۱-تعلق رضایت به عقد و شرط
پذیرش آنچه که در مورد تراضی در تبیین این نظریه بیان شد، مبتنی بر آن است که تن در دادن مشروط له به عقد متضمن شرط را به واسطه وجود شرط در آن دانسته و رضای او را صرفا مشروط به ایفای امر مورد اشتراط از جانب مشروط علیه بدانیم. در این صورت چنانچه به هر جهت به شرط وفا نشود، رضا موجود نمی باشد و اثری بر معامله ای که در آن رضا موجود نباشد بار نمی شود. در رد این مطلب پاسخ هایی به شرح ذیل ارائه شده است:

اولین پاسخ این است که در عقد نکاح متضمن شروط باطل اخبار و روایات صحیحه دلالت بر صحت عقد با وجود فساد شرط دارد و فرقی در این مورد میان شروط فاسده­ای که راجع به مهریه یا خود مضمون عقد است، نمی­باشد. درست است که ممکن است عقد نکاح به واسطه بعضی شروط، فاسد گردد و آن شروطی است که با ذات عقد نکاح مخالفت داشته باشد ولی بطلان عقد در این­گونه موارد به واسطه اختلال به ارکان اساسی عقد و از جهت تناقض بین مفاد شرط و مفاد عقد است نه به دلیل فقدان تراضی در مورد شروط.

پاسخ دیگر این است که منظور از تراضی، وقوع معامله بدون اکراه و اجبار است نه واقع شدن آن به طیب نفس و رضایت خاطر. همان­طور که در معاملات مضطر نیز این چنین نمی­باشد. در این مورد و همچنین در مورد عقد نکاح اشاره شده است به اینکه منظور از رضای طرفین، طیب نفس آنان نیست بلکه ممکن است عقد براساس انگیزه­های دیگری مثل راضی بودن ابوین طرفین واقع شود. دیگر اینکه اگر تراضی بر امری که رکن اصلی و مطلوب عقد است واقع شود با انتفاء آن به سبب از بین رفتن تراضی، عقد فاسد می شود ولی اگر امری که بر آن تراضی شده رکن اصلی و مطلوب عقد نبوده ولی از اوصاف و عوارض آن باشد، با انتفاء آن عقد باطل نمی­گردد. زیرا عوارض و اوصافی که جزء ارکان اصلی عقد نباشند هرچند که موجب کثرت رغبت مردم گردد و زیادتی مالیت را به همراه آورد. اما چیزی از عوض در مقابل آن واقع نمی­ شود و رضایت به معامله نیز منوط به آن نیست.[۱]

به هر حال آنچه مورد تراضی اصلی است، عقد می­باشد و شرط امری فرعی است که نمی­توان با فقدان آن (مگر در موارد استثنایی) خللی بر تراضی وارد دانست.

۲-تعلق قصد به عقد وشرط

یکی از دلایل طرفداران فساد عقد وشرط این بود که قصد طرفین معامله بر عقد وشرط با هم تعلق گرفته و هیچ یک از طرفین برای عقد و شرط قصد جداگانه ای نکرده ­اند. این دسته با استناد به «العقود تابعه للقصود» از آنجا که قصد را بر عقد به تنهایی وارد نمی­دانند هرگاه شرط باطل باشد در چنین حالتی عقد را نیز باطل دانسته ­اند.[۲]

در پاسخ به طور خلاصه می­توان گفت که آنچه در این گونه مراحل قابل بررسی است ملاحظه قصد اصلی و نظارت بر صحت ارکان اصلی عقد است و می­دانیم که قصد اصلی، انعقاد نفس معامله بوده است و شرط به طور تبعی برای کسب لزوم از عقد اصلی و التزام طرفین یا یکی از آن­ها به وجه ملزم بر آن، در ضمن عقد درج شده است. بنابراین، یک امر تبعی نمی­تواند قصد اصلی را فاسد سازد. از این رو

با فساد شرط در صورت که ارکان اساسی عقد مختل نشود، عقد به صحت خود باقی خواهد ماند.[۳]

۳-غرر

یکی از توجهات قائلین به فساد عقد متضمن شرط باطل این است که فساد شرط موجب جهالت نسبت به عوض می­شود. زیرا برای شرط قسطی از ثمن است و با فساد شرط، عوض مثمن مجهول می­گردد و معلوم نمی شود که چه مقدار از ثمن در مقابل شرط به ازاء مثمن بوده است. بر این اساس جهالت عوض را موجب بطلان معامله می­دانند. به عبارت دیگر با توجه به اینکه از شرایط اساسی صحت معامله معلوم بودن عوضین است و جهل به عوضین یا یکی از آن­ها موجب غرر می­باشد و غرر مبطل معامله است، فساد شرط موجب فساد عقد می شود. در پاسخ می توان گفت که : اولا، معامله بین ثمن و مثمن واقع شده است. البته شرط موجب زیادتی مالیت مثمن در بیع می­گردد بدون اینکه قسطی از ثمن به عنوان آن معلوم شود. مضافا به اینکه حتی در مواردی که شرط به گونه ای است که بتوان از لحاظ عرفی قسطی از ثمن را برای ان منظور داشت. اما در مقام انشا قسمتی از ثمن در مقابل آن واقع نمی شود و به عبارت دیگر، در مقام انشاء، معامله تنها بین نفس عوضین انشا می­گردد و شرط خارج از دایره معامله است. بنابراین در عالم انشاء عوض تمام ثمن تمام مبیع است.

ثانیا-به فرض پذیرش «للشرط قسط من الثمن» یعنی اینکه طرفین با لحاظ شرط حصه­ای به ثمن اضافه کرده باشند، برای معلوم شدن آن مقدار از ثمن که در مقابل شرط واقع شده است، باید ارزش عقد را با وجود شرط و خالی از آن تقویم نمود و تفاضل را از ثمن کسر کرد. بدین ترتیب، آنچه که به ازاء شرط در ثمن منظور شده است، معلوم می گردد و دیگر موجبی برای بطلان عقد موجود نیست.[۴]

ممکن است گفته شود: اگرچه در قبال شرط قسطی به ثمن اضافه شده است، اما با از بین رفتن شرط بهره ای که معادل آن است قابل تقویم نمی­باشد و از این روست که ثمن مجهول و معامله متضمن چنین شرطی باطل می گردد. چنین استنباطی پذیرفته نیست زیرا بعید است که « للشرط قسط من الثمن» را پذیرفته و به آن استناد نمائیم. آنگاه قائل به عدم قدرت بر تعیین آن قسط موردنظر باشیم یعنی اگر بهره ای از ثمن در مقابل شرط واقع باشد، طبعا قابل تقویم و تعیین آن قسط موردنظر باشیم. مضافا بر اینکه برای شرط بدون نفع و فایده نمی­توان قسطی از ثمن را منظور داشت و اگر امر بی فایده و بدون نفع قابل تقویم و تعیین نیست، به واسطه آن است که اساسا ارزشی برای آن تصور نمی گردد. از طرفی باید دانست که چنانچه وجود شرط باعث افزایش اشتیاق مشروط له به انجام معامله باشد، چنین امری با ثبوت خیار فسخ به نفع وی جبران می­گردد.[۵]

به هر حال به فرض پذیرش وقوع مقداری از ثمن در قبال شرط و به ازاء آن با بطلان شرط عوض مجهول نمی شود زیرا می­توان با کمک گرفتن از اهل خبره و نیز به یاری عرف مقداری از ثمن را که در مقابل شرط واقع شده و یا برای آن تخصیص یافته معلوم کرد و بنابراین جهالتی در این بین باقی نمی­ماند.[۶]

