراحل رسیدگی مواعد و زمان های معینی مقرر شده است و چنانچه طرفین برخلاف آن توافق نکرده باشند مدت زمان انتخاب داوران، شروع رسیدگی، استماع دعوی و ارائه دلایل و صدور رای معین شده است.

مراجعه به داوری  سازمانی در قیاس با داوری موردی مزایای غیر قابل انکاری دارد.از جمله مهمترین این مزایا  می توان به وجود قواعد شکلی مشخص، تخصصی بودن فرایندها، ماندگاری و پایایی سازمانی، وجود سریع و کارآمد نظام ابلاغ، سرعت رسیدگی، نظارت بر رسیدگی و رای توسط نهادهای درون سازمانی، فرایند های مشخص و سریع برای رسیدگی به ادعاهای مقدماتی طرفین از قبیل جرح یا فقدان موافقت نامه داوری ، بازآموزی و ارتقای دائمی سطح تخصص داوران، نظارت انتظامی بر داوران، نظارت انضباطی بر طرفین(مثل نظارت کمیته انضباطی اتاق بازرگانی در خصوص اعضا)، مسوولیت پذیری مدنی(عدم مواجهه با ورشکستگی یا اعسار در فرض ورود خسارت) و نهایتا ارائه تسهیلات اجرای اختیاری(مثل تودیع خسارت و محکوم به)  اشاره کرد.[۷۶]

۳- داوری اختیاری و اجباری

الف) داوری اختیاری

ویژگی اساسی داوری اختیاری بودن آن است. داوری روشی است که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود انتخاب می کنند و همان طور که گفته شد طرفین با توافق در قرارداد قبل از بروز اختلاف و یا پس از بروز اختلاف امکان رجوع به داوری را دارند اما ممکن است قانونگذار مقرر نماید که اختلافات خاصی تنها از طریق داوری حل و فصل شوند که در قسمت بعدی به این نوع داوری می پردازیم.

ب) داوری اجباری

در ایران داوری اجباری به دو شیوه مطرح شده است: نوع اول این است که برخی از اختلافات به تجویز قانون الزاماً به داوری ارجاع می شود. نوع دوم آن است که طرفین یک قرارداد به موجب قانون ملزم می شوند که در قرارداد خود شرط داوری را درج نمایند.[۷۷]

بند سوم: مقایسه داوری و دادرسی

هرگاه بین طرفین توافقی در مورد داوری وجود نداشته باشد و یا رای داوری به هر دلیلی غیرقابل اجرا شود، طرفین اختلاف ناگزیرند که اختلاف را از طریق دادگاه پیگیری کنند. از آن جا که در سطح بین المللی دادگاهی وجود ندارد که به دعاوی تجاری اشخاص خصوصی رسیدگی کند، افراد مجبورند که به یک دادگاه ملی مراجعه کنند. در این بند به معایب دادرسی ابتدا و سپس به امتیازات داوری نسبت به دادرسی می پردازیم.[۷۸]

۱- معایب دادرسی نسبت به داوری

همانطور که در مبحث دوم در گفتار اول آن، حل و فصل قضایی اختلافات بررسی کردیم، نکاتی در مورد روش دادرسی برای حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی از جمله حقوق مالکیت فکری وجود دارد که مختصراً بدان ها اشاره می کنیم. اولین مساله این است که چه دادگاهی در سطح جهانی برای رسیدگی به پرونده صالح است. چنانچه دادگاه های متعددی در کشور های گوناگون برای رسیدگی به اختلاف واجدی صالح باشند، طبیعتاً خواهان تلاش می کند دادگاه مساعدتری را در جهت طرح دعوی انتخاب کند و این مساله باعث نفی صلاحیت دیگر محاکم نخواهد بود.

دومین مساله تعیین دادگاه از سوی طرفین است. هرگاه طرفین اختلاف بر دادگاه کشور خاصی توافق نمایند، اکثر نظام های حقوقی در کشورهای توسعه یافته به اختلاف مزبور رسیدگی می کنند.[۷۹]

سومین مساله اجرای آرای دادگاه های خارجی است که بر خلاف آرای داوری خارجی که به استناد کنوانسیون نیویورک در کلیه ۱۴۶ کشور عضو قابل شناسایی و اجراست، درمورد اجرای آرای دادگاه های خارجی کنوانسیون جامعی که کشورهای زیادی را پوشش دهد، وجود ندارد.

