هر چند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است ولی بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود
می توان را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و ان چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعا منتفی می شود. شرط سه قسم است:

اول: شرط صفت که راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله است.
دوم: شرط نتیجه، و آن اشتراط تحقق امری در خارج است که اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض رد کردن آن ضمن عقد، نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود.
سوم: شرط فعل، اعم از فعل یا ترک، که در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم شرط فعل است و آن شرطی است که یکی از طرفین عقد یا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن می شوند.

ج ـ شروط فاسده:

شرایط سه گانه فوق در صورتی الزام آور است که فاسد نباشد. شروط فاسده نیز در مادتین ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی بیان شده و بر دو قسم است:
اول: شروط باطلی که مبطل عقد نیست ـ این شروط عبارتند از:
۱ـ شروطی که انجام آن غیر مقدور است مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف و به طرف دیگر اهداء کند، در حالیکه مشروط علیه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنین شرطی باطل است ولی به صحت عقد لطمه ای نمی زند، خواه طرفین یا یکی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل.
۲ـ شرطی که نفع و فایده ای در آن نباشد، مثل اینکه ضمن عقد شرط شود مشروط علیه به مدت یک سال روزی یک دلو آب از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالی کند، چنین شرطی که متضمن فائده و نفع عقلائی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی شود.
۳ـ شرطی که نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعی با ممنوعیت قانونی. آن مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط هلیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، یا مکلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا به عهده بگیرد، چنین شرطی باطل است، لکن به صحت عقد خللی وارد نمی کند.

آثار شروط فاسد غیر مفسده:

آنچه در این زمینه قابل بررسی است، این است که آیا مشروط له در صورت بطلان شرط، حق فسخ عقد را دارد یا خیر؟ چون قصد و رضای طریفن در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته است و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان جزء یا مکمل یکی از عوضین یا هر دوی انها دانست و بدین ترتیب در حقیقت با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار میشود و حقیقتا به مثابه آن است که قسمتی از مورد معامله از مالیت افتاده باشد، که در این صورت با وجود حکم به صحت عقد، نمی توان بدون قائل شدن حق فسق در چنین عقدی بی اعتناء از کنار موضوع گذشت. خلاصه آنکه قانون مدنی صریحا در این باب تعیین تکلیف نکرده است. به نظر میرسد در مورد شروط فوق باید به شرح آتی قائل به تفکیک شد.
اولا ـ در موردی که مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصا اقدام به ضرر خود کرده اسن نباید حق فسخ داشته باشد زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود که با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود و در موردیکه متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امری کرده باشد ماخوذ به اقدام خود

است.
ممکن است گفته شود که: ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست،زیرا برای این منظور باید دریافت ما به ازاء یا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است که چون تراضی طرفین برای ایجاد یک مجموعه صورت گرفته و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور کامل حاصل نمی شود لذا به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد.
در پاسخ می گوئیم که حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی گردد زیرا همین که مجموعه مقصود طرفین به طور کامل حاصل نشود خود ضرری است که برای جبران آن حق فسخ ایجاد می گردد و کسی که عالما به این عمل اقدام کرده، علی القاعده نباید از حق استفاده برخوردار باشد. شاید بتوان حکم این موضوع را از ماده ۲۴۰ قانون مدنی نیز استنباط کرد. به موجب این ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر او نفع شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «…. با معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است….» این است که مشروط له علم داشته که شرط مزبور حین العقد ممتنع بوده است، دیگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط به فساد شرط حین العقد، امتناع شرط معلوم بوده است.
ثانیا ـ در مورد شرطی که فایده و نفع عقلائی نداشته باشد جهل مشروط به له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود چون حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری ایجاد نمی کند تا برای جبران آن حق فسخ ایجاد شود و اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع در نظر گرفته شود باز کسر چیز زائد و بی فایده از مجموعه، تعییری در ارزش مجموعه نمی دهد، مثل ضرری که از طرف چپ اعداد کم می شود.
ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. جهل به این شرط به این معنی است که بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع می شود و مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است که حکم این موضوع همانطور که شرح کردیم در ماده ۲۴۰ قانون مدنی بیان شده، و آن حکم این است که در این صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
رابعا ـ جهل به شرطی که نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حین العقد جاهل باشد، چون امری که قانونا ممنوع است در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد چنانکه گفته اند:«تاممنوع شرعا کالممتنع عقلا» لذا بازگشت این شرط بخ شرط غیر مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاک ماده ۲۴۰ ق.م. می تواند عقد را فسخ نماید.

دوم: شروطی که باطل و مبطل عقد است ـ این شروط نیز دو دسته اند:
۱ـ دسته اول شروط خلاف مقتضای عقد ـ مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است یعنی نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده اند و اثری که طبق قوانین آمره بر آن عقد مرتبت است.
مثلا مقتضای عقد بیع این است که به محض وقوع عقد، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن شود. حال اگر در ربیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع است و علاوه بر اینکه شرط باطل است موجب بطلان نیز می شود زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بیع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب ابطال شرط و عقد می گردد.
۲ـ دسته دوم شرایط مجهول که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود ـ صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین یا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا کسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائی مورث خود تعیین کند و طرفین شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خریدار، منحصرا به میان نصف دارائی حین الفوت مورث، از سهم الارث او به بایع پرداخت شود در اینجا چون دارائی حین الفوت موذث، کما و کیفا مجهول است و جهل به ان، به ثمن معامله، که یکی از عوضین است. سرایت می کند، در نتیجه ثمن بمهم و مجهول می شود و چون برابر ماده ۲۱۶ قانون مدنی ناظر به بند ۳ ماده ۱۹۰، یکی از شرایط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود.
ولی اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اینکه کسی خاتنه ای را به یکی میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافتن کند و طرفین شرط کنند که خریدار ۱۰۰ کیلو ماده خوراکی برای فروشنده بخرد یا به فروشنده تحویل دهد، چون نوع خوراکی معین نشده و مواد خوراکی هم متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است. علت بطلان شرط این است که شرط خود تعهد ضمنی است، که همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرایط و رضای طرفین تحقق می یابد و از این نظر واجد خصصیات عقود و معاملات است و باید شرایط صحت معاملان در آن وجود داشته باشد تا شرط صحیح تلقی شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. یکی از شرایط صحت این تعهد تبعی و چنبی موجود نیست و بالنتیجه شرط باطل است و چنین شرطی در حکم شرط غیر مقدور نامشروع است و به نظر می رسد همانطور که بطلان شرط عیر مقدور و ممنوع با جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حق خیار برای او ثابت باشد.

سایر شروط ضمن عقد که خارج از عناوین شروط فاسده ـ که شرح آن گذشت ـ باشد شروط صحیحه خواهد بود و احکام این شروط در مواد ۲۳۵ الی ۲۴۶ قانون مدنی بیان شده که برای اجتناب از تفصیل و اطناب، از شرح آن خودداری می شود. فقط به عنوان اشاره یادآوری می گردد از شرط فعل مشروط علیه اجبار به وفاء شرط می شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل به وسیله شخص دیگری میسر باشد، حاکم به خرج مشروط علیه موجبات انجام شرط را فراهم میکند، ولی اگر اجبار مشروط علیه ممکن باشد و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی باشد که به وسیله غیر آن میسر شود، مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت، و نیز در صورتیکه انجام شرط ممتنع باشد و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد، نامبرده اختیار فسخ عقد را دارد.
لازم به تذکر است که مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد، به خلاف شرط نتیجه که با انعقاد عقد تحقق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت.