۴-روایات

یکی از دلایل قائلین به فساد عقد و شرط مجهول ضمن آن اخبار و روایات بوده است. باید دانست چنین روایاتی مربوط به مواردی می­باشد که شرط نوعا به گونه­ای است که عقد را باطل می­سازد و نمی­توان حکم عقد متضمن چنین شروطی را به دیگر موارد نیز تعمیم داد زیرا در روایات وارده شرط فاسد علتی برای بطلان عقد متضمن آن بوده است (مثل اینکه در بیع عینه بر مشتری شرط شود که مبیع مجددا به کمتر از مبلغ خریدار شده به بایع بفروشد) نه اینکه صرف وجود شرط فاسد موجب بطلان عقد باشد.[۷]

بنابر آنچه بیان شد، شرط باطل را نمی­توان به طور کلی مبطل عقد دانست، در صورت پذیرش چنین نظریه­ای، هرگاه در ضمن عقدی دو یا چند شرط درج شوند، حتی اگر یکی از شروط مندرجه باطل باشد، عقد را باطل می­ کند و بررسی شروط دیگر ضرورتی ندارد در حالی که اگر شرط باطل را فقط در مواردی که عقد را مختل می­سازد، مبطل آن بدانیم با تعدد شروط در ضمن یک عقد چنانچه شرطی فاسد باشد و فساد آن به عقد سرایت نکند، شروط دیگر ضمن عقد واجب الوفا است مگرآنکه مشروط له در تخییر میان فسخ و امضاء، تدوام چنین عقدی را نپذیرفته و انحلال آن را اراده نماید.[۸]

گفتار دوم- نظریه قائلین به صحت عقد با فساد شرط

این عده فساد شرط را موجب بطلان عقد نمی­دانند و با تمسک به عمومات «اوفوا بالعقود» و « احل ا… البیع» عقد متضمن شرط باطل را در هر صورت صحیح می­دانند.

مهم ترین روایاتی که مستند ایشان در صحت چنین نظریه­ای می­باشد، خبر بریره است. در این مورد آمده است که بریره کنیزکی بود که عایشه او را خریداری نمود. مالکین بریره ضمن فروش کنیزک بر عایشه شرط نمودند که ولاء بریره برایشان باقی بماند. پیامبر اکرم (ص) پس از شنیدن آن فرمودند : « الولاء، لمن اعتق» یعنی ولاء از آن کسی است که بنده را آزاد سازد و با این سخن، شرط را باطل و عقد را صحیح اعلام فرمودند.[۹]

یکی دیگر از مواردی که دلالت بر فساد شرط باطل و صحت عقد متضمن آن دارد، روایت محمد بن قیس از حضرت ابی جعفر (ع) است. ایشان قضاوت نمودند در مورد مردی که زنی را به ازدواج خود درآورد و شرط نمود که جماع و طلاق به دست زن باشد و حضرت فرمودند: با سنت مخالفت کرده است و ولایت بر حقی را به کسی داده که اهل آن نبوده است. براین اساس قضاوت نمود که صداق به عهده مرد است و جماع وطلاق نیز به دست هم اوست که این سنت می باشد.[۱۰] از این رو، گفته شده است که روایت صراحت در فساد شرط و صحت عقد دارد.[۱۱]

به طور کلی آنچه در مخالفت با قائلین به فساد معامله متضمن شرط باطل و ابقای عقد متضمن چنین شروطی بیان شده، این است که در این موارد فقط شرط باطل می­شود و عقد به قوت خود باقی است زیرا آنچه که شرعا ممتنع است، شرط می­باشد.

از آنجا که دلایل قائلین به فساد قابل اعتماد و استناد نبوده، اهل صحت به حال خود باقی است و قائلین به صحت عقد با فساد شرط بر این اساس نظریه خود را پایه ریزی نمودند.

بند اول- نظریه قائلین به تفکیک

این دسته معتقدند که پذیرش نظریات افراط آمیز و تفریط گونه ذکر شده، موجه به نظر نمی­رسد زیرا اگرچه اصل صحت معاملات مورد پذیرش همگان است و نیز شرط دارای جنبه تبعی نسبت به عقد اصلی می­باشد لیکن فساد شرط گاهی به واسطه تاثیر در اساس عقد، آن را فاسد و باطل می­سازد. از طرفی، هر شرط باطلی را نمی توان به اعتبار فساد آن موجبی برای بطلان عقد دانست. چه اینکه مدلول عقد وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن است. گرچه وجود شرط رضایت مشروط له را نسبت به انعقاد عقد افزایش می دهد ولی نمی­توان وجود عقد را به واسطه آن دانست یا به تعبیر دیگر شرط را سبب انعقاد عقد پنداشت. بنابراین با فقدان یا بطلان شرط، مشروط له می تواند عقد را فسخ نموده و یا آن را همان طور که هست امضا کند ولی نمی تواند از این بابت مطالبه ارش کند. یکی از فقها پس از بیان این قاعده که « شرط فاسد مفسد عقد نیست» مورادی را که به واسطه خلل به بعض ارکان عقد، معامله فاسد می­شود به نحو خروج تخصصی از آن استثنا می­ کند که عبارتند از:[۱۲]

۱-در صورتی که شرط مجهول باشد و جهالتش به یکی از عوضین سرایت کند، معامله فاسد است چون یکی از شرایط صحت معامله این است که عوضین معلوم باشند. جهالت نسبت به یکی از عوضین یا هردوی آنها موجب غرر در معامله است که پیامبر (ص) از آن نهی کرده است.

۲-در صورتیکه در معامله، بایع بر مشتری شرط کند که مشتری بعد از خرید کالا دوباره آن را به بایع بفروشد، چنین معامله ای فاسد است.

۳-شروط مخالف مقتضای عقد به خاطر ایجاد تناقض بین مدلول عقد و مفاد شرط مفسد عقد هستند.

۴-اگر شرط غیرمقدور باشد، عقد متضمن آن غیر قابل وفا و در نتیجه باطل است.

۵-اگر امر حرامی در معامله شرط شود چون شارع این امور را در عالم تشریع از اعتبار ساقط کرده است، موجب بطلان معامله هستند.

بعضی از بزرگان پس از نقض نظریات مبتنی بر فساد عقد از راه فساد شرط، قائل به تفصیل شده اند و پس از بیان شرایط صحت شرط، تنها دو شرط را مبطل عقد می دانند.[۱۳]

با توجه به مطالب فوق و اینکه این دسته از حقوقدانان قائل به مجهول بودن شرط انتقال تا نصف دارایی که از مصادیق شروط مجهول در عقد نکاح است، می باشند و در این زمینه معتقدند که: « نفوذ شرطی که موضوع آن در آینده مجهول و مبهم است و شرکتی که بر سرمایه نامعلوم و احتمالی تشکیل می شود، به شدت مورد تردید است.»[۲] می توان چنین نتیجه گرفت که ایشان قائل به نظریه بطلان شرط مجهول در عقد نکاح هستند.

بدیهی است که شرط از جهت اینکه در شکل گیری آن لزوما اراده مشترک دوطرف لازم است، نوعی قرارداد می باشد و در بحث از معنی اصطلاحی شرط نیز آن را تعهدی دانستیم که به جهتی از جهات تابع عقد دیگری قرار گرفته است. از طرف دیگر، ادعای اینکه این قرارداد تبعی با اندراج در ضمن عقدی دیگر، ماهیت اصلی خود را از دست می دهد بلا دلیل و غیرموجه است. بنابراین ضرورتا بایستی در انعقاد و اعتبار این قرارداد فرعی مانند هر تعهد دیگری شرط اساسی صحت را لازم دانست. سکوت قانون مدنی در مقام بیان شروط فاقد شرایط اساسی صحت در زمره شروط باطل، به لحاظ روشنی و وضوح مطلب بوده است و نباید آن را قرینه­ای بر صحت شرط مجهول در عقد نکاح دانست. بلکه قانونگذار با توجه به بحث از شروط ضمن عقد و با توجه به اینکه سابقا قواعد عمومی صحت معاملات را مورد بررسی قرارداده است تنها به ذکر شرایط اختصاصی اکتفا نموده و خود را فارغ از بیان شرایط عمومی دانسته است.