۲- امتیازات داوری نسبت به دادرسی

امتیازات داوری نسبت به دادرسی در دادگاه ها باعث شده که داوری به شدت در تجارت بین المللی مقبولیت یابد. از آن جا که یک دادگاه بین المللی برای حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی وجود ندارد، تجار ناگزیرند دعوی خود را نزد یکی از دادگاه های ملی طرح کنند. دادگاه های ملی نیز همانطور که گفته شد دارای مقررات خشک و غیرقابل انعطافی در مورد صلاحیت هستند.[۸۰] در حقوق بین الملل، دولت ها از مصونیت قضایی برخوردار بوده و هیچگاه دادگاه ملی نمی تواند علیه دولت مستقل دیگری رای صادر نماید. در حالیکه داوری ریشه در یک نظام حقوق ملی ندارد و صلاحیت آن به توافق طرفین منوط است و می تواند به دعاوی تجاری بین المللی اعم از اینکه یک طرف دولت باشد یا یک فرد خصوصی رسیدگی کند.[۸۱]

حتی در صورتی که مشکل صلاحیت رفع شود، آرای دادگاه های ملی معمولاً در چارچوب سرزمین آن کشور قابلیت اجرا دارد اما برخلاف آرای قضایی، اجرای آرای داوری در سایر کشورها از پذیرش زیادی برخوردار است.

رسیدگی در دادگاه های تابع آیین دادرسی نسبتاً غیرقابل انعطافی است، برعکس در داوری، آیین رسیدگی از انعطاف لازم برخوردار است و طرفین متناسب با نیاز خود می توانند آیین دادرسی را تعیین کنند.[۸۲]

مهم ترین امتیاز داوری نسبت به دادرسی، نقش طرفین در انتخاب داورها و انتخاب وکیل است. در دادرسی قضات از سوی مقامات دولتی و قضایی انتخاب می شوند که ممکن است برای یک پرونده خاص صلاحیت لازم را نداشته باشند اما در داوری این امکان وجود دارد که داورها از بین وکلای رسمی، حقوقدانان و یا سایر کارشناسان انتخاب شوند که در زمینه اختلاف، صاحب نظرند.

نقش داوری در روابط افراد فراتر از رسیدگی به اختلافات و حل وفصل آن ها بر اساس اصول قضایی است. دیوان داوری می تواند با اجازه صریح طرفین، دعوی را بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه حل و فصل کند.[۸۳] در حالیکه در دادرسی دادگاه باید بر اساس قانون و اصول قضایی رای خود را صادر نماید.

گفتار دوم: جنبه های حقوقی داوری

بند اول: قانون حاکم بر داوری

۱- قانون حاکم بر ماهیت اختلاف

قانون حاکم بر ماهیت اختلاف قانونی است که به استناد آن داوران در خصوص اختلاف اظهارنظر و رای صادر می کنند. در کلیه نظام های حقوقی ملی و اسناد بین المللی پذیرفته شده است که تعیین قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در داوری تابع قواعد عمومی حل تعارض نیست و این امر تابع مقررات جداگانه ای است.[۸۴]

راجع به قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در داوری، یا طرفین نسبت به قانون حاکم، توافق کرده اند و یا اینکه توافقی صورت نگرفته است که هر دو حالت آن را بررسی می نماییم.

الف) تعیین قانون حاکم به وسیله طرفین

در بسیاری از موارد، طرفین اختلاف قانون حاکم بر ماهیت اختلاف را انتخاب می کنند. این امر عمدتاً در خود قرارداد اصلی موضوع اختلاف انجام می شود. در ماده ۷ «کنوانسیون اروپایی راجع به داوری تجاری بین المللی»[۸۵] چنین آمده است: «طرفین آزاد هستند که با توافق قانونی را که داوران باید برای حل و فصل ماهیت اختلاف اعمال نمایند، انتخاب کنند».

در قانون نمونه داوری آنسیترال نیز انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین مورد قبول قرار گرفته است. به موجب بند ۱ ماده ۲۸: «دیوان داوری باید اختلاف را مطابق قواعد حقوقی که به وسیله طرفین برای ماهیت دعوی انتخاب شده حل و فصل نمایند.»

در قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز داوری از حیطه قواعد عمومی حل تعارض خارج شده و صراحتاً بر انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین صحه گذاشته شده است. بر اساس بند ۱ ماده ۲۷ «داور بر اساس قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد.»

سوالی که مطرح می شود این است که آیا طرفین می توانند به جای  انتخاب قانون کشور خاصی، «اصول کلی حقوقی»[۸۶]، «اصول مشترک حقوقی»[۸۷]، «حقوق عرفی بازرگانی»[۸۸]، «حقوق بازرگاین فراملی»[۸۹]، «قواعد و اصول قابل اعمال حقوق بین الملل» و امثال آن را انتخاب کنند که مربوط به نظام حقوقی خاصی نیست.[۹۰]

امروزه در برخی از نظام های حقوقی جواب این پرسش مثبت است. در اسناد بین المللی مربوط به داوری نیز بیان شده است. بند ۱ ماده ۲۸ قانون نمونه داوری آسیترال مقرر می دارد که دیوان داوری باید اختلافات را بر اساس «قواعد حقوقی»[۹۱] حل و فصل نماید که توسط طرفین انتخاب شده است.

