در این بخش ابتدا به بررسی مفهوم و مصادیق دعوای غیرمنقول و سپس به مقایسه­ دعوای غیرمنقول با دعوای منقول پرداخته خواهد شد.

فصل اول : مفهوم و مصادیق دعوای غیرمنقول

این فصل  به بررسی مفهوم دعوای غیرمنقول و برخی از مهّم­ترین مصادیق این دسته از دعاوی و ویژگی­های هر یک از آنها اختصاص داده شده است.

مبحث اول: مفهوم دعوای غیرمنقول

دعوای غیرمنقول، به دعوایی گفته می­شود که موضوع آن به طور مستقیم به دست آوردن مال غیرمنقول باشد؛ به عبارت دیگر موضوع دعوا تاثیر به سزایی در منقول یا غیرمنقول تلقی شدن دعوا دارد؛ پس برای شناخت دعوای غیرمنقول ابتدا باید مال غیرمنقول را شناخت.[۱] مال غیرمنقول نیز همانطور که پیشتر گفتیم با توجه به قانون آیین دادرسی مدنی به مالی گفته می­شود که قابل نقل و انتقال نیست، اعم از اینکه ثابت بودنش در یک محل به دلیل خاصیت ذاتی آن مال باشد یا اینکه مستقر بودنش به دلیل عملی باشد که انسان بر آن مال انجام می­دهد.

با توجه به مواد ۱۲ تا ۱۸ قانون مدنی، می­توان اموال غیرمنقول و به تبع آن دعاوی غیرمنقول را به اقسام زیر تقسیم کرد:[۲]

۱-غیرمنقول ذاتی، مانند زمین(مستنبط از ماده ۱۲ قانون مدنی)؛

۲-غیرمنقول اکتسابی، منظور اموال منقولی است که وصف غیرمنقول را به واسطه عمل انسان کسب کرده­اند.مانند مصالح ساختمانی که قبل از به کار رفتن در ساختمان منقول بوده اما وقتی به وسیله انسان در ساختمان کار گذاشته شده و به آن ملصق می­شود به طور اکتسابی وصف غیرمنقول را پیدا می­ کنند.

۳-غیرمنقول حکمی، منظور اموال منقولی هستند که اختصاص به امور کشاورزی و آبیاری دارند. قانون گذار این دسته از اموال را تنها از حیث صلاحیت محاکم و توقیف اموال، در حکم غیرمنقول قرار داده است (ماده ۱۷ قانون مدنی).بنابراین دعوای مربوط به این اموال از حیث هزینه دادرسی تابع مقررات مربوط به مال منقول است.

۴-غیرمنقول تبعی یا حقوق مالی و دعاوی که موضوع آن غیرمنقول است و از این حیث تابع اموال غیرمنقول تلقی می­شود.

مبحث دوم: مصادیق دعوای غیرمنقول

در زیر به مطالعه چندین مصداق از مهم­ترین مصادیق دعاوی غیرمنقول و بررسی ویژگی­های هریک از آن­ها پرداخته می­شود.

 بند اول: دعوای خلع ید از اعیان غیرمنقول

یکی از دعاوی شایع در دادگستری، دعوای خلع ید و یا همان رفع تصرّف غاصبانه است. در ذیل به بررّسی و مطالعه­ دعوای مذکور و عناصر تشکیل­دهنده آن پرداخته می­شود.

الف: تعریف دعوای خلع ید

خلع ید، در لغت، چیزی را از دست کسی در آوردن و به سلطه­ی کسی بر چیزی پایان دادن است[۳]. خلع ید  افزون بر معنای لغوی، دارای یک مفهوم فنّی و اصطلاحی نیز می­باشد؛ برخی از

حقوقدانان معنای اصطلاحی خلع ید را در یکی از آثارش چنین بیان کرده­اند: «خلع ید، رفع تصرّف از متصرّفِ مال غیرمنقول است، به استناد حکم دادگاه یا سند رسمی و یا حکم قانون».[۴] خلع ید به لحاظ حقوقی، عنوان دعوایی است که مالکِ یک مال غیر­منقول (خانه، مغازه، زمین)، به طرفیّت متصرّفِ غیر قانونیِ مال خود اقامه می­ کند و از دادگاه (گاهی شورای حل اختلاف) می­خواهد که به روند تصرّفِ غیر مجازِ متصرّف، پایان بخشند و ملک وی را از تصرّف او خارج کنند و تحویل او بدهند.

