بانک های دولتی نیز هر چند تابع مقررات مذکور در لایحه قانونی اداره امور بانک ها و نیز اساسنامه خود که در آن هدف، موضوع، نحوه اداره، سایر وظایف و اختیارات قانونی بانک ذکر شده (ماده ۱۹ لایحه قانونی یاد شده) می باشند اما این موضوع به معنای آزادی این بانک ها از قیود قانون تجارت در موارد سکوت نیست و در نتیجه تابعیت از حقوق تجارت در بانک های دولتی نیز وجود دارد. به هر جهت، قواعد حقوق خصوصی و حقوق تجارت هم در نحوه شکل گیری ساختار بانک و هم در نحوه انجام عملیات بانکی همچون جذب منابع و اعطای تسهیلات نقش قابل توجهی  را ایفا می نمایند.
اما از سوی دیگر بانکداری یک فعالیت تجاری عام و اقتصادی است و به واسطه ارتباط آن با منافع عمومی و سیاست های دولت قواعد دیگری را مطرح می سازد. بانک و فعالیت بانکی نقش مهمی در اقتصاد کشور داشته و سیاست های اتخاذی هر بانک با توجه به حجم پولی که در اختیار دارد می تواند تأثیرات بسیار زیادی بر روی اقتصاد و تحرک کشور داشته باشد. از این رو بانک ها دارای جایگاه اساسی در برنامه ریزی اقتصادی دولت ها می باشند و سیاست های پولی و اعتباری توسط آنان با هدایت دولت صورت می گیرد. بانک ها در تمامی دنیا به شدت تحت نظارت و کنترل مقامات ناظر هستند تا نظم اقتصادی جامعه حفظ شده و فعالیت های پولی و بانکی در خدمت رشد اقتصادی قرارگیرد.[۱] بنابراین حقوق بانکی از یک سو تابع حقوق خصوصی و از سوی دیگر تابع حقوق عمومی است زیرا باتوجه به این که بانک ها یک مأموریت خدمت عمومی را انجام می دهند، اصل اولیه آن است که حقوق بانکی از جهت رابطه فیمابین بانک مرکزی و مؤسسات تحت نظارت تابع قواعد حقوق عمومی و از جهت رابطه میان مؤسسه اعتباری و مشتری در چهارچوب نظامات وضع شده توسط بانک مرکزی، تابع قواعد حقوق خصوصی است. به طور مثال: این که گشایش و بستن حساب طبق چه قواعدی باید صورت گیرد، وفق قواعد حقوق خصوصی تعیین می شود به این معنا که اهلیت، قصد، رضا و مشروعیت جهت باید در آن وجود داشته باشد و همین موضوع در اعطای تسهیلات نیز باید رعایت شود؛ همچنین در عقودی که مبنای اعطای تسهیلات می باشند، باید قواعد حقوق مدنی رعایت شود. اما در این که آیا اصل افتتاح حساب یا اعطای تسهیلات نیز بر مبنای قواعد حقوق خصوصی، در گرو رضایت طرفین از جمله بانک است یا خیر، باید گفت با توجه به این که بانک ها یک مأموریت خدمت عمومی را انجام می دهند و فعالیت آنها در نظم اقتصادی جامعه تاثیرگذار است و صرفاً جنبه شخصی و انتفاعی ندارند، قواعد حقوق خصوصی به تنهایی در این خصوص کارا نیست و با توجه به چربش حقوق عمومی بر حقوق خصوصی در این زمینه نمی توان قائل به حکومت اختیار و اراده مطلق بانک ها در تعیین طرف قرارداد شد. بنابراین بانک مرکزی به عنوان نهاد ناظر و با بهره گرفتن از اختیارات منبعث از قانون و نیز حاکمیت اصول حقوق عمومی در این زمینه می تواند در خصوص امکان و شرایط افتتاح حساب یا بستن آن و نیز شرایط اعطای تسهیلات، قواعدی را وضع نماید. همین موضوع در خصوص تعیین نرخ سود نیز وجود دارد و علی رغم این که مطابق قواعد حقوق مدنی و تجارت تعیین موضوع معامله و میزان آن در اختیار طرفین است اما در این زمینه با توجه به حاکمیت قواعد حقوق عمومی، نهاد ناظر بازار پول در تعیین نرخ سود دخالت می نماید. البته تمامی این اختیارات و اعمال نظارت توسط بانک مرکزی و سایر ارکان بازار پول بر مبنای قانون صورت می گیرد و در صورت فقدان قانون خاص به دشواری این امکان وجود دارد تا به حکومت حقوق عمومی رأی داده شود. در مجموع، در تعیین قواعد حاکم بر مسائلی که در زمینه حقوق بانکی مطرح می شود باید ابتدا به ساکن و بالذات به مقررات حقوق خصوصی رجوع نمود

مگر این که قواعد ویژه ای در قانون، اختیارات اعمال نظارت و تدوین مقررات را به نهاد ناظر داده باشد.[۲]

بند دوم- قانون حاکم در نظام بانکی
منابع اختصاصی:

–  قانون پولی و بانکی کشور

–  قانون ملی شدن بانک ها

–  قانون اداره امور بانک ها و اصلاحیه های بعدی

–  قانون عملیات بانکی بدون ربا با الحاقات و اصلاحات پس از آن

منابع عمومی:

–  قانون مدنی

–  قانون تجارت

–  قانون صدور چک

–  قانون ثبت

–  قوانین بودجه سالیانه کل کشور

–  قوانین برنامه های پنج ساله توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی

– قانون مجازات اسلامی

     به جهت قلت و کاستی که در منابع اختصاصی حقوق بانکی وجود دارد، عملکرد حقوقی بانک ها عمدتاً بر مبنای منابع عمومی حقوق بانکی استوار بوده و در رسیدگی و بررسی عملکرد سیستم بانکی از نگاه عمومی، استناد به قوانین عمومی اجتناب ناپذیر می باشد. به بیان دیگر با توجه به این که قانونگذار در خصوص فعل و  انفعالات بانکی به طور اختصاصی، محمل قانونی وضع ننموده است لذا این فعالیت ها بر بستر قوانین عمومی نیز صورت می پذیرد و عمده ترین این قوانین که در کلیه روابط اجتماعی نیز حاکمیت دارد، موارد مذکور می باشند. فارغ از این قوانین که گستره حاکمیت و شمول آنها در روابط اجتماعی از جمله روابط و مناسبات بانکی کاملاً مشهود و ملموس می باشند، قوانینی نیز با محدودیت شمول نسبی کمتر مانند: قانون زمین شهری، قوانین اراضی، مقررات حاکم بر اراضی وقفی و غیره در مواردی، مناسبات بانکی را متأثر از خویش می سازند. علاوه بر موارد فوق، عرف متداول بانکداری و رویه قضائـی در زمینه مسائل بانکی و آراء و نظریـات حقوقدانـان و علمای علـم حقوق در ایـن زمینه را نیز می توان به عنوان منبع استفاده نمود، با این وجود در میان قوانین مذکور، قانون عملیات بانکی بدون ربا که به عنوان یک نظام و شیوه رفتار اسلامی تدوین گردیده، ملحوظ نظر قرار گرفته و از ابتدای سال ۱۳۶۳ لازم الاجرا شناخته شده است. این قانون مشتمل بر بیست و هفت ماده و چهار تبصره در جلسه روز سه شنبه هشتم شهریور ماه یکهزار و سیصد و شصت و دو مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۱۰/۶/۱۳۶۲ به تأیید شورای نگهبان رسیده و به صورت اساسی مدنظر قرار گرفته است.[۳] براساس ماده یک قانون عملیات بانکی بدون ربا و مشخصاً سه بند اول آن اهداف و استراتژی های اعتباری نظام بانکی جدید عبارتند از:

۱- استقرار نظام پولی و اعتباری بر مبنای حق و عدل (با ضوابط اسلامی) به منظور تنظیم گردش صحیح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد کشور.

۲- فعالیت در جهت تحقق اهداف و سیاست ها و برنامه های اقتصادی دولت جمهوری اسلامی با ابزارهای پولی و اعتباری.

۳- ایجاد تسهیلات لازم در جهت گسترش تعاون عمومی و قرض الحسنه از طریق جذب و جلب وجوه و اندوخته ها و پس انداز و سپرده ها و بسیج آنها در جهت تأمین شرایط و امکانات کار و       سرمایه گذاری به منظور اجرای بندهای ۲ و ۹ اصل چهل و سوم قانون اساسی.

همچنین نظام اعتباری در این قانون علاوه برتلاش در جهت حذف ربا به عنوان یک اصل و شالوده اساسی، بر دو اصل عمده نیز استوار است و اهم ویژگی های آن را به شرح ذیل می توان برشمرد:

۱- تخصیص بخشی تسهیلات اعطایی: تخصیص بخشی تسهیلات اعطایی باتوجه به ماهیت و چگونگی هزینه های هر بخش اقتصادی و در چهارچوب اولویت های تعیین شده برای هر بخش تخصیص می یابد به طوری که بخش تولید (صنعت، معدن و کشاورزی) به لحاظ دارا بودن اولویت کامل در سیاست اقتصادی کشور می توانـد از انـواع تسهیلات بانـکی در رفـع نیازهـای سرمایـه در گردش و همچنین هزینه های سرمایه ای خود استفاده نماید؛ در حالی که بخش بازرگانی به لحاظ ماهیت آن، از تسهیلات کوتاه مدت و بخش های خدمات و ساختمان که عمدتاً نیازمند تسهیلات سرمایه ای می باشند، از تسهیلات میان مدت و بلند مدت بانکی بهره مند می شوند.