۱)شرط صحیح: مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ‌ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است، که از نظر فقهی به سه دسته تقسیم می‌شود:

الف) شرط صفت: که عبارت است از شرط مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله  و در واقع، متعلق به وصف شخصی شیء مورد معامله است ؛ مثل نوع یا مدل واسطه نقلیه و یا تحصیلات خواستگار.

ب(شرط فعل: که بر اساس آن، اقدام یا عدم اقدام به کاری بر یکی از طرفین عقد ، شرط می‌شود . به عبارت دیگر، این شرط متعلق به فعل متعاقدین است ؛ مثل شرط عدم اشتغال زوج  یا  زوجه  به  کار منافی با حیثیت خانوادگی یا شخصی طرف دیگر.

ج)شرط نتیجه: شرطی است که بر طبق آن، تحقق امری در خارج شرط می‌شود  و متعلق به چیزی است که از قبیل غایت کار به شمار می‌آید؛ مثل تملک عین خاص .

در شرط وصف، اگر معلوم شود که مورد معامله فاقد وصف مورد نظر است، طرف دیگر حق فسخ دارد و اصلا وفای به آن بی‌معناست. اما شرط نتیجه دو صورت دارد:

۱) یا تحصیل آن منوط به سبب خاص شرعی است و شرط در حصول نتیجه تأثیری ندارد. در این صورت، زیر مجموعه شرط فعل است که در مورد آن بحث و نظر است. یعنی اگر یکی از طرفین عقد بخواهد به مجرد شرط گذاشتن، نتیجه به‌ دست آید اما در مقابل، دلیل شرعی ناظر بر تحقیق نتیجه از طریق سبب خاص باشد، در این صورت، این شرط فاسد و مخالف کتاب و سنت است. مثل ملکیت یا زوجیت که یکی از طرفین عقد، در ضمن عقد لازم مثل بیع، شرط کند به مجرد انجام عقد بیع، زوجیت محقق خود یا در ضمن عقد نکاح، شرط شود که به مجرد اجرای عقد نکاح، ملکیت یک قطعه زمین یا چیز دیگر برای یکی از طرفین عقد، محقق شود. چنین شرطی باطل است. زیرا حصول ملکیت یا تحقق زوجیت، تنها در اثر سبب خاص آن محقق می‌شود و شرط ضمن عقد در حصول آن هیچ‌گونه تأثیری ندارد.

۲) یا شرط در حصول نتیجه کفایت می‌کند و نیاز به سبب خاص نمی‌باشد . در این صورت، این شرط صحیح و لازم الوفاء است. مثل وکالت یا  وصایت. مثل اینکه یکی از طرفین در ضمن عقد نکاح شرط کند طرف دیگر یا شخص ثالث، وکیل او باشد، در این فرض، چون شرط ضمن عقد در حصول نتیجه مؤثر است و حصول آن منوط به سبب خاص شرعی نیست، این شرط صحیح  و نافذ است.

راجع به شرط فعل نیز با آنکه در جزئیات مسائل آن اختلاف است اما نظر مشهور برآن است که وفای به این شرط واجب است. حتی در صورت امتناع مشروط علیه، مشروط له می‌تواند از طرق قانونی او را مجبور به وفای به شرط کند واگر اجبار ممکن نباشد، و یا مطابق برخی اقوال اگر وفای به شرط ممکن نباشد، مشروط مطابق برخی اقوال حق فسخ خواهد داشت.

۳) شرط باطل یا فاسد که بر دو نوع است:

الف) مبطل و مفسد عقد که آن‌ هم دو صورت دارد:

۱)     شرط مخالف مقتضای عقد: در صورتی‌ که شرط، مخالف مقتضای عقد باشد، وجود آن مستلزم عدم آن است زیرا در این صورت،  میان مقتضای عقد و میان شرطی که تحقق مقتضای آن را نفی می‌کند، تنافی پیدا می‌شود و طبعا وفا به چنین عقدی غیر ممکن است. از این رو، یا حکم به تساقط عقد و شرط هر دو می‌شود و یا حداقل با عمل به مقتضای عقد،  شرط ساقط می‌شود. به علاوه شرط مخالف مقتضای عقد، مخالف کتاب و سنت نیز هست. چون کتاب و سنت بر عدم تخلف عقد از مقتضای عقد دلالت دارد  .

۲)شرط مجهول؛ مراد از‌ آن شرطی است که جهالت در آن، موجب غرر در معامله شود. چون شرط در حقیقت جزء عوضین است و جهالت در شرط، همواره مستلزم مقداری از غرر در عقد است و قهرا از جهل به آن، جهل به عوضین لازم می‌آید .

ب) غیر مبطل که دارای سه صورت است:

۱)شرط لغو: شرطی است که غرض قابل اعتنایی عقلایی در آن تصور ندارد. مثل آنکه خریدار شرط کند وسیله نقلیه فاقد – مثلا- فرمان باشد.

۲) شرط نامقدور، مراد از آن شرطی است که انجام آن از توان مکلف بیرون باشد و در حیطه قدرت الهی قرار داشته باشد، نه‌ آنچه که عقلا یا عادتا انجام آن محال باشد. زیرا الزام و التزام به انجام فعلی که امتناع عقلی یا عادی دارد، یا مستلزم جمع بین ضدین و یا مثل کار لغوی پریدن به هوا است، از اموری‌اند که از عقلاء سر نمی‌زند و بیان حکم شرعی آن در شأن  فقها نیست .

۳) شرط نامشروع: مراد از آن شرطی است که مخالف کتاب و سنت باشد. شرط مخالف کتاب و سنت در دو چیز موضوع قابل تصویر است: یکی در نفس  مشروط و دیگری در التزام به ‌آن. مثلا اگر زنی در ضمن عقد نکاح شرط کند  شوهر حق ندارد  زن دیگر اختیار کند، نفس این شرط مخالف کتاب و سنت نیست. بلکه آنچه با بیان کتاب الهی در تغایر است، التزام به آن است البته روشن است که  مراد از التزام عملی است نه قلبی. چون التزام قلبی منشأ اثر نمی‌باشد. آنچه مخالف با مشروع  را در  پی دارد، التزام عملی به شرط است که ممکن است در ذات خود، با کتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همین شرط عدم ازدواج با زن دیگر، فی‌ نفسه مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد اما التزام عملی به آن، به مخالفت با کتاب و سنت می‌انجامد. چون قرآن مجید با صراحت تعدد زوجات را مشروع می‌داند اما شرط یاد شده در نقطه مقابل آن قرار می‌گیرد   .

پس شرط نامشروع، شرطی است که التزام به آن با حکم کتاب و سنت در تنافی باشد و موجب حرام شدن حلال یا حرام شدن حلال شود و این در صورتی لازم می‌آید که ادله وجوب وفا  به شرط با ادله احکام تعارض یابند.