 
قانون­گذار در قوانین موضوعه، تعریفی از خلع ید به دست نداده است. در رویّه­ی قضایی، بیشتر از معنای لغوی دعوای خلع ید استفاده می­شود. همانگونه که پیشتر گفته شد، خلع ید در معنای لغوی آن ،به معنای پایان دادن به سلطه­ی کسی بر چیزی است و چون در چنین دعاوی­ای، مدّعیِ مالِ غیرمنقول، به اعتبار مالکیّت خویش اقامه دعوا می­ کند، از طرفی مدّعی است که هیچگونه رابطه­ حقوقی یا قراردادی بین او و متصرّف ملک مورد ترافع وجود ندارد و متصرّف، با قهر و غلبه و عدوان بر عین غیرمنقولی مستولی شده است؛ بنابراین خلع ید را ویژه­ی امور غیرقراردادی می­دانند؛ به عبارت دیگر، اگر تصرّف با رضایت مالک باشد و یا اینکه رضایت مالک در ادامه به آن الحاق شود، هیچ مبنایی برای طرح دعوای خلع ید وجود نخواهد داشت.[۵]

بر پایه­ یکی از بخش‌بندی‌ها، دعوای خلع ید – به معنای اعم آن – به سه دسته از دعاوی تقسیم می‌شود: نخست، خلع ید به معنای اخّص که طی آن مالکِ ملک، رفع تصرّف دیگری را از ملک خود خواستار است؛ دوّم، دعوای تخلیه­ی ید که در آن، عدم مالکیّتِ خوانده بر ملکِ مورد نزاع و در مقابل، قانونی بودن تصرّف خوانده بر آن، مورد قبول طرفین دعوا­ست و خواهان ادّعا دارد که ادامه­ی تصرّفاتِ خوانده بر آن ملک، خلاف قرارداد یا قانون است و باید از آن رفع تصرّف شود؛ بنابراین در دعوای تخلیه­ی ید، مبنای قراردادی، بین خواهان و خوانده وجود دارد؛ قسم سوم، دعاوی تصرّف هستند که خود شامل دعاوی تصرّف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق هستند و  به طور جداگانه در مبحث دوّم این فصل، به برّرسی آن پرداخته می­شود.

لازم به ذکر است دعوای خلع ید با دعوای تصرّف عدوانی و تخلیّه ید متفاوت است؛ زیرا منشاء دعوای خلع ید، غصب است و هیچ قراردادی بین مالک و متصرّف وجود ندارد، امّا در تخلیه قرارداد وجود دارد؛ با وصف اینکه مدّت اجاره پایان پذیرفته است و مستأجر حاضر به تخلیّه ملک نیست. در این موارد باید دعوای تخلیّه مطرح کرد که در آن، مالکیّت عین ملک نیز شرط نیست .همین که کسی مالک منافع هم باشد، برای طرح این دعوا کفایت می­ کند. تصرّف عدوانی نیز که به دو صورت کیفری و حقوقی قابل طرح است، امری متفاوت است. در دعوای تصرّف عدوانی حقوقی، تنها اثبات سابقه­ تصرّف کافی است و نیازی به اثبات مالکیّت (عین و منافع) نیست. همین که سبق تصرّفِ خواهان و لحوق تصرّفِ خوانده و عدوانی بودن تصرّف، ثابت شود کافی است، امّا در شکایت تصرّف عدوانی کیفری که طبق ماده­ی ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مطرح می­شود، اختلاف نظر وجود دارد. گروهی[۶] مالکیّت را شرط می­دانند و گروهی دیگر[۷]، تنها سبق تصرّف را کافی می­دانند که رویّه­ی قضایی، نظر نخست یعنی اثبات مالکیّت را پذیرفته است.