ذکر ماده ۱۰ قانون مدنی هم تاکیدی بر لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در خصوص شروط به خصوص شروط ضمن عقد نکاح، است. زیرا به موجب این ماده قراردادهای خصوصی در صورتی که خلاف قانون نباشد فی­مابین متعاقدین نافذ است و بدیهی است که در صحت و اعتبار این قراردادها، رعایت شرایط عمومی مذکور در ماده ۱۹۰ ق.م ضروری است و بالاخره ادعای انصراف شرایط اساسی صحت قراردادها از شروط ضمن عقد و اختصاص آن به قراردادهای ابتدایی نیز صحیح به نظر نمی­رسد. زیرا ماده ۱۹۰ ق.م و مواد بعدی، ظاهر در لزوم رعایت شرایط اساسی صحت در مورد کلیه قراردادهاست.[۳] نتیجه اینکه مانند دیگر قراردادها در خصوص شروط ضمن عقد نکاح نیز بایستی شرایط اساسی صحت معاملات را رعایت نمود و در صورت فقدان هریک از این شرایط از جمله مجهول بودن مورد شرط، حسب مورد ضمانت اجرای قانونی مناسب را جاری دانست.

از سوی دیگر، مطابق بند ۳ماده ۲۳۳ ق.م : «شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.» باطل و موجب بطلان عقد است.

مفاد این ماده با بطلان شرط مجهول هرچند که به دوعوض سرایت نکند، منافی به نظر نمی­رسد. اجرای تعهدی که موضوع آن مجهول است، امکان ندارد و این امر چنان بدیهی است که نیاز به حکم خاصی درباره آن احساس نمی­ شود. پس باید گفت شرط مجهول اگر قابل تعیین نباشد، به حکم طبیعت خود باطل است و هنگامی عقد را نیز باطل می­ کند که موجب جهل به دو عوض شود.[۴] این عده در نهایت به این نتیجه می­رسند که اگر شرط مجهولی که ضمن عقد نکاح می­آید، قابل تعیین نباشد، باطل است بدون اینکه موجب بطلان نکاح شود. زیرا هدف قانونگذار بر این است که تا آنجا که

امکان دارد بنیان خانواده محکم و استوار باقی بماند و موارد فسخ و بطلان نکاح محدود به موارد استثنایی و مصرح در قانون شود.

گفتار اول-تاثیر شروط باطل بر عقد

در اینکه آیا این فساد شرط به عقد نیز سرایت می­ کند یا خیر، بحث های زیادی وجود دارد: از یک سو می­توان گفت، تراضی درباره مجموع شرط و عقد انجام می­شود. پس، آنچه به وجود آمده مجموعه ­ای تجزیه ناپذیر است که اجزای آن به نیروی اراده پیوند خورده است. تبعیض در آن باعث تخلف عقد از قصد می­شود و بر آنچه باقی می­ماند تراضی نشده است. از سوی دیگر در تراضی طرفین همه اجزاء موضوع ارزش یکسان ندارد. مبادله در دو عوض اصلی انجام می شود، ولی شرط تابع و فرع است. در برانگیختن دوطرف به تراضی اثر دارد، لیکن در مرکز تراضی و داد و ستد نیست. پس پیروی از قصد مشترک ایجاب می کند که فرع تابع اصل باشد و با بطلان آن از بین برود. اما معلوم نیست که بطلان فرع در اصل چه تاثیری دارد. [۵] اصل صحت ایجاب می کند که عقد در برابر فساد شرط باقی بماند مگراینکه دلیل خاصی بر فساد آن وجود داشته باشد. از طرف دیگر، درست است که میان عقد و شرط همیشه نوعی ارتباط و همبستگی وجود دارد ولی این ارتباط و همبستگی هم در همه جا یکسان نیست و درجه های گوناگون دارد: گاهی طبیعت شرط چنان است که جز در کنار عقد و در رابطه با آن مفهومی ندارد. مثلا وقتی قالیچه­ای به شرط بافت تبریز فروخته می شود، شرط بافت جدای از عقد معنی ندارد.

ولی پاره­ای از شروط وجودی مستقل دارد و خود می ­تواند موضوع تراضی جداگانه قرار گیرد و نیروی اراده بنا به مصلحتی که در نظر داشته است به آن چهره فرعی و تبعی می­دهد، مانند وکالتی که ضمن عقد نکاح شرط می­شود. پس این سوال مطرح می شود که درجه ارتباط و همبستگی شرط و عقد در امکان سرایت بطلان شرط به عقد چه تاثیری دارد؟

همچنین ارتباط عقد و شرط هرچند عاریتی وبنا به مصالح خاص باشد، استقلال هر دو را از بین می­برد. تابعیت شرط از عقد را همه پذیرفته­اند و مخالفی ندارد. ولی از سوی عقد نیز بر فرض که بتوان چهارچوب عقد اصلی را در برابر بطلان شرط حفظ کرد، آیا می­توان مشروط له را به عقد بدون شرط پای بند دانست؟[۶]

در پاسخ به این پرسش­ها اختلاف نظر زیادی بین فقها وجود دارد:

۱-گروهی بطلان شرط را در همه موارد باعث بطلان عقد می­دانند. دلیل عمده این گروه این است که در صورت فساد و حذف شرط تراضی به هم می­خورد و عقد مشمول تجارت بدون تراضی می­شود که در شرع از آن نهی شده است[۷]. بعضی نیز فساد شرط را باعث مجهول ماندن عوض متقابل آن دانسته ­اند و به این اعتبار که معلوم نیست با حذف شرط چه میزان از عوض باقی می ماند، عقد را باطل دانسته ­اند.[۸]

۲-گروه دیگر، بطلان شرط را در هیچ صورت بطلان عقد نمی­دانند و تراضی را منحل به دو توافق اصلی و فرعی می­ کنند.[۹]

۳-گروه سوم از این افراط و تفریط دست کشیده­اند و اعتقاد دارند هرجا که بطلان شرط به رکنی از عقد صدمه برساند آن را باطل می­ کند و در سایر موارد، بطلان شرط مانع از نفوذ عقد نیست.

بدین ترتیب بررسی نظرات فقها نشان می­دهد که متقدمان فقها بیشتر به حفظ قرارداد مشروط تمایل داشته اند منتها برای اینکه عقد بر طرفی که شرط را از دست داده است تحمیل نشود تمایل بر این است که به او حق فسخ داده شود، مشروط بر اینکه از بطلان شرط آگاه نباشد. آخرین تحولات در فقه به این نتیجه رسیده است که در مجموعه مورد تراضی، رکن اصلی شناخته شود و مصون بماند تا زمانی که این رکن باقی است، عقد نیز برجای خود استوار است. هرچند که شرط نیز از بین برود. ولی هرگاه پیوند شرط و عقد چنان باشد که آمیزه­ای از آن دو رکن اصلی باشد یا بطلان شرط به یکی از اوصاف ضروری عقد صدمه بزند باید هردو را باطل دانست.

