بنابراین در تعریف از شرط فعل می توان گفت:« شرطی است که به موجب آن متعهد بر انجام یا ترک عملی ملزم می گردد.» چنانچه شخصی بر چنین شرطی مکلف گردید، بایستی آن را وفا کند. یعنی ماشین مورد نظر را تعمیر کرده یا لباس را بدوزد و در صورتی که به تعهد خویش عمل نکند ، می توان او را به انجام مورد اشتراط وادار و اجبار کرد.
ماده ۲۷۷ ق.م. در این باره مقرر داشته است:«هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار بوفاء شرط نماید».

بنابراین طرفین قرارداد ملزم به ایفای وظایف و تعهدات خود می باشند و چنانچه تعهدی بصورت شرط ضمن  عقد در آید، مشروط علیه ملزم به ایفای آن بوده و بایستی آن را به منصه ظهور و مرحله عمل در آورد. مگر اینکه شرط صحیح نباشد، که در این صورت وفای بدان واجب نمی گردد(علامه،۱۳۸۷: ۵۳).

و در صورتی که اجبار شرط فعل میسر نگردد، در این صورت با انجام کار بوسیله شخص دیگری غیر از متعهد امکان پذیر است و شخصیت متعهد در انجام شرط فعل نقش ندارد. برای مثال: ساختن خانه ای با نقشه معین که در این حالت به حکم دادگاه ، و به هزینه متعهد توسط اشخاص دیگر مورد شرط انجام خواهد شد.که این مورد را ماده ۲۳۸ ق.م. تأیید می کند :« هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور بوده ولی انجام آن توسط شخص دیگری مقدور باشد،حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل رافراهم کند».

و دیگری این که مباشرت متعهد در انجام فعل مقصود  متعهد له است.مثلاً کشیدن تابلویی به نقاشی زبردستی شرط شود. در این مورد چون انجام شرط با هیچ وسیله امکان ندارد، فسخ معامله به عنوان آخرین راه برای جلوگیری از زیان متعهد له تجویز شده است و ماده ۲۳۹ ق.م. می گوید:« هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت

۲-۶-۳-۳- شرط نتیجه

شرط نتیجه، اشتراط تحقق اثر یک عمل حقوقی در ضمن عقد است، اعم از آن که آن عمل حقوقی، عقد یا ایقاع. در اصطلاح فقها گاهی به این گونه شروط ،«شرط غایت»هم گفته شده است(بجنوردی،۱۴۱۲: ۲۶۲ ).

قانون مدنی ایران در ماده ۲۳۴  شرط نتیجه را چنین تعریف کرده است:« شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود».

یعنی در ضمن عقد به امری اشتراط کرد که خود معلول و نتیجه امر دیگری است. مثل آنکه در ضمن عقد لازمی شرط شود که مال شما در نزد او در قبال دین آن شخص رهن باشد. چنین شرطی از شروط نتیجه است که حاجتی به انشاء جداگانه ندارد و عمل بدان لازم است بدلیل وجوب  وفا به هر شرط  صحیحی که در ضمن عقد لازم می آید.

اشتراط نتیجه، دو حالت دارد: یکی اینکه تحقق امر مشروط، به مجرد اشتراط حاصل می شود. یعنی برای تحقق آن هر سببی حتی مثل شرط کافی است ماده ۲۳۶ ق.م.می گوید:« شرط نتیجه در

صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود». مثلاً : اشتراط وکالت یا وصایت یا اشتراط تملیک عین معین به گونه ای که مراد از توافق حصول آن نتیجه به نفس اشتراط باشد، بدون اشکال است. اگر امر مردّد شود میان اینکه حصول نتیجه محتاج به سبب خاصی است یا شرط هم می تواند یکی از اسباب حصول آن باشد و قانون هم تصریح به هیچ یک از این دو امر نکرده باشد، در اینصورت شرط ضمن عقد کافی برای حصول ملکیت می باشد. زیرا عمومات ادله لزوم وفاء به شرط و همچنین عموم ادله خود آن معامله مقتضی صحت چنین شرطی است.

دیگری این که تحقق امر مورد اشتراط نیازمند سبب خاصی  باشد که در صورت اخیر حالاتی بر آن متصور می شود. بدین ترتیب که اگر مشروط تحقق نتیجه بدون نظریه ایجاد یا عدم ایجاد سبب آن باشد، باز هم در صورتی که از مواردی باشد که بواسطه ایجاد سبب فعلیه ای محقق می گردد، مثل فروختن مالی یا هبه کردن آن، چنین شرطی نیز صحیح است و مشروط علیه به ایجاد سبب آن مجبور می شود. حتی اگر به اجبار حاکم باشد. اما اگر مقصود حصول شرط با قید عدم ایجاد سبب باشد مثل مطلقه بودن زوجه بدون سبب آن و یا زوجه شدن زن بدون عقد نکاح، به طوری که بگوید خانه ام  را به تو فروختم به شرطی آنکه دخترم زوجه تو باشد و یا زوجه ات مطلقه گردد. چنین شرطی باطل است. زیرا مفروض عدم تحقق آن امر مگر به سبب آن است و میدانیم طلاق جز از طریق اجرای صیغه آن حاصل نمی شود و تحقق زوجیت نیز نیاز به تشریفات خاصی دارد و انشاء الفاظ خاصی در آن معتبر است که بدون رعایت تشریفات لازمه ممتنع شرعی است. پس بطلان چنین شرطی بواسطه مخالفت آن با شرع است نه از جهت غیر مقدور بودن آن، و مخالفت آن با شرع برای آن است که شارع در صورت عدم ایجاد سبب خاص، حکم بعدم حصول آن نموده است(طباطبائی یزدی،۱۳۷۸: ۱۰۸).

۲-۶-۴- اقسام شرط به اعتبار چگونگی بیان اراده

شروط ضمن عقد گاه در متن عقد ذکر می شوند و گاه نه. در این جا، اقسام شرط را به اعتبار چگونگی  بیان اراده ذکر می کنیم:

۲-۶-۴-۱- شرط صریح

شرط صریح، تعهدی است تبعی که در متن عقد بیان می گردد و هر یک از طرفین موظف است طبق شرط مذکور در عقد رفتار کند و متعهد نمی تواند از ایفای شرط تصریح شده در عقد شانه خالی کند. معنای صراحت این نیست که صرفاً کلمه «شرط» در عبارت آمده باشد بلکه کلیه قیودی که به صراحت ایجاد تعهد میکند، شرط محسوب می شوند، برای مثال: در عقد نکاح، اگر در ردیف اوصاف زوج در عقدنامه، شغل یا سمت خاصی برای زوج  ذکر گردد، این ذکر کردن  در حکم شرط است و در صورت تخلف زوج از شروط، زوجه می تواند با توسل به ماده ۱۱۲۸ ق.م. عقد نکاح را فسخ کند.

۲-۶-۴-۲- شرط ضمنی

شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی گردد، و می توان آن را به شرط ضمنی بنایی (پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد) و شرط ضمنی عرفی (هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد)تقسیم کرد(محقق داماد،۱۳۸۸: ۲۷۷).