ب: ارکان لازم برای طرح دعوای خلع ید

زمانی که خواهان، دادخواستی به خواسته­ی خلع ید، به دادگاه تقدیم می‌کند، باید شرایط و ارکان تشکیل‌دهنده­ی این دعوا فراهم باشد. ارکان تشکیل دهنده دعوای خلع ید عبارت است از  اثبات مالکیّت، تصرّف غاصبانه و یا در حکم غاصبانه­ی خوانده­ی دعوا. در زیر، چگونگی ارکان تشکیل­دهنده­ی دعوای خلع ید بررسی می­شود.

۱-تصرّف غاصبانه و به نحو عدوان

      یکی از ارکان تشکیل­دهنده­ی دعوای خلع ید، تصرّف غاصبانه و عدوانی است. ماده ۳۰۸ قانون قانون مدنی به تعریف غصب پرداخته است. این ماده مقرر می­دارد که « غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان . اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز قانونی هم در حکم غصب است.» ؛پس هنگامی تصرّف، غاصبانه تلقّی می­شود که قصد عدوان و تجاوز در آن موجود باشد و شخص استیلا بر مال غیر پیدا کرده باشد بدون مجوز قانونی؛ به عبارت دیگر، شرط دعوای خلع ید، اثبات عنصر تصرّف به نحو عدوان است و چنانچه متصرّف، در مقام دفاع از خویش، اعلام نماید که از تصرّف خود مطلّع نبوده و فکر می­کرده است که در ملک خویش تصرّف می­ کند، می­توان به به دفاع وی اتّکاء نمود.

۲-اثبات مالکیت

در دعوای خلع ید، رکن مالکیّت، مهّم­ترین و اساسی­ترین رکن به شمار می­آید؛ به سخن دیگر، در دعوای خلع ید، خواهان در صدد اثبات مالکیّت خود بر ملک مورد نظر می­باشد و موضوعی که در این بین محوریّت دارد، اثبات مالکیّت است. همچنان که می­دانیم، رسیدگی به دعوای خلع ید  بر اساس رای وحدت رویه     فرع بر اثبات مالکیّت است. حقّ مالکیّت را می­توان بارزترین مصداق حق عینی به شمار آورد. این حق عبارت است از رابطه­ای­ میان شخص و مال که به شخص حق همه گونه تصرّف و انتفاع را می­دهد. حال، در­صورتی­که اصل مالکیّت خواهان محل نزاع واقع شده است و دلایل و مدارک کافی برای اثبات مالکیّت خود ندارد و مطالب و اظهارات وی حاکی از نوعی ادّعای مالکیّت باشد که احراز آن منوط به رسیدگی مستقل به این ادعّاست، در اینجا دعوای خلع یدِ خواهان، به‌تنهایی قابلیّت استماع ندارد و به استناد ماده­ی ۲ قانون آیین دادرسی مدنی، قابل رد می‌باشد؛ زیرا خواهان ادعّایی مطرح کرده که در ردیف خواسته نیامده است و رسیدگی به آن، منوط به تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی است؛ هرچند که این ادعّا، مقدمه­ی رسیدگی به ادّعای دیگری همچون خلع ید باشد.

پیرامون دعوای خلع ید یک رأی وحدت رویه به شماره   توسط هیأت عمومی دیوان عالی کشور صادر شده است. در این رأی مقرر شده است: «خلع‎ید از اموال غیرمنقول فرع بر مالکیت است؛ بنابراین طرح دعوای خلع‎ید از زمین قبل از احراز و اثبات مالکیت قابل استماع نیست».