بند اول-بررسی نظرات در ارتباط با ماهیت شرط باطل

تاکنون در مورد ماهیت شرط باطل و چگونگی اثرگذاری آن بر عقد نظرات مختلفی بیان شده است که تابع فرضیه ارائه کنندگان آن می باشد. به این ترتیب که اگر در عقد متضمن شرط، تراضی انجام یافته را ناظر به عقد و شرط به طور توامان بدانیم، با فساد شرط عقد هم از بین می­رود. چون قصد مشترک ناظر بر هر دو بوده است و با فساد شرط بر آنچه که بدون آن باقی می ماند، تراضی نشده است. زیرا در این صورت از شمول « تجاره عن تراض» خارج می شود و آنچه که بدون شرط باقی می­ماند به منزله « اکل مال به باطل» است که جایز نمی­باشد. با این نحوه توجیه هر زمان که شرط فاسد باشد عقد متضمن آن نیز فاسد گشته و باطل می­گردد. اما اگر ایجاد عقد را تابع قصد مشترک بدانیم و تحقق شرط را به عنوان یک امر فرعی بر آن تلقی کنیم، بطلان فرع نمی­تواند در اصل موثر باشد زیرا قصد اصلی و هدف نهایی حصول عقد بوده و شرط ضمن آن به طور تبعی منظور شده است. بنابراین پیروی از قصد مشترک ایجاب می­ کند تا عقد به قوت خود باقی بماند، اگرچه شرط ضمن آن محقق نگردد.

نظریه سوم مبتنی بر نظر دوم اما به گونه تفکیک است یعنی اگر چه شرط را یک امر تبعی دانسته که در صورت فساد آن، اصل بر صحت عقد استوار می­گردد اما از آنجا که رابطه عقد و شرط بسیار نزدیک بوده، حسب مورد شرط باطل می ­تواند صحت عقد را مخدوش کند. به عبارت دیگر، ارتباط شرط باطل با عقد همراه یکسان نیست تا بتوان حکم واحدی بر عقد متضمن هر شرط باطلی بار نمود. از این رو در مواردی که تحقق شرط مانع از وقوع عقد است و یا شرط به گونه­ای است که موجب اخلال به یکی از ارکان اصلی عقد می­شود، فساد شرط باعث فساد عقد اصلی و موجب بطلان آن است ولی تا زمانی که شرط فاسد باشد اما در آن علتی برای فساد عقد نباشد، نمی­توان آن را مبطل عقد دانست. براساس این نظریه، اصل بر صحت عقدی است که شرط باطلی در آن مندرج گردد مگر در مواردی که شرط باطل عقد اصلی را نیز فاسد کند. بنابر مطلب بالا در مورد چگونگی تاثیر شرط باطل بر عقد سه نظریه وجود دارد که در ذیل به بررسی آنها می­پردازیم:

بند دوم-نظریه قائلین به فساد عقد با فساد شرط

الف-بیان نظریه:

قائلین به فساد عقد و شرط معتقدند در عقدی که متضمن شرطی باشد، قصد شامل عقد و شرط به طور مجموع بوده است و هرگاه ضمن عقد باطل شود، به دلیل عدم تحقق قصد و اینکه عقود تابع مقصود هستند، عقد نیز باطل می شود.[۱۰]

یکی از فقهای طرفدار این نظریه در بیان احکام شروط ضمن عقد، بطلان شرط را موجب بطلان عقد می­داند. بدین صورت که تراضی طرفین را بر مجموع عقد و شرط واقع می­داند که در این صورت با انتفاء شرط، تراضی نیز منتفی می شود. وی این مطلب را بدین شرح بیان می­دارد:

«تراضی واقع نمی­ شود مگر بر مجموع عقد و شرط. بنابراین اگر نفوذ بعض آن از نظر شرعی ممتنع گشت، متعلق تراضی (که عقد و شرط مجتمعا بوده است) منتفی گردیده و باقی تجارتی است خالی از تراضی که شرع با آن مخالفت دارد.»

مهم ترین دلیلی که این بزرگان برای استناد به نظریه خود بیان می­ کنند، آیه شریفه ۲۹ از سوره مبارکه نساء است که می ­فرماید: « یا ایها الذین امنوا لاتاکلو اموالکم بینکم بالباطی الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» و براین اساس عقدی را که متضمن شرط فاسدی باشد باطل دانسته و از لحاظ شرع آن را معتبر نمی­دانند. همچنین گفته شده است براساس عموم « العقود تابعه للقصود» شرط باطل مبطل عقد است زیرا مقصود امر مرکب از شرط و عقد است و چنانچه شرط باطل شود، به واسطه انتفاء کل به انتفاء جزء، مقصود نیز باطل می گردد. به عبارت دیگر، ترتب اثر هر عقدی متوقف است بر قصد انشاء آن و در عقد متضمن شرط آن اثری که از انشاء عقد مورد نظر بوده، مرکب از عقد و التزام به شرط فاسد بوده است. از این رو اثر موردنظر با فساد جزء آن فاسد می شود. یعنی بطلان شرط در هر صورت موجب بطلان عقد است.[۱۱]

عده­ای از فقها علاوه بر اینکه عقد را بدون شرط امری غیر مقصود دانسته اند، دلیل بطلان عقد را به واسطه فساد شرط در این نکته می­دانند که « در عقد متضمن یک شرط قسمتی از ثمن در مقابل آن واقع شده است. یعنی (للشرط قسط من الثمن) و هرگاه هر شرطی فاسد باشد، مقداری از ثمن که معادل آن بوده است از بین می رود و از آنجا که این مقدار معلوم نیست و در عقد نیز به مقدار آن اشاره­ای نشده است، ثمن مجهول گشته و از این جهت عقد باطل می­شود.»[۱۲]

« نکاح، سازمان حقوقی ویژه­ای است که بر مبنای رابطه جنسی و عاطفی زن و مرد ایجاد شده است.»[۱] در این عقد نیز آزادی اراده حاکم است و عقد با قصد و رضای طرفین منعقد می­شود. ولی آثار این عقد را قوانین معین می کنند. زن و شوهر نمی توانند آثار متعارف نکاح را بر طبق قرارداد خود دگرگون سازند یا حکمی از احکام نکاح را که در قانون آمده اند را تغییر دهند. به همین جهت، در این زمینه اصل بر امری بودن قوانین است و همین نکته نکاح را از معاملات جدا می­سازد.[۲]

البته قانونگذار به طرفین عقد نکاح اجازه داده تا حدودی که خلاف قوانین امری مربوط به آن نباشد، شروطی را ضمن عقد راجع به امور مالی، مسکن و غیره بپذیرند. ماده ۱۰ قانون مدنی مقرر می دارد: « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را معتقد کرده­اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»

به طور کلی باید گفت که قانون با ارائه یک الگوی واحد در تشکیل، ادامه و نحوه انحلال زندگی خانوادگی نمی تواند پاسخ گوی تنوع سلایق و عقاید، فرهنگ­ها، موقعیت­های اجتماعی و نیازهای مادی و معنوی افراد در جامعه امروزی باشد. شروط ضمن عقد تا حد زیادی می تواند به این تنوع نیازها پاسخ مثبت دهد، بدون اینکه حرمت قانون شکسته شود.

مبحث دوم – اقسام شروط ضمن عقد نکاح

نکاح از جمله عقود معین می باشد که اهمیت و اعتبار ویژه و موقعیت ممتاز آن در میان سایر عقود بر کسی پوشیده نیست. بنابراین، احکام راجع به شروط ضمن عقد درباره آن جاری است. لذا شروط ضمن عقد نکاح نیز واجد همان خصوصیاتی است که در احکام کلی آن مقرر است. بنابراین تقسیم شروط به باطل و صحیح در این عقد نیز صادق است. در  ذیل به بیان این شروط می­پردازیم:

گفتار اول- شروط باطل

شروط باطل ضمن عقد نکاح مانند شروط باطل در سایر قراردادها به دو دسته تقسیم می­شوند:

بند اول – شروط باطل غیر مبطل

این شروط طبق ماده ۲۳۲ ق.م به سه گونه است:

۱-شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد مثل شرط آموختن زبان خارجی ظرف یک روز به همسر، چنین شرطی باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه نمی­زند خواه طرفین یا یکی از آنها به غیرمقدور بودن شرط عالم باشند خواه جاهل[۳]

۲-شرطی که در آن نفع و فایده ای نباشد مثل اینکه در ضمن عقد شرط شود که « شروط علیه به مدت یک سال روزی یک سطل آب از چاه بکشد و دوباره در همان چاه خالی کند، این شرط که متضمن

نفع و فایده عقلایی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نیست».[۴]

۳-شروطی که نامشروع باشد اعم از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی. مثل اینکه درعقد شرط شود که مشروط علیه ۶ ماه حق اقامه نماز نداشته باشد یا مکلف شود بدون داشتن گواهینامه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا برعهده بگیرد. چنین شرطی نیز باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی­ شود.[۵]

در مورد شروط فاسدی که مفسد عقد نیستند، در نکاح برای مشروط له حق فسخ نیست اگرچه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد.[۶] چرا که موارد فسخ نکاح در قانون معین بوده و جز در آن موارد اجازه فسخ نکاح داده نشده است ولی اگر از شرط فاسد، زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب حق مراجعه به مسبب را دارد.