۲- تعدیل فرهنگ وثیقه: در نظام اعتباری جدید نکته قابل توجه، اختیاری است که عنداللزوم جهت اخذ تضمین کافی به بانک تفویض شده و این امر تحولی در فرهنگ اخذ وثیقه در نظام بانکی به وجود آورده است. با عنایت به این که طبق مفاد ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا، قراردادهای بانک ها، لازم الاجرا می باشند، بنابراین دریافت تضمین و وثیقه اضافی ضرورت نداشته و این امر علاوه بر کاهش هزینه معاملات و سود بیشتر طرفین معامله، سرعت عمل بیشتری به انجام معاملات می بخشد و تحول قابل ملاحظه ای را در تعدیل فرهنگ وثیقه در نظام بانکی جدید به وجودمی آورد.[۴]

۳- بازگشت روان و بدون وقفه پول و سرمایه: یکی دیگر از عمده ترین ویژگی های نظام جدید اعتباری، بازگشت روان منابع ناشی از مکانیسم درونی هر یک از معاملات و عقودی است که غالب تسهیلات اعطایی را تشکیل می دهد. در واقع مشخص بودن مصرف نهایی و تناسب تسهیلات با مصارف، توجه به زمان بازگشت سرمایه و سود پیش بینی شده و نظارت هایی که بر استفاده و کاربرد مطلوب منابع به عمل می آید، مجموعه عواملی هستند که باعث گردش منابع بانکی گردیده و از رسوب و بلوکه شدن منابع به طور مؤثری جلوگیری می نماید در نتیجه این ویژگی، استفاده بهینه از منابع و تأمین نیازهای متقاضیان به طور گسترده تر، فزونی می یابد.

بند اول – مفاهیم
۱- عقد: عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد هر عقدی دو طرف دارد.

۲- عقود معین: عقودی هستند که دارای احکام مخصوص به خود بوده و هر یک به نام خاصی موسوم می باشند مانند: نکاح، بیع، اجاره، سلف و غیره

۳- عقود غیرمعین: عقودی هستند که در قالب هیچ یک از عقود معین قرار نمی گیرند و طرفین عقد متضمن آن می باشند و شروط خود را ضمن عقد تعیین می نمایند، این نوع عقد، عمدتاً شامل قراردادها می شود.

۴- عقد لازم: عقدی است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند، مانند: سلف، فروش اقساطی و اجاره به شرط تملیک (مگر در شرط خیاری، خیارات و اقاله)

۴- عقد جایز: عقدی است که هر یک از طرفین می توانند هر وقت که بخواهند آن را فسخ نمایند، مانند مضاربه و جعاله (در بانکداری بدون ربا بعضاً عقود جایز با توجه به عقد خارج لازم تبدیل به عقد لازم می گردند).

۵- عقد خیاری: عقدی است که ضمن آن برای طرفین یا یکی از آنها یا برای اشخاص ثالث اختیار فسخ، شرط شده باشد.

۶- عقد منجّز (قطعی): عقدی است که قطعیت آن مشروط به انجام یا وقوع امری نباشد، مانند: بیع.

۷- عقد معلق: عقدی است که قطعی شدن آن مشروط به انجام یا وقوع عقد دیگری باشد، مانند: مالک شدن مستأجر در قرارداد اجاره به شرط تملیک.

۸- عقد رهن: عقدی است که به موجب آن، مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می دهد، عمل رهن را ارتهان؛ رهن دهنده را راهن؛ ‌طرف دیگر را مرتهن؛ مال موضوع رهن را رهینه و خروج مال مورد رهن از حالت وثیقه را فک رهن می نامند. عقد رهن از جانب راهن لازم و از طرف مرتهن جایز است.

۹- عقد صلح: عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور می نمایند بدون آن که توافق آنها عنوان یکی از عناوین معروف عقود (مانند: رهن، بیع، اجاره و غیره) را داشته باشد. عمل صلح را مصالحه؛ پیشنهاد دهنده را مصالح؛ قبول کننده را متصالح و طرفین عقد را متصالحین می نامند.

۱۰- عقد ضمان: عبارت است از این که شخص، مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده گیرد؛ متعهد را ضامن؛‌ طرف دیگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه یا مدیون اصلی می گویند.

۱۱- عقد بیع: تملیک عین است به عوض معلوم. مال موضوع بیع را مبیع؛ فروشنده را بایع؛ ‌خریدار را مشتری؛ عوض را ثمن و معوض را مُثمن گویند.

۱۲- عقد وکالت: وکالت عبارت است از تفویض یا واگذاری و در اصطلاح عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری، نایب خود می نماید.کسی را که وکالت می دهد موکل؛ شخصی را که وکالت به او تفویض می شود وکیل و موضوعی را که وکالت بابت آن انجام می شود مورد وکالت می نامند. همچنین وکیل در توکیل، وکیلی است که از جانب خود اختیار دارد و می تواند وکیل دیگری را برای موکل خود و یا وکیلی برای خود معین نماید.[۱]

بند دوم – اصطلاحات
۱- نظام اعتباری: نظام[۲] در لغت به معنی روش، طریقه، اسلوب، قاعده و رویه آمده است و در اصطلاح عبارت است از مجموعه ای از اصول، قواعد و ضوابط در ارتباط سازمانی با یکدیگر در راستای هدف یا اهداف مشخص. براساس تعریف فوق در نظام اعتباری، رابطه سازمانی و به هم پیوسته اصول، قواعد، ضوابط و اهداف اعتباری هر جامعه مطمح نظر قرار می گیرد. بدینگونه نظام اعتباری بنابر تعریف، نظام بانکی و اقتصادی هر کشور را تحت تأثیر قرار می دهد.

۲- تخصیص منابع یا اعطای تسهیلات: بخش مهمی از عملیات هر بانک را تشکیل می دهد و این قسمت از فعالیت های بانکی از لحاظ اقتصادی حائز اهمیت است. در واقع رشد و توسعه اقتصادی بدون افزایش کمّی عامل سرمایه به عنوان یکی از عوامل تولید ممکن نیست و چون برای تمام اشخاص حقیقی و حقوقی به دلایل مختلف مقدور نیست که درکلیه موارد از امکانات و منابع پولی خود جهت تأمین نیازهای موجود خود استفاده نمایند، ناگزیر به استفاده ازتسهیلات و منابع بانک ها می باشند. بدین ترتیب بانک ها با عملیات اعتباری خود موجبات انتقال منابع را از اشخاصی که مستقیماً مایل و یا قادر به مشارکت در فعالیت های اقتصادی نمی باشند به آنان که جهت انجام امور اقتصادی نیازمند به سرمایه  می باشند فراهم ساخته و باعث افزایش تولیدات کشور می شوند.[۳]

۳- اعطای اعتبار: تعهدی است بر پرداخت آتی در قبال پول، کالا یا خدماتی که در زمان حاضر در اختیار قرار می گیرد و بدینگونه بازپرداخت آن توسط مشتری، عملاً به بعد موکول می گردد یا به عبارت دیگر، اعطای اعتبار یعنی قبول تحمل بار مالی شخص توسط بانک یا شخص دیگر برای مدت معین.

۴- تجهیز منابع: عبارت است از توان بانک ها در جذب پول های سرگردان و بکار انداختن آنها در مسیر سرمایه گذاری، خواه از طریق ارائه مستقیم تسهیلات و خواه از طرق دیگر محقق شود.

۵- وام: مبلغ معینی است که یک شخص از بانک یا شخص دیگر دریافت می دارد و بین آن دو رابطه دائن و مدیون برقرار می شود.[۴]

۶- ایقاع: در مقابل عقد قرار دارد و با قصد انشاء یک شخص، بدون آن که موافقت شخص دیگری را لازم داشته باشد، حاصل می گردد و حقی را ایجاد و یا اسقاط می نماید. مانند آن که شخص طلبکار تمام  یا قسمتی از طلب خود را ببخشد.

۷- قرارداد: عبارت است از توافق اراده دو طرف که در نتیجه آن، رابطه حقوقی جدیدی به وجود  می آید یا رابطه حقوقی موجود را تغییر می دهد و یا به خاتمه آن رابطه می انجامد. عمل موضوع قرارداد‌ لازم نیست که حتماً فیزیکی باشد؛ عمل اعم است از فعل یا ترک فعل. در رابطه با وجه تمایز عقد و قرارداد کافی است اشاره شود که هر عقدی، قرارداد است ولی هر قراردادی عقد نیست.

۸- معامله: مترادف است با عقد، با این تفاوت که معامله مخصوص عقد یا قرارداد است که بیشتر آثار مالی و تجاری را در بر می گیرد. مانند: مضاربه، سلف، بیع، اجاره و غیره. طرفین معامله را متعاملین     می نامند.

۹- تعهد: رابطه حقوقی است که به موجب آن شخص یا اشخاص،‌ ملتزم به دادن چیزی یا متعهد به انجام فعل یا ترک فعل معینی به نفع شخص یا اشخاص معینی می شوند، تعهد کننده را متعهد و تعهد شونده (ذینفع) را متعهدٌله می نامند. همچنین تعهد مترادف التزام نیز می باشد.

۱۰- خدمات: به عنوان زیر مجموعه بخشهای اقتصادی مطرح گردیده و منظور از خدمات، هرنوع عمل و فعالیت اقتصادی است که عمدتـاً با بهره گرفتن از نیروی انسانی و وسایـل کار و بـدون بـکارگیری مواد اولیه قابل ملاحظه انجام گیرد. مانند: خدمات آموزشی؛ خدمات پزشکی و بهداشتی؛ خدمات فنی وکارشناسی؛ خدمات مالی و بیمه؛ خدمات حقوقی؛ خدمات تفریحی؛ خدمات انبارداری؛ خدمات تبلیغاتی؛ خدمات هتل داری؛ خدمات حمل و نقل اعم از: حمل و نقل دریایی، هوایی و زمینی؛ خدمات             حق العملکاری و پیمانکاری؛ خدمات مستغلات شامل اجاره دادن و بهره برداری از ساختمان های مسکونی و غیرمسکونی و فعالیت دلالان واحدهایی که شغل آنها اجاره دادن، خرید، فروش و ارزیابی مستغلات است؛ خدمات بازرگانی نیز شامل کرایه دادن وسایل حمل ونقل، ماشین آلات و وسایل کار می باشد.

۱۱- وجه التزام: عبارت است از مبلغ مقطوع و معینی که در قرارداد تراضی طرفین، مقررمی گردد. وجه التزام گاهی فقط به منظور تأمین خسارت عدم انجام تعهد یا تأخیر آن مقرر شده و گاهی طبیعت آن، طبیعت تأمین خسارت نبوده بلکه برای توثیق و استواری انجام قرارداد می باشد و گاهی هر دو کیفیت در آن دیده می شود.