خصوصیات شرائط ضمن عقد نکاح
 

شرایط ضمن عقد نکاح باید
اولا ـ غیر مقدور نباشد، اگر شرط غیر مقدور باشد باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه ای نمی زند.
ثانیا ـ داری نفع و فایده عقلائی باشد، در غیر این صورت باز شرط باطل است ولی مبطل عقد نیست.
ثالثا ـ نامشروع نباشد، که شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره فاسد است ولی مفسد عقل نیست. قوانین آمره که در فقه حکم نامیده می شود، قوانینی است که برای نظم اجتماع وضع شده اند و اراده افراد نمی تواند آنها را . تغییر دهد یا تفسیر کند حتی اگر در تشخیص آن یبن حقوق دانان ممکن است اختلاف نظر حاصل شود مثلا ضمن عقد نکاح شرط شود شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، حکم این است که هر وقت شوهر بخواهد می تواند زن را طلاق دهد، سلب این حق از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است ولی زن می توان شرط کند که در صورتیکه شوهر زن دیگری بگیرد او از طرف مرد وکیل است که پس از اثبات در دادگاه خود را مطلقه سازد.

۲-۱-۲-۲- اصول فقه
در اصول فقه شرط امری است که وجود آن برای تحقق امری دیگر لازم باشد و در تعریف آن گفته شده است «الشرط ما یلزم من عدمه، العدم ، ولایلزم من وجوده ، الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید ولی اگر شرط به وجود آید به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست. پس شرط وجودش ملازمه ای با وجود مشروط ندارد. به تعبیر دیگر شرط عبارت است از وصفی که مشروط خود را به کمالی که اقتضاء دارد می رساند. در این معنا شرط یکی از عناصر متشکله علت تامه است که در کنار مسبب یا مقتضی و در صورت نبود مانع، اثرساز می گردد. بدین ترتیب چنانچه عقد بیع را سبب مقتضی انتقال مکیت بدانیم بایستی مالیت مبیع و مقدورالتسلیم بودن آن را از جملۀ شرایط به معنای اصولی آن بشناسیم، بدیهی است در صورت نبود شرایط لازم، عقد بیع ، اثر مطلوب را به جا نخواهد گذاشت (انصاری،۱۳۷۵: ۶۲).

۲-۱-۲-۳- حقوق

هرچند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است، ولی بنا به آن چه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود می توان آن را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعاً منتفی می شود(خسروشاهی،۱۳۷۷: ۴).

شرط در اصطلاح حقوقی دارای دو مفهوم است:

۱) امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده ، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلاً یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمایند (ماده ۲۲۲ به بعد ق.م).

۲) وصفی است که یکی از طرفین عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد، بدون این که آن وصف محتمل الوقوع در آینده باشد (ماده ۲۳۵ ق.م.) این شرط را ، شرط صفت گویند (جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: ۳۸۰).

«شرط امری است مربوط به آینده که حدوث یا روال تعهد منوط به آن است»(سنهوری،۱۹۷۰: ۷).

لازم به ذکر است که معانی الفاظ دارای سه حقیقت است: ۱) شرعی، ۲) عرفی، ۳) لغوی. حقیقت شرعی تعریفی است که توسط شارع و قانونگذار برای نهادها ، تأسیس ها و لغت ها بیان می گردد. حقیقت عرفی معنایی است که در عرف عام از آن لغات برداشت می شود و حقیقت لغوی معنایی است که اهل لغت برای لغات ارائه می دهند.

برای فهم واژه ای که در قانون و یا در یک متن شرعی به کار رفته، نخست باید به دنبال حقیقت شرعی آن بود. یعنی مادام که تعریفی توسط شرع برای واژه ای ارائه شده، رجوع به عرف و حمل بر معانی عرفی مجاز نیست. ولی اگر واژه ای توسط شارع و قانونگذار تعریف نشده، با توجه به ماده ۲۲۴ ق.م. معنای آن مشخص می گردد. این ماده مقرر می دارد «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه». مثلاً برای فهم معنای بیع، قانونگذار در ماده ۳۳۸ تعریف کرده که «بیع تملیک عین است به عوض معلوم» یعنی حقیقت شرعی آن چنین است. ولی مثلاً برای این واژه، معنایی ارائه نداده است. از این رو باید برای فهم آن به عرف مراجعه شود و اگر عرف معنایی را به طور قاطع ارائه نداد به لغت مراجعه کرد.

در مورد شرط، علی رغم استعمالات عدیده آن در روایات و متون دینی، تعریفی بوسیله شریعت ارائه نشده تا حقیقت شرعی محسوب گردد و لذا برای تصمیم در اتخاذ معنای آن، قبل از اهل لغت باید به عرف مراجعه کرد.

برای حل این اختلاف که آیا معنای شرط، الزام و التزام در ضمن عقدی از عقود است یا آن که هرگونه الزام و التزام می تواند مصداق شرط باشد، با توجه به فقدان حقیقت شرعی، مرجع آن، عرف عام است و در پاسخ به این سوال عرف بطور قطع و بدون هرگونه تردید ، معنای مطلق الزام و التزام را انتخاب می کند شاهد این امر آن است که فقها بارها برای لزوم عقود به حدیث شریف«المومنون» و یا «المسلمون عند شروطهم» تمسک کرده اند و آنچه واضح است این است که «صدق شرط بر خود عقد، مستلزم آن است که مدلول شرط، مطلق الزام و التزام باشد نه صرفا التزامات تبعی»(محقق داماد، ۱۳۸۸: ۶۳).

البته باید توجه داشت که شرط همیشه به معنای الزام و التزام نیست و به معنای مطلق قرارداد است و چه بسا هیچ گونه التزامی هم در آن وجود نداشته باشد. اما صدق «شرط» بر آن  قطعی و مسلّم است. مانند شرط صفت و شرط نتیجه که در آن ها التزام معنا ندارد.«مثلاً شرط خیار چیزی جز یک قرار نیست و التزام و تعهدی در آن وجود ندارد. در حالی که به اتفاق آرای فقها، شرط خیار در ضمن عقد کاملاً دارای معنا و مفهوم صحیحی است بدون آن که هیچ گونه تعهدی در آن وجود داشته باشد. زیرا تعهد به انجام یک عمل و فعل معنا می دهد و در شرط صفت و نتیجه عمل و فعلی به عهده کسی قرار نمی گیرد» (همان).

۱-۲-۲-۴- فقه

شرط به دو معنای عرفی «الزام و التزام» و «امری که از عدم آن عدم مشروط لازم می آید» اطلاق می شود. لیکن معنای اول مقید به این است که الزام و التزام در ضمن عقد باشد.

فقهاء در مورد شرط، تعاریفی را ذکر کرده اند که ذیلاً به بیان آن پرداخته می شود:

الف) شیخ انصاری در تعریف شرط بیان می دارد: «شرط در عرف دارای دو معنا است: ۱- به معنای الزام و التزام، خواه در ضمن عقد باشد خواه نباشد. ۲- آنچه از عدمش،عدم مشروط لازم آید: چه از وجود آن وجود مشروط لازم آید چه نیاید (انصاری،۱۳۷۵: ۲۷۵).

ب) سید محمد کاظم طباطبایی یزدی: در تعریف شرط می گوید «شرط به معنای مطلق الزام و التزام است و بهتر است از این معنی به جعل و تقریر تعبیر شود و ظاهر امر در این است که مطلق جعل ، مراد نیست بلکه مقصود جعل است که التزام را در پی دارد و موجب در تنگنا قرار گرفتن مشروط علیه می شود»(طباطبایی یزدی،۱۳۷۸: ۱۰۴).