بند دوم- شروط باطل و مبطل عقد:

طبق ماده ۲۳۳ ق.م این شروط عبارتند از :

۱-شرط خلاف مقتضای عقد : چنین شرطی باطل و مبطل عقد نکاح می­باشد. بنابراین اگر ضمن عقد شرط شود که علقه زوجیت بین زوجین برقرار نشود، این شرط باطل است و عقد را نیز فاسد می­ کند.

۲-شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، از آنجا که عقد نکاح از عقودی نیست که عوضین در آن مصداق پیدا کند، لذا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، در نکاح دائم عنوانی ندارد. اما در نکاح منقطع چنین شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود قابل تصور و موجب بطلان عقد است زیرا در نکاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جعل به مهر شود مهر ساقط می شود. با سقوط مهر عقد نکاح نیز باطل می­گردد.[۷]

گفتار دوم- شروط صحیح

شروط صحیح طبق ماده ۲۳۴ ق.م به شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل تقسیم می­شود:

بند اول-شرط صفت

شرط صفت در نکاح عبارت از این است که وجود صفت خاصی در یکی از زوجین شرط شود مثل اینکه مرد شرط کند که زن باکره باشد یا زن شرط کند که مرد متدین باشد. این گونه شروط صحیح اند و با تحقق آنها عقد لازم می­شود. در صورت تخلف از این گونه شروط نیز برای مشروط له خیار فسخ ثابت می­شود.

بند دوم- شرط نتیجه

شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. در این گونه شروط، نتیجه یکی از اعمال حقوقی بدون اینکه به سبب دیگری نیاز باشد به دست می­آید و از این رو آن را شرط نتیجه می­گویند. مثل اینکه ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است. در این صورت نیاز به ایجاب و قبول جداگانه ای نیست و به محض تحقق عقد نکاح، نتیجه منظور نیز به دست می­آید. در زمینه شرط نتیجه در عقد نکاح آنچه بیشتر مورد استفاده واقع می­شود، شرط وکالت برای طلاق است. تخلف از این گونه شروط در نکاح از موجبات خیار فسخ نیست و فقط مشروط له حق مطالبه خسارات وارده را از مشروط علیه دارد.[۸]

بند سوم- شرط فعل

شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بریکی از طرفین یا بر شخص خارجی شرط شود (ماده ۲۳۴ ق.م) مانند آنکه در عقد نکاح شرط کنند که شوهر زن خود را در شهر معینی سکنی دهد و یا اینکه شوهر هزینه تحصیل همسرش را بپردازد.

تخلف از شرط فعل در عقد نکاح از موجبات فسخ نیست چون خیار فسخ به علت تخلف از شرط فعل، ویژه قراردادهای مالی است و در نکاح موراد فسخ محدود است. بنابراین مشروط له اختیار فسخ ندارد و فقط در صورت زیان از جهت تخلف از شرط می تواند جبران آن را از مشروط علیه بخواهد.[۹]

به نظر برخی از حقوقدانان، شروط صحیح ضمن عقد نکاح را می توان به دوگروه اصلی تقسیم نمود:

الف- شروط ناظر بر احکام نکاح                  ب-شروط ناظر به امور خارجی[۱۰]

الف) شروط ناظر بر احکام نکاح

شروطی هستند که موضوع آنها یکی از احکام قانونی عقد نکاح است و طرفین بدین وسیله می­خواهند حدود آن حکام را تغییر دهند. از این شروط به شروط ناظر به احکام نکاح تعبیر می­شود. شروطی که طرفین در احکام نکاح منظور می دارند، ممکن است ناظر بر یکی از این موارد باشد:

۱-انعقاد نکاح

۲-آثار نکاح

۳-انحلال نکاح

۴-مهر. در ذیل به اختصار به بررسی این شروط می­پردازیم:

۱- شروط مربوط به انعقاد نکاح

دقت در عبارات فقها در باب شروط نشان دهنده دو طرز تفکر در خصوص جایگاه شرط در عقد است. عده­ای از فقها شرط را جزیی از عوضین می­پندارند و گروه دیگر برای شرط وجود استقلالی قایل شده ولی تعهدات ناشی از آن را هم ردیف با تعهدات قراردادی نمی­دانند.
۱-نظریه جزئی از عوض بودن شرط

عده ای از فقها معتقدند که شرط جزیی از عوضین یا در حکم عوضین است.[۱] این گروه در ادامه می­گویند: با توجه به انشاء شرط در ضمن عقد، تراضی طرفین به عقد مشروط گرفته و ظاهر از چنین عقدی رضایت به انتقال توام با رضایت به شرط است بنابراین در صورت عدم تحقق شرط اساسا انتقال ثابت نمی شود. زیرا اصل عدم انتقال هریک از عوضین به متعاقدین است مگر اینکه انتقال ثابت گردد و ثبوت انتقال نیز با توجه به نحوه تراضی طرفین صرفا در صورت تحقق شرط امکان پذیر است.

مراد از عوض نیز، فقط آن چه در مقابل معوض قرار گرفته نیست بلکه زمانی که مشروط در مقابل عوضی که در مقابل طرف دیگر قرار می­دهد با اخذ معوض همراه با شرط، رضایت به عقد پیدا می­ کند لذا با توجه به این نحوه تراضی، شرط نیز جزئی از دو عوض محسوب می­شود.[۲]

۲-نظریه استقلال نسبی تعهدات ناشی از عقد اصلی

گروه دیگر از فقها معتقدند که هر چند شرط مرتبط به عقد است و نوع علاقه و رابطه بین شرط و عقد، مانند رابطه فرع و اصل وجود دارد اما شرط در مقابل ثمن و مثمن قرار نمی­گیرد و جزئی از احد عوضین را به خود اختصاص نمی­دهد.[۳] به عبارات دیگر شرط هرچند در انگیزش هر یک از متعاملین به انعقاد عقد موثر است و چه بسا که در زیادی یا کمی عوض نیز تاثیر داشته باشد اما با توجه به اینکه مدلول عقد چیزی جز وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن نیست، لذا شرط در حکم عوضین، جزئی از آن­ها نخواهد بود. که شرعا در صورت فقد شرط، مشروط له مخیر در فسخ یا امضای عقد می­شود و در حالی که با اعتقاد به این که شرط جزئی از عوضین است مشروط له در صورت امضای عقد باید قادر به اخذ ارش باشد. [۴]

با توجه به دو نظر ارائه شده به نظر می­رسد نظر دوم در حقوق کشور ما قابل تایید است زیرا اولا، ارتباط عقد با شرط همانند رابطه تابع و متبوع و اصل و فرع است و اگر این تعهد فرعی را جزئی از دو عوض و از ارکان عقد اصلی بدانیم، فرع در ردیف اصل قرار می گیرد. ثانیا چنانچه شرط در حکم احد از عوضین باشد مشروط له در صورت تعذر وفای به شرط، به لحاظ اینکه جزئی از عوض را از دست داده است باید مخیر در فسخ معامله یا امضای آن با اخذ ارش باشد. در حالی که به مستفاد از مواد ۲۳۹ و ۲۴۰ قانون مدنی، مشروط له صرفا مختار در فسخ یا امضای معامله به وضع موجود است. این حکم قانونی نشانگر این است که مقنن شرط را جزئی از عوضین قرار نداده است.[۵]

مبحث دوم : مبانی حقوقی قابل طرح در ارتباط با شرط مجهول

گفتار اول : اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله

بند اول: مفهوم اصل

طبق اصول حقوقی، در کلیه عقود مغابنه، مورد معامله و ثمن بایستی معلوم و معین باشند و در واقع

معلوم بودن عوضین نسبت عکس با مجهول بودن و در نتیجه احتمال وجود غرر دارد.