۱۲- جریمه تأخیر: خسارتی است که بابت دیرکردِ وجه نقد از طرف مدیون باید به داین پرداخت شود. (به عنوان مثال: جریمه تأخیر وام های قرض الحسنه)

۱۳- دین حال: دینی است که دارای موعد بوده و موعدش رسیده باشد و یا به علت قانونی و یا سایر موارد (مانند: عدم ایفای تعهدات طبق قرارداد)، تبدیل به دین حال شده باشد، مانند: دیون شخصی متوفی.

۱۴- اشاعه: عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحوی که از هر قسمت و هر ذره آن سهمی به صورت مشاع، متعلق به یک شخص و سهمی متعلق به دیگری یا دیگران باشد.

۱۵- افراز: مقابل اشاعه می باشد و منظور تقسیم مال بین دارندگان آن به طور مستقل است. مال افراز شده را مفروز می نامند.

۱۶- حد مجاز اعطای تسهیلات: یکی از ابزارهای اعمال سیاست های پولی و برنامه ریزی های اعتباری است که توسط شورای پول و اعتبار و به منظور کنترل حجم و جهت گیری تسهیلات اعطایی وضع می گردد.

۱۷- مراجع یا ارکان اعتباری: مراجع یا ارکان اعتباری عبارت است از افراد یا واحدهایی که دارای اختیار یا مسئولیت اتخاذ تصمیمات اعتباری می باشند. ترکیب ارکان اعتباری و چگونگی اتخاذ تصمیم آنها تابع سیاست های اعتباری هر بانک می باشد.

۱۸- تعهدات مستقیم: به تعهدات مشتریان بابت استفاده مستقیم آنها از تسهیلات اعتباری، تعهدات مستقیم گفته می شود.

۱۹- تعهدات غیر مستقیم: عبارت است از تقبل انجام تعهدات اشخاص ثالث که ضامن به عنوان متعهد، ایفاء و یا پرداخت بدهی بدهکار را تضمین می نماید.

۲۰- اسناد و اوراق تجاری: آن دسته از اسناد که مفاد آن حاکی از بدهی ناشی از معاملات تجاری باشد، اسناد و اوراق تجاری نامیده می شود. مهمترین اسناد تجاری عبارتند از: ۱- سفته یا فته طلب     ۲- برات ۳- چک.[۵]

فصل دوم-حقوق بانکی
حقوق در معنای علم حقوق، مجموعه قواعد، مقررات و عرف هایی است که اجرای آن ازجانب هیأت حاکمه تضمین شده است و باجاری ساختن آن در روند زندگی و روابط افراد اجتماع، تعامل و شکوفایی جامعه را در پی خواهد داشت؛ حقوق به هر رشته و موضوعی که بپردازد از شرایط، ویژگی ها و پیشرفت آن موضوع متأثر شده و باید با آن همگام باشد. در میان قوانین مختلف حاکم بر بازار پول به حقوق اصلی ترین بدنه این بازار یعنی حقوق بانکی می پردازیم زیرا با وجود فعالیت نهادهای مختلف در این بازار، بانک ها به عنوان اصلی ترین رکن این بازار فعالیت دارند و در رأس این بازار، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران بـه عنوان نـهاد ناظر و تصویب کننده قوانین، حقوق و تکالیف موردنیاز را ارایـه می دهد. حقوق بانکی به قواعد حاکم بر جمع آوری وجوه مازاد، تخصیص و مصرف بهینه آن درجهت سیاست های کلی بانکی اقتصاد کشور، فراهم کردن موجبات تسهیل پرداخت و انجام سایر خدمات بانکی در چهارچوب قوانین و مقررات تعریف شده است.[۶] در نظام اقتصادی، انجام فعالیت های بزرگ نیازمند وجوه فراوان می باشد و یکی از ابزارهای مهم تحقق این هدف، بازار پولی و بانکی کارا می باشد. بنابراین موفقیت سیستم بانکی، یکی از ارکان موفقیت در اقتصاد کشور است و حقوق بانکی در این میان به عنوان یکی از تضمینات اجرای صحیح قواعد اصولی بانکداری از اهمیتی خاص برخوردار می گردد زیرا سازوکار نامناسب در بازار پول به معنای عدم استفاده بهینه از منابع پولی و عدم حصول رشد اقتصادی مطلوب  می باشد. درآمد در بازار پول یا برقراری سود در بازار پول، منوط به چگونگی کسب درآمد در اصلی ترین رکن بازار پول یعنی بانک ها می باشد. از آنجا که سیستم بانکداری ایران مبتنی بر احکام عالیه اسلام       می باشد،کسب سود یا درآمد نیز می بایست براساس دیدگاه اسلامی باشد.[۷] سود یا بازده از دیدگاه اسلامی عبارتست از: بازیافت بیش از اصل سرمایه ملکی شخص ناشی از بکارگیری در امور فعالیت انتفاعی و اقتصادی که غیر مجـاز نباشد. بنابـراین دریافت سود از هـر نوع منابعی که به شکـل سرمـایه در فعالیت های اقتصادی – که مغایر موازین اسلامی نباشد- بکار گرفته شود برای صاحب سرمایه مجاز و حلال است. با بهره گرفتن از این خصوصیت بانکداری بدون ربا در ایران بنیانگذاری شده است، بدین صورت که بانک ها با بکارگیری دو نوع منابع مالکانه و وکالتی بشرح ذیل، ضمن مبادرت به سرمایه گذاری و خرید و فروش اموال و دارایی های مورد درخواست مشتریان، به تخصیص منابع یا اعطای تسهیلات اعتباری و کسب سود مبادرت می نمایند. تسهیلات اعتباری بانک ها در واقع به شکل مشارکت و یا خرید و فروش و نقل و انتقال مالکیت تحقق می یابد. براین اساس در این فصل ابتدا در مبحث اول به چگونگی تجهیز منابع و در مبحث دوم به تخصیص منابع در سیستم بانکی ایران خواهیم پرداخت.

مبحث اول – تجهیز منابع
فعالیت بانک ها و تسهیلاتی که در اختیار مردم قرار می گیرد با بهره گرفتن از سرمایه اولیه بانک ها و اصولاً به واسطه سپرده هایی است که مردم در اختیار آنها قرار می دهند به هر میزان که بانک وجوه بیشتری در اختیار داشته باشد از قدرت عمل بالاتری برخوردار بوده و می تواند حوزه فعالیت های خود را وسعت بیشتری بخشد. براین اساس، آنچه که اهمیت دارد توان بانک ها در جذب پول های سرگردان و بکار انداختن آنها در مسیر سرمایه گذاری، خواه از طریق ارائه مستقیم تسهیلات و خواه از طرق دیگر    می باشد.[۸] علی الاصول آنچه صاحبان سرمایه را تشویق به سپرده گذاری در بانک ها می نماید سود و منفعتی است که در قبال قراردادن پول در اختیار بانک بدست می آورند و هر بانکی که این نیاز را به شیوه مناسبتری پاسخ گوید و اطمینان سرمایه گذار را بهتر جلب نماید، موفق تر خواهد بود. در نظام بانکداری ربوی هرچند میزان سود پرداختی تحت کنترل دولت یا بانک مرکزی است و تجاوز از حداکثر سود تعیین شده توسط این نهاد ناظر مجاز نیست اما به هر روی، آنچه که پرداخت می شود منفعتی در قبال سپرده کردن وجه نقد است؛ منفعتی که توجه مشتری را جلب می کند و وی را راغب به       سرمایه گذاری در بانک می سازد. درمقابل، در بانکداری اسلامی که بر مبنای پرهیز از دریافت و پرداخت بهره عمل می نماید، پرداخت هرگونه سود مقرر در برابر سپرده، ربا محسوب شده و ممنوع است. بنابراین از جهت شیوه جذب سپرده، رویه متفاوتی میان بانک های غربی و بانک های اسلامی وجود دارد. البته باید توجه داشت که واریز وجوه نزد بانک همیشه به قصد کسب سود نیست بلکه در بسیاری موارد مشتری بدون اخذ سود، فقط قصد تنظیم امور مالی خود و دریافت و پرداخت وجوه را دارد که در این حالت تفاوت چندانی بین بانکداری غربی و بانکداری اسلامی مشاهده نمی شود. حسب ماده ۳ قانون عملیات بانکی بدون ربا با سر فصل تجهیز منابع پولی، مقرر می دارد که بانک ها می توانند تحت هر یک از عناوین سپرده های قرض الحسنه و سپرده های سرمایه گذاری مدت دار به قبول سپرده اقدام نمایند.

بند دوم – عقود مشارکتی
۱- تقسیم سود و زیان به نسبت کار و سرمایه ۲- متغیر بودن نرخ سود قرارداد ۳- اذنی بودن قراردادهای مشارکتی ۴- نیاز به نظارت مستمر بر فعالیت موضوع مشارکت.[۱]

گفتار دوم – جعاله و عقود مبادله ای
در این گفتار در بند اول تسهیلات اعطایی در قالب جعاله و در بند دوم تسهیلات اعطایی در قالب عقود مبادله ای را مورد بررسی قرار می دهیم.