ب) عدم تعیین قانون حاکم توسط طرفین

عدم تصریح به قانون حاکم ممکن است دلایل متعددی داشته باشد. عدم توافق طرفین بر قانون حاکم، شفاهی بودن و یا مختصر بودن قرارداد، عدم آشنایی، بی توجهی، عدم احساس نیاز و یا اشتباه طرفین از جمله دلایل عدم تصریح قانون حاکم است.

توجه به قصد طرفین و احراز آن در مرحله نخست باعث خواهد شد که داوران از مراجعه به قواعد حل تعارض بی نیاز شوند. در صورتی که قصد طرفین قابل احراز نباشد، در این صورت داوران باید قانون حاکم را تعیین کنند. در تعیین قانون حاکم دو نظریه کلی وجود دارد. در نظریه اول داوران نمی توانند مستقیماً قانون حاکم را تعیین کنند، بلکه آن ها باید از طریق مراجعه به قواعد حل تعارض نسبت به تعیین قانون حاکم اقدام نمایند. در نظریه دوم امکان انتخاب مستقیم قانون حاکم وجود دارد. به موجب بند ۱ ماده ۳۵ مقررات داوری آنسیترال ۲۰۱۰ نظریه دوم مورد قبول قرار گرفته است.

۲- قانون حاکم بر فرایند داوری

مقررات شکلی ناظر بر داوری با مقررات حاکم بر ماهیت دعوی تفاوت دارند. مقررات شکلی حاکم بر داوری مقرراتی اند که ناظر بر نحوه رسیدگی و آیین داوری بوده و تنظیم کننده فرآیند انجام داوری است.

قانون شکلی حاکم بر داوری ناظر به موضوعاتی از قبیل موارد ذیل است: قابلیت حل و فصل اختلاف به وسیله داوری، تشکیل دیوان داوری، شرایط و صلاحیت های مورد نیاز داوران و جرح آنان، اختیارات و وظایف داوران، چگونگی پیشبرد داوری، شرایط تقدیم لوایح و دفاعیه ها، نحوه استماع دعوی، ارزیابی دلایل، جلب شهود، صدور دستور وقت، نهایی بودن رای داوری، شرایط صدورر رای و اجرای رای داوری.

بند دوم: شناسایی و اجرای رای داوری

یکی از امتیازات داوری نسبت به دادرسی وجود کنوانسیون نیویورک برای شناسایی و اجرای آرای داوری است که مشابه آن در مورد اجرای احکام دادرسی وجود ندارد. امروزه این کنوانسیون آنچنان با داوری بین المللی عجین شده است که یکی بدون دیری معنا ندارد. شبکه ای از ۱۴۶ کشور جهان نه تنها به داوری اعتبار بخشیده اند، بلکه اجرای آرای داوری را تضمین کرده است.

۱- قلمرو کنوانسیون نیویورک

آنچه از مفاد کنوانسیون فهیمده می شود این است که داوری باید متکی به توافق طرفین باشد.[۹۲] بنابراین هرگونه رسیدگی که متکی به توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلاف به داوری نباشد، از شمول کنوانسیون خارج می باشد.

نکته دیگر آن است که کنوانسیون تنها ناظر به اجرای آرای داوری در روابط خصوصی است.[۹۳] در بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون آمده است که اختلاف موضوع داوری باید «ناشی از اختلافات بین اشخاص اعم از حقوقی و حقیقی» باشد. کلمه اشخاص در این بند ناظر به فعالان حقوق خصوصی مثل تجار یا شرکت های تجاری است.

در چارچوب اختلافات حقوق خصوصی، این دعاوی ممکن است ناشی از قرارداد باشد و یا از الزامات خارج از قرارداد برخاسته شده باشد و کنوانسیون نیویورک کلمه اختلافات مزبور را پوشش می دهد.[۹۴]

اختلافات حقوق خصوصی ممکن است ماهیت تجاری یا مدنی داشته باشد که کنوانسیون ناظر به هر دو دسته از اختلافات می باشد.

ایران جزء کشورهایی است که از حق رزرو پیش بینی شده کنوانسیون در این مورداستفاده کرده است یعنی بر اساس بند ۱ ماده ۱ واحده الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، ایران کنوانسیون را منحصراً در مورد اختلافات ناشی از تجاری اعمال خواهد کرد.