ماده ۲۲۵ ق.م. مقرر می دارد:« شرط ضمنی متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است». در ماده فوق به خوبی به مبنای اعتبار شرط ضمنی اشاره شده و چنین می رساند که مبنای ، اعتبار ، دلالت التزامی است دلیل اعتبار شرط ضمنی ، همان ادله شرط مصرح در عقد است.

قانون مدنی در ماده ۱۱۱۳و ۱۱۲۸ شرط ضمنی بنایی را به صراحت قانونی دانسته است. طبق ماده ۱۱۱۳ ق.م.«در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد».و طبق ماده۱۱۲۸ق.م.« هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده»

در رابطه با شرط ضمنی عرفی می توان گفت که این شروط از لوازم عرفی عقد محسوب می شوند و نیازی به توافق طرفین ندارند. مثلا، لزوم پرداخت فوری ثمن و تحویل مبیع، نقد بودن ثمن معامله و امثال آن، که همه این شروط از قبیل شروط ضمنی محسوب می شوند.که این شروط نه قبل از عقد و نه در ضمن عقد، توافقی حاصل نشده، بلکه عرف و عادت وجود چنین توافق هایی را مسلم فرض می کند و تا زمانی توافق برخلاف آن ثابت نشود طرفین ملزم به آن می دانند(محقق داماد، ۱۳۸۸: ۲۹۸).

۲-۷- صحت و فساد شرط

آنچه که در لزوم وفای به شرط، با استناد به آیات و نیز اخبار و احادیث وارده بیان شد، مربوط است به شرطی که صحیح بوده و در ضمن عقد واقع شود. در صورت دارا بودن شرایط مذکوره، مشروط علیه موظف می شود تا شرط را وفا نماید. اما عمل به شرطی که صحیح نباشد و در ضمن عقد نیز بدان توافق نگردد، واجب نیست.

با توجه به مواد ۱۰ و ۲۲۳ ق.م. اصل به صحّت هر قراردادی است که واقع می شود و خلاف آن بایستی اثبات گردد. از آنجا که شرط نیز جزئی از عقد است، اعتبار عقد نیز شامل آن می گردد. البته  در موارد تردید این اصل قابل تمسک است. شرط با وجود ارتباط تبعی خود با عقد، بایستی جداگانه مورد نظر قرار گرفته و صحت و فساد آن به طور جداگانه بررسی شود و در صورت وجود شرائط صحت، آن را صحیح و لازم الوفاء بدانیم، یعنی چنانچه بیان شد، آنچه که به وجوب وفاء دلالت دارد، شامل شروط صحیحه ضمن عقد است و صرف تضمن عقد به شرط دلیل بر وجوب و لزوم آن نیست.

قانونگذار تنها به ذکر شروط باطل و تفکیک آن به شرط فاسد و مفسد اکتفا نموده است. گویی با بیان شروط مذکور در مادتین ۲۳۲ و ۲۳۳ ق.م. اصل را صحت شرط می داند.

شرائط صحیح بودن شرط در فقه مورد اختلاف بوده است، البته این اختلاف بیشتر در نحوه تبیین و تفکیک شرایط صحت است. عمدتاً مقدمین با استناد به روایات وارده، شرطی که با کتاب و سنت مخالفت نداشته باشد را صحیح می دانسته اند. در روایات دیگری که در این زمینه آمده است و ولایت بر عدم جواز شرط مخالف کتاب و سنت دارد.

بعضی گفته اند که شرطی که منافی با شرع باشد و یا موجب جهل به ثمن یا مثمن گردد، باطل است و ملاک صحت شرط را دو چیز یعنی عدم مخالفت با مشروع و عدم ایجاب جهل به عوضین دانسته اند، اگر چه خود در جای دیگر به طریقی برای جواز شرط به «تحت قدرت بایع بودن» اشاره کرده اند. یعنی مقدور بودن امر اشتراط را شرطی برای جواز آن می دانند.

مرحوم انصاری شرائط صحت شرط را چنین بر شمرده است:

۱- داخل در قدرت باشد.

۲- شرط به خودی خود سائغ(جائز) باشد.

۳- در آن غرض عقلائی باشد.

۴- مخالف با کتاب و سنت نباشد.

۵- منافی مقتضای عقد نباشد.

۶- مجهول نباشد به اندازه ای که موجب غرر شود.

۷- مستلزم امر محال نباشد.

۸- التزام به شرط در ضمن عقد باشد

۹- منجز باشد(انصاری،۱۳۷۵: ۲۷۶).

به نظر می رسد بعضی مواردی را می توان در یکدیگر ادغام نمود. اینگونه که برای مثال سائغ بودن را با غرض عقلائی داشتن یکی دانست. و همچنین شرط مستلزم محال راجع است به مقدوریت آن زیرا چنانچه شرط عقلاً یا شرعاً محال بوده و یا مستلزم امر محال باشد، غیر مقدور است و از این رو لازم نیست که شرط مستلزم محال جداگانه آورده شود.

بعضی از اعاظم سائغ بودن را در جائی که مقدور بودن شرط مسلم باشد، شرط ندانسته اند. بعبارت دیگر جائز بودن شرط را داخل در مقدوریت آن می دانند و فرقی نمی گذارند در آنکه شرط بواسطه منع شرعی و یا از جهت عدم  قدرت مکلف غیر مقدور باشد. یعنی منع شرعی و تکوینی را یکسان دانسته و بدین اعتبار هر دو را شرط غیر مقدور برشمرده اند(بجنوردی،۱۴۱۲: ۲۲۷).

مهمترین امر معتبر در صحت شرط به عنوان یکی از شرایط اختصاصی شرط ضمن عقد، عدم مخالفت آن با کتاب و سنت است و متعاقدین نباید به شرطی توافق کنند که با کتاب و سنت مخالفت داشته باشد. دلیل بیان این شرط آن است  که هیچ امری نبایستی با قرآن و سنت، مخالف باشد و شرط ضمن عقد نکاح نیز جزو همین امور است. و مخالفت شرط با کتاب و سنت هیچ گونه جوازی برای صحت آن باقی نمی گذارد.
این شرط مورد توجه و اتفاق فقهایی که به شرایط صحت شرط پرداخته اند بوده است. اکثر فقهای امامیه شرط « عدم مخالفت با  کتاب و سنت» و « شرط جائز» را جداگانه مورد بحث قرار داده اند.(نراقی،۱۴۱۷: ۴۶).

بعضی دیگر از فقها می گویند که شرط دوم از مصادیق شرط اول می باشد و نمی توان آن ها را جداگانه مورد بحث قرار داد(فخار طوسی،۱۳۸۵: ۵۰).اما از نظر شیخ انصاری شرط«عدم مخالفت با کتاب و سنت» مفهومی غیر از شرط جائز دارد. بنابراین، در ذکر شرایط صحت شرط جداگانه به آن پرداخته است.

۳-۱-۱- ملاک صحت شرط

بعد از اینکه پذیرفته شد، منظور از کتاب تمامی احکامی می باشد که خداوند آن ها را ثبت  فرموده است. براین اساس، دیگر نمی توان شرطی غیر موافق با کتاب یافت مگر اینکه آن شرط مخالف با کتاب خواهد بود و بهترین عبارت در این روایات، فرمایش امام است:… شرطاً سوی کتاب الله:(حرعاملی،۱۴۱۴: ۲۹۰). یعنی شرطی که خداوند آن را ثبت ننموده باشد. بعبارت دیگر یعنی شرطی که مطابق با کتاب خدا نباشد. در توضیح می توان گفت که، در این روایت موافقت و یا مخالفت کتاب مطرح نشده، بلکه شرطی ملاک قرار گرفته که محتوایش غیر از کتاب خداست».