بند اول- جعاله
جعاله عبارت است از التزام شخص جاعل (کارفرما) به ادای مبلغ یا اجرت معلوم (جُعل) در مقابل انجام عملی معین طبق قرارداد؛ طرفی که عمل جعل را انجام می دهد، عامل یا پیمانکار نامیده می شود. در واقع جعاله در ارتباط با انجام کار یا عملی معین می باشد و در مقابل انجام آن، اجرتی اخذ می گردد. واگذاری انجام عملیات جعاله از طریق وکالت به جاعل ممنوع می باشد، همچنین به منظور ایجاد تسهیلات لازم درکلیه بخش های اقتصادی می توان با تنظیم قرارداد به عنوان عامل یا عندالاقتضاء به عنوان جاعل، مبادرت به اعطای تسهیلات نمود.[۲] در مواردی که بانک در قرارداد جعاله به عنوان عامل باشد می تواند طبق مفاد قرارداد، واگذاری انجام قسمتی از عمل معین به غیر را تحت عنوان جعاله ثانویه و یا هر عنوان دیگر قید نماید. درصورت انعقاد قرارداد جعاله ثانویه، واحدها مکلفند بر حسن اجرای قرارداد نظارت نمایند. در مواردی که بانک جاعل باشد، عامل می تواند با موافقت بانک انجام قسمتی ازکار را به دیگری واگذارنماید. به طور مثال: آقای احمدی مالک ملک مسکونی به شعبه الف مراجعه و درخواست تسهیلات جعاله جهت تعمیر لوله کشی ساختمان خود را دارد؛ در این حالت بانک به عنوان عامل و آقای احمدی به عنوان جاعل (کارفرما) تلقی می گردد. بانک می تواند در صورت لزوم عملیات اجرایی لوله کشی مربوطه را به شخص دیگری تحت عنوان جعاله ثانویه با تنظیم قرارداد واگذار نماید.[۳]

بند دوم- عقود مبادله ای
قراردادهای مبادله ای در مقابل قراردادهای مشارکتی قرار می گیرند و منظور از آنها، قراردادی است که عوضین به ملکیت طرفین در می آید و رابطه بانک با تسهیلات گیرنده رابطه بستانکار و بدهکار است. قراردادهای مبادله ای پیش بینی شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا عبارتند از: فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، بیع سلف، استصناع، مرابحه و خرید دین.

ویژگی های این نوع قراردادها را می توان به طور خلاصه به شرح ذیل ذکر نمود:

۱- معین بودن میزان سود قرارداد: برخلاف عقود مشارکتی در قراردادهای مبادله ای نرخ سود بانک معین بوده و میان سود موردانتظار و سود قطعی تفاوتی وجود ندارد.

۲- تملیکی بودن قرارداد: در قراردادهای مبادله ای بعد از انجام خرید توسط مشتری برای بانک،   هر یک از عوضین به ملکیت طرف مقابل در می آید. در واقع مشتری آنچه را که خود نیاز دارد، به عنوان وکیل بانک، برای بانک خریداری می نماید و در نتیجه مال خریداری شده به مالکیت بانک در می آید، سپس مشتری مال مورد نیازش را از بانک خریداری نموده و ثمن آن را به صورت اقساطی به بانک پرداخت می نماید، براین اساس هر یک از عوضین به ملکیت طرف مقابل در می آید و رابطه بانک با گیرنده تسهیلات رابطه بستانکار و بدهکار می گردد.

۳- عدم نیاز به نظارت و کنترل: در قراردادهای مبادله ای وظیفه اصلی بانک نظارت بر صحت قرارداد، صوری نبودن آن و نیز کنترل استفاده از تسهیلات دریافتی در محل مقرر است و در نتیجه نیازی به بررسی طرح موضوع قرارداد و میزان سودهی آن نمی باشد. در این حالت، بانک می تواند به سادگی با دریافت تضامین کافی از بازگشت تسهیلات اطمینان حاصل نماید.[۴]

در پایان با بررسی عملکرد نظام بانکی کشور در نگاه نخست، لزوم تجدیدنظر در قانون عملیات بانکی بدون ربا به ذهن متبادر می شود و ممکن است در این خصوص عنوان شود، آنچه به عنوان وظایف بانک ها در قانون عملیات بانکی بدون ربا مشخص شده، در عمل تحقق نیافته است؛ اما واقعیت این است که سیستم بانکداری ایران مانند تیغه دو لبه ای است که از هرسو قابلیت دفاع و انتقاد را در خود دارد زیرا از طرفی نظام بانکی کشور بعد از انقلاب به خاطر تأکید بر جنبه اسلامی بودن و تبیین آن براحکام عالیه اسلام ناچار بوده، برخلاف بانکداری متداول که اصولاً در سرتاسر جهان بر مبنای عقد قرض با سود از پیش تعیین شده فعالیت می نماید، بهره را در ظاهر از مبادلات استقراضی رسمی حذف نموده و براین اساس باید روابط حقوقی خود با مشتریان را در قالب عقود دیگری به غیر از عقد قرض تنظیم می نمود. استفاده از عقودی که در باطن مفهوم فعالیت و پویایی و مشارکت را در ذهن متبادر می سازند ولی اصولاً در عمل، واقعیتی جز عقد قرض در بطن خود ندارند و به خاطر مصلحت اندیشی به تغیر نام و حالت ظاهری آن اکتفا شده است که برای اطمینان از این ادعا کافی است به روش ها و دستورالعمل های   بانک ها جهت اعطای تسهیلات مختلف با عناوین مضاربه، مشارکت، جعاله و نظایر آنها توجه شود تا دریابیم که در اصل ماهیت بهره، تغییری حاصل نشده است.[۵]

از سوی دیگر با بررسی سیرتاریخی تشکیل بانک ها در می یابیم که بانکداری تجارت است، همانگونه که در ایران نیز حسب بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت، هر قسم عملیات صرافی و بانکی، معاملات تجارتی (ذاتاًتجاری) در نظر گرفته شده است. طبق اذعان عرف، مقتضای ذاتی شغل تاجر کسب سود   می باشد و این هدف برای بانک ها نیز مغفول نمانده است؛ اگرچه امروزه براساس سیرتحولات، بانک ها فعالیت های دیگری نیز انجام می دهند، اما واقعیت ذاتی آنها که دو خصیصه اصلی جذب منابع و تخصیص منابع است تغییر چندانی نکرده است زیـرا بانک ها از طرفی بـه عنوان مأمنی امـن بـرای سرمایه گذاری گروه های مختلفی از اقشار جامعه می باشند و اصولاً گروهی از مردم که به دلیل روحیّات خاص حاضر به ریسک ‏پذیری نمی باشند و قصد دارند از طریق سپرده بانکی، درآمد کسب نمایند و یا به علت کهولت، جنسیت و وضعیت خاص زندگی (به طور مثال سرپرستی خانواده توسط زن به علت از دست دادن مرد زندگی و غیره) توان مشارکت در فعالیت های اقتصادی را ندارند و درصدد راهی جهت کسب درآمد برای گذراندن یا کمک هزینه ای برای  تأمین هزینه های زندگی می باشند، سرمایه های خود را در حد توان به بانک ها می سپارند و بدین منظور بانک‏ها با طرّاحی سپرده‏های مدت‏دار و پرداخت سود، به تقاضای این گروه از سپرده‏گذاران پاسخ می‏دهند. در مقابل بانک ها نیز با در اختیار قرار دادن سپرده‏های مدت‏دار و دریافت سود از بنگاه ها و فعالان عرصه تولید که جهت راه اندازی یا بهره مندی بیشتر، نیازمند دریافت سرمایه موقتی می باشند و همچنین اشخاصی که جهت تأمین مایحتاج زندگی اعم از خرید مسکن، کالا و خدمات و غیره نیازمند دریافت پول و بازپرداخت آن به صورت اقساطی با توجه به قدرت پرداختشان هستند، کسب در آمد می نمایند؛ در واقع این تفاوت نرخ بهره در پرداخت سود به سپرده گذاران و دریافت سود از متقاضیان اخذ تسهیلات، قسمت عمده درآمد بانک ها را تشکیل می دهد. بدینگونه بانک ها علاوه بر ایجاد رونق و گسترش فعالیت اقتصادی و پاسخگویی به نیاز آحاد جامعه برای خود نیز کسب درآمد می نمایند.

با این وصف به نظر می رسد: از آنجا که بانکداری اسلامی برای تعریف مفهوم واقعی ربا در عمل با دشـواری‌های بسیاری مواجه می باشد، جهت حصول نتایج قابل قبول در سیستم بانـکداری کشور بایـد به طور صادقانه برخورد نماییم و اذعان نماییم که قانون عملیات بانکی بدون بهره با بررسی و تعمق کافی تدوین شده زیرا امکان تخطی از حکم شرع که ممنوعیت انعقاد عقد قرض با بهره از پیش تعیین شده است، وجود ندارد و در نتیجه روش در نظر گرفته شده یعنی استفاده از عقود پیش بینی شده برای بانک ها به منظور کسب درآمد و تأمین نیازهای اقشار مختلف، در حال حاضر کاملاً گره گشا می باشد؛ ولی در ادامه جهت تکمیل و خروج از هرگونه شبهه و پایان دادن به آشفتگی ها و تضادهای موجود، دوری جستن از جریان ربای شرعی و نیز جلوگیری از تلاش برای توجیه انجام عملیاتی که به منظور القای عدم ارتکاب به حرام و دوری جستن از ابتلاء به ربا انجام می شود (درحالی که در اکثریت موارد، قصد و نیت واقعی در آنها وجود ندارد)، شاید با مصلحت اندیشی و تأملی دوباره در واقعیت حکم حرمت ربا در شریعت مقدس اسلام و بررسی دلیل و شرایط حاکم بر زمان پیغمبر(ص)، بتوان با بهره مندی از مباحث جدید مستحدثه و نظرات علمای عامه که هدف کلی این مباحث، توجیه شرعی درجاتی از ربا در خصوص توجیه ربای محرم و محدودیت و انحصارآن در ربای جاهلی؛ قائل شدن به تفکیک عملی ربا میان دو نوع ربای مصرفی و تولیدی و توجه به جبران کاهش ارزش پول به خاطر تورم و در نتیجه غیر ربوی بودن پرداخت سود توسط بانک به سپرده‌گذاران به علت کاهش ارزش سپرده‌ سپرده‌گذاران و حفظ قدرت خرید آنها و نیز غیرربوی بودن اخذ بهره به میزان تورم از ‌گیرندگان تسهیلات (براین مبنا که این گروه اصولاً بهره پرداختی به بانک را عملاً در افزایش ارزش کالاها و دارایی‌های خود کسب کرده اند)، مشکل اصلی نظام بانکی کشور در برخورد با معاملات ربوی تا حد زیادی مرتفع شود زیرا اگرچه ماهیت واقعی ربا موجب عدم تحرک اقتصادی و زدودن چهره همدلی و همیاری در جامعه است، امری که موجب می شود اشخاص  به مناسبات یکدیگر با رویکرد اقتصادی نگاه کنند تا کرامت ذاتی، ولی در واقع در عصر تحولات و تغییر ساختار نظام های اقتصادی ـ اجتماعی، دور شدن روابط نسبی و سببی جهت کمک در مواقع لزوم، دریافت سرمایه از نهادهای مالی جهت تولید، سرمایه گذاری، رفع نیاز و غیره و بازپرداخت اصل پول به همراه ربح آن به صورت اقساط و برحسب شرایط گیرنده تسهیلات، نه تنها جامعه را دچار رخوت و عدم همیاری نمی نماید بلکه موجب رونق و چرخش اقتصادی آن نیز می شود. در این خصوص، اگرچه صاحب نظران عامه حجم بسیار وسیعی از مباحث مذکور را به خود اختصاص داده ‏اند ولی صاحب نظران امامیه بسیار محدود و محتاطانه وارد این توجیهات شده‏اند؛ هرچند که موضوع حتی در میان اهل سنت نیز بسیار اختلافی است. به نظر می رسد: چنانچه مقامات بانکی کشور تلاش خود را بر اقناع مراجع دینی صاحب رأی به بررسی و پذیرش موارد مذکور مصروف نمایند، مشکل اصلی نظام بانکی کشور در برخورد با معاملات ربوی تا حد زیادی مرتفع خواهد شد. فراموش نکنیم که قانون تعدیل مهریه‌های زنان با شاخص تورم دقیقاً با همین استدلال از تصویب مجلس و شورای نگهبان گذشته است. وقتی هنوز معاملات ربوی به درستی تعریف نشده، صحبت از اصلاح فرمول محاسبه بهره تسهیلات و بهره پرداختی سپرده ها، نقش‌ زدن بر ایوانی است که ستون‌های آن بر شن استوار است.