بر اساس بند ۳ ماده ۱، کنوانسیون نیویورک آرای داوری زیر را تحت پوشش قرار می دهد: ۱) آرای صادره در یک کشور متعاهد دیگر. ۲) آرای صادره در یک کشور دیگر. ۳) آرای داوری بین المللی صادره در کشور محل شناسایی.[۹۵]

الف- اصل آزادی ارائه و ارزیابی ادله( در کشورهای اروپایی): دادگاههای این کشور ها ا صولاً می توانند هر نوع دلیلی را بکار گیرند و در عین حال باید درجه اعتبار دلیل مربوطه را مشخص کنند.نظامهای حقوقی مبتنی براین اصول، به طور کلی، براحتی سوابق رایانه ای را دلیل تلقی می کنند. تنها هنگامی مشکل بروز می کند که مقررات شکلی تشریفات خاصی را برای اثبات اعمال حقوقی یا اثبات اسناد قانونی لازم بدانند، در این موارد محتوی یک سند را می توان رونوشت تلقی نمود ، نتیجه آنکه دادگاه می تواند داده های مربوطه را مورد بررسی قرار دهد زیرا این داده ها به طور کلی قابل  اعتمادتر هستند.در این کشورها در خصوص این مساله که آیا فایل ها و پرینت های رایانه ای ، ادله غیر معتبر و غیر قابل استماع هستند ، بحث و گفتگو شده است.
ب- قوانین کشورهای کامن لا( حقوق عرفی) مثل انگلستان، در بند الف ماده  ۶۹  مقرر داشته که اطلاعات موجود در یک سند ایجاد شده بوسیله رایانه در صورتی به عنوان دلیل پذیرفته می شود که علاوه بر شرایط عمومی اعتبار اسناد شرایط ذیل را دارا باشد:

هیچ دلیل منطقی برای اعتقاد به اینکه این اظهارات در اثر استفاده نامطلوب از رایانه، ناصحیح و غیر دقیق هستند وجود نداشته باشد.
در مواقع مهم، رایانه به طور مطلوب عمل کرده و در غیر این صورت درهر مورد که به طور مطلوب عمل نکرده یا خاموش بوده وضعیت مذکور بگونه ای نبوده که بر روند تولید سند یا صحت و دقت و محتویات آن تاثیر بگذارد.
همه شرایط لازم که در بند ۲ در خصوص قواعد مربوط به دادگاهها آمده است رعایت شده باشد
باید همه مسایل آن زمان مورد نظر و این مساله را که آیا شخصی که در موقعیت مقارن زمانی بوده انگیزه ای برای اخفای حقایق یا ارائه اظهارات خلاف واقع داشته است یا نه
مبحث دوم – رویه قضایی( نمونه پرونده)
نظر غالب حقوقدانان این است که بجز موارد احصا شده در قانون مجازات اسلامی ، در سایر موارد قاضی کیفری از نظام ادله آزاد تبعیت می کند و قاضی آزاد است هر دلیلی را بپذیرد و به آن ترتیب اثر بدهد.ماده ۳۶۲ قانون آیین دادرسی کیفری سال ۱۳۹۲ ، می گوید(( دادگاه علاوه بر رسیدگی به ادله ی مندرج در کیفر خواست یا ادله ی مورد استناد طرفین، هر گونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم است را با قید جهت ضرورت انجام می دهد)). با تحقیق انجام شده ، مشخص گردید که در حال حاضر نیز رویه محاکم بدین شکل بوده که چنانچه متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی یا دادسرا به ارتکاب جرایم رایا نه ای اقرار نماید، راه برای سایر دلایل بسته خواهد شدو بر اساس آن قرار صادر می شود ، در غیر این صورت در غالب موارد به دلیل تخصصی بودن موضوع ، پرونده برای اظهار نظر به کارشناس رسمی دادگستری ارجاع می شود و نظریه کارشناس فناوری اطلاعات و ارتباطات برای دادگاه سندیت داشته و دادسرا یا دادگاه براساس آن اقدام به صدور قرار یا حکم می نماید.

برای نمونه و آشنایی با رویه دادسرای جرایم رایانه ای به سه نمونه از قرارهای صادره توسط دادسرا که متضمن نوع اتهام و همچنین ادله استنادی در صدور قرار مجرمیت می باشد ، به شرح ذیل اشاره می شود:

نوع اتهام                                                      ادله مورداستناد دادسرا