به هر حال آیا لازم است که شرط، موافق کتاب خدا باشد یا صرف عدم مخالفت با کتاب و سنت در صحت شرط کفایت می کند؟ مرحوم شیخ انصاری می فرماید: طبق روایاتی که بیان شده لازم است موافق کتاب خدا هم باشد و صرف عدم مخالف با آن کفایت نمی کند منتها می فرماید، بعید نیست که مراد از موافق همان عدم مخالفت با کتاب باشد.

آیت الله تبریزی می گوید:« وجه حمل قید موافق کتاب به عدم مخالف این است که اگر ما خصوص موافقت را شرط بدانیم، ذکر عدم مخالفت در روایات بی فایده، خواهد شد و لازم می آید که اعلان این حکم با بیان ضابطه و قانون تناسبی نداشته باشد. زیرا نمی توان موافقت اکثر شروط را از کتاب استنباط کرد. و اگر گفته شود که، آن شروط موافق با باطن قرآن است، می گوییم این حرف پذیرفتنی نیست. زیرا حواله به باطن کتاب، تناسبی با اعطای ضابطه ندارد، بلکه آنچه متناسب با تبیین قانون است همان ظواهر کتاب هستند.»(تبریزی،۱۴۱۲: ۳۸۸).

در روایاتی موافقت با کتاب، شرط صحت شروط دانسته شده است. مانند فرمایش امام علی که فرمود: «المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل».یعنی مسلمانان باید به شرط هایی که موافق با کتاب خدا است پایبند باشند.

آیت الله سبزواری می گوید: موافقت نزد عرف، ترجمان عدم مخالفت است، چنان که عدم موافقت جدای از مخالفت نیست. بنابراین موافقت و عدم مخالفت عبارت اخری یکدیگرند و مرزی میان این دو نیست و در نهایت، عدم مخالفت همان موافقت است و مخالفت همان عدم موافقت است، چنان که مولا به عبدش می گوید از من اطاعت کن و مخالفتم نکن»(سبزواری،۱۴۱۶: ۴-۲۲۳).

آیت الله اراکی فرموده است:ممکن است گفته شود که عدم موافقت نزد عرف همان مخالفت است، همان طور که وقتی گفته می شود فلانی موافق میل من نیست، منظور مخالفت با اوست، علاوه بر این می توان یقین کرد که موافقت در نفوذ شرط، اعتباری ندارد و گرنه لازم است که شرط نافذ منحصر به اشتراط فعل واجب و ترک حرام باشد، بنابراین آنچه ملاک است همان عدم مخالفت می باشد(اراکی،۱۴۱۴: ۸-۴۴۷).

شیخ انصاری در اینکه آیا شروط بایستی موافق کتاب و سنت باشد و یا با آن مخالفتی نداشته باشد، فرموده است:

اولاً: مراد به کتاب الله ،آنچه می باشد که خداوند بر بندگان خود نوشته است حتی اگر به لسان رسولش (ص) بیان شده باشد. بعبارت دیگر مراد از کتاب الله خصوص قرآن کریم نیست بلکه «ما کتب الله علی عباده» (یعنی کلیه احکام دینی که بر مکلفین نوشته شده است)، می باشد. فرقی نمی کند که در قرآن آمده باشد و یا در احادیث نبوی از حضرت رسول(ص) منقول باشد. پس اگر شرط شود ولاء مملوک برای بایع ، با توجه به حدیث نبوی «الولاء لمن اعتق» این شرط را نیز بایستی در حکم مخالفت با «ما کتب الله» بدانیم.

ثانیاً: می توان گفت که موافقت شرط با کتاب الله به معنی عدم مخالفت است. اگر شرط مخالف مشروع نباشد، لا محاله موافق یکی از عمومات و اطلاقات وارده در کتاب و سنت خواهد بود.

به هر حال می توان گفت آنچه موجب عدم مشروعیت شرط و بطلان آن می شود، مخالفت آن با کتاب و سنت است. در نتیجه ضابطه و ملاک همان عدم مخالفت است(علامه، ۱۳۸۷: ۱۰۴).

۳-۱-۲- موصوف مخالف و موافق، نفس مشروط است یا اشتراط؟

همان طور که گفته شده است شرط مخالف باطل می باشد، اما آیا منظور از مخالف، ملتزم به و مشروط است یا التزام واشتراط؟ و یا هر دو؟ به عنوان مثال، اگر مخالفت و عدم مخالفت مشروط با کتاب خدا معیار باشد، شرط عدم ازدواج دوم برای همسر اول مخالف با کتاب نخواهد بود. اما شرط ارث اجنبی مخالف خواهد بود. چنان که ما التزام و تعهد را شرط بدانیم، در هر دو مثال حکم به بطلان می کنیم. در این مورد نظرات متفاوتی از فقها ارائه شده است که به ذکر آن ها می پردازیم:

مرحوم سبزواری نظری متفاوت با بقیه فقها دارد. ایشان می فرماید:

«شرط و مشروط از اموری هستند که ویژگی هر یک از آنها به دیگری سرایت می کند هنگامی که مشروط مخالف باشد، شرط نیز عرفاً مخالف است، مانند، شرط نوشیدن خمر. و هر گاه شرط مخالف باشد، مشروط نیز از این جهت مخالف است، گر چه از جهت دیگر مخالف نیست، مثل شرط ترک مباح به صورت کلی. بنابراین وجهی برای تفکیک این دو از جهت مخالفت نیست و دلیلی بر طولانی کردن بحث در این مورد وجود ندارد(سبزواری،۱۴۱۶: ۲۲۴).

ایشان همان طور که گفته شد سخن شیخ انصاری را برگزیده که متعلق مخالفت، شرط یا مشروط می تواند باشد.

گاهی اینگونه ذکر می شود، چیزی که شرط شده باید مخالف کتاب و سنت نباشد مثلاً ارث بردن اجنبی از دیگری مخالف است. یا اگر انسانی که آزاده یا فرزند یک انسان آزاد است شرط بکند که برده بشه، این جا این برده شدن انسان آزاد یا فرزند انسان آزاد مخالف کتاب و سنت است، ارث نبردن خویشاوند، ارث بری همسایه از همسایه.از این گونه موارد می باشند.

پس این جا خود مشروط ملتزم مخالف کتاب و سنت باشد، یا اینکه خود شرط کردن مخالف نباشد اشتراط و التزام … وگرنه چه بسا مشروطش مخالف نباشد. مثلاً شرط می کند در عقد که ازدواج مجدد نکند، یا کنیز نگرفتن…خونه را می فروشم به شرطی که پسرت برده من باشد (مشروط)← اشتراط است.