[۱]- موسویان، سید عباس، ارزیابی قراردادها و شیوه های اعطای تسهیلات در بانکداری بدون ربا، فصلنامه اقتصاد اسلامی، ۱۳۸۹، ش۱۹، ص ۵۱

[۲]- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، ص۲۰۸

[۳]- بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۲۹

آشنایی با ماهیت و مبانی یک قرارداد، نخستین گام به منظور بررسی و تحلیل مباحث مربوط به آن قرارداد می باشد. بدین منظور در گفتار اول به بررسی مفهوم و اوصاف عقد مرابحه و سپس در گفتار دوم به بررسی مبانی مشروعیت این عقد می پردازیم.
 

گفتار اول – مفهوم و اوصاف
در این گفتار در بند اول مفهوم و ماهیت عقد مرابحه را مورد بررسی قرار خواهیم داد و در بند دوم به اوصاف این عقد می پردازیم.

بند اول- مفهوم
عقد بیع یکی از عقود رایج و پرکاربرد است و در منابع فقهی و حقوقی به اعتبارهای گوناگون تقسیم شده است، به طور مثال: به اعتبار زمان پرداخت ثمن به بیع نقد و بیع نسیه؛ از نظر شیوه تسلیم مبیع به بیع سلَم یا بیع سلَف و بیع کالی به کالی در برابر بیع حال و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به بیع رضائی و بیع تشریفاتی قابل تقسیم است.[۳] همچنین بیع به اعتبار اِخبار یا عدم اخبار قیمت خرید توسط فروشنده نیز به چهار قسم تقسیم شده است و بیع مرابحه در این تقسیم بندی قرار دارد.[۴] البته گروهی دیگر این تقسیم بندی را براساس رأس المال، یعنى قیمت تمام شده کالا انجام داده اند.[۵]

۱- بیع مرابحه
در این نوع بیع توافق دو طرف بر این مبنا می باشد که سودی عادلانه به فروشنده از بهای خرید برسد. پس فروشنده بهای خرید را (رأس المال) اعلام می کند و سود را بر آن می افزاید و مجموع    رأس المال و ربح، ثمن قرار می گیرد که باید تسلیم فروشنده شود. بدین ترتیب در مرابحه ثمن دو جزء دارد: ۱) رأس المال یا بهای خرید ۲) ربح یا سود فروشنده و عقد درصورتی درست است که هر دو جزء معلوم باشد؛ در نتیجه اگر فروشنده بگوید آنچه را خریده ام با ده درصد می فروشم و خریدار آن را بپذیرد یا فروشنده اعلام نماید کالا را به بهای خرید معلوم به اضافه ربحی عادلانه می فروشم، عقد واقع نمی شود زیرا اگرچه ثمن قابل تعیین است، اما در زمان تراضی میزان ثمن معلوم نیست و ایجاب تمام ارکان لازم برای وقوع تراضی را در برندارد.[۶]

بیع مرابحه در ترکیب وصفی، مرکب از دو واژه بیع و مرابحه است. واژه بیع همانند شراء از اضداد است و در خرید و فروش به معنای ضد خرید به کار رفته وگاهی نیز به معنای خرید است. معمولاً در خرید و فروش هر دو به کار می روند، ولی بر اثر کثرت استعمال، بیع، فروش کالا و شراء، خرید آن را به ذهن متبادر می سازد.[۷] مرابحه از ریشه ربح[۸] مصدر باب مفاعله[۹] به معنای سود و بهره رساندن به یکدیگر، عدم تعلق زیان یا معلوم بودن میزان سود است.[۱۰] از آنجا که خرید و فروش به عنوان ساده ترین وسیله توزیع ثروت و برمبنای ضرورت بشر حاصل شده است عقد مرابحه نیز از زمان صدر اسلام با همین ماهیت و همین عنوان و یا عنوان بیع ده یازده در بین مسلمین شایع بوده است.[۱۱]

۲- بیع مساومه

در این نوع بیع، بایع قیمت خرید مبیع را بیان نمی کند و قیمت فروش کالا براساس توافق بین بایع و مشتری تعیین می گردد.

۳- بیع تولیت

این بیع همانند بیع مرابحه است، با این تفاوت که بایع مبیع را به همان قیمتی که خریده است،     می فروشد.

۴- بیع مواضعه

این بیع همانند بیع مرابحه است، با این تفاوت که بایع، مبیع را به کمتر از آن قیمتی که خریده است، می فروشد. به این بیع، بیع محاطه یا بیع مخاسره نیز می گویند. دو اصطلاح مواضعه و تولیت در حقوق کنونی کمتر بکار می رود.[۱۲]

به طورکلی پدیده هایی که در جهان رخ می دهند، در صورتی واجد اثرحقوقی می باشند که یا درقالب وقایع حقوقی(عمل ارادی یا واقعه غیرارادی) و یا اعمال حقوقی (عقد یا ایقاع ) قرارگیرند. آنچه طرفین در مراودات دوجانبه و حقوقی خود جستجو می نمایند، اصولا ًحقوق وتکالیفی است که از ماحصل          اراده هایشان پدید می آید؛ اراده هایی که با الحاق به یکدیگر ماهیت یا مقتضای ذاتی خواسته غایی شخص را تعیین نموده و براساس ماهیت بیان شده، آثار خود را بر چگونگی ایجاد حقوق و تکالیف،  بارمی نمایند. بررسی مفهوم عقد مرابحه و تعاریف فقهی و اصطلاحی که در واقع به صورت کلی بیانگر ماهیت حقوقی یا مقتضای ذاتی اعمال حقوقی می باشند و نیز سابقه تاریخی استفاده از بیع مرابحه که در مباحث بعدی به آن خواهیم پرداخت، جای هیچگونه تردیدی برجا نمی گذارد که  مرابحه، عقدی از شقوق عقد بیع می باشد و به طورکلی احکام بیع بر آن جاری می گردد،[۱۳] اگرچه بیع مرابحه شروط دقیقی دارد که در صورت عدم تحقق ممکن است به ربا بیامیزد.

بند دوم – اوصاف
در تبیین ماهیت حقوقی هر قراردادی ضروری است که اوصاف[۱۴] آن نیز مورد بررسی قرار گیرد؛[۱۵] از آنجا که عقد مرابحه از شقوق عقد بیع می باشد و مقنن برای صحت عقد بیع اوصافی را در نظر گرفته است لذا به طور طبیعی اوصاف عقد بیع علاوه بر اوصاف خاص عقد مرابحه مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع در آن جاری می شود.

۱- تملیکی بودن:
منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر این که به موجب دلیل خاصّ، عنصری ( به طور مثال: تسلیم کالا در بیع سَلَم)  جزء ناقل، قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است، در حقوق اروپا امری جدید است که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند.[۱۶] این وصف، در مواردی که حسب مواد  ۳۵۰ و ۴۰۲ قانون مدنی، مبیع کلّیِ در ذمه یا کلّی در معین باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند:کلّی، بنا به حکم عرف، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد.[۱۷] گروهی در چنین مواردی قابلیت و استعداد را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را حکمی یا فرضی دانسته اند؛ شاید بتوان گفت: عقد بیع در همه موارد سبب تملیک است، عقد اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع، عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد عهدی است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را می توان تملیکی  نامید.[۱۸] این تحلیل، اگرچه مصادیق مختلف بیع را بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید در برمی گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز   آن دو می شود و مالاً وصف تملیکی بودن بیع، منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری اعتباری است که همچون اعراض به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و مبادله ای که مقوّم مفهوم بیع است بین دو اعتبار مالی که هریک برای دیگری در نظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند و این مبادله مالی که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا     می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی امری است حقیقی و به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت که امری است اعتباری. بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی،[۱۹] در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست. با عنایت به موارد مذکور، اگرچه جریان بیع مرابحه در عین معین مسلم است با این وجود، براساس آنچه در مباحث بعدی به آن خواهیم پرداخت به نظر می رسد: بیع مرابحه شامل مبیع کلی هم بشود؛ همچنین عقد مرابحه، عقدی تملیکی است که اثر مستقیم آن انتقال مالکیت از شخصی به شخص دیگر است، هر چند که ممکن است به تبع انتقال مالکیت، تعهداتی نیز برای طرفین ایجاد گردد.