-گزارش پلیس فتا

–   محتوای مستند سازی شده سایت های متهم

–   گزارش دستگیری متهم

–   کشف تجهیزات رایانه ای- لوح فشرده- سیم کارتهای تلفن همراه

اقرار متهم
  

پرونده شماره یک

-تحصیل مال از طریق سیستم رایانه ای

-ایجاد داده به طور غیر مجاز

– دعوت به برقراری ارتباط نامشروع از طریق سامانه رایانه ای

-ملاحظه فیلم کوتاه آپلود شده

-ایمیل های ارسالی از سوی متهم

– اقرار صریح متهم

-گزارش دستگیری متهمین در محل آفیس شرکت

– گزارش دفتر فنی دادسرا

– اقرار متهمان
  

پرونده شماره دو

–افشاء اسرار خانوادگی از طریق سامانه

-انتشار اثر مستهجن در محیط سایبر

-دسترسی غیر مجاز به داده های حفاظت شده

پرونده شماره  سه

–عضو گیری در شرکتهای هرمی

همانگونکه گفته شد برای اینکه ادله الکترونیکی قابل استناد باشد، بایستی یکسری تشریفات قانونی و مقدماتی در خصوص آن رعایت شده باشد.به همین منظور در این بخش در نظر است در دو قسمت توضیح داده شود که نحوه عملکرد ضابطان قضایی و بعضی همکاران مرتبط با آنها در جمع آوری ادله و ارائه آن به چه صورت بوده و از طرف دیگر مقامات قضایی در صورت احراز اصالت و اطمینان ادله بر چه اساس اقدام به صدور قرار مجرمیت در دادسرا و نهایتاً رای محکومیت در دادگاه می نمایند .آنچه که وظیفه هر دو اینها را با اهمیت جلوه می نماید ، لزوم احراز اصالت ، اعتبار و………. ادله بوده که آیین نامه راجع به جمع آوری و استناد پذیری ادله الکترونیکی مصوب قوه قضاییه که به تصویب نهایی و ابلاغ رسیده، وظایفی را در مواد مختلف آن برای ظابطان قضایی تعیین نموده و مطالعات انجام شده در آیین نامه نشان می دهد که بعضی از مواد آن به شکل ترجمه از قوانین سایر کشورها و یا روش های اجرایی آنها بوده که در تمامی سیستم های قضایی و انتظامی به صورت یکسان اجرا شده مثل اصطلاح معروف ((زنجیره حفاظتی)) که در مقررات بعضی کشورها مشترک بوده و در مباحث بعدی به آن اشاره خواهد شد.

فصل اول  ـ مرحله کشف جرم
در قانون جرایم رایانه ای(یا همان مواد قانون مجازات اسلامی)  و آیین نامه مربوطه، دسته خاصی از ضابطان برای جمع آوری، مداخله، تفتیش ، توقیف و حفظ و نگهداری داده ها از ساما نه های رایانه ای و مخابراتی به طور خاص  پیش بینی نشده و طیف وسیعی از ضابطان را در بر می گیرد، هر چند که در بند ز ماده یک آیین نامه صرفاً به تعریفی از ((مجری حفاظت )) پرداخته که به اشخاصی گفته می شود که به نحوی داده های رایانه ای ذخیره شده را تحت تصرف و کنترل دارد و مطابق ماده ۳۴ قانون و سایر قوانین و مقررات جهت حفاظت آنها تعیین می شود.بهتر بود که ماموران پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات ایران(فتا) به عنوان مقام صلاحیت دار در قانون احصا می شد، چون باید ضابطان دادگستری به نحو دقیق و شایسته ای با شیوه صحیح در اختیار گرفتن داده ها و سامانه های مذکور آشنا باشند ، شاید دلیل دیگر این باشد که ضابطان قضایی بعنوان یکی از کنشگران اصلی فرآیند کیفری که جامعه آنها را به خدمت گرفته باید در اجرای عدالت به نظام قضایی کمک نموده و برای اینکه از چارچوب ضوابط قانونی فراتر نروند و به نحو شایسته عمل کنند  در عین حال از یکسری اختیارات قانونی نیز برخوردار باشند. برای همین ضرورت اقتضاء می نماید که برای آنها قواعد خاصی پیش بینی گردد.

از جمله مهمترین اقدامات تعریف شده برای ضابطانن، این است که برای اینکه ادله ارائه شده از  سوی ضابطان قضایی  و مقامات تعقیب استناد پذیر باشد، باید علاوه بر مقررات مندرج در قانون ، زنجیره حفاظتی نیز در مورد آنها رعایت شده باشد. برابر بند هـ ماده یک آیین نامه مذکور: (( زنجیره حفاظتی مجموعه اقداماتی است که ضابط دادگستری و سایر اشخاص ذی صلاح به منظور حفظ صحت ، تمامیت، اعتبار و انکار ناپذیری ادله الکترونیکی با بکارگیری ابزارها و روش های استاندارد در مراحل شناسایی ، کشف، جمع آوری ، مستند سازی، تجزیه و تحلیل و ارائه آنها به مرجع مربوط به اجرا در آورده و ثبت می کنند به نحوی که امکان ردیابی آنها از مبدا تا مقصد وجود داشته باشد.)).به عبارت دیگر در این فرآیند باید چهار مرحله زیر به ترتیب به اجرا در آمده باشند:

مبحث اول -شناسایی
حقوق شکلی را باید اصلی ترین قربانی جرایم سایبری( الکترونیکی)

تلقی نمود به این دلیل که به واسطه این جرایم به شدت تحت تاثیر قرار گرفته و به بن بست رسیده است.کشف، تحقیق و تعقیب جرایم در این محیط بسیار دشوار است و بسیاری از جرایم در این فضا عملاً  کشف نمی شوند و رقم سیاه جرایم کشف نشده در این حوزه بسیار زیاد است و از سوی دیگر هنوز روش اثبات شده ای برای نظارت موثر براین فضا ایجاد نشده و مواردی نظیر پلیس سایبر یا همان پلیس فتا و حتی روش های نظارت فنی کافی نیست. همچنین روش های تکنولوژیک و فناوریهای نوین این امکان را به مجرمین می دهد که آثار جرایم خود را استتار کنند به طوریکه راهکارهای جدیدی برای «نهان سازی جرایم رایانه ای» در این فضا ایجاد شده اند که این امکان را به مجرمین می دهد تا از طریق روش هایی چون رمزنگاری در ظاهری قانونی مرتکب جرم بشوند، از طرفی در بسیاری از موارد حتی پس از کشف جرم، مجرم کیلومترها دور ازدسترس مقامات اجرای قانون و مقامات قضایی بوده و شناسایی او مشکل می باشد.[۱]اما در فرآیند شناسایی باید سه موضوع به شرح ذیل مورد توجه قرار گیرد:

گفتار اول ـ شناسایی پدید آورنده سوابق ذخیره شده الکترونیکی
با اینکه ممکن است سوابق دست نویس به گونه ای متمایز ازشیوه های نوشتاری نگارش یابند، اما نمونه های ذخیره شده در رایانه حاوی یک سلسله طولانی صفر و یک هایی است که ضرورتاً نمی توان پدید آورنده آن را شناسایی کرد.این یک معضل ویژه ارتباطات اینترنتی است که به پدید آورندگان تا حد غیر عادی گمنامی اعطا می کند .برای مثال ، فناوریهای اینترنتی به کاربران این امکان را می دهد که به طور کاملاً  ناشناخته رایانامه ارسال کنند و کانال های گپ نوبتی اینترنتی نیز به کاربران اجازه می دهند بدون آنکه نام واقعی شان ذخیره شود ، ارتباط برقرار کنند.درجایی که ضابطین قضایی به دنبال تایید اینگونه سوابق ذخیره شده علیه متهم هستند، ممکن است متهم از طریق زیر سوال بردن هویت پدید آورنده سابقه ادعا کند که اعتبار کافی ندارد.برای حل این مشکل ، ضابطین می باید با کمک گرفتن از کارشناسان دادگستری و سایر شرایط  و اوضاع و احوال و به عبارتی ادله ضمنی، راهکاری ارائه دهند که نویسنده واقعی و اعتبار سابقه رایا نه ای را ثابت         می کند.[۲]

گفتار دوم ـ شناسایی سخت افزار
در بسیاری از انواع جدید وسایل الکترونیک که در اختیار مصرف کنندگان امروزی قرار می گیرد ، ادله الکترونیک را می شود پیدا نمود ، بعبارتی این ابزار می توانند ادله مزبور را نگهداری نمایند، مثل تلفن های دیجیتال، کامپیوترهای قابل حمل،کامپیوترهای رومیزی، سرورهای بزرگ و ابر کامپیوتر و اشکال متنوع دیگری مثل لوح های فشرده، نوارهای مغناطیسی و وسایل حامل ادله مثل سیم ها ، کابل ها که با ا بزارهای مناسب  می توان آنها را جمع آوری و برای بررسی های بعدی ذخیره کرد.

گفتار سوم ـ شناسایی ادله دیجیتال
این مرحله اصولاً به نوع جرم ارتکابی بستگی دارد.بدیهی است دلایل بجا مانده از جرمی فیزیکی مانند قتل، کلاهبرداری و تجاوز به عنف در سیستم های رایانه ای با  دلایل بجا مانده از جرایمی نظیر دسترسی غیر مجاز یا تعقیب ایذایی سایبری متفاوت هستند.در تمامی آنها لازم است تنها دلایل مرتبط با قضیه جمع آوری شوند والا علاوه بر دردسرهایی که به دلیل آمیختگی ادله مرتبط با غیر مرتبط برای مجریان قانون به وجود خواهد آمد،مشکلات حقوقی نیز گریبانگیرشان خواهد شد.برای همین ضابطین قضایی از ابتدا باید توجه کنند که در خصوص چه جرمی تحقیق می کنند و به دنبال چه چیزی هستند.[۳]