در ماده ۱۹۰ ق.م وجود موضوع معین از ارکان عقد شمرده شده و در ماده ۲۱۶ همین قانون، رفع ابهام از مورد معامله به صورت یک اصل یا یک قاعده حقوقی، شرط درستی قرارداد دانسته شده است.

اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله بیانگر این است که در هر عقد یا قراردادی اصولا باید عوضین از هر نظر برای طرفین مشخص باشد. بدون شک عقلا وقتی اقدام به معامله می کنند که اوصاف مورد معامله از هر حیث برای آن ها معلوم باشد. هیچ انسان متعارفی نسبت به چیزی که نمی­داند چه ماهیتی دارد معامله نمی کند مگر آن جا که عرف معامله را بدون اشکال بداند. بدون شک این اصل با توجه به مبانی آن که بررسی می کنیم مورد پذیرش تمام نظام های حقوقی دنیا است. برای رفع ابهام از مورد معامله هم بسته به شرایط هر عقد و عوضین آن معیارهای گوناگونی بیان شده است. مثلا در بیع اگر عوضین عین شخصی باشد مشاهده به نحوی که به اوصاف آن پی ببرد یا از طریق دیگری علم به مورد آن پیدا کند کافی است و اگر عوضین کلی بودند قانون مدنی مقرر کرده باید جنس مقدار و وصف مشخص گردد.(ماده ۳۵۱ ق.م)

مستند این اصل را در حقوق ایران می توان ماده ۲۱۶ ق.م دانست که صراحتا بیان داشته « مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مواردی خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.» با توجه به این ماده می­توان گفت در حقوق ایران عقود شانسی و احتمالی باطل­اند مگر در موارد خاصی که خود مقنن با توجه به بعضی مصلحت­ها آن­ها را بلا اشکال دانسته همچون عقد سبق و سرمایه، عقد بیمه.

لازم به ذکر است که در برخی از عقود احسانی مانند هبه نیز این اصل رعایت نمی­ شود چراکه ماهیت این عقود طوری است که بنای متعاقدین از همان ابتدا بر مهابات و تسامح است.

بند دوم: حقوق کامن لو

در زمینه اصل لزوم رفع ابهام، حدود و ضمانت اجرای آن، تفاوت اساسی میان دو نظام حقوقی کامن لو و حقوق نوشته به چشم می خورد.

در نظام حقوقی کامن لو قراردادها به دو قسم ناقص و کامل تقسیم می شوند : قرارداد ناقص قراردادی است که در آن دوطرف به توافق دست نیافته باشند و از این رو هیچ گونه اثر حقوقی بر آن بار نمی­ شود. در مقابل قرارداد کامل قراردادی است که می­توان گفت در آن طرفین به توافق رسیده ­اند هر چند جزئیات در آن مشخص نشده باشد. [۶]

بدین ترتیب در نظام کامن لو برای تشخیص اینکه قراردادی کامل یا ناقص است باید به خصوصیات پرونده (Facts) رجوع کرد، گاهی معین نبودن قیمت از این جهت که طرفین هیچ سخنی درباره آن نگفته اند، قرینه­ای بر ناقص بودن قرارداد تلقی می­شود در عین حال اگر قاضی از خصوصیات پرونده در یابد که دو طرف در رابطه با خرید و فروش کالا به توافق دست یافته اند می توان قرارداد را کامل به شمار آورد هرچند جزئیات مورد معامله مجهول مانده باشد. [۷]

بند سوم : مبانی

سوال این است که چرا اصل لزوم رفع ابهام با وجود توافق دو طرف به انعقاد معامله ای که موضوع آن مجهول است، از قوانین امری محسوب شده و قانونگذار این گونه قراردادها را باطل اعلام کرده است؟

در پاسخ باید گفت:[۸] اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله، صرفا تعبد به حکم قانون نبوده بلکه مبنای عقلانی نیز دارد. بنابراین مبانی مزبور را در دو عنوان جداگانه ارائه می دهیم : در عنوان اول، مبنای تحلیلی و در عنوان دوم، مبنای روایی را بررسی می کنیم.

۱- مبنای تحلیلی

۱-۱- نظم عمومی

بدیهی است هدف قانونگذار، ایجاد نظم در روابط اجتماعی و برچیدن نزاع از سطح جامعه است. معمولا دوطرف قرارداد، هنگام عقد تمام همت خویش را برای رسیدن به توافق به کار گرفته و از اموری که در آینده موجبات اختلاف را بر می­انگیزد به سادگی در می­گذرند در حالی که ممکن است تصور هریک از موضوع تعهد، مغایر با تصور طرف دیگر باشد.

از این روست که قانون باطل شناخته و هیچ گونه اثر حقوقی برای آنها قائل نشده است. چون طرف قرارداد باید بداند خویشتن را به چه چیزی ملزم می نماید و در ازای التزام خویش چه عوضی دریافت می کند.[۹] بدین ترتیب اصل لزوم رفع ابهام، قاعده ای است که با نظم عمومی در ارتباط است و ضمانت اجرای آن بطلان عقد می­باشد.

۱-۲سیره عقلا

شارع در معاملات، برخلاف عبادات، غالبا آنچه را که مردم در روابط اجتماعی خویش رعایت می کرده اند امضاکرده است. زیرا این قواعد از فکری خداداد و فطرتی پاک سرچشمه گرفته و جزدر چند مورد نیازی به تاسیس قواعد جدید نموده است.

سیره عقلایی عملا یکی از منابع مهم فهم احکام است و بسیاری از احکام دین مبین اسلام از احکام امضایی است که همان سیره عقلاست. مراد از سیره عقلایی تنها رفتار عینی وملموس نیست بلکه شامل مرتکزات ذهنی عقلایی نیز می گردد. اگرچه به سبب عدم تحقق موضوع هنوز طبق آن رفتاری عینی انجام نشده باشد البته در گذشته بنای عقلا چندان مورد توجه فقیهان نبوده، وی رفته رفته جایگاه خویش را دریافته است تا جایی که بیشتر قواعد فقهی در ابواب معاملات را بر سیره عقلا مبتنی می­دانند.[۱۰]

به نظر می­رسد سیره عقلا بتواند دلیلی استوار برای اثبات اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله باشد چرا که این قاعده، سابقه دیرین در نظام های حقوقی مختلف همچون نظام حقوقی رم و اسلام داشته و قانونگذاران به اتفاق، این قاعده را در روابط قراردادی مراعات کرده اند و اگر اختلافی هست در محدوده اجرای قانون است.[۱۱]

به گفته دیگر از فقیهـان امامیه : «عمـومات و اطلاقاتی که برای اثبات درستی قـراردادها مورد استنـاد قـرار می گیرند، بر پایه همان چیزی بنا نهاده شده که میان مردم متعارف می­باشد و چون عقلا رفع ابهام را در عقد لازم می­شمرند از این رو، اطلاقات مزبور نمی تواند عقدی را که موضوع آن مبهم است در بر­گیرد.»[۱۲]

۲-مبنای روایی

قبل از بیان روایات، اشاره می­کنیم که برخی برای اثبات قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله به ادعای اجماع استناد کرده اند ؛ به این ترتیب که نه تنها فقهای امامیه،[۱۳] که فقهای دیگر مذاهب اسلامی نیز قاعده یادشده را پذیرفته و آن را در مسائل گوناگونی اعمال کرده­اند.