۲- معاوضی بودن:
عقد مرابحه عقدی معوض می باشد. درتعریف بیع، حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی معاوضی بودن بیع را افاده می شود به این معنا که عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض) که امـروزه به طور معمول پول است، مبادله می شود. این وصف، بیع و شقوق آن را از انواع عقود رایگان متمایز         می سازد زیرا در اینگونه قراردادها یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی همبستگی به وجود نمی آید. درخصوص عوض (ثمن) قانون مدنی هیچ قیدی ندارد بنابراین هرچه مال باشد، اعم از عین، منفعت و حق می تواند عوض مبیع قرار گیرد ولی اصولاً ازدید عرف، در صورتی مبادله دو مال بیع نامیده می شود که ثمن پول باشد نه کالا؛ البته مبادله کالا با انجام دادن خدمت یا عمل انسان نیز صحیح می باشد. [۲۰]

معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد که این آثار در عقد مرابحه نیز وجود دارد؛ از جمله: در صورتی که تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به دادن عوض دیگر خودبخود از بین می رود.        از طرفی در مواردی که ارزش ثمن و مبیع چندان نامتناسب باشد که در عرف داد و ستد قابل تحمل نباشد، طرفی که از این عدم تناسب زیان می بیند، مغبون نامیده می شود و می تواند معامله را فسخ نماید. این حق را در حقوق ما خیار غبن گویند. در حقوق ایران خیار غبن از قواعد عمومی معاملات است و به همین جهت آثار و شرایط اعمال آن را باید در قواعد عمومی معاملات مطالعه نمود.[۲۱] از طرف دیگر خریـدار یا فروشنده می توانـد اجـرای تعهد خـود را در صورت وجـود شـرایط لازم حسب ماده ۳۷۷ قانون مدنی (حق حبس) به اجرای تعهد دیگری موکول سازد. همچنین اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، حسب ماده ۳۸۷ قانون مدنی بیع منفسخ می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد.

۳- عین بودن مبیع:
حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی می توان بخوبی دریافت که مبیع لازم است از اموال عینی باشد و این امر در خصوص عقد مرابحه نیز صادق است. عین، عبارت از مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد داد و ستد قرار می گیرد،[۲۲] بنابراین هیچگاه منفعت یا عمل یا حق نظیر حق ارتفاق را نمی توان مبیع قرارداد.[۲۳]

البته امروزه گونه های اموال جدیدی در روابط مالی انسان ها وارد گردیده است که در گذشته وجود نداشتند مانند: نرم افزارهای رایانه ای که با اموال عینی معمولی از جهات مختلف متفاوت          می باشند؛ به طور مثال: وزن ندارند، لمس نمی شوند و یا خود به طور مستقل دیده نمی شوند، هرچند که اثر آنها به صورت ذرات الکترونیکی در صفحه مانیتور رایانه به نمایش در می آید و از نظر اقتصادی دارای ارزش است؛ همچنین مانند: یک فیلم سینمایی که محتوای آن در پرده سینما یا تلویزیون مورداستفاده قرار می گیرد. در مالیت اینگونه کالاهای نوظهور عصر ما نمی توان تردید داشت زیرا در هرحال، دارای ارزش اقتصادی در جامعه می باشند و این امر مطابق تعریف روشن و شناخته شده از کلمه مال می باشد که گفته می شود: مال عبارت از چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد.[۲۴] «در پاسخ به این سوال که آیا این اموال را از مصادیق اموال عینی نظیر خانه و خودرو می توان دانست و احکام قانونی مربوط به اعیان را نسبت به آنها جاری نمود یاخیر؟ به نظر می رسد که اینگونه اموال را باید در ردیف اموال عینی به شمارآورد و احکام قانونی مربوط به اعیان را نسبت به آنها ثابت دانست زیرا هرچند از جهات خصوصیات مادی و فیزیکی با اموال عینی معمولی متفاوت می باشند، لیکن در مقام  تحلیل مقایسه ای با دیگر گونه های اموال، ذهن در می یابد که اینگونه اموال هرگز نمی توانند در ردیف منفعت یا حق یا عمل جای گیرند. زیرا منفعت مالی است که از مال دیگر تولد می یابد و خود استقلال ندارد. در خصوص حق نیز به لحاظ وابسته بودن به مال عینی دیگر یا وابسته بودن به ذمه شخص که به طور غیر مستقیم با اموال او مرتبط می شود، فاقد استقلال است؛ همچنین روشن است که اینگونه اموال را نمی توان عمل به حساب آورد؛ در حالی که یک نرم افزار دارای وجود استقلالی است و نه از مال دیگر تولید می شود و نه از وابسته بودن به مال معین تحقق می یابد. بنابراین به نظر می رسد که اینگونه اموال نیز همانند سایر اعیان می توانند مبیع قرار گیرند. در خصوص منافع برخی از اموال که خود به صورت عین در می آیند، مانند: میوه درخت که از اموال عینی است، لیکن باید دانست که این منافع پس از تجسم خارجی، داخل در اعیان است و دیگر منفعت صرف محسوب نمی شوند.» [۲۵]

۴- لازم بودن:
اصل در بیع لزوم است، به این معنا که طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. براین اساس عقد مرابحه نیز که از شقوق عقد بیع می باشد، عقدی لازم است و خیارات خاص عقد بیع نیز در آن جریان می یابد. با این که استواری عقد بیع، بیش از سایر قراردادها به نظم در تجارت یاری می کند، قانونگذار خیارهای ویژه ای را در آن پیش بینی نموده که در سایر عقود لازم نیامده است؛ بطور مثال: تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم     نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ نمایند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند که کاملاً قابل انطباق با عقد مرابحه نیز می باشد. در بیع حیوان نیز که معمولاً مبیع در معرض عیوب و عوارض می باشد و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق، خیار حیوان گویند. طرح این موضوع که خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد، بین فقها اختلاف است اما نظر مشهور فقهای امامیه در اختصاص خیار حیوان به مشتری می باشد.[۲۶]

«ﻣﺤﻤﺪ ﺑﻦ ﻣﺴﻠﻢ می گوید: ﺍﺯ ﺍﻣﺎﻡ ﺑﺎﻗﺮ (ﻉ) ﭘﺮﺳﻴﺪﻡ ﺩﺭ ﻣﻮﺭﺩ ﻣﺮﺩﻱ ﮐﻪ ﻧﺰﺩ ﻣﺮﺩ دیگری آمده      می گوید: ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺑﺮﺍﻱ ﻣﻦ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﻦ، ﺷﺎﻳﺪ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻧﻘﺪ یا نسیه ﺍﺯ ﺗﻮ خریداری ﮐﻨﻢ، ﭘﺲ وی ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺧﺎﻃﺮ ﺍﻭ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭمیﮐﻨﺪ؟ ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﻧﺪﺍﺭﺩ، ﻫﻤﺎﻧﺎ ﺍﺯ ﺍﻭ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭی می ﮐﻨﺪ، ﭘﺲ ﺍﺯ آن که ﻣﺎﻟﮏ ﺷﺪ.»
در این قسمت نیز، همانگونه که در قسمت اوصاف ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ توضیح داده شد، ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﻘﺪﻱ و ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﺴﻴﻪ مرسوم ﺍﺳﺖ و در ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ، ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ، ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ ﺑﻪ ﺻﺮﺍﺣﺖ ﺩﺭﺳﺘﻲ ﭼﻨﻴﻦ ﻣﻌﺎﻣﻼﺗﻲ ﺭﺍ ﺍﺛﺒﺎﺕ ﻣﻲﮐﻨﻨﺪ.[۲]

۳– روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه وکالتی
«منصور بن حازم می گوید: از امام صادق (ع) پرسیدم در مورد مردی که تقاضای معامله لباس معینی را از من دارد و من آن لباس را ندارم، به او می گویم، این درهم ها را بگیر و آن لباس را خریداری کن، پس او هم درهم ها را گرفته، لباسی را که می خواهد خریداری می نماید، سپس پیش من که صاحب درهم ها هستم می آورد، حال آیا مشتری می تواند این لباس را از صاحب پول خریداری کند؟ امام (ع) فرموند: مگر نه این است که اگر لباس تلف شود از مال صاحب درهم ها تلف شده است؟ گفتم: بلی، فرمود: اشکالی ندارد.»

«ﻣﻨﺼﻮﺭ ﺑﻦ ﺣﺎﺯﻡ می گوید ﺑﻪ ﺍﻣﺎﻡ ﺻﺎﺩﻕ (ﻉ) ﮔﻔﺘﻢ: ﮔﺎﻫﻲ فردی ﺍﺯ ﻓﺮﺩ دﻳﮕﺮ، ﻗﺼﺪ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻋﻴﻨﻪ ﺩﺍﺭﺩ، ﺑﻪ این صورت که سراغ وی می آید و می گوید: من به نیاز خود آگاه تر از تو هستم، پولی در ﺍﺧﺘﻴﺎﺭ ﻣﻦ ﺑـﮕﺬﺍﺭ ﺗﺎ ﻣﺎﻳـﺤﺘﺎﺝ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺧﺮﻳـﺪﺍﺭﻱ ﮐﻨﻢ، ﭘـﺲ ﺩﺭﻫﻢﻫﺎ ﺭﺍ می گیرد ﻭ ﻣﺎﻳﺤﺘﺎﺝ ﺧـﻮﺩ ﺭﺍ ﺧﺮﻳـﺪﺍﺭی می نماید، ﺳﭙﺲ ﺁﻧﻬﺎ ﺭﺍ ﭘﻴﺶ ﺻﺎﺣﺐ ﭘﻮﻝ ﻣﻲﺁﻭﺭﺩ، ﭘﺲ ﺍﻭ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺑﻪ وی می ﻓﺮﻭﺷﺪ؟ ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: آیا این دو اختیار دارند؛ ﺍﮔﺮ ﺑﺨﻮﺍﻫﺪ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﻨﺪ ﻭ ﺍﮔﺮ ﺑﺨﻮﺍﻫﺪ ﺗﺮﮎ ﮐﻨﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﻫﻢ ﺍﮔﺮ ﺑﺨﻮﺍﻫﺪ ﺑﻔﺮﻭﺷﺪ ﻭ ﺍﮔﺮ ﺑﺨﻮﺍﻫﺪ ﺗﺮﮎ ﮐﻨﺪ؟ ﮔﻔﺘﻢ: ﺑﻠﻪ، چنین اختیاری دارند؛ ﺍﻣﺎﻡ(ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﻧﺪﺍﺭﺩ.»

همانگونه که در قسمت اوصاف ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ توضیح داده شد، ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﺗﻘﺴﻴﻢ می شود: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ و ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ، ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ ﺍﺳﺖ؛ درﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻫﺮ ﺩﻭ ﻧﻮﻉ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ؛ با این وجود، معمولاً ﺩﺭ ﮐﺎﻻﻫﺎﻳﻲ ﮐﻪ ﺍﺭﺯﺵ ﺑﺎﻻﻳﻲ ﺩﺍﺭﻧﺪ، بانک به ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺴﺘﻘﻴﻢ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵﮐﺎﻻ ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺩﺍﺭﺩ و ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺧﺮﺩ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﺑﺮﺍﻱ ﺑﺎﻧﮏ ﻣﻲنماید؛ ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ، ﺍﻓﺰﻭﻥ ﺑﺮ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﻫﺎﻱ ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ، ﺩﺭﺳﺘﻲ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﻫﺎﻱ ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ ﺭﺍ ﻧﻴﺰ ﺑﻴﺎﻥ و تأیید می نمایند. [۳]

۴– روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه با سود درصدی

«اسماعیل بن خالق می گوید، از امام کاظم (ع) در مورد معامله عینه پرسیدم، گفتم: بسیاری از تجار ما امروزه معاملات عینه دارند و من برای شما توضیح می دهم که چه کار می کنیم، امام (ع) فرمود: توضیح بده، گفتم: معامله گری پیش ما می آید و کالایی را می خواهد، با هم گفتگو می کنیم در حالی که ما کالا را نداریم. به ما می گوید: «اربحک ده یازده، و اقول انا: ده دوازده» به تو سود می دهم ده به یازده، می گویم ده به دوازده، با هم چانه می زنیم تا به نرخی توافق می کنیم، پس از فراغ از تعیین سود،      می پرسم چه کالایی را قصد داری تا برایت بخرم؟ … امام (ع) فرمودند: اشکالی در این معامله نمی بینم.»[۴]

ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ ﺳﻮﺩ ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺣﺎﻟﺖ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ؛ ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﻣﺒﻠﻐﻲ و ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﺩﺭﺻﺪﻱ ﺍﺳﺖ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ ﻭ ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ

ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ، ﺍﻓﺰﻭﻥ ﺑﺮ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﻫﺎﻱ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﻣﺒﻠﻐﻲ، ﺩﺭﺳﺘﻲ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﻫﺎﻱ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﺩﺭﺻﺪﻱ ﺭﺍ ﻧﻴﺰ ﺑﻴﺎﻥ ﻣﻲنمایند.[۵]

بند دوم- فقه امامیه
ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺩﺭ ﺧﻼﻝ ﻣﺒﺎﺣﺚ ﻓﻘﻪ ﺷﻴﻌﻪ، ﺍﺯ ﭘﻴﺸﻴﻨﻪ ﺑﺴﻴﺎﺭ ﻃﻮﻻﻧﻲ ﺑﺮﺧﻮﺭﺩﺍﺭ ﺍﺳﺖ ﻭ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺷﻴﻌﻪ ﺩﺭﺿﻤﻦ ﻣﺒﺎﺣﺚ ﺑﻴﻊ ﻳﺎ ﻣﻠﺤﻘﺎﺕ ﺁﻥ ﺑﻪ ﺍﻳﻦ ﺑﺤﺚ ﭘﺮﺩﺍﺧﺘﻪﺍﻧﺪ. ﻣﺮﺍﺟﻌﻪ ﺑﻪ ﮐﺘﺐ ﻗﺪﻣﺎﻱ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺷﻴﻌﻪ ﻭ ﺑﺮﺭﺳﻲ ﺁﺭﺍﻱ ﺁﻧﺎﻥ ﮔﻮﻳﺎﻱ ﺍﻳﻦ ﺣﻘﻴﻘﺖ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﺪﻭﻥ آن که ﮔﺴﺴﺘﻲ ﺑﻴﻦ ﺍﺩﻭﺍﺭ ﻓﻘﻪ ﺍﻣﺎﻣﻴﻪ ﻭﺍﻗﻊ ﺷﻮﺩ، ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺩﺭ ﺗﻤﺎﻣﻲ ﺍﻳﻦ ﺩﻭﺭﺍﻥ ﻣﻮﺭﺩﺗﻮﺟﻪ ﻓﻘﻬﺎ ﺑﻮﺩﻩ ﻭ ﺍﺯ ﺁﻥ ﻏﺎﻓﻞ ﻧﺸﺪﻩﺍﻧﺪ؛ ﺑﻪ ﮔﻮﻧﻪﺍﻱ ﮐﻪ ﺩﺭ ﺩﻭﺭﺍﻥ ﺷﮑﻞﮔﻴﺮﻱ ﺍﺟﺘﻬﺎﺩ ﺩﺭ ﻓﻘﻪ ﺷﻴﻌﻪ، ﺷﻴﺦ ﮐﻠﻴﻨﻲ، ﺷﻴﺦ ﺻﺪﻭﻕ، ﺷﻴﺦ ﻣﻔﻴﺪ، ﺍﺑﻮﺍﻟﺼﻼﺡ ﺣﻠﺒﻲ ﻭ ﺩﺭ ﻧﻬﺎﻳﺖ، ﺷﻴﺦ ﻃﻮﺳﻲ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺑﺤﺚ، ﮐﻮﺗﺎﻩ ﻧﻴﺎﻣﺪﻩ ﻭ ﻫﺮﻳﮏ ﺑﻪ ﺳﺒﮏ ﺧﺎﺹ ﺧﻮﺩ، ﺩﺭ ﻗﺎﻟﺐ ﺭﻭﺍﻳﺖ ﻳﺎ ﻓﺘﻮﺍ ﻣﺘﻌﺮﺽ ﺣﮑﻢ ﺍﻳﻦ ﻧﻮﻉ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺷﺪﻩﺍﻧﺪ ﻭ ﭘﺲ ﺍﺯ آن نیز بحث میان ﺑﺰﺭﮔﺎﻥ ﺗﺎ ﺑﻪ ﺍﻣﺮﻭﺯ ﺍﺩﺍﻣﻪ ﭘﻴﺪﺍ ﮐﺮﺩﻩ ﺍﺳﺖ.

در خصوص حـکم ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺩﺭ ﻓﻘﻪ ﺍﻣﺎمیه می توان گفت با ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﻓﺮﺍﻭﺍﻧﻲ ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﻭﺍﺭﺩﻩ ﺩﺭ ﻣﻮﺿﻮﻉ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ، ﻓﻘﻬﺎ ﺩﺭ ﻃﻮﻝ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺣﮑﻢ ﺑﻪ ﺟﻮﺍﺯ ﻭ ﺩﺭﺳﺘﻲ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺩﺍﺩﻩﺍﻧﺪ و ﺍﻟﺒﺘﻪ ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩﻫﺎﻱ ﺩﻳﮕﺮ ﺑﺮﺍﻱ ﺁﻥ ﺷﺮﺍیطی ﺗﻌﻴﻴﻦ نموده اند که ﺍﻳﻦ ﺍﺣﮑﺎﻡ ﻫﻤﻪ ﺑﺮﮔﺮﻓﺘﻪ ﺍﺯ ﻣﻀﻤﻮﻥ ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﺑﺎﺏ ﺍﺳﺖ ﻭ ﺑﺮخی نیز ﺍﺯ ﻗﻮﺍﻋﺪ ﻋﻤﻮﻣﻲ ﻳﺎ ﺿﻮﺍﺑﻂ ﺍﺧﺘﺼﺎصی ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ بیع نشأت می گیرد.[۶]

مبحث دوم- ارکان و آثار عقد مرابحه
در این مبحث در گفتار اول، ارکان عقد مرابحه را مورد بررسی قرار می دهیم و در گفتار دوم به آثار این عقد می پردازیم.

گفتار اول – ارکان
به طورکلی عقد بیع یکی از عقود معین است که نه تنها در قانون مدنی شرایط انعقاد و آثار آن جداگانه طرح شده است بلکه بسیاری از قواعد عمومی قراردادها را نیز با خود دارد؛ به بیان دیگر محل سنتی طرح قواعد حاکم بر روابط قراردادی است و از سوی دیگر بیع، تابع شرایط کلی سایر قراردادها نیز  می باشد.[۷] مقنن برای صحت عقد بیع شرایطی را در نظر گرفته که در صورت فقدان برخی از این شروط، عقد باطل و با فقدان برخی دیگر عقد غیرنافذ می شود؛ از آنجا که عقد مرابحه از شقوق عقد بیع        می باشد و علاوه بر شرایط و ارکان اختصاصی این عقد، شرایط و ارکان عقد بیع نیز در آن جاری        می شود، براین اساس در بند اول به بررسی ارکان عمومی عقد مرابحه و در بند دوم به بررسی ارکان اختصاصی این عقد می پردازیم.

بند اول- ارکان عمومی
شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله در عقد مرابحه نیز باید رعایت شود. در عین حال، بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا     می کنند و ما زیر سه عنوان اراده، اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع و متعاقباً عقد مرابحه از آن بحث     می نماییم .

۱- قصد و رضا: اعلام اراده باطنی در عقد بیع که نسبت به بایع ایجاب و نسبت به مشتری قبول نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد زیرا هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع می باشد. در این که اراده نفسانی فروشنده و خریدار باید به نحوی ابراز شود، بحثی نیست، اما اختلاف در نحوه بیان این اراده می باشد. نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید لفظی  باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادله وجوب وفا، در صورتی است که انشاء با الفاظ صورت گیرد؛ بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است. در عین حال، بسیاری از فقهای متأخر به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر اراده باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و همچنین برخی دلایل دیگر، در کلیه عقود از جمله بیع، معاطات (عقدی که با فعل صورت می گیرد) را جاری دانسته اند،[۸]  مگر در مواردی که به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی وجود داشته باشد.[۹]

قانون مدنی ایران نیز با اعلام این مطلب، حسب ماده ۳۳۹ قانون مدنی بیان نموده که ممکن است بیع به داد و ستد واقع گردد و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال، حسب ماده  ۱۹۳ قانون مدنی از نظریه فقهای متأخر پیروی کرده است.[۱۰]

با این وجود از آنجا که در بیع مرابحه لازم است، فروشنده رأس المال و سود موردنظر را به اطلاع مشتری برساند و با او در مورد قیمت نهایی به توافق برسد به نظر می رسد: شیوه معاطات در بیع مرابحه امکانپذیر نباشد.