مبحث دوم ـ حفاظت، جمع آوری و مستند سازی
منظور از محافظت ، این است که از هر گونه تغییری در آنها جلوگیری شود.هم اکنون ابزارهای زیادی وجود دارد که می توان از آنها برای جمع آوری و محافظت مناسب ادله الکترونیک به نحوی که از نظر مراجع قضایی قابل قبول باشند استفاده کرد مانند فرآیند کپی برداری ازدیسک های ارائه شده که می تواند از فضاهای راکد و تخصیص نیافته تصویر برداری انجام دهند که در نتیجه اطمینان حاصل می شود هیچ چیز مغفول نمانده است.مواد ۱۰ تا ۱۶  آیین نامه استناد پذیری ادله الکترونیکی به این موضوع اختصاص داشته و در ماده ۱۶ به صراحت بیان نموده که (( حفاظت از داده ها باید به نحوی باشد که محرمانگی، تمامیت، صحت، انکارناپذیری داده ها رعایت شود))، در ادامه ماده ۱۸ آیین نامه نیز می گوید که  ارائه داده ها باید بنحوی باشد که محرمانگی، تمامیت، صحت و انکارناپذیری داده ها رعایت شده و حتی الامکان بدون ایجاد مانع برای فعالیت سامانه و با روش متعارف و کم هزینه باشد))

جمع آوری ادله و جستجو از صحنه جرم الکترونیکی به موجب ماده ۱۱ آیین نامه نیاز به مجوز قضایی دارد.ادله ی الکترونیکی همانند دیگر ادله ها باید به دقت و به شکلی جمع آوری شود که ارزش ادله ی آن حفظ و باقی بماند.این عمل نه تنها در ارتباط با جامعیت فیزیکی یک مورد یا وسیله بوده، بلکه با داده الکترونیکی که دارا می باشد مرتبط است.از این جهت انواع خاص ادله الکترونیکی نیاز به جمع آوری، بسته بندی و حمل و نقل ویژه دارند.باید توجه داشت که از داده هایی حفاظت بعمل بیاید که ممکن است در برابر میدان های مغناطیسی ـ الکتریسیته، آسیب یا تغییراتی ببینند، نظیر تغییرات یا آسیب هایی که توسط الکتریسیته ساکن، آهن رباها ،فرستنده های رادیویی یا دیگر وسایل بوجود می آیند.این ادله را باید طبق دستور العملهای مر بوط به پلیس فتا جمع آوری کرد.تصور بر این است که قبل از جمع آوری ادله ، تعیین محل قطعات و مستند سازی آنها انجام گیرد.همچنین باید مشخص شود که انواع ادله دیگری همانند پرینتهای قابل ردیابی، بیولوژیکی یا مخفی ممکن است وجود داشته باشد.ضمناً باید روش های مخرب را ( همانند استفاده از مواد شیمیایی در ظهور اثر انگشت) تا قبل از بازیابی ادله الکترونیک را بکار نبرد.

مورد بعدی دراین خصوص ، مستند سازی ادله توسط ضابطان قضایی است ،بدین معنی که هدف اصلی از مستند سازی ادله این است که اثبات شود آنها در همان وضعیت اصلی خود قرار دارند و موجب ثبت آن واقعه در تاریخ برای همیشه خواهد بود.ثبت صحیح محل و وضعیت کامپیوترها ، وسایل ذخیره، دیگر وسایل الکترونیکی و ادله ی قراردادی حائز اهمیت می باشد در غیر این صورت بروز کوچکترین اشتباهی ممکن است با استناد ناپذیر بودن دلایل مواجه شوند که به معنی هدر رفتن تمامی زحمات ضابطان خواهد بود.در ماده ۴۳  آیین نامه مورد اشاره آمده که : (( ضابطان قضایی و سایر ماموران در حدود وظایف قانونی در شروع تفتیش و توقیف باید صورت وضعیت اولیه ای از سامانه رایانه ای یا مخابراتی و اجزای آن و کلیه اتصالات کابلی بین اجزای مختلف سخت افزارها و حامل های داده متصل به آن که علامت گذاری وثبت می شوند را تنظیم و به امضای تفتیش کننده یا توقیف کننده و متصرف قانونی که سامانه تحت کنترل اوست یا قائم مقام قانونی وی برسانند.برای ضبط دقیق مشخصات ابزار و اجزای آن تصویر برداری بلامانع است ))در ادامه و در ماده ۴۵همین آیین نامه آمده که دستور العمل حقوقی و فنی جمع آوری ادله و توقیف سامانه های رایانه ای و مخابراتی توسط دادستانی کل کشور با همکاری نیروی انتظامی تهیه و به تصویب دادستان کل کشور می رسد، این دستور العمل باید در بردارنده چگونگی حفظ صحنه جرم و جمع آوری ادله از سامانه در حال اجرا ، خاموش و روشن کردن سامانه، بسته بندی و انتقال اطلاعات و نیز نمونه درخواست های مرتبط با این موارد باشد.))