شیخ انصاری همان طور که بیان گردید می گوید هم مشروط و هم اشتراط هر دو نباید مخالف کتاب و سنت باشند. البته این قول را خود شیخ انصاری قبول ندارد(انصاری،۱۳۷۵: ۷). حال گفته می شود  که اگر کسی که شرط کند کار مباحی را ترک بکند این تعهد کردن (التزام، اشتراط) آیا مخالف با کتاب و سنت است؟ مثلاً کسی تعهد کند ازدواج مجدد نکند. این چنین شرط کردن مانند «خوردن گوشت »که مباح است شرط می کند من گوشت نمی خورم. ترک کردن و یا انجام دادن این شروط، مخالفت این شروط چگونه است ؟ پس بنابراین منحصر می شود به معنی اول یعنی همون مشروط نه التزام. مشروط نباید مخالف کتاب و سنت باشد. البته در این قول اشکالی است. زیرا آن چه ذکر شد موجب انحصار شرط مخالف به مشروط نمی گردد.

بنابراین، اگر چه التزام به ترک مباح، مخالف کتابی که آن را مباح کرده نیست، اما التزام به فعل حرام، مخالف کتابی است که آن را حرام شمرده است. لذا اولاً:مصداق بودن همین مورد برای این معنا کفایت می کند. ثانیاً: روایتی که بیان شد در مخالف بودن اشتراط ترک تزویج و تسری با کتاب خدا دلالت می کند. چون به آیاتی از قرآن بر اباحه بودن آنها استشهاد شده بود- مانند این است که در این صراحت داشته باشد . البته تأویلی که بعداً در مورد این روایت می آید بعید و نادرست است. به علاوه این که قول امام در روایت اسحاق بن عمار که فرمود: «المؤمنون عند شروطهم؛ الّا شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً»  ظهور، بلکه صراحت در فعل شرط کننده دارد. چون اوست که با اشتراط خود حرام شرعی را تجویز نموده و با اشتراط خود مانع از مباح شرعی شده است. زیرا مراد از تحریم و احلال با فعل شرط کننده تحقق پیدا می کند،نه شارع. صریح تر از همه این مطالب روایت مرسلی است که می فرماید:« تا زمانی که کتاب و سنت مانع از شرطی نشده اند اشتراط آن شرط در میان مسلمین جایز است.» بنا براین منظور از حکم کتاب و سنت که عدم مخالفت مشروط یا خود اشتراط با آن معتبر و شرط است همان حکمی است که هرگز توسط شرط، تغییر نمی کند، به خاطر این موضوعش به سبب اشتراط تغییر می کند(هرندی،۱۳۸۴: ۴۶-۴۷).

از آیت الله طباطبایی یزدی نقل شده است که می فرماید:« آنچه متعلق مخالفت قرار می گیرد ، همواره نفس شرط است، لکن انصاف این است که گاهی به لحاظ ملتزم و مشروط می باشد، چنان که گاهی به لحاظ خود شرط است.»(ایروانی،۱۳۷۹: ۱۰۹).

از آیت الله نائینی نیز نقل شده است که  می فرماید:«تفاوتی نیست که شرط به معنی مشروط و ملتزم به مخالف کتاب باشد، یا همان التزام به شرط ، مخالف بوده باشد؛ مانند شرط عدم تسری و تزویج.»(نجفی خوانساری،۱۳۷۳: ۱۰۴).

بنابراین، در این موضع مراد از شرط مخالف معنی اعم مصدری است، لزوم و وجوب وفایی که از الزام یکی و التزام دیگری پدید می آید نه معنی مفعولی و مشروط و نه معنی انشائی و مصدری که از متعاقدین به شکل ایجاب و قبول صادر می شود و در اصطلاح، به آن الزام و التزام می گویند. به هر حال، آنچه متعلق مخالفت حکم خدا قرار می گیرد ، همین لزوم و وجوب وفاست که در همه موارد مساوی و جاری است.

امام خمینی می گوید بحث در رابطه با منع ملتزم است یعنی مثلاً مشروط علیه بپذیرد که مرتکب شرب خمر شود که خمر جزء محرمات است. اما شامل التزام مثلاً این که مشروط علیه متعهد شود تا آخر عمر کنیز نگیرد، نمی شود والاّ باعث می شود که جمیع شروط باطل باشد.چون، اباحه را بدل به وجوب یا حرمت می کند. پس، منظور عمل به ملتزم است نه التزام.و همچنین می گوید انصاف این است که آنچه شرط می شود نباید با حکم شرعی مخالف باشد که این عدم مخالفت شامل تحلیل حرام و تحریم حلال و شرط فعل حرام و ترک واجب و احکام وضعیه مثل جعل طلاق بر ید زوجه هم می شود. و در نهایت امام خمینی ضابطه تشخیص شرط مخالف کتاب را برخلاف شیخ انصاری که ضابطه را تعبدی می داند ضابطه عرفی را بیان کرده است.(خمینی،۱۳۷۹: ۲۵۱-۲۵۶).

بنابراین، شیخ انصاری  شرط خلاف کتاب و سنّت را چه در ناحیه ملتزم و چه التزام جایز نمی داند، که به نظر می رسد گفته ایشان قابل قبولتر است زیرا، گاهی ملتزم امر مباحی است ولی پای بند شدن دائمی آن مثل عدم سکونت در فلان شهر سر از تشریع و تغییر حکم درمی آورد. اما این که امام فرمودند، اگر منع از التزام را هم بپذیریم، باعث می شود که جمیع شروط باطل شود حرف واردی نیست، چون، خاصیت شرط مثل نذر، این است که حکم اولیه را در محدوده ای که شرع تعیین کرده تغییر دهد والاّ شرط خاصیتی نخواهد داشت. بعضی از احکام مطلق هستند و قابل تغییر با شرط نیستند؛ مثل، احکام الزامی حلال و حرام که جز در حالت ضرر و حرج این احکام تغییر نخواهند کرد. بنابراین، اگر حکمی، بر خلاف حکم اولیه جز در حال ضرر و حرج وارد شد، طبیعی است که حکم اولیه مرجح خواهد بود و به آن عمل می شود، اما، احکام غیر الزامی( مثل مباحات …) مادام که قیدی نیامده است، برای موضوعات خود ثابت هستند و با عارض شدن حکم ثانوی، تعارضی نخواهند بود(انصاری، ۱۳۷۵: ۸).

نقل شده است از شیخ طائفه که می گوید در نکاح متعه توارث ثابت نیست، چه اینکه  شرط نفیِ توارث در آن شده باشد و چه شرط عدمِ توارث در آن نیامده باشد. بعبارت دیگر نکاح منقطع بنفسه توارث را مقتضی نیست و نیازی به اشتراط نفی ندارد. ایشان در صورت اشتراط به توارث، وراثت را بین زوجین ثابت می دانند(همان).
می توان گفت که عقد منقطع بنفسه مقتضی توارث نیست. اما این امر مانع از این نمی شود که بتوان در آن شرط توارث نمود و در صورت اشتراط البته از یکدیگر ارث می برند. ثبوت ارث بواسطه شرط مبتنی است بر عموم«المؤمنون عند شروطهم». بنابراین باید پایبند به شرط خود باشند و به آن وفا کنند.

شهید ثانی پس از بیان اقوال مختلف که مبتنی بر توارث در عقد متعه به طور مطلق و یا عدم توارث به طور مطلق و یا ثبوت آن در صورت عدم اشتراط عدم توارث، می باشد، قول شهید اول را مبتنی بر ثبوت توارث به موجب اشتراط بر آن، پذیرفته است و فرقی قائل نیست میان اینکه شرط بنفع یکی از زوجین یا هر دو باشد(شهید ثانی،۱۳۸۹: ۲۹۹).