سوالی که ممکن است در این رابطه مطرح شود، این است که آیا خواهانِ دعوای خلع ید که از دادگاه ناامید گشته و از مراجعه به اداره  ثبت اسناد و املاک نتیجه­ای نگرفته است، این امکان برایش وجود دارد که از راه­های مدنی، برای احقاق حق خود اقدام کند یا اینکه در نبود قانون، دست به اقدامات شخصی بزند؟ برای رهایی از این بن­بست، می­توان طرح دعوای رفع تصرّف عدوانی را پیشنهاد کرد؛ زیرا در این دعوا، خواهان نیازی به اثبات مالکیّت خود بر ملکِ موضوعِ دعوا ندارد، ولی به هر حال باید سبق تصرّفات خود و لحوق تصرّفات خوانده را نزد دادگاه ثابت کند.

نکته ای که نباید از نظر دور داشت، این است که آیا همانطور که در رأی وحدت رویّه­­ی شماره­ی   آمده، مالکیّت قانونی و رسمی، تنها به اعتبار مقرّرات موادِّ ۲۲ ، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت املاک است یا به شیوه­ی دیگری نیز می­توان مالکیّتِ مدّعیِ دعوایِ خلع ید را احراز نمود؛ برای نمونه، در محل­هایی که اداره­ی ثبت مستقر نگردیده است، آیا با اسنادِ عادیِ خریداریِ ملک، امکان اثبات و احراز مالکیّت وجود دارد و یا  چنانچه متصرّف در جلسه­ی دادرسی اقرار به مالکیّت مدّعی تصرّف کند و سپس در مقام دفاع، ادّعای خریداری ملک از سوی وی یا شخص دیگری را نماید، دعوا قابل استماع نیست؟ رأی وحدت رویّه­ی مذکور، ناظر به خلع ید از اموال غیرمنقول است. دیگر آنکه استناد به مواد ۴۶، ۴۷ و۴۸ قانون ثبت، صرفاً راجع به موردی است که اداره­ی ثبت در آن محل مستقر و ثبت کلیّه­ی عقود و ایقاعات در آن محل اجباری باشد. بنابراین در محل­هایی که اداره­ی ثبت استقرار نیافته است، دعوای خلع ید، به اعتبار دلایل دیگر قابل استماع می­باشد. از طرفی، عدم استماع چنین دعوایی، مخالفت صریح با اصل ۱۵۹ قانون اساسی دارد؛ زیرا دادگستری، مرجع رسیدگی به تظلّمات است و عدم استماع دعاوی، مخالف نص است. مناسب است که میان املاک در وضعیّت­های ثبتیِ متفاوت، تفکیک قائل شد و خواهان را در همه­ی حالات، به ارائه­ مدارک رسمی مالکیّت ملزم ندانست؛ بنابراین اثبات مالکیّت خواهان، در دعوای خلع ید از اموال غیرمنقول، حداقّل در نقاطی که ثبت در آن محل اجباری نیست، به هر ترتیبی امکان­پذیر خواهد بود.

پس، از­آنجایی­که ارائه­ مدارک رسمی، در بسیاری از موارد، با دشواری و تعذّر همراه هستند، مناسب آن است که میان املاک در وضعیّت ثبتی متفاوت تفکیک قائل شد و خواهان را در همه­ی احوال، به ارائه­ این مدارک ملزم ندانست. این امر سبب جلوگیری از طرح دعاوی پیچیده و بعضاً بی­فایده در دادگستری خواهد شد.                                                                                                                             به عبارت دیگر؛ املاک به سه دسته تقسیم می­شوند: املاک ثبت شده، املاک ثبت نشده­ای که در شهرهاو مناطقی واقع شده ­اند که اداره ثبت و دفترخانه در آن مناطق وجود دارد و املاکی که در مناطقی قرار دارند که اداره ثبت یا دفترخانه در آن ها موجود نیست.