همچنین ماده ۴۴ آیین دادرسی کیفری سال ۱۳۹۲، ضابطین قضایی را مکلف نموده که در مورد جرائم مشهود تمامی اقدامات لازم را به منظور حفظ آلات، ادوات، آثار، علائم و ادله وقوع جرم و جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم و یا تبانی به عمل می آورند.و اگر شاهد یا مطلعی در صحنه وقوع جرم حضور داشته باشد، اسم، نشانی، شماره تلفن و سایر مشخصات ایشان را اخذ و در پرونده درج کنند. در ادامه در ماده ۵۷ همان قانون ،آمده است که چنانچه ضابطان دادگستری در هنگام بازرسی محل، ادله ، اسباب و آثار جرم دیگری را که تهدید کننده امنیت و آسایش عمومی جامعه است مشاهده کنند ، ضمن حفظ ادله و تنظیم صورت مجلس بلافاصله مراتب را به مرجع قضائی صالح گزارش و وفق دستور وی عمل می کنند.

مبحث سوم ـ طبقه بندی، مقایسه و ماهیت انگاری
طبقه بندی ادله فرآیندی است که بر اساس آن ویژگی هایی کشف می شود و می توان از آنها جهت بیان موضوعات کلی استفاده کرد و آن را از میان نمونه های مشابه تمیز داد. زمانی یک موضوع طبقه بندی شده محسوب می گردد که بتوان آن را در طبقه ای از موضوعات با ویژگی های مشابه قرار دارد.به عنوان مثال سلاح گرم براساس کالیبر و ویژگی های خان آن و بر اساس اندازه و شکل آن طبقه بندی می شود. در حوزه ادله الکترونیک ، به عنوان مثال اکثر افراد با پست الکترونیکی آشنا دارند و می توانند به راحتی آن را شناسایی کنند. اما مجریان قانون باید قدری فراتر روند و بتوانند پس از کسب آموزش های لازم، پست های الکترونیک را بر اساس موضوعات دقیق تری طبقه بندی و حتی مشخص کنند که با کدام برنامه ایجاد شده است.همچنین ، طرح های گرافیکی کامپیوتری از بسیاری زوایا مشابه یکدیگرند.اما آنها را نیز می توان بر اساس الگوهای متفاوت مانند Gif،JPG  بهتر تفکیک کرد. [۴] با اینکه فرآیند مذکور، به نوعی طاقت فرسا می باشد، اما در ارزیابی دقیق و مفصل آنها از اهمیت خاصی برخوردار است.چنانچه این اقدامات به شایستگی اجرا شود بسیار احتمال دارد که نشانه هایی هر چند جزئی که از پیوند اساسی با موضوع مورد نظر برخوردارند کشف گردند. همچنین، این فرآیندها می توانند در  تبیین هر چه بهتر ادله در محضر دادگاه نقش حساسی ایفا کنند.زیرا از آنجا که این موضوعات جدید محسوب می شوند و در عین حال دادگاه ها با آسیب پذیری های این حوزه بیشتر از مطلوبیت های آن آشنا شده اند، مترصد فرصتی هستند تا ادله الکترونیکی را از عداد دلایل خارج سازند، چنانچه با یک فرآیند اجرایی صحیح و دقیق مواجه گردند، قطعاً به آن ترتیب اثر خواهند داد.

مبحث چهارم ‌ـ ارائه داده
یکی از وظایف ضابطان قضایی، ارائه داده ها و اطلاعات جمع آوری شده از صحنه جرم به مقام قضایی می باشد که بر اساس ماده ۱۷ آیین نامه ، دستور ارائه توسط مقام قضایی صادر می شود و باید به طور  صریح،شفاف و مشتمل بر شخص ارائه دهنده، موضوع و نوع داده ها، زمان تحویل داده ها و مرجع تحویل گیرنده باشد . در ادامه ماده ۱۸آورده که ارائه داده ها باید به نحوی باشد که محرمانه بودن، تمامیت، صحت و انکار ناپذیری داده ها رعایت شده و حتی الامکان بدون ایجاد مانع برای فعالیت سامانه و با روش متعارف و کم هزینه و شیوه های مندرج در آن باشد که قبلاً از آن نام برده شده است. شیوه های ارائه داده طبق این ماده عبارتند از:

الف- تحویل یک نسخه چاپ شده از داده

ب- تحویل یک نسخه رایانه ای از داده

ج- ایجاددسترسی به داده

د- انتقال تجهیزات رایانه ای و مخابراتی