بعضی از بزرگان عدم توارث را در متعه بعنوان یک اصل پذیرفته و شرط خلاف آن را نیز ملغی می دانند(حلی،۱۴۱۰: ۲۴۳). عده ای نیز با چنین شرطی به مخالفت برخاسته و آن را بواسطه عدم اقتضای نکاح متعه،جایز نمی  دانند(بجنوردی،۱۴۱۳: ۲۴۵). حال آنکه عقد منقطعه در حالی که خالی از اشتراط توارث باشد، مقتضی آن نیست و با اشتراط بر ارث بری طرفین یا یکی از آنها بر حسب نوع توافق از یکدیگر ارث می برند.

۳-۴-۴-۱- شرط توارث یا عدم آن در نکاح منقطع در قانون مدنی

در حقوق کنونی نیز اصل بر عدم توارث در نکاح منقطع است.مستفاد از ماده ۹۴۰ قانون مدنی که مقرر می دارد:« زوجین که زوجیت آن ها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می برند». قانونگذار در بیان این مطلب که در صورت اشتراط توارث آیا متناکحین عقد منقطعه از یکدیگر ارث می برند یا خیر؟ صراحتی ندارد و البته عدم تصریح او به معنی مخالفت با شرط توارث در عقد متعه نمی باشد. زیرا:

اولاً: با توجه به «اصل صحت »و عموم «المؤمنون عند شروطهم» معتبر شناختن آن نیازمند دلیل و تصریح است. و سکوت قانونگذار را نمی توان به منزله مخالفت او با چنین شرطی پنداشت(صفایی و امامی،۱۳۷۰: ۲۱).

ثانیاً: با وحدت ملاک از ماده ۱۱۱۳ که می گوید: «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.» می توان به صحت چنین شرطی و تمایل قانونگذار به پذیرش آن پی برد.

ثالثاً: از عبارت قانونگذاردر ماده ۱۰۷۷ ق.م. که مقرر می دارد:« در نکاح منقطع احکام راجع به وراثت زن و مهر او همان است که در باب ارث مقرر شده است». چنین بر می آید که امکان ارث بری در عقد متعه منتفی نیست. در غیر اینصورت قانوتگذار به عدم توارث در نکاح منقطع اشاره می نمود. بعبارت دیگر ارجاع امر به باب ارث فرع بر پذیرش امکان توارث است. مضافاً به اینکه تعدد روایات وارده مبتنی بر پذیرش چنین شرطی را نمی توان نادیده گرفت و از این رو قبول چنین شرطی بر عدم پذیرش آن راجح است.از جمع آنچه بیان شد بنظر می رسد در صورت اشتراط توارث در نکاح منقطع،

چنین شرطی صحیح و بلا اشکال است.

۳-۵- قاعده و اصل قابل استناد در موارد مشکوک

اگر شرطی مخالف کتاب و سنت نباشد، جایز و مشمول «المؤمنون عند شروطهم» است و اگر مخالف کتاب و سنت باشد، یقیناًباطل خواهد بود و لازم الوفا نیست. اما صورت شک را در نظر می گیریم که «آیا این شرط مخالف است یا خیر؟»در این مورد، آیا اصل یا قاعده قابل تمسکی وجود دارد یاخیر ؟ اگر تمسک به عام در شبهه مصداقیه را بپذیریم، در این جا می توانیم برای این مورد مشکوک که آیا لازم الوفا است یا خیر، به عموم «المؤمنون عند شروطهم» تمسک نماییم و این شرط را نیز نافذ و لازم الوفا بدانیم.در صورت عدم جواز تمسک به عام، آیا اصل، عدم نفوذ این شرط است؟ به این دلیل که در حقیقت شک در مخالفت و عدم مخالفت، به شک در نفوذ و عدم نفوذ باز می گردد و اصل هم، عدم نفوذ است.

یا آن که اصل عدم  ازلی مخالفت، جاری است؟ به این دلیل که در مخالفت این شرط خاص، شک است و اصل عدم مخالفت جاری می شود، و چون آنچه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» خارج شده، عنوان وجودی «شرط مخالف» است، با این عدم ازلی «عدم المخالقه» ثابت می شود که عین مصداق « المؤمنون عند شروطهم» است. بنابراین مسأله مورد استحباب اختلاف است. توضیح بیشتر این که برای تعیین تکلیف شروط «شکوک المخالفه»چند راه قابل بحث و بررسی  است:

الف-تمسک به عموم «المؤمنون عند شروطهم» برای حکم به صحت شرط و اثبات نفوذ آن.

ب- تمسک به اصل عدم نفوذ برای حکم به بطلان شرط و فساد آن.

تمسک به عموم المؤمنون نیز از دو طریق ممکن است:

۱) از طریق تمسک به حجیت ظهور عام.

۲) از طریق تمسک به اصل عملی.

طریق اول چون از موارد «تمسک به عام در شبهه مصداقیه» است، طبعاً بر مبنای کسانی که در شبهه مصداقیه تمسک به عام را جایز می دانند، صحیح خواهد بود.

بنا به قول مرحوم مظفر این قول را به مشهور از اقدمین فقها نسبت داده اند، به دلیل فتوای آنان بر ضامن بودن«ید مشکوک الأمانه»، اساس این فتوا می تواند تمسک به عموم«علی الید» باشد نسبت به مورد یدی که نمی دانیم أمانی است یا عدوانی؟(مظفر، ۱۳۸۶: ۱۶۳).

در هر صورت این دلیل مبنی بر آن است که فرد مشکوک قبل از آمدن دلیل مخصّص بدون شک، جزو افراد عام بوده و ظهور عام نسبت به او حجت داشته است، حال با آمدن مخصّص شک داریم که آیا حجت قوی تری او را از تحت عنوان مشکوک عام، خارج ساخته است ؟ آیا حجیت ظهور عام را از بین برده است یا خیر؟ چون حجت قوی تر برای خروج خاص مشکوک است، حجیت ظهور عام بدون معارض به قوت خود باقی است.در این جا نیز شرط مشکوک المخالفه قبل از آمدن دلیل خاص «الا ما خالف کتاب الله» یقیناً از مصادیق «المؤمنون عند شروطهم» بود، حال با آمدن مخصّص، در خروج از تحت عنوان عموم وفای به شرط، شک داریم، تمسک به عموم وفا کنیم.

اما کسانی که تمسک به عام را در شبهه مصداقیه  جایز نمی دانند، طبعاً تمسک به عموم وفای به شرط برای صحت شرط مشکوک المخالفه را، جایز نمی دانند. دلیل مبنای مشهور این است که با آمدن مخصّص، ظهورعام محدود می شود به مورد غیر مخصّص. بنابراین برای عام نسبت به فرد مشکوک، ظهوری مسّجل نشده بود تا در خروج آن شک داشته باشیم، بلکه به همان اندازه که شمول خاص نسبت به این فرد، مورد تردید است، ظهور عام نیز، همین طور است. بنابراین تمسک به عام در مورد این فرد مشکوک، تمسک به غیر حجّت خواهد بود. در این جا نیز با آمدن دلیل «الا ما خالف کتاب الله» ظهور عموم «المؤمنون عند شروطهم» به شروط غیر مخالف کتاب خدا محدود شده است و شرط مشکوک المخالفه، شرط غیر مخالف نیست، همچنان که شرط مخالف هم نیست(بجنوردی، ۱۳۸۰: ۴۴۹).