در برابر این استدلال، می توان گفت: گرچه درعمل به اصل لزوم رفع ابهام، اختلافی به چشم نمی­خورد، ولی این اتفاق نظر فقهان، دلیلی جداگانه و مستقل از سیره عقلا به حساب نمی­آید؛ ه علاوه در جایی که مدرک فقیهان، معلوم و یا محتمل باشد،اجماع، اعتباری نداشته و باید به دلیل حکم رجوع کرد؛ چرا که ممکن است فقها به اتکای همان مدارک چنین فتوایی داده باشند.

در هر صورت برای اثبات قاعده علاوه بر روایات خاص دیگری که قاعده یادشده بر موارد خاص تطبیق داده شده است[۱۴]، معروف ترین دلیل آن، حدیث مشهور «نهی النبی عن بیع الغرر» می­باشد.

۲-۱-حدیث غرر

حدیث غرر که ظاهرا از قضاوت های رسول گرامی می باشد، در کتاب های روایی شیعه و سنی نقل شده و علاوه بر اتفاق راویان هردوگروه در نقل آن، فقیهان هردو گروه نیز بر آن اعتماد کرده­اند.

مضمون روایت نیز از چنان شهرتی برخوردار است که به صورت یک قاعده مسلم، در زبان فقیهان درآمده است. صاحب جواهر در این زمینه می­گوید: «این روایت، مورد اتفاق شیعه و سنی بوده و همه فقها نه تنها آن را پذیرفته اند، بلکه روایات معتبری را به دلیل ناسازگاری با مفاد آن، مردود دانسته اند.»[۱۵]

به نظر شیخ انصاری نیز شهرت حدیث غرر، به حدی است که ضعف سند و ارسال آن را جبران می کند.[۱۶]

با این توصیف برخی در اعتبار سند حدیث، به شرح زیر مناقشه کرده اند :

اولا: حدیث به صورت مرسل نقل شده، زیرا بعضی از راویان حدیث در سلسله سند، محذوف بوده و نام آنها معلوم نیست. ثانیا: راویانی که نامشان آمده، مورد وثوق نیستند و ثالثا: اشتهار حدیث به حدی نیست که آن را در تمامی طبقات تا زمان صدورش از معصوم متواتر گرداند. پس سند حدیث غرر، ضعیف است و شهرت آن نمی تواند ضعف آن را جبران نماید.[۱۷]

به نظر می­رسد دراین سخن جای بحث است، زیرا این روایت به چندین سند نقل شده به طوری که برای فقیه با جمع قرائن و شواهد، وثوق و اطمینان به صدور آن پیدا می­شود. زیرا پشتوانه این روایت صرفا شهرت فتوایی نیست بلکه فقیهان براساس و به استناد آن فتوا داده­اند و چون این شهرت (شهرت عملی) سابقه ممتد نه تنها در فقه شیعه بلکه در تمامی مذاهب اسلامی دارد. کنار گذاشتن آن به این دلیل که «شهرت ان ضعف سند نیست» چندان صحیح به نظر نمی­رسد.

۲-۲ دلالت حدیث

در این باره، مسائلی به شرح زیر قابل طرح است:

۱-معنای لغوی غرر چیست؟

۲-آیا هر معامله ای که در بردارنده نوعی مخاطره است، غرری است؟

۳-آیا حدیث غرر در خصوص بیع است یا قراردادهای دیگر همچون اجاره، مضاربه و… را نیز شامل می­شود؟ و سوالات دیگری از این دست که پاسخ آنها را به طور جمال بررسی می­کنیم. در کتاب های لغت برای واژه غرر معانی گوناگون ذکر شده است. برخی غرر را به معنای خطر و در معرض هلاکت قراردادن جان یا مال، برخی دیگر آن را به معنای خدعه و نیرنگ و برخی نیز به معنای غفلت گرفته­اند.

این منظور نیز ابتدا معنای فریب و نیرنگ را برای واژه غرر ذکر کرده ولی بیع غرری را به معنای بیع مشتمل پرمخاطره تفسیر می­نماید.[۱۸]

دیدگاه فقیهان امامیه نسبت به معنای واژه غرر در حدیث نبوی، یکسان نیست. برخی از فقها از گفتار اهل لغت چنین نتیجه گرفته­اند که در معنای «غرر» مجهول بودن اخذ شده است.[۱۹] اما بعضی دیگر بر این نتیجه گیری خرده گرفته و گفته اند که در هیچ یک از کتاب های لغت، غرر به جهالت تفسیر نشده است.[۲۰]

فقیهان دیگری با عنایت به این که «غرر» غیر از «جهل» است رابطه منطقی میان مصادیق این دو را عموم و خصوص من وجه دانسته ­اند. به این صورت که در برخی از موارد، بیع غرری است ولی مورد معامله مجهول نمی­باشد مانند حیوان فراری که خصوصیات آن برای هردو طرف معلوم است. در برخی دیگر، مورد معامله مجهول است ولی غرر و خطری در قرارداد به نظر نمی­رسد. مانند خرید و فروش دو کالا از جنس مختلف با مقدار و ارزش برابر که وزن هیچ یک برای طرفین معلوم نیست[۲۱] البته در بیشتر مواردی که جنس یا وصف و یا مقدار مورد معامله مجهول است عقد غرری نیز می­باشد.

گفتار اول : نظریه های مربوط  به جایگاه شرط در قرارداد بطور کلی
مسلم است که هدف از شرط ضمن عقد آن است که میان شرط وعقد ارتباط برقرار شود. در تعبیر کلی می­توان این ارتباط را به رابطه اصل و فرع مانند کرد و از تعهدات ناشی از خود قرارداد به عنوان تعهدات اصل یاد کرد و تعهدات مربوط به شروط ضمن عقد را تعهدات فرعی، جنبی و تبعی دانست.

یکی از مهمترین مسائل مربوط به حقوق قراردادها موضوع شروط قراردادی است، طرفین قرارداد بسیاری از خواسته های خود را در قالب شرط ضمن عقد می­ریزند. بدنه اصلی قرارداد چیزی غیر از ایجاب و قبول و بیان مورد معامله نیست. در واقع بیشتر محتویات یک قرارداد اعم از کتبی یا شفاهی، غالبا همان شروطی است که بین طرفین مورد توافق واقع می شود. با توجه به نظر مشهور در فقه امامیه مبنی بر الزام آور نبودن شرط ابتدایی، نهاد شرط ضمن عقد از دیرباز ذهن گروهی از فقیهان را به خود مشغول کرده و نظریه های متفاوتی در تحلیل رابطه مزبور ابراز شده است. در این فصل با نقل عبارات پاره ای از این فقیهان به احتمالاتی که در این زمینه مطرح شده اشاره کرده و سپس به ارزیابی آنها خواهیم پرداخت.