در مورد املاک ثبت شده باید گفت که تنظیم سند رسمی جزء تشریفات وقوع عقد می­باشد و تا وقتی که انتقال با سند رسمی صورت نگیرد عقدی واقع نشده و انتقال مالکیت صورت نمی­پذیرد، یعنی زمان انعقاد عقد، زمان تنظیم سند رسمی است؛ به عبارت دیگر فقط سند رسمی مالکیت می ­تواند ثابت کننده مالکیت خواهان باشد(ماده ۲۲ قانون ثبت). البته نظر مخالفی هم وجود دارد مبنی بر اینکه در اینگونه املاک اگرچه سند عادی دلیل مالکیت نیست ولیکن می­توان با اثبات مالکیت خود در دادگاه مدعی مالکیت بر ملک ثبت شده گردید.

در مورد املاک دسته دوم، یعنی املاک فاقد سابقه ثبتی واقع در نقاط مختلف کشور که وزارت دادگستری، ثبت اسناد مربوط به معاملات این املاک را الزامی دانسته است (موضوع ماده ۴۷ قانون ثبت)، با توجه به ماده ۴۸ قانون مذکور، سند رسمی نقش اثباتی دارد و تنظیم سند رسمی از شرایط صحت معامله نمی­باشد و معامله انجام شده با سند عادی قابل اثبات نیست.[۹] یعنی عقد با سند عادی واقع می­شود ولی وقوع بیع با سند عادی قابل اثبات نیست؛ لیکن اگر وقوع معامله با دلایل دیگر ثابت شود تردیدی در صحت آن نیست. به عبارت دیگر معاملات این دسته از املاک به وسیله سند رسمی و سایر ادله (مانند شهادت یا اماره به غیر از سند عادی ) قابل اثبات می­باشد و سند رسمی تنها برای تسجیل یا اثبات معامله تنظیم می­شود.رأی وحدت رویه شماره    هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز موید این نظر می­باشد. در واقع تشریفات ثبت برای املاک مذکور برخلاف املاک ثبت شده، جنبه اثباتی دارد، نه ثبوتی؛ یعنی هرچند سند عادی مورد قبول نیست ولی این عقود را نباید در زمره عقود تشریفاتی آورد؛ زیرا عقد با تراضی واقع می­شود و سند رسمی تنها برای اثبات معامله تنظیم می­شود. لذا با دلایل دیگر هم می­توان وقوع بیع را به اثبات رساند.

در دسته سوم، یعنی سایر اسنادی که دارای سابقه ثبتی نیستند و ثبت اسناد مربوط به انتقال آن ها الزامی، اعلام نشده است، مانند زمین­های واقع در بسیاری از روستاهای کشور، تنظیم سند رسمی نقش ثبوتی یا اثباتی ندارد و به عبارتی دیگر؛ این معاملات جزء عقود رضایی محسوب می­شوند که با ایجاب و قبول عقد واقع می­شود و معامله با هر دلیل قابل اثبات است. در اینگونه معاملات مثل سایر عقود رضایی، تنظیم سند رسمی اثبات معامله را تسهیل می­نماید.[۱۰]

نکته پایانی که در دعوای خلع ید قابل طرح است اینکه در رویه قضایی، بحث و اختلاف نظر وجود دارد که آیا دعوای اثبات مالکیت و خلع ید به موجب یک دادخواست قابل طرح هستند یا اینکه ابتدا باید با طرح دعوای اثبات مالکیت، مالکیت خواهان بر ملک متنازع فیه ثابت شود و سپس به استناد حکم صادره به نفع خواهان، دعوای خلع ید مطرح گردد. برخی محاکم طرفدار نظر اول و برخی گرایش به نظر دوم دارند؛ کما اینکه در پرونده کلاسه ۹۱۰۱۲۸ شعبه سوم دادگاه عمومی …..خواسته خواهان، اثبات مالکیت خود بر یک قطعه زمین و خلع ید خوانده از آن بوده است که دادگاه به هر دو دعوا در ضمن یک دادرسی رسیدگی و حکم به اثبات مالکیت و خلع ید خوانده از ملک مذکور را صادر کرده است.