اما طریق دوم برای حکم به صحت شرط، از طریق تمسک به اصل عملی، آن هم اصل در عدم ازلی مخالفت با کتاب  است. به این بیان که آنچه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» خارج شده، شرط مخالف با کتاب است، و معنای آن این است که هر شرطی که مخالف نباشد جزو مستثنی منه و داخل در عموم «وفای به شرط» است. بنابراین با اجرای اصل عدم مخالفه نسبت به شرط مشکوک اگرچه به نحو «عدم ازلی، عنوان عدم مخالفت بر شرط مشکوک، صادق است و طبعاً عموم وفای به شرط شامل آن می شود. به عبارت دیگر، شرط مصداق عموم وفای به شرط، مرکب از دو جزء است یکی شرط و دیگری غیر مخالف بودن. شرط، بالوجدان موجود است و غیر مخالف به وسیله اصل«عدم ازلی» ثابت می شود(خمینی، ۱۳۷۹: ۱۸۱).

۴-۱-۱- آرای فقها
در رابطه با سرایت فساد شرط به عقد علما به دو دسته تقسیم شده اند. جمعی معتقد به عدم سرایت فساد به عقد و جمعی معتقد به سرایت و بطلان عقد شده اند.

شیخ انصاری (ره) می فرماید:« به شیخ توسی، اسکافی ابن براج و ابن سعید، قول فساد را. و به علامه، شهیدین، و محقق ثانی و جمعی دیگر نظریه عدم فساد را نسبت داده اند.»

شیخ پس از نقل اقوال، خود نظریه عدم سرایت را بر می گزیند(انصاری،۱۳۷۵: ۳۶).

امام خمینی (ره) می فرماید:« مقتضای آنچه در ماهیت عقد و شرط عقد گفتیم، عدم مفسدیت شرط فاسد است»(خمینی، ۱۳۷۹: ۳۶۰).

آیت الله سبزواری می گوید:«عقد همچنان بر صحت خود باقی می ماند، هر چند شرط فاسد باشد»(سبزواری،۱۴۱۶ :۲۳۲).

آیت الله خویی می فرماید:« هرگز شرط فاسد موجب فساد مشروط نمی شود»(توحیدی،۱۳۷۷ :۳۹۱).

۴-۱-۲- دلایل عدم سرایت

معتقدین  به عدم سرایت، به چند دلیل استناد کرده اند:

دلیل اول: شرط هرگز اصل معامله را منوط و معلق نمی کند و الا معامله باطل خواهد شد، خواه فاسد باشد یا نباشد. چرا که تعلیق موجب بطلان عقد می شود. شرط به معنی ربط است و دو شیء را در معامله با یکدیگر مرتبط می سازد. یعنی اصول معامله را با التزام به شرط در تمام موارد شرط افعال اختیاری، پیوند می زند، به گونه ای که اگر التزام به انجام فعل نباشد، بیعی میان آن دو محقق نخواهد شد. این تعلیق موجب بطلان نمی شود. زیرا در اینجا تعلیق به امری است که بافعل موجود می باشد و هر دو علم به وجودش دارند. سپس معامله با تحقق التزام مشروط علیه نسبت به شرط موجود می شود. همان طور که التزام فروشنده برای بیع منوط به ایجاد شرط توسط مشروط علیه در خارج است و در مواردی شارط تصریح می کند که اگر این کار را انجام ندادی، من التزام به معامله ندارم. این تعلیق در فرض عدم اقدام مشروط علیه نسبت به شرط، موجب خیار خواهد شد.

لذا وقتی او چیزی را به شرط ارتکاب حرام یا ترک واجب می فروشد، اصل بیع را به التزام مشروط علیه نسبت به آن حرام منوط کرده و همان طور که التزام خود را نسبت به این بیع منوط به ایجاد آن حرام در خارج کرده است. وقتی مشروط علیه ملتزم به انجام آن حرام می شود(غفلتاً یا عصیاناً) معامله صحیح است، چون شرطش که التزام حرام است، حاصل شده و التزام به حرام در معامله، شرط مخالف کتاب و سنت نیست و حرام نمی باشد. بلکه شرط فی نفسه جایز است و چون شرط حاصل می شود، پس معامله متحقق می گردد و عمومات آن را شامل می شود و وجهی برای بطلان باقی نمی گذارد. لذا مقتضی صحت موجود است و باید بررسی کرد که موانعی در کار هست یا خیر؟

دلیل دوم: عقد با تمام ماهیت خود، با ایجاب بایع، قبل از ایجاب شرط محقق شده و در این شرایط تمام بها در مقابل تمام مبیع قرار گرفته است و احتمال تقسیط نمی رود. هر چند شرط، مؤثر در افزایش و کاهش بهاست، همچون دیگر اوصاف و اضافات. بنابراین، دیگر جایی برای بطلان عقد از ناحیه تقسیط ثمن و لزوم جهالت و غرر نمی ماند(خمینی، ۱۳۷۹ :۳۶۱).

دلیل سوم: عمومات مانند «اوفوا بالعقود» و نیز اطلاقاتی مانند «احل الله بیع» و «اصاله الصحه»  با توجه به اینکه دلیلی بر خلاف یافت نشده، و آنچه مطرح گردید، پاسخ داده شده است. همه دلالت بر صحت عقد می کنند.

مهمترین روایتی که مستند صحت عقد با فساد شرط می باشد، «خبر بریره» است. بریره کنیزکی بود که عایشه او را خریداری نمود. مالکین بریره ضمن فروش کنیزک بر عایشه شرط نمودند که ولاء بریره بر ایشان باقی بماند، پیامبر اکرم (ص) پس از شنیدن آن فرمودند:«الولاء لمن اعتق» یعنی « ولاء از آن کسی است که بنده را آزاد سازد» و با این سخن، شرط را باطل و عقد را صحیح اعلام فرمودند(حر عاملی، ۱۴۱۴: ۶۴).

آنچه در مورد صحت شرط با فساد عقد بیان شده این است که در این موارد فقط شرط باطل می شود و عقد بقوت خود باقی است. زیرا آنچه که شرعاً ممتنع است، شرط می باشد. و در نتیجه «اصل صحت» بحال خود باقی و بر جای خود استوار است و قائلین به صحت عقد با فساد شرط بر این اساس نظریه خود را پایه ریزی نمودند.

بنا براین، نظر مشهور میان فقها آن است که شروط باطل اثری بر عقد باقی نمی گذارند و عقد کماکان به حیات و صحت خود ادامه می دهد و باطل نمی شود.

۴-۱-۳- دلایل سرایت

دلیل اول: «شرط» در برابر بخشی از «ثمن» قرار می گیرد، ولی مقدار آن مجهول است. و وقتی که بدلیل فسادش ساقط شود، عوض نیز مجهول می شود. شرط جزء عوضین قرار می گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقداری غرر می نماید که موجب جهل به آن عوض خواهد شد، بنابراین شرط مجهول مطلقاً مفسد عقد می باشد.