گذشته از نحوه ابراز اراده باطنی، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود[۱۱]و این اصل شامل عقد مرابحه نیز می شود. با وجود این، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و بنا به ضرورت، در مواردی تابع تشریفات می باشد؛ مانند بیع صَرف (خرید و فروش طلا و نقره) که در آن قبض  شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکومٌ علیهِ احکام دادگاهها که باید از طریق مزایده به فروش برسد و یا بیع املاک ثبت شده حسب مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.

باید افزود که  علی الاصول، هرکس در خرید و فروش، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است. از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها حسب ماده ۱۰ قانون مدنی یاد می شود. در عین حال، ضرورت های اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است. قانونگذار در مواردی که نظم عمومی یا اخلاق در خطر باشد به سودِ عموم، محدودیت هایی پیش بینی نموده که به موجب آنها، مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند؛ به عنوان نمونه: انحصار فروش آب، دخانیات، الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمان ها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرح های مصوب مراجع دولتی ضروری می باشد؛[۱۲] نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی؛ الزام مالک مُشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال حسب ماده ۳۱۷ قانون امورحسبی و مواردی از این دست که می توان آنها را محدودیت های انعقاد بیع    (بیع مرابحه) نامید.

اینگونه محدودیت ها از نظر فقهی، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادله صحت بیع، حکم اوّلی، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است؛ در این صورت، لاجرم در مقام تزاحم، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است و حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است.[۱۳]

۲- اهلیت و اختیارتصرف: طرفین در بیع مرابحه، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین حسب ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی باید کودک، سفیه و دیوانه نباشند و نیز حسب ماده ۱۹۵قانون مدنی اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بی خبری نیز در حکم محجورین می باشند و معامله با آنها باطل است. در عین حال، حسب ماده ۳۴۵ قانون مدنی، علاوه بر اهلیت قانونی، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است و این امر به طور بدیهی در بیع مرابحه نیز جریان می یابد. منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف[۱۴] این است که خریدار و فروشنده، اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین یا در مقام اجرای حکم، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقف، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز حسب ماده ۶۶۷      قانون مدنی باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل نماید و اختیار انجام معامله خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد.

۳- موضوع عقد: به طورکلی عقد بیع دارای دو موضوع است: مبیع و ثمن و هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع شرط است،[۱۵] این اوصاف عمومی عقد بیع در عقد مرابحه نیز جریان می یابند و بدین منظور به بررسی آنها می پردازیم:

۱-۳- اوصاف مبیع
ــ مبیع هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع عین معین باشد، باید هنگام عقد موجود باشد حسب ماده ۳۶۱ قانون مدنی، خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است زیرا بیع عقدِ تملیکی است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. چنانچه مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیء متساوی الاجزا) باید تمام شیء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده، وجود داشته باشد، بنابراین اگر یک خروار از برنج های موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع کلّی  است، لزومی ندارد که فروشنده فرد آن را هنگام عقد داشته باشد؛ در این حالت، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است. سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است، نمونه ای از بیع کلی است.[۱۶] با این وجود حسب تبصره ماده ۱ دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه که به موجود بودن اموال موضوع قرارداد مرابحه در هنگام عقد اشاره نموده است، امکان مبیع قرارگرفتن عین کلی[۱۷] در عقد مرابحه، می تواند مورد تردید  قرار گیرد؟

در مواری که مبیع به صورت کلی در معین موضوع عقد قرار می گیرد، از آنجا که حسب ماده۳۵۰ قانون مدنی مبیع کلی در معین به مقدار معین از شیء متساوی الاجزا تعریف شده است، لذا در امکان موجود بودن مبیع هنگام عقد جای تردید باقی نمی ماند و شاید تردید در تعیین رأس المال و ربح آن باشد زیرا فروشنده معمولاً به خاطر بهره مندی از تخفیف در خرید به صورت کلی و عمده، این اجناس را یکجا و به مقدار زیاد خریداری می نماید و در نتیجه مبلغی که می پردازد به صورت یکجا و بابت کل اقلام خریداری شده می باشد، به طور مثال: چنانچه یک خروار از ده خروار برنج های موجود در انبار به خریدار فروخته شود اگرچه بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد اما در ظاهر، مبلغ این خرید دقیقاً برای فروشنده معلوم نیست که او بتواند رأس المال (اعلام مبلغ خریداری شده نسبت به یک خروار برنج از ده خروار برنج موجود) را همراه با ربح موردنظرش بیان نماید؛ دراین صورت به نظرمی رسد: اصولاً بایع در این موارد، با نسبت سنجی، خرید هرجزء کالا را به کل آن حساب و همراه با ربح موردنظرش آن را به خریدار اعلام می نماید. معمولاً این امر در خرید اقلام عمده و فروش آن به صورت جزئی امری بدیهی و رایج می باشد لذا عین کلی در معین نیز می تواند به عنوان مبیع در بیع مرابحه واقع شود.

در موردی که مبیع کلّی فی الذمه باشد، معمولاً بایع، متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است و این امرحسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی با ذکر مقدار، جنس و وصف مبیع صحیح است، از آنجا که فروشنده طبق تأیید روایات،[۱۸] می تواند بدون داشتن کالای مورد تقاضای مشتری، کالا را تهیه و به مشتری عرضه نماید، لذا به نظر می رسد: امکان جریان عقد مرابحه در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد، وجوددارد، البته باید توجه نمود که در این موارد، مشتری سفارش کالاهای موجود را به فروشنده می دهد و آن را نباید با سفارش ساخت و تهیه کالایی که وجود ندارد (بیع استصناع)، یکسان دانست.

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی، مانند: بیع و بالتبع آن بیع مرابحه، حسب ماده ۲۱۵ قانون مدنی، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین فروش یک حبّه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و عرف هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست؛ هرچند ملک  است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک  روا نمی باشد. در عین حال ممکن است بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و انجام معامله و بالتبع مبیع آن، در نظر طرفین واجد ارزش باشد،[۱۹] مانند: خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص که به استناد عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن  را نافذ دانست.[۲۰]

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر نموده اند. به نظر آنان، اعتبار مالیّت ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین شراب و خوک که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین حسب مواد ۲۷ و۲۳ قانون مدنی مشترکات، نظیر: راه ها، پل ها، میدانگاه های عمومی، آب های عمومی، اراضی موات قبل از احیا را     نمی توان منتقل نمود. همچنین اراده مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین، مال را غیرقابل فروش سازد که نمونه بارز آن وقف می باشد و جز در موارد خاص قابلیت فروش برای آن وجود ندارد.[۲۱] حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه خرید و فروش بعضی از اموال را منع نماید: مانند ماده ۳۴۹ قانون مدنی در عدم بیع مال وقف، خرید و فروش مواد مخدر حسب قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۷۶؛ و خرید و فروش اسلحه حسب قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب ۱۳۹۰٫ با این وجود در موارد تردید، می توان از اصل قابلیت نقل و انتقال که از عمومات ادله صحت عقود می باشد، استفاده نمود؛ براین اساس، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است و در صورت فقدان ادله، امکان نقل و انتقال آن وجود دارد.

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم، بین شیعه و عامه اختلافی وجود ندارد.[۲۲] معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم باشد. پس اگر مصادیق یک کالا مختلف باشد و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد. حکمت این شروط آن است که با رعایت نشدن این شرط، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود؛ حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معامله غرری، جای هیچگونه بحث و تأملی باقی نمی ماند. البته باید توجه داشت که شیوه معلوم بودن مبیع، در تمامی موارد یکسان نمی باشد.[۲۳]

با این که صحت بیع (بیع مرابحه) به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان حسب ماده ۲۴۳ قانون مدنی با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده ۲۳۵ قانون مدنی، وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط نمود؛ اگر این شرط در مورد جنس مبیع و از اوصاف جوهری باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، حسب ماده ۳۵۳ قانون مدنی، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است. مانند: گلدانی به شرط آن که از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است. با این وجود، چنانچه شرط به عنوان وصف مبیع باشد و مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد، این شرط اثر شرط صفت را دارد و حسب ماده ۳۵۵ قانون مدنی اگر مقدار آن کمتر باشد، مشتری و اگر بیشتر باشد، بایع حق فسخ دارد، مگر این که طرفین به محاسبه زیادی و نقصان تراضی نمایند؛ اما در صورتی که مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد، حسب ماده ۳۸۴ قانون مدنی مشتری حق دارد که بیع را فسخ نماید یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد، زیاده به بایع تعلق می گیرد. در این فرض، مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف، حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف می باشد و در نتیجه فسخ مشتری نیز به استناد تبعّض صفقه است، نه تخلف وصف؛ به همین دلیل است که بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست.[۲۴] این موارد نیز در بیع مرابحه وجود دارند.

ــ توابع مبیع: بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشند ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارند که در قرارداد ذکری از آنها نمی رود؛ مانند: درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه. تشخیص این توابع بسته به نظر عرف می باشد و حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت آن نمی رساند و در نتیجه، فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم می باشد.[۲۵] در عین حال حسب مواد ۳۶۰ و ۳۵۹ قانون مدنی چنانچه حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای هم که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شیء جزء مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند.[۲۶] که این امر در بیع مرابحه نیز صادق می باشد.

ــ قدرت تسلیم مبیع: توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع می باشد و فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر و بر آن ادعای اجماع نموده اند.[۲۷]

گروهی از حقوقدانان این شرط را از توابع مالیت داشتن مبیع ذکر نموده اند و معتقدند: چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود.[۲۸] گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه  دانسته اند زیرا هدف اصلی از خرید و فروش، امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند. در هر حال از آنجا که در عقد بیع و نیز عقد مرابحه، تعهد طرفین امر مرکبی را تشکیل داده است، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.[۲۹]