باید توجّه داشت که اصل، رسیدگی و صدور حکم نسبت به دعاوی خواهان است. در دعاوی خلع ید نیز قرارهای عدم استماع و ردّ دعوا، جنبه­ی خلاف اصل دارد. دراینگونه موارد، بهتر است که دادگاه­ها تا حدّ امکان، از الزام نمودن خواهانِ خلع ید به طرح پیشین و مقدّماتیِ دعوایِ اثباتِ مالکیّت و صدور قرار­های عدم استماع و ردِّ دعوای خلع ید به جهت اثبات مالکیّت خودداری کنند و نفیاً یا اثباتاً نسبت به دعوای مذکور، حکم مقتضی صادر نمایند؛ زیرا دعوای اثبات مالکیّت، عموماً و جزء در موارد استثنائی، نفع مستقیم و ذاتی در بر ندارد و مستقیماً باعث ایجاد نظمِ جدیدِ حقوقی و یا تغییر متصرّف و خلع ید نمی­ شود. این دعوا معمولاً به عنوان یکی از مقدّمات دعوای خلع ید مطرح می­شود و در واقع این مقدّمه می ­تواند به عنوان یکی از مقدّمات و فرعیّات خواسته­ی دعوای خلع ید، ضمن همان دعوا مورد رسیدگی قرار گیرد و از طرح جداگانه­ی آن که منجر به اطاله­ی دادرسی و احقاق حق و دیگر مشکلات می­گردد، خودداری شود. مقدّمه­ی رأی وحدت رویّه­ی کشور که خلع ید را فرع بر اثبات مالکیّت دانسته است، به معنای طرح پیشینِ دعوای اثبات مالکیّت نیست و این امر، سخن حقّی است که از آن نتیجه­ی نادرست برداشت می­شود. حتّی در­صورتی­که این رأی متضمّن چنین معنایی باشد، این معنا الزام­آور نیست و جنبه­ی ارشادی دارد؛ زیرا جزء منطوقِ این رأی نیست و موضوع رأی مزبور، صرفاً ناظر به عدم پذیرش اسناد عادی مالکیّت ملکی است که معاملات راجع به آن، مطابق مواد ۴۷ و۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک، باید به ثبت می­رسیده، امّا چنین نشده و در­عین­حال، خواهان صرفاً به جهت اثبات مالکیّت خود در دعوای خلع ید، به سند عادی استناد نموده است. مطابق منطوق این رأی، چنین سندی از نظر اثباتی در دادگاه قابل پذیرش نیست و خواهان باید سند رسمی مبیّن مالکیّت خود را به دادگاه ارائه نماید. این رأی به دیگر دعاوی خلع ید که وضعیّت ثبتی ملک موضوع آنها متفاوت است، تسرّی ندارد.