به تعبیر برخی فقها[۱] مبحث رابطه بین عقد و شرط از دشوارترین مباحث مربوط به فقه معاملات است به طوری که میرزای قمی فقیه وارسته امامیه اعتقاد داشت که در این مسئله بسیار فکر کرده و به کتب علما مراجعه کرده و چیزی که دلش را آرام کند دست نیاورده است.[۲]

محقق یزدی می­گوید: «شروطی که در ضمن عقد قرار می­گیرد آن گونه که در عرف رایج است از باب لزوم و التزام است نه به شکل تقیید و ظاهر سخن فقیهان نیز همین است… البته از عبارات شهید اول چنین آشکار می شود که وی شرط را از باب تقیید دانسته است.»[۳]

«هرگاه شرط عملی نشود، مشروط له خیار فسخ پیدا می­ کند، نه اینکه انجام شرط بر مشروط علیه واجب شود تنها فایده شرط ضمن عقد قراردادن بیع در معرض فسخ و زوال است.»[۴]

این تعبیر نشان می­دهد که شهید اول به الزام آور بودن شرط ضمن عقد اعتقاد ندارد، نه آن را التزام مستقلی می داند که در ظرف عقد قرار گرفته است و نه برای شرط التزام تبعی قائل است. بنابراین آنچه می­توان به شهید اول نسبت داد نظریه «تقیید محض» است به عبارت دیگر نقش شرط آن است که عقد را مقید کند و با فقدان قید، لزوم عقد برداشته شده و احتمال فسخ و انحلال عقد مطرح می­شود. [۵]

اشکال عمده­ای که به این دیدگاه وارد است این است که ظواهر ادله­ شرعی بر این دلالت می­ کند که عمل به شرط ضمنی جزء تعهدات قراردادی به شمار آمده و می­توان اجبار مشروط علیه را در صورت تخلف از انجام شرط مطالبه کرد و امروزه کمتر کسی است که معتقد به الزام آور بودن شرط ضمن عقد نباشد.

اشکال دیگر این است که اگر شرط ضمن عقد قید قرارداد باشد با منتفی شدن قید (شرط ضمن عقد) باید مقید ( عقد) هم منتفی و باطل شود حال آنکه ایشان قائل به پیدایش حق فسخ برای مشروط له شده است نه بطلان عقد.

امام خمینی (ره) با توجه به تعریف بیشتر لغت شناسان از شرط ( التزام فی التزام) رابطه شرط و عقد را به رابطه ی ظرف و مظروف تشبیه کرده، معتقدند عقد و شرط دو التزام مستقلند که یکی در ضمن دیگری قرار گرفته است. در این باره می­گویند:

« ظاهر تفسیر اهل لغت از شرط آن است که شرط التزامی است که در ظرف عقد بیع قرار می­گیرد نه اینکه عقد بیع بدان معلق یا مقید باشد، چه در صورت تعلیق یا تقیید شرط « در » عقد بیع نیست. ظاهر تعبیر فقها هم که شرط را به شرط « ضمن » عقد توصیف می­ کنند همین امر است.[۶] »

از آنچه گفته شد به خوبی روشن می­شود که در مورد رابطه­ عقد و شرط فرضیه ­های مختلفی قابل طرح است. بنابراین دیدگاه­های مختلف زیر را بررسی خواهیم کرد.

۱-دیدگاه تقیید محض

۲-دیدگاه تقلید توام با التزام

۳-دیدگاه تعلیق توام با التزام

۴-دیدگاه تفصیل بین شرط صفت و شرط فعل

۵-دیدگاه ظرفیت

۱)تقیید محض

شهید اول برخلاف فقیهان دیگر در مورد اثر شرط ضمن عقد معتقد است که  تنها اثر شرط آن است که در صورت تخلف شرط، مشروط له بتواند عقد را فسخ کند و چنین نیست که مشروط علیه تعهد و تکلیفی نسبت به انجام آن پیدا کند. به عبارت دیگر شرط ضمن عقد حکم تکلیفی جدیدی درباره عمل به شرط بوجود نمی آورد و اثر آن منحصرا ایجاد یک حکم وضعی است(قابلیت فسخ عقد). بدیهی است مطابق این دیدگاه، امکان مطالبه­ی شرط از مشروط علیه و اجبار وی بر انجام شرط وجود ندارد.

تعبیر شهید اول چنین است:

اولا بازگشت شرط به لزوم عقد خلاف ظاهر است. مثلا در جایی که فروشنده در انشاء ایجاب گفته : « این کالا را به فلان مبلغ به تو فروختم به شرط آنکه فلان کار را انجام دهی » و خریدار هم قبول خود را اعلام کرده است. ظاهر آن است که شرط، اصل عقد را هدف گرفته نه لزوم آن را، زیرا در عبارات قرارداد ذکری از لزوم عقد و امکان فسخ آن در صورت تخلف شرط به میان نیامده تا بتوان شرط را به آن ارجاع داد.[۷]

ثانیا مطابق این احتمال نیز نباید عمل به شرط ضمن عقد تکلیف مشروط علیه به حساب آید و این با برداشت فقهیان از ادله ی شرط ناسازگار است.

صورت سوم نیز به هردو اشکال به صورت قبلی مبتلاست. به علاوه اگر شرط وسیله تقیید استمرار عقد باشد با منتفی شدن آن باشد به انفساخ عقد نظر داد نه به امکان فسخ آن توسط مشروط له.[۸]

بنابراین این دیدگاه امروزه طرفدارانی ندارد.

۱)تقیید توام با التزام

بسیاری از فقیهان رابطه­ متقابل شرط و عقد را چنین تحلیل کرده­اند که شرط، به نوعی، عقد را مقید می­ کند و در مقابل به تبع تعهد اصلی قراردادی، انجام شرط هم به تعهدات مشروط علیه افزوده می­شود. مشروط علیه با پذیرش شرط ملتزم به انجام آن است و این التزام نسبت به تعهد اصلی قرارداد جنبه­ی فرعی و تبعی دارد.

این دیدگاه از یک سو در برابر نظریه­ شهید اول قرار می­گیرد که شرط را صرفا وسیله­ی تقیید مفاد عقد می­داند و برای مشروط علیه تکلیفی نسبت به انجام آن قائل نیست و از سوی دیگر می­توان آن را در برابر نظریه ظرفیت دانست که مطابق آن، شرط هیچگونه تعلیق و تقییدی در عقد ایجاد نمی­کند، بلکه فسخ عقد به وسیله مشروط له است و این با معنای تقیید شرط (مایلزم من عدمه العدم) سازگاری دارد.

البته ایشان شرط ضمن عقد را شرط استمرار عقد دانسته معتقد است شرط، دوام و استمرار عقد را معلق می­ کند نه خود عقل را. زیرا احتمال اخیر به معنی تعلیق عقد بوده که وی بطلان آن را از مسلمات می­داند.

فقیهان دیگری که این دیدگاه را به طور ضمنی پذیرفته­اند می­توان به شیخ انصاری اشاره کرد. ایشان در مورد شرط تبانی، به نفع کسانی که آن را الزام آور می دانند استدلال کرده که شرط تبانی، قید معنوی عقد است و بدیهی است که وفای به عقد بدون قید آن ممکن نیست.[۹]

دیدگاه مزبور و استدلال آن مورد انتقاد برخی از فقیهان واقع شده است. مرحوم مراغی، برخلاف شهید اول، الزام آور بودن شرط ضمن عقد را می پذیرد ولی معتقد است که نقش شرط تقیید مفاد عقد نیست. به عقیده­ی وی شرط یا باید ذات عقد را مقید کند یا دوام و استمرار آن را تقیید نماید و یا وصف لزوم آن را[۱۰] و چون این هرسه فرض باطل است دیدگاه مزبور قابل پذیرش نیست. وی علت بطلان فرض اول (تقیید ذات عقد) و فرض دوم (تقیید استمرار عقد) را عقد مطلق می داند. در مورد فرض دوم اضافه می کند که اگر شرط، قید استمرار عقد باشد باید با منتفی شدن شرط استمرار عقد از بین رفته و عقد حالت انفساخ پیدا می­ کند نه اینکه قابل فسخ شود.

در مورد بطلان فرض سوم (که شرط، لزوم عقد را مقید کند) معتقد است لزوم حکم شرعی عقد است و در اختیار متعاقدین نیست تا بتوانند چیزی را شرط لزوم عقد قرار دهند. [۱۱]

۲)تعلیق توام با التزام