در پاسخ چنین استدلالی می توان گفت:

اولاً: «بیع» مقابله بین ثمن و مثمن است و شرط گرچه مؤثر در افزایش و کاهش رغبت است، اما در برابر جزئی از ثمن قرار نمی گیرد، خواه شرط فاسد در کنار عوض باشد یا معوض. پس ثمن نسبت به شرط تقسیم نمی شود، لذا جهالتی هم از این بابت پیش نمی آید.

ثانیاً: مبیع مجهول نمی گردد، چون تفاوت میان عوض واجد شرط با کالای فاقد شرط نزد عرف مشخص است، در واقع «ثمن مجرد از شرط» و « ثمن موصوف» معلوم است. پس جهلی در میان نیست. مانند آن که عبدی را به شرط آزاد کردن به هفتاد دینار بفروشد، اما قیمت عبد بدون این شرط میزان دیگری باشد که نزد عرف معلوم است، بنابراین، جهالتی متصور نیست.

ثالثاً: بر فرض قبول جهالت در مبیع، گفته شده، این نوع جهالت مضر نیست. چون جهالت هنگام انشای عقد مضر به صحت است، نه جهالتی که پس از انشای عقد در ناحیه عوض پدید می آید. و این جهالت بعداً حادث شده است و مضر نیست(انصاری، ۱۳۷۵: ۳۵).

دلیل دوم: تراضی بر عقدی واقع می شود که به نحو خاص واقع شده است. پس اگر این خصوصیت متعذر شود تراضی باقی نمی ماند، زیرا با انتفای قید، مقید نیز منتفی می شود. در نتیجه عقدی که متضمن شرطی باشد، تعلق تراضی به هر دو عقد و شرط به طور مجموع بوده است و هرگاه شرط ضمن عقد باطل شود، آنچه که باقی می ماند(یعنی عقد) نیز باطل می شود. و این بواسطه عدم تحقق تراضی نسبت به عقد به طور انفراد است(همان: ۳۶).

در پاسخ به این دلیل گفته شده است:

ارتباط «شرط» و «عقد» مسلم است و جای انکار ندارد، اما سخن در نحوه ارتباط می باشد. ارتباط شرط با عقد به گونه ای نیست که در صورت انتفا یا تعذر شرط، تراضی و توافق انجام شده به کلی منتفی گردد و نیازمند به توافق جدید باشد. نظیر جایی که نقصی در احد العوضین کشف شود یا فقدان بعضی از صفات شرط شده در بیع روشن شود، مثلاً: چنانچه خریدار گندمی معین را با قید بیست تن بودن خریداری کند و پس از معامله معلوم شود که مبیع آن مقدار نیست، هرگز بیع باطل نمی شود و صرفاً موجب«خیار تبعض صفقه» است، در حالی که جزئی از مبیع مورد تراضی مفقود بوده است. یا اگر اتومبیل معینی را با وصف این که رنگش سبز باشد خریداری کرده و سپس معلوم شده که مبیع متصف به وصف مزبور نیست. چنین معامله ای صحیح است «خیار تخلف وصف» مطرح می گردد و به هیچ وجه نیازی به تراضی جدید ندارد. در حالی که یقیناً تراضی اولیه بر مبیع موصف به رنگ خاص انجام گرفته است(همان: ۳۷).

حال به تحلیل رابطه دقیق شرط و عقد پرداخته می شود، بدین شرح که: در همه مواردی که جیزی مطلوب عرف و یا شرع قرار می گیرد و قیدی ضمیمه مطلوب ملحوظ می گردد، قیود مزبور دوگونه است:

الف) برخی قیود رکن مطلوب و مقصود اصلی معامله هستند، به طوری که در صورت فقدان، مطلوب تحقق نخواهد یافت. مثلا: هرگاه فروشنده بگوید«فروختم به تو حیوانی را که در این اتاق است به شرط آن که ناطق باشد نه ناهق» در این مورد ناطقیت رکن و مقوم مورد معامله قرار گرفته که در صورت تخلف مانند آن که اسب در آید، مبیع که حیوان ناطق بوده بر آن صدق نخواهد کرد.

پس در این مورد به دلیل فقدان قید با عنوان خواسته اصلی تطبیق نمی کند و مورد رضای درخواست کننده نیست. این گونه قیود رکن اصلی موضوع را تشکیل می دهند و در صورت انتفای آن ها مطلوب منتفی است.

ب) قید، رکن اصلی موضوع معامله  نمی باشد، بلکه زاید بر اصل مطلوب است و در حقیقت، به شکل تعدد مطلوب می باشد، مانند قید سلامت برای مبیع، و یا آن که آمری به مستخدم خویش خرید توتون اعلا را دستور دهد. در این گونه موارد هر چند مطلوب مبیع سالم و توتون اعلا است، ولی چنان نیست که در صورت فقدان قیود مزبور، مطلوب بکلی منتفی گردد. و مورد توجه فتوای فقها قرار می گیرد.

حال که نکته روشن شد، می گوییم شروط از قیود دسته دوم به شمار می روند و همان ارتباطی میان شرط با عقد برقرار می گردد که در مورد این گونه قیود با مبیع وجود دارد. و در معامله به نحو مطلوب ملاحظه می شوند. پس تخلف آن ها موجب انتفای متعلق رضایت نمی گردد. لذا در صورت بطلان شرط، تراضی بکلی منتفی نیست تا نیاز به تراضی جدید باشد و در نتیجه حکم به بطلان عقد نخواهیم کرد.

عمده استناد بزرگان به آیه شریفه ۲۹ سوره نساء است که می فرماید:« یا ایها الذین آمنوا لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم…» یعنی ای اهل ایمان مال یکدیگر را به ناحق مخورید مگر آن که تجارتی باشد که از روی رضایت و رغبت شما انجام گیرد(و سودی ببرید). بر این اساس عقدی که متضمن شرط فاسدی باشد را باطل دانسته و از لحاظ شرع آن را معتبر نمی دانند. و همچنین گفته شده است براساس عموم«العقود تابعه القصود»، شرط باطل، مبطل عقد است. زیرا مقصود امر مرکب از شرط و عقد است و چنانچه شرط باطل شود، بواسطه انتفاء کل بانتفاء جزء، مقصود نیز باطل می گردد. و به عبارت دیگر ترتب اثر هر عقدی متوقف است بر قصد انشاء آن و در عقد متضمن شرط، آن اثری که از انشاء عقد مورد قصد و نظر بوده، مرکب از عقد و التزام به شرط فاسد بوده است. از این رو اثر مورد نظر با فساد جزء آن فاسد می شود یعنی بطلان شرط در هر صورت موجب بطلان عقد است. 