۱- شرایط طرح دعاوی تصرّف
قانون­گذار به متصرف قبلی مال غیرمنقول که ملک بدون رضایت او و به نحو عدوان از تصرف وی خارج شده، حق داده است که بدون نیاز به ارائه دلایل مالکیت، به صرف اثبات تصرف قبلی خود، تحت شرایطی از دادگاه حکم به رفع تصرف متصرف فعلی را بگیرد، حتی اگر متصرف فعلی مدعی مالکیت باشد و دلایلی نیز ارائه نماید. بنابراین برای امکان طرح دعاوی تصرّف، سبق تصرّف خواهان، لحوق تصرّف خوانده و فقدان مجوّز برای تصرّفات خوانده لازم است. ماده­ی ۱۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی، در این زمینه چنین مقرّر می­دارد: «در دعاوی تصرّف عدوانی، ممانعت از حق و مزاحمت، خواهان باید اثبات نماید که موضوع دعوا، حسب مورد، قبل از خارج شدن ملک از تصرّف وی و یا قبل از مزاحمت و یا ممانعت، در تصرّف و یا مورد استفاده او بوده است و بدون رضایت او و یا به غیر وسیله­ی قانونی از تصرّف وی خارج شده است»؛ بنابراین اگر شخصی بخواهد علیه دیگری، دعوای تصرّف عدوانی طرح کند، باید ثابت کند که اولاً  مال غیرمنقول سابقاً در تصرّف او (خواهان) بوده است و دیگر آنکه خوانده متعاقباً متصرّف ملک مذکور شده است؛ به عبارت دیگر تصرّفات خوانده، لاحق بر تصرّفات خواهان است. سوم آنکه تصرّف خوانده در ملک مزبور، بدون مجوّز قانونی و بدون رضایت متصرّف پیشین بوده است. فقدان هریک از شروط مذکور، مانع طرح دعوای تصرّف عدوانی است؛ بنابراین در دعوای تصرّف عدوانی نیز، دادگاه مانند سایر دعاوی تصرّف، وارد دلایل مالکیّت نمی­ شود و فقط به سبق تصرّفات خواهان و همچنین لحوق و عدوانی بودن تصرّفات خوانده رسیدگی می­ کند  و در صورت احراز این سه امر، خوانده را محکوم به رفع تصرّف عدوانی می­نماید؛ در غیر این صورت حکم به بی­حقی خواهان صادر خواهد کرد.

البته همانگونه که پیشتر گفته شده است، «شکست در دعوای تصرّف عدوانی، مانع اقامه­ی دعوای مالکیّت نمی­ شود؛ بنابراین اگر خواهان، ملک خود را براساس قرارداد مزارعه در اختیار خوانده قرار دهد و خوانده پس از انقضای مدّت قرارداد، از تخلیّه و تحویل ملک مزبور خودداری کند، خواهان نمی­تواند دعوای تصرّف عدوانی طرح کند؛ زیرا تصرّف خوانده براساس قرارداد بوده است و پس از انقضای مدّت قرارداد، باید با طرح دعوای خلع ید، زمینه­ تصرّف مجدّد خود بر مال مذکور را فراهم نماید.»[۱]

در واقع قانون­گذار با اعلام ممنوعیت خارج نمودن املاک از تصرف متصرفین، خواسته از تصرف و متصرف در برابر تصرف عدوانی حمایت کند حتی اگر متصرف عدوانی، مالک ملک باشد.

در قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۱۳۱۸، برای سبق تصرّفات خواهان، دستِ­کم یک سال پیش ­بینی شده بود و از تصرّفات خوانده نیز می­بایست بیش از یک سال نگذشته باشد تا امکان طرح دعاوی تصرّف وجود داشته باشد. ماده­ی ۳۲۶ این قانون مقرّر می­داشت: «در دعوای تصرّف عدوانی، مدّعی باید ثابت کند که مورد دعوا، قبل از خارج شدن ملک از تصرّف مدّعی، لااقّل یک سال در تصرّف او بوده و بدون رضایت و به غیر وسیله­ی قانونی، از تصرّف او خارج شده و بیش از یک سال از تاریخ تصرّف عدوانی نگذشته است». ماده­ی ۳۲۷ نیز بیان می­کرد: «در دعوای ممانعت از حق، مدعی باید ثابت کند که قبل از تاریخ ممانعت، لااقّل یک سال در آن حق متصرّف بوده و بیش از یک سال از تاریخ ممانعت نگذشته است». همچنین در ماده­ی ۳۲۸ آن قانون چنین آمده بود: «در دعوای مزاحمت، مدعی باید ثابت کند که لااقّل یک سال مورد دعوا در تصرّف بدون مزاحمت او بوده و از تاریخ ابتدای مزاحمت، بیش از یک سال نگذشته است»؛ بنابراین در تمام دعاوی تصرّف، دستِ­کم یک سال تصرّف بلامنازعِ خواهان لازم