ج) تعریف شهید اول: از نخستین فقیهانی که شرط را تعریف کرده است ، می توان شهید اول را نام برد، وی پس از بیان مفهوم لغوی، در مقام تعریف عرفی شرط می نویسد: «و عرفا: مایتوقف علیه تأثیر الموثر من تأثیره لا من وجوده» یعنی شرط، از نظر عرف عبارت است از چیزی که اثر گذاری هر چیز اثر گذار، بستگی به آن دارد، نه وجود اثر گذار(شهید اول،۱۹۸۰: ۶۴).

۲-۲- مفهوم کتاب

۲-۲-۱- مفهوم لغوی

کتاب- نوشته، اوراق چاپ شدۀ مجلد، کتب جمع،جمع کاتب(عمید،۱۳۶۳: ۸۳۶). واژه کتاب از ماده «ک ت ب» است. ماده «کتب» به معنای جمع و ضمیمه کردن چیزی به چیز دیگر است. اطلاق کتاب بر نوشتن و «کِتبه» بر نوشته از این باب است که در نوشتن و نوشته حروف با هم جمع می شوند و در کنار هم قرار می گیرند(بیستونی،۱۳۹۰: ۲۴).

واژه کتاب گاه به معنای مصدری (نوشتن) و گاه اسم مفعول (مکتوب: نوشته شده) به کار رفته است.

۲-۲-۲- مفهوم اصطلاحی

منظور از کتاب، همان قرآن است که مجموع آیاتی است که توسط جبرئیل از طرف خداوند برحضرت رسول(ص) نازل گردیده و به دستور پیامبر(ص)، صحابه آنرا به ترتیب موجود جمع آوری کرده اند.

۲-۳- مفهوم سنت[۱]

۲-۳-۱- مفهوم لغوی

سنت دارای معانی مختلف است، که عبارت اند از راه، روش و طریقت،سیرت،شریعت، جمع آن سُنَّن(اصفهانی،۱۳۸۳: ۲۶۵).

لغت دانان ، معانی گوناگونی برای سنت بر شمرده اند، که برخی از آن ها عبارت است از:

۱) دوام و استمرار: طبق این معنا، سنت یعنی ادامه دادن.

۲) راه و روش پسندیده: طبق این معنا، هرجا واژه سنت مطلق و یا با قید حسنه به کار رود، به معنای شیوه و روش نیکو است و برای این که شیوه نادرست و ناپسند را افاده کند، باید مقید به قید سیئه شود(جرحانی،۱۹۸۵: ۵۳).

۳) راه و روش: بنابراین معنا، به روشی که مردم از آن پیروی کنند و برای آنان به صورت عادت در آمده باشد (چه نیکو چه ناپسند) سنت گفته می شود.

۲-۳-۲- مفهوم اصطلاحی

سنت در اصطلاح به معانی مختلفی آمده است که عبارتند از:

۱) سنت در نزد محدثین قرون نخستین اهل سنت، به مفهوم آثار پیامبر(ص)، صحابه و تابعین بود و از زمان حضرت شافعی تاکنون سنت به قول و فعل تقریر پیامبر اکرم(ص) اطلاق می شود.

۲) معانی دیگر سنت در مقابل بدعت است و منظور از این سنت عملی است که مطابق عمل صاحب شریعت باشد.

۴) گاه سنت در کتب اصحاب حدیث به معنای عمل صحابه هم آمده است(زمانیان،۱۳۸۶: ۱۸).

۵) سنت به معنای حقایق همه جایی همیشگی یا حکمت جاودان هم آمده است.

در این بحث منظور از سنت، عبارت است از قول، فعل، و تقریر حضرت رسول(ص) و ائمه.

در واقع آنچه که پیغمبر(ص) و صحابه بر آن عمل کرده اند.

۲-۴- مفهوم عقد نکاح [۲]

«نکاح» مصدر ثلاثی و غیر قیاسی از ریشه نَکَحَ است(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۲۱). در ادبیات حقوقی فارسی، واژه «ازدواج» همدوش با نکاح مورد استفاده است(کاتوزیان،۱۳۷۱: ۲۰). اهمیت تعریف نکاح در گشودن راه برای شناسایی حقیقت نکاح است.

عقد نکاح عبارت است از: «توافق دو اراده است که به منظور ایجاد رابطه زوجیت صورت می گیرد». این تعریف عام و شامل عقد نکاح دایم و موقت می شود.

۲-۴-۱- در فقه 

شیخ طوسی، نکاح را در شریعت اسلام عبارت از عقد می داند(شیخ طوسی،۱۳۷۱: ۲۸۰). بجنوردی، نکاح را تعهد زن به زوجه فلان مرد بودن در عالم اعتبار، معنا می کند(موسوی بجنوردی،۱۴۱۲: ۱۴۲).

البته کلمه «تعهد» در کاربرد فقهی، اعم از معنای حقوقی آن را افاده می کند و اموری مثل ملکیت و زوجیت و نیز آن چه را که متعهد باید انجام دهد شامل می شود(دادمرزی،۱۳۷۹: ۷۷-۷۹).

۲-۵- لزوم وفای به شرط

۲-۵-۱- آیات

در قرآن واژه شرط به صورت مفرد نیامده. فقط جمع آن «اشراط» یک بار بصورت اضافه به ضمیر قیامت به کار رفته است:«فقد جاء اشراطها: اینک نشانه های آن آمده است»(محمد: ۱۸).

آیه: «یا بنی اسرائیل اذکروا نعمتی التی انعمت علیکم و اوفوا بعهدی اوف بعهدکم و ایّای فارهبون»(بقره: ۴۰).

این آیه خطاب به فرزندان یعقوب است که می فرماید: «نعمت مرا که بر شما انعام نمودم یاد کنید و به عهد من وفا کنید تا بعهد شما وفا کنم و تنها از من بترسید».

آیه : «یا ایّها الذین آمنو اوفوا بالعقود…»(مائده: ۱).

یعنی: «ای اهل ایمان به عهد و پیمان خود وفا کنید». گفته شده است در معنی «اوفوا بالعقود» و امثال آن، وجوب وفاء به مقتضی موردنظر است. چنانچه اگر وجوب و لزوم است بر سبیل وجوب، مثل بیع و اجاره و اگر نه، به سبیل جواز مانند شرکت و مضاربه و منظور این نیست که وفاء به هر عقدی لازم باشد(میرزای قمی،۱۴۱۳: ۴۱).

در مورد استناد به عموم ادله وفاء به عقد باید دانست که عقد یا صحیح است یا باطل و ظاهردر این است که وجوب وفاء مترتب است بر عقد صحیح بدین ترتیب ناگزیر در دجۀ اول بایستی در نوع عقد از نظر صحت و بطلان تحقیق کرد تا ترتب وجوب و رفاء را بدان بررسی نمود.

آیه: «و لا تقربوا مال الیتیم الّا بالّتی هی احسن حتی یبلغ اشدّه واوفوا بالعهد اِنّ العهد کان مسئولاً»(بنی اسرائیل: ۳۴).

یعنی: «و به مال یتیم جز به بهترین وجه نزدیک نشوید تا به رشد برسد و به پیمان خود وفا کنید به درستی که از عهد سوال خواهد شد».

منظور عهدی است که با خداوند در انجام تکالیف دارید و نیز آنچه که بر آن عهد کرده اید. دلالت وجوب وفاء بعهد از دو جهت از این آیه استنباط می شود: اوّل آنکه به صیغۀ امر آمده است و دوم اینکه صاحب عهد مسئول است و در قیامت از امر واجب سوال می شود.

بنابراین مسئولیت متعهد بر انجام عهد به معنای وجوب وفاء به آن می باشد. وفای به عهد تا بدانجا از اهمیت برخوردار است که به مصداق آیه ۷۶ از سوره آل عمران: «بلی من اوفی بعهده و اتّقی فانّ الله یحبّ المتّقین»، وفا کننده به عهد از پرهیزکاران محسوب شده و محبوب خداوند است.

۲-۵-۲- روایات

العیاشی فی تفسیره عن ابن سنان قال سألت اباعبدالله (علیه السلام) عن قول الله عزوجل:

«یا ایهّا الّذین آمنوا اوفوا بالعقود» قال:العهود(حر عاملی،۱۴۱۴: ۳۲۷).

در تفسیر عیاشی آمده است از ابن سنان که گفت از اباعبدالله سوال کردم که منظور از فرمایش خداوند آنجا که می فرماید «ای کسانیکه ایمان آورده اید، به عقود وفا کنید» چیست؟ ایشان در جواب می فرمایند: عهود، یعنی عهدها.

بنابراین امر «اوفوا» دلالت بر وجوب دارد. پس وفای عقد و عهد و شرط واجب است. همچنین نقل است از پیامبر اسلام (ص) که فرمودند: «مسلمانان پای بند و متعهد به شروط خود هستند» که قول معصوم در اینجا دلالت بر وجوب وفای به شرط دارد. اهمیت وفای به عهد تا حدی است که

حضرت علی در فرمان خود به مالک اشتر می فرماید:

«… اگر میان خود و دشمنت پیمان بستی و او را در جامۀ آرامش ایمن دادی هیچوقت پیمان خود را مشکن ، در امر پناهندگی رعایت همه چیز را بکن. خود را سپر عهد و پیمان خویش قرار بده، برای اینکه با تمام اختلاف آراء و گوناگون بودن عقاید بر مردم اسلام هیچ چیز لازم تر و واجب تر از وفای بعهد نمی باشد. حتی قبل از پیدایش اسلام، بت پرستان هم چون از سرانجام شوم عهدشکنی آگاه بودند بر حفظ عهد و پیمان خویش پایدار می ماندند…» (مقیمی،۱۳۵۹: ۱۰۵۱).

شیخ انصاری وفای به شرط را بر اساس روایات نبوی و علوی «المومنون عند شروطهم» واجب می داند و لزوم شرط را بر واسطۀ وجوب وفاء بعهد دانسته است. زیرا که شرط جزئی از عقد و بالنتیجه لازم الوفاء می باشد. ایشان با نظر شهید در لمعه باینکه واجب نمی داند بر مشروط علیه که شرط را انجام دهد و فائده آن را در معرض فسخ و زوال قرار دادن عقد دانسته ، مخالفت نموده است(انصاری،۱۳۷۵: ۲۸۳).

بنابراین، واجب است بر مشروط علیه که به شرطی که ملتزم شده است، وفا کند و در صورتی که از انجام دادن شرط سرپیچی کند باید او را بدان ملزم نمود به حدی که می توان اجبار وی را از دادگاه در خواست کرد.چرا که محقق شدن شرط حقی است که به موجب شرط کردن برای مشروط له بوجود آمده است.

اگر مشروط علیه از انجام دادن شرط حتی به اجبار حاکم متعذر گردد، مشروط له این اختیار را دارد که معامله را فسخ کند یا آن را بدون تحقق شرط بپذیرد.البته این نکته حائز اهمیت است که فوت شرط با امتناع کردن مشروط علیه از انجام آن فرق میکند و تا زمانی که شرط، ممتنع عقلی و شرعی نبوده و با مقتضای ذات عقد مخالت نکند و جهل به عوضین را موجب نشود، مشروط له حق فسخ عقد را در صورت امتناع مشروط علیه از انجام شرط ندارد.چون این امتناع به معنای فوات شرط نیست و تا قبل از تعذر اجبار مکلف به انجام شرط، خیار فسخ عقد برای مشروط له ثابت نمی گردد.

پس باید دانست که شروط واقعه در ضمن عقد لازم از توابع آن عقود شده و مرتبط به آن می گردند. از این رو دلیل وجوب وفای به عقد که دلالت بر لزوم وفاء به چنین عقودی و ترتیب اثر دادن بر آثار آن است، دلالت بر لزوم وفای به شرطی را نیز دارد که مرتبط با عقد و ملحق به آن می باشد(موسوی بجنوردی،۱۳۷۳: ۱۴). بدین ترتیب شرط از آنجا که جزئی از عقد محسوب می شود و تابع آن است ، چنانچه در ضمن عقد لازم آمده باشد، به تبع عقد اصلی نمی توان از آن سرپیچی نمود و البته در تمامی موارد مذکوره اصل بر این است که عقدی که بعنوان زمینه درج یک شرط مورد نظر است، خود صحیح باشد. در غیر اینصورت چنانچه عقد فاسد باشد، بحث در لزوم وفاء به شرطی که در ضمن چنین عقدی مندرج می گردد، منتفی است.

۲-۶- اقسام شرط

شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده اند:

۲-۶-۱- اقسام شرط به اعتبار ارتباط و عدم ارتباط با عقد

۲-۶-۱-۱- شرط ابتدایی

منظور از شروط ابتدایی شروطی است که در ضمن عقد نیامده باشد ،بلکه به طور مستقل و خارج از عقدی خاص و معین بین دو طرف مقرر گردد.

آقای دکتر جعفری لنگرودی در مورد شروط ابتدایی می گوید:«مراد تعهد یک طرفی است و آن تعهدی است لازم که شخصی به قصد یک طرفی خود علیه خود ایجاد می کند(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: شماره۳۰۴۴). از نظر فقها شرط ابتدایی باطل است.

با توجه به توضیح فوق، در شرط ابتدایی، تنها یک طرف به نفع طرف دیگر تعهد می کند، بدون آنکه در قبال آن، تعهدی از سوی طرف دیگر تحقق پذیرد.واضح است که قبول طرف دیگر، تعهد مزبور را از عنوان شرط ابتدایی خارج نمی سازد.

در فقه امامیه از دیدگاه بیش تر فقیهان ،تعهدات مستقل مثل این که شخصی بگوید: ملتزم می شوم مبلغ یک میلیون تومان به تو بپردازم، یا کار معینی را انجام بدهم، و یا ترک کنم، شروط ابتدایی تلقی شده و تعهدی را برای شخص ایجاد نمی کند(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۲۱۹).

۲-۶-۱-۲- شروط بنایی

نتیجه این حکم که شرط وقتی اعتبار داردکه ضمن عقد درج شده باشد این است که شروط ذکر نشده در عقد گرچه مورد نظر طرفین هم باشد اعتبار نداشته باشد.تعریف شرط بنایی هم همین است و می توان گفت شرط بنایی تعهداتی است که در مذاکرات پیش از عقد به صورت مذاکره مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده و در متن عقد اسمی از آن ها برده نشده است.

در تعریف از چنین شرطی آمده است:«مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می کنند و روی آن توافق دارند و لکن در موقع عقد,تصریح به آن مذاکرات نمی کنند به نامهای شرط تبانی و شرط بنائی خوانده می شود.»(جعفری لنگرودی،۱۳۵۵: ۲۲۸).

شرط به معنای الزام و التزام چنانچه پیش از عقد واقع شود، به آن شرط بنایی گفته می شود.ممکن است شرطی که پیش از عقد مورد گفتگو واقع شده و احیاناً نسبت به آن توافق گردد، در ضمن عقد نیز بدان تصریح شود. بعبارت دیگر شاید طرفین قبل از عقد به شرطی توافق نمایند. خواه موضوع انشاء قرار گیرد(شرط ضمن عقد) و خواه در ضمن عقد  بدان ملتزم نشوند (شرط بنایی) که در مورد اول الزام آور . در صورت اخیر واجب الوفاء نخواهد بود. مگر این که خود از نتایج و آثار عقد باشد.

از شرایط صحت شرط، مذکور بودن آن در ضمن عقد است(انصاری،۱۳۷۵: ۲۸۲). و بنابراین چنانچه شرط در ضمن عقد مندرج نشود،در عدم وجوب وفاء به آن شکی نیست-زیرا شرط به طور تبعی با عقد مرتبط است و چون به عنوان الزام و التزام بایستی انشاء گردد، لازم است تا در ضمن عقد مندرج و طرفین بدان توافق نمایند. بنابراین دلالت بر قصد طرفین برای التزام به امری ، اشتراط آن در ضمن عقد است.اگر چه بعضی از بزرگان تقیید معنوی و قصد طرفین را در انشاء التزام کافی دانسته و تقیید شیء را همان انشاء شیء می دانند و غفلت فعلیه را در انشاء شرط مانع از لزوم آن ندانسته اند(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۱۱۷).

۲-۶-۱-۳- شروط ضمن عقد
شروطی را که در ضمن عقد گنجانده می شود«شروط ضمن عقد» می نامند.همان طور که قبلاً نیز بیان شد، شرط ضمن عقد لزوماً باید در متن عقد بیان شود یا به آن اشاره ایی گرددبه گونه ایی که دلالت بر توافق بر آن به منزله تصریح به آن باشد. مانند اینکه اشاره شود به شرط معلومی که قبلاً نسبت به آن موافقت شده است. پس طرف مذاکرات قبلی کفایت نمی کند.زیرا ممکن است قبل از عقد طرفین گفتگوهای زیادی در امور متعدد داشته باشند و التزام بر آن و قبول آثار بعدی آن در صورتی است که که در ضمن عقد امر مورد نظر را مشخص کنند وگرنه نمی توان بر آن اثاری ساخت.آنچه که خارج از چارچوب عقد باشد نمی توان از حیث لزوم تابع آن دانست مگر اینکه در ضمن عقد آمده و از آن کسب لزوم نماید.بنابراین در لزوم تصریح به شرط در ضمن عقد و عدم اعتبار شرطی که در متن عقد نیامده است، شکی نیست.

بعضی از بزرگان در تعریف از «شروط ضمن عقد » گفته اند:«هر شرط که به موجب عقدی به نفع یا به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شروط ضمن عقد نامیده می شود و لو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد انجام شده و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد.»(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: ۳۸۳)

شرط ضمن عقد التزامی است در التزام دیگر به گونه ای که عقد (یا التزام اصلی) به مانند یک منبع تعهد برای شرط می ماند تا شرط از آن کسب لزوم کرده و مشروط علیه را بتوان به چنین التزامی پایبند نمود.منظور از منبع تعهد یک چیز، محل یا واقعه ای است که آن را بوجود می آورد. از این رو چنانچه شرط در ضمن عقد آمده باشد، تعهد ناشی از آن یک تعهد قراردادی است که بر اساس آن، مشروط علیه به انجام امر مورد اشتراط ملزم می گردد.

از نظر فقهای امامیه ، اصل بر آن است که هر گونه شرطی در قراردادی صحیح و لازم الاجرا ست.به تعبیر دیگر در فقه امامیه «اصل آزادی شروط» همانند اصل آزادی قراردادها،در حقوق معاصر از اصول مسلّم است.مقتضای اصل مزبور آن است که چنانچه مواردی از شرط ضمن عقد، غیر صحیح محسوب شوند،استثنا بر اصل هستند و نیاز به دلیل خاص دارند( علامه، ۱۳۸۷: ۳۶).

شرط در ضمن عقد بایستی آمده باشد تا بتوان احکام صحت یا فساد را بر  آن بار نمود. هرچند بعضی از حقوقدانان همه توافق های قبل یا بعد از عقد را نیز در زمره شروط ضمن عقد آورده اند(کاتوزیان، ۱۳۶۹: ۱۶۹).

از علامه حلی نقل شده است که :« و یلزم ما یشترط فی متن العقد»؛ یعنی هر گونه شرطی که در متن عقد ذکر شود لازم الوفاست(محقق داماد،۱۳۸۸: ۲۰۵).

۲-۶-۲- اقسام شرط به اعتبار نفوذ آن

۲-۶-۲-۱- شرط صحیح

مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است.اثر شرط صحیح، ثبوت حق برای مشروط له می باشد و مشروط علیه را مکلف به ادای آن می نماید.

۲-۶-۲-۲- شرط باطل

«باطل» در لغت به معنای بیهوده و بی اثر می باشد(عمید،۱۳۶۳: ۲۳۹). «شرط باطل» یعنی الزام و التزام بیهوده و فاسد که عموم ادله وفاء آن را شامل نمی شود و رعایت و انجام آن بر مشروط علیه

واجب نیست.و همچنین به واسطه مخالفت آن با قانون، لازم الاجرا نبوده و قانون از آن بنفع مشروط له حمایت نمی کند. در نظر عرف نیز الزام مشروط علیه به ایفای شرط باطل امری ناپسند و غیر قابل قبول است(جعفری لنگرودی، ۱۳۶۷: ۳۸۴).

۲-۶-۲-۲-۱- شروط باطلی که مفسد عقد می باشند.

ماده ۲۳۳ ق.م. مقرر می دارد: «شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است. این شروط بواسطه تأثیر بطلان در عقد اصلی از راه اختلال در ارکان اساسی عقد، موجب فساد آن می گردد. بعبارت دیگر عقد متضمن این دسته از شروط بواسطه سرایت فساد به آن، باطل خواهد شد. قانونگذار شروطی را که موجب بطلان عقد اصلی می شوند چنین برشمرده است:

شرط خلاف مقتضای عقد
هر عقدی به مجرد تحقق، آثاری را به دنبال داشته و اموری رامقتضی است . این امور مقتضیات عقد نامیده می شود.

آثار و مقتضای عقد را می توان به دو دسته تقسیم کرد:

اول- مقتضای ذات عقد

در تعریف از مقتضای ذات عقد می توان گفت:

آن موضوع اصلی را که عقد بخاطر آن واقع می شود و در صورتی که بواسطه آن نباشد عقد منعقد نمی گردد، مقتضای ذات عقد نامند. چنانچه مقصود اصلی حاصل نشود، بمنزله آن است که عقد از قصد، تخلف نموده است. از طرفی می دانیم هر عقدی سبب تحصیل اثری می گردد که بنفسه آن رامقتضی است، چنانچه تحقق عقد، بدون حصول آن اثر امکان ندارد.

اثر ومقصود خاصی که از عقد حاصل می گردد، قابل اشتراط خلاف نیست. یعنی شرط برخلاف آنچه که عقد فی نفسه اقتضاء دارد و آثاری که از ارکان اساسی و نتایج اصلی عقد می باشد، فاسد است زیرا اشتراط خلاف بمنزله فساد رکن اصلی و به معنای تنافی با تحقق عقد می باشد، مثل اینکه چیزی را بفروشد به شرط اینکه خریدار ،مالک آن نشود، در این صورت مناقضه بین دو التزام یعنی تناقض میان التزام عقدی و التزام شرطی پدید می آید. چون مفاد اولی تملیک است و مفاد دومی نفی تملیک می باشد(شهابی،۱۳۳۳: ۵۳).

بدین ترتیب هر جا که شرط با مقتضای ذات عقد منافی باشد و بین این دو تضادی حاصل شود،شرط باطل است.مثل مخالفت شرط با انتقال عوضین در عقود معاوضی و یا انتقال حق به ذمه محال علیه در عقود حواله و یا حصول علقه زوجیت در نکاح مثل اینها که از مقتضای ذات عقد است . 

آنچه عقد را باطل می کند شرط خلاف مقتضای ذات عقد است نه شرط خلاف مقتضای اثر عقد. مانند :هرگاه در فروش عین خارجی به دیگری شرط شود که خریدار نتواند مبیع را به دیگری انتقال دهد، عقد و شرط هر دو صحیح و معتبر خواهد بود. زیرا این شرط مخالف با آثار مقتضای عقد است نه با خود مقتضای ذات عقد(شهیدی،۱۳۸۳: ۸۷).

به هر حال در هر موردکه بطلان شرط به رکنی از ارکان عقد آسیب رساند، موجب بطلان آن می شود و شرط خلاف مقتضای ذات عقد یکی ازمواردی است که قائلین به تفصیل میان شروط باطل و مبطل ،آن را موجب فساد عقد می دانند.

دوم- مقتضای اطلاق عقد

مقتضای اطلاق عقد اموری را گویند که هرگاه عقد به طور اطلاق و بدون هیچگونه قید و شرطی واقع شود ،آن امور رامقتضی باشد ،این امور لازمه ماهیت عقد نیست ، بلکه نسبت به هر عقدی که به نحو اطلاق تحقق یابد، به طور فرعی و تبعی ایجاد می شوند مگر اینکه نسبت به آن ها در ضمن عقد تصریح و تأکید شود و قصد مشترک حاکی از لزوم آن امور باشد. نکته مهم عدم لزوم چنین آثاری بواسطه اشتراط خلاف در ضمن عقد است. طرفین می توانند در ضمن عقد بر خلاف اموری که از مقتضیات اطلاق عقد باشد، اشتراط نمایند و یا بعضی از آثار آن را به طور جزئی محدود کنند. برای مثال از آنجا که غرض اصلی از انتقال ملک، اطلاق تصرفات است، پس اگر شرط کند عدم آن را و یا عدم بعضی را به طور کلی، این شرط منافی مقتضای ذات عقد خواهد بود.اما می توان عدم انتفاع از مبیع را برای زمان معینی شرط نمود.

قانون مدنی ایران اینگونه شرط را تجویز کرده است. ماده ۲۸۱ ق.م.«تحمل مخارج تأدیه از جانب مدیون در صورتی که شرطی بر خلاف آن نشده باشد یعنی مقتضای اطلاق عقد ایجاب می کند هزینه های انجام تعهد به عهده مدیون باشد ولی طرفین می توانند خلاف آن را شرط کنند  و اگر چنین شرطی شد نه تنها شرط مزبور باطل و مبطل عقد نیست  بلکه صحیح است و برای متعاقدین لازم الاتباع می باشد». همچنین ماده ۲۸۰ ق.م. «انجام تعهد بایستی در محلی که عقد واقع شده بعمل آید مگر اینکه بین متعاقدین قرارداد مخصوصی باشد.یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید». ماده اخیر الذکر یکی دیگر از موارد شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد را بیان می کند.

بر این اساس شرط مخالف مقتضیات اطلاق یا آثار و لوازم قابل انفکاک از عقد نه تنها بدون اشکال است، بلکه مشروط علیه بر وفای به آن ملزم خواهد بود(علامه، ۱۳۸۷: ۱۶۴).

شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود
درباره شرط مجهول گفته شده است، که هرگاه شرطی در ضمن عقد قرار داده شود که موجب ابهام مورد معامله گردد، یکی از شرایط اساسی صحت آن معدوم خواهد شد و عقد باطل می شود و چون عقد اصلی باطل گشت، موقعیتی برای بقاء شرط که جنبه تبعی دارد، باقی نخواهد ماند(امامی،۱۳۸۸: ۲۸۱).

قانونگذار پس از آن که نظریه تفکیک میان شروط باطل و مبطل را پذیرفته، شروط باطلی که مفسد عقد نیستند را بر شمرده است. چنانچه در ماده ۲۳۲ ق.م. آمده است:
«شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست

۱) شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.

۲) شرطی که در آن  نفع و فایده نباشد.

۳) شرطی که نامشروع باشد.»

شرط غیر مقدور
غرض از درج شرط در ضمن عقد ایجاد آن بنفع مشروط له است. بنابراین، تحقق آن در خارج لازمه حصول مقصود طرفین از درج شرط می باشد.به همین جهت بایستی متعهد توانایی انجام آن را داشته باشد و یا نفس شرط هر چه باشد (چه از اوصاف بوده و چه فعل یا ترک آن و چه اینکه شرط ضمیمه باشد)، باید بتوان وقوع آن را در خارج متصور شد و به طور کلی انجام شرط بایستی مقدور باشد. در غیر این صورت شرط مندرج در متن عقد لغو و بیهوده و بر این اساس باطل خواهد بود ، ضمن آنکه در عقد اصلی تأثیری نخواهد گذاشت.

شرط غیر مقدور مثل شرطی است که به هیچ وجه قید نشده باشد، زیرا طرفین با قید چنین شرطی عدم علاقه خود را به اجرای آن معین نموده اند و به هیچ وجه نمی توان گفت که برای شرط مزبور اهمیت خاصی را قائل شده و قاصد در انجام آن بوده اند. زیرا طرفین قصد اجرای آن را نداشته اند، دیگر نمی توان ادعا کرد که عقد بر خلاف آنها انجام یافته و در نتیجه  باطل باشد(عدل،۱۳۷۳: ۱۴۹).

گاه اشتراط در ضمن عقد ناظر به موضوع اصلی تعهد است. مثلاً متعاقدین به شرطی توافق می نمایند که راجع به مورد معامله است. در این صورت لازم است تا قدرت بر تسلیم موضوع معامله مورد بررسی واقع شود. گاه نیز چنین نیست. یعنی مورد اشتراط نسبت به امری خارج از معامله است، نتیجه عدم مقدوریت در هر یک از موارد مربوط متفاوت است. بدین ترتیب که هر گاه موضوع معامله بواسطه شرط، غیر مقدور شود، عدم مقدوریت موجب بطلان عقد است. در حالیکه اگر موضوع مورد اشتراط غیر از مورد معامله باشد و غیر مقدور گردد، تنها موجب ثبوت خیار (آن هم تحت شرایطی) خواهد بود. اکنون هر مورد جداگانه مورد بررسی قرارمی گیرد:

الف) قدرت بر تسلیم موضوع معامله:

قدرت بر تسلیم یکی از شرایط درستی عقد بیع است. بر این اساس فروشنده باید بر تسلیم نمودن مبیع به خریدار قادر باشد. مثلاً فروش شتر رمیده  یا برده فراری است که البته حسب مورد چنانچه امکان حصول آن باشد، بیع آن جائز است.

آنچه درباره مقدوریت بر تسلیم موضوع معامله بیان شد، بدین معنی نیست که صرف عدم مقدوریت تسلیم موجب بطلان معامله باشد. بلکه اگر خریدار خود قادر بر تسلّم مورد معامله بود، اشکالی ندارد، بدین ترتیب برای صحت عقد لازم نیست حتماً فروشنده آن را به مشتری تسلیم کند. در این موردگفته شده است از آنجا که غرض در اختیار بودن مبیع در دست مشتری است، می توان با تراضی در ضمن عقد تسلم را به عهده مشتری گذارد و این البته در صورتی است که مشتری خود قادر بر تسلّم مبیع باشد. قانون مدنی ایران از این نظریه تبعیت دارد. چنانچه در قسمت اخیر ماده ۳۴۸ ق.م. آن را تصریح نموده است.«بیع چیزی …که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است، مگر اینکه مشتری

خود قادر بر تسلّم باشد».

ممکن است تسلیم مورد تعهد بر متعهد علیه مقدور نباشد ولی متعهد له بتواند آن را اخذ و تسلّم نماید. مثل اینکه واقف نتواند عین موقوفه را اخذ نموده و آن را به قبض موقوف علیه با موقوف علیهم بدهد، اما این امر مقدور آنان باشد.که در این صورت اشکالی در وقف حاصل نمی شود. بنابراین وقفی که مبتنی بر مقدوریت تسلّم عین موقوفه توسط موقوف علیه یا موقوف علیهم باشد ، صحیح است.

ب)قدرت بر تسلیم موضوع شرط:

آنچه درباره قدرت بر تسلیم موضوع معامله بیان شده می توان نسبت به موضوع مورد اشتراط نیز صدق کند. با این تفاوت که عدم مقدوریت در تسلیم موضوع معامله موجب بطلان است. حال آنکه نتیجه چنین وضعیتی در مورد شرط، ثبوت خیار فسخ برای مشروط له می باشد. موضوع مورد اشتراط بایستی قابلیت تسلیم به مشروط له را داشته باشد و اجرای آن مقدور باشد.

بدین ترتیب مقدوریت تسلیم شرط از شرائط صحت آن است و بر این اساس مشروط علیه بایستی قادر بر تسلیم مورد شرط باشد. همچنین در هر زمان که مشروط له خود بتواند شخصاً یا از هر طریق دیگر موضوع شرط را تسلّم کند، این امر داخل در مقدوریت شرط است و نمی توان تسلیم شرط را از جهت آنکه در قدرت شخص مشروط علیه نیست، غیر مقدور بر شمرد(علامه،۱۳۸۷: ۷۹). 

شرط بدون نفع و فایده
ملتزم شدن به اموری که فائده عقلائی نداشته و انجام آن سودی را عاید دیگری نمی کند، بیهوده است. عمده ای از تعهدات، التزام به اموری است که بواسطه آن خواسته های مشروع و نیازمندیهای معقول متعهدله برطرف می شود(انصاری،۱۳۷۵: ۲۷۷).

بنابراین آنچه مورد اشتراط واقع می گردد، بایستی غرض متعهدٌ به داشته باشد و منفعتی را عاید مشروط له گرداند. در غیر این صورت چنانچه انجام شرطی سود و فائده ای در بر نداشته باشد، چنین شرطی لغو می باشد و اشتراط بر امر لغو، خود لغو و باطل است.

اگر اشتراط بر امری واقع گردد و تردید شود در اینکه آیا غرض عقلائی بدان تعلق می گردد یا نه، حمل بر صحت می شود. یعنی محمول می گردد به اینکه غرض متعهدٌ به است. در این مورد اصل عدم لغویت چنین شرطی مطرح می گردد و به موجب آن برای مشروط له حقی به مشروط علیه ثابت می شود که بر اساس آن وفای به شرط لازم می گردد. بنابراین، در موارد تردید«اصل صحت شرط» جاری می گردد(خوانساری،۱۳۸۵: ۱۰۳).

شرط نامشروع
امر حرام را شرع ممنوع کرده است. بنابراین چنانچه شرطی مخالفت با احکام شرعی داشته باشد و یا متضمن امری باشد که شرع آن را منع کرده است، چنین شرطی باطل خواهد بود و چنانچه در ضمن عقدی مندرج گردد، آن شرط لازم الوفا نیست.

با توجه به اصل آزادی قراردادها، متعاقدین می توانند در روابط خصوصی میان خود انواع قراردادها را منعقد نمایند و تعهداتی را در آن بنفع یا ضرر خویش مندرج کنند. البته تعهدات بایستی مشروع باشد زیرا در حقوق مدنی «بطلان تعهد نامشروع» بعنوان یک قاعده مورد نظر است. و از آنجا که شرط بعنوان یک تعهد تبعی مورد توجه می باشد و ماهیتی مستقل ندارد، چنانچه با مشروع مخالفت کند، یکی از مصادیق این قاعده عمومی بشمار می رود(کاتوزیان،۱۳۶۶: ۱۹۷).

آنچه می تواند بر نامشروع بودن شرط دلالت داشته و منجر به بطلان آن گردد، مخالفت آن با کتاب و سنت یا مخالفت آن با قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه و نیز عرف (در آنجا که نقش اساسی) دارد می باشد. هر چند موارد یاد شده گاه در عرض یکدیگر هستند. برای مثال آنچه را که شرع نهی کرده است، قانون نیز به تبعیت از آن منع می کند و یا آنچه که با نظم عمومی و یا اخلاق حسنه مخالفت دارد، قانون نیز مخالف آن است(علامه،۱۳۸۷: ۱۰۱).

۲-۶-۳- اقسام شرط به اعتبار ماهیت

۲-۶-۳-۱- شرط صفت

به موجب این شرط، در ضمن عقد مقرر می شود که دو عوض یا یکی از آن دو، وصف خاصی باشد، مانند آن که منزلی معین فروخته شود و در ضمن عقد، شرط شود که دارای مساحت معینی باشد یا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصی باشد(توحیدی،۱۳۷۷: ۳۵۹).

با توجه به تعریف فوق، بیان دونکته ضروری به نظر می رسد: اول آن که حسب تعریف «شرط صفت» در موردی متصور است که نسبت به عین معین باشد، نه کلی، زیرا اگر در مورد کلی باشد، شرط مزبور از مصادیق «شرط صفت ضمن عقد»نیست، بلکه در حقیقت، ذکر صفات ممیز عوضین است.

بنابرآنچه گفته شد در صورت تخلف از شرط ، در فرض اول خیار  به وجود می آید، اما در فرض اخیر، خیار مطرح نمی شود، بلکه مشروطٌ علیه صرفاً ملزم به تسلیم مورد معامله با همان صفات مذکور می گردد . دوم این که در شرط صفت «همواره» به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است و بنابراین، ملزم شدن مشروط علیه در ضمن عقد با ایجاد حقی در موضوع معامله «شرط صفت» محسوب نمی شود، بلکه این موضوع از اقسام «شرط فعل» است.