«البته فقدان و فساد شرط در فرض جهل مشروط له به دلیل فقدان قید موجب خیار خواهد بود، همان گونه که فقدان جزء مبیع و یا تخلف شرط صحیح موجب خیار است. شیخ انصاری در ابتدای امر بر اساس همین استدلال التزام به وجود خیار را واجد توجیه منطقی دانسته، هر چند که در کلمات فقیهان قائل به نظریه عدم فساد عقد در فرض فساد شرط، نشانی از خیار فسخ نیافته است» (انصاری ، ۱۳۷۵: ۹۵).
ولی ایشان در پایان این بحث، حق خیار را برای شخص جاهل در نظر پذیرفته است و حتی بر مطالب پیشین خود این استدلال را نیز می افزاید که: در شرط فاسد، فساد شرط به خاطر حکم شرع است و مانع شرعی همانند مانع عقلی است. بنابراین، تفاوتی با مورد تخلف از شرط صحیح ندارد و لذا وجود خیار موجه است. ولی در نهایت با توجه به این که مستند اصلی حق خیار در مورد تخلف از شرط صحیح اجماع است نه قاعده لاضرر و اجماع هم در شرط فاسد وجود ندارد، نظر اقوی را بر خلاف نظر بدوی «عدم حق خیار» دانسته است. به نظر ایشان اگر قاعده لاضرر مستند حق خیار می بود می توانستیم در این مسأله بر وجود حق خیار نظر دهیم؛ ولی مبنای شیخ انصاری در قاعده مزبور آن است که مقتضای لاضرر نفی احکام امری است و نه تأسیس حکم شرعی و لذا «لاضرر» نمی تواند موجب اثبات حق خیار، که یکی از احکام وضعی شرع است، گردد(همان:۱۰۱).

قانون مدنی ایران در خصوص تأثیر شرط فاسد از نظر شیخ انصاری پیروی کرده است. مواردی از شروط فاسد را مفسد عقد می داند: یعنی شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که سرایت به عوضین کند. در حقیقت همان طور که گفتیم از محل نزاع بیرون است و سایر شروط فاسد را مفسد ندانسته است.

نظر بدوی شیخ انصاری در خصوص حق خیار فسخ شروطی که مفسد عقد نیستند در قانون مدنی ایران مطرح نشده ونظر نهایی ایشان، یعنی عدم خیار، مورد تبعیت قرار گرفته است. هر چند که حسب قواعد عمومی می توان نظر بدوی ایشان، یعنی وجود حق خیار،  را پذیرفت.

ماده  ۲۳۲ ق.م. شروط فاسد غیر مفسد را ذکر کرده است، بدون آن که حقی برای مشروط له در فرض فساد و جهل وی مطرح کند. ولی از قواعد عمومی و نیز از ملاک و مبنای فقهی ماده ۲۴۰ ق.م. که مقرر داشته است:«اگر بعد از عقد معلوم شود انجام شرط ممتنع بوده است،کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت» می توان به وجود حق فسخ برای مشروط له نظر داد.

این نظر بر حسب برداشت از قاعده لاضرر توجیه فقهی نیز دارد. ما در جای خود گفته ایم که قاعده «لاضرر و لا اِضرار» محدود به رفع احکام امری نمی شود و به راحتی می توان از آن وضع احکام را استنباط کرد و لذا در این جا و بسیاری موارد دیگر به استناد همان قاعده می توان حکم به وجود خیار کرد(محقق داماد،۱۳۹۳ :۲۲۸).

بنابراین، شرط فاسد از آن جا که شارع به آن اعتنایی نداشته و واجب الوفا نمی باشد باطل، و نتیجه بطلان آن ثبوت خیار برای مشروط له خواهد بود.

۴-۲-۱- نقش علم و جهل طرفین در ثبوت خیار

علم و جهل طرفین به بطلان شرط تأثیری در صحت و فساد آن ندارد. یعنی آگاهی و اطلاع طرفین یا عدم اطلاع و جاهل بودن آن ها بر اینکه شرطی باطل است، در نفس شرط نمی تواند تغییری ایجاد نماید. در این مبحث آن چه مورد نظر است، نقش علم و جهل در ثبوت خیار مشروط له می باشد. با

این ترتیب بررسی وضعیت مشروط علیه نیز از این حیث لزومی ندارد. بدین معنی که علم مشروط علیه و جهل او به بطلان امر مورد اشتراط در ثبوت یا عدم  ثبوت خیار بنفع مشروط له مؤثر نخواهد بود.

بنابراین، مشروط علیه نمی تواند با ثابت کردن جهالت و عدم آگاهی خود نسبت به بطلان شرط، مدعی عدم ثبوت خیار برای مشروط له باشد و در هر صورت چه جاهل به بطلان شرط باشد و چه اینکه بر فساد آن علم داشته باشد، «خیار» برای مشروط له ثابت می گردد. و در این مورد علم و جهل او تأثیری ندارد.

آنچه برای ثبوت خیار بنفع مشروط له ضرورت دارد، جهل او به بطلان شرط می باشد و در صورتی که به فساد شرط در حین عقد آگاهی داشته باشد و بداند که بر امری اشتراط می نماید که فاسد است، در واقع از فاسد بودن آن اطلاع داشته باشد، خیار برای او ثابت نمی شود. بعبارت دیگر علم به فساد شرط در حال عقد، عدم ثبوت خیار را به طور اقتضاء دارد(مامقامی، ۱۴۰۴: ۲۳۴).

در توجیه اینکه ثبوت خیار اشتراط منوط به جهل مشروط له بر فساد شرط می باشد، گفته شده است که تقیید به جهل از این جهت است که با علم مشروط له، قاعده نفی ضرر بواسطه اقدام شخص بر علیه خود  جاری نیست تا بتوان بر اساس آن ثبوت خیار را محقق دانست(شهیدی تبریزی، ۱۴۰۷: ۵۸۴).

بعبارت دیگر آگاهی مشروط له از بطلان امر مورد اشتراط یا وقوف او بر عدم وجوب وفای به شرط فاسد مذکور در ضمن عقد بمنزله اقدام بر ضرر خویش می باشد و مثل آن است که از اوّل به عدم حصول شرط راضی بوده است و با این ترتیب اختیاری بر فسخ معامله ندارد و باید عقد را بدون شرط پذیرفته و آثار آن را متحمل باشد. برای مثال: چنانچه زوج در عقد نکاح شرط کند که زوجه عفیفه نباشد و خلاف آن ظاهر شود نمی توان او را به جهت ظهور خلاف در انچه مورد اشتراط واقع شده است، مخیر در فسخ نکاح دانست. یعنی بطلان شرط در این مورد موجب ثبوت خیار برای مشروط له نمی شود. زیرا چنانچه بیان شد ثبوت خیار برای مشروط له در موردی است که وی جاهل به بطلان شرط باشد و در مثال فوق عالماً بر امری شرط نموده که مخالف با مشروع بوده و فساد آن حین اشتراط از بدیهیات می باشد. اما جهل مشروط له به بطلان شرط موجب ثبوت حق وی نسبت به خیاری است که حسب مورد برای رفع و دفع ضرر جعل شده است.

شرطی که فائده و نفع عقلائی نداشته باشد، جهل یا علم مشروط له به فساد شرط تفاوتی ندارد. زیرا چنانچه پیش از این ذکر شد، بطلان شرط بدون نفع و فائده موجب ضرر نیست تا برای رفع آن، به شرط جهل منتفع ، خیار ثابت گردد. بعبارت دیگر اجبار مشروط له به پذیرش عقد( در صورت جهل وی به فساد شرط) هنگامی منطقی و منصفانه نیست که از وجود شرط نفعی مادی یا معنوی عاید وی می گردد است و با بطلان آن چنین نفعی منتفی شود.

لزوم بررسی علم و جهل مشروط له در ثبوت خیار بنفع وی غیر قابل تردید است و در صورتی که معلوم شود وی در ضمن اشتراط به بطلان شرط جاهل بوده است، حق خیار برای او ثابت می گردد(علامه، ۱۳۸۷: ۲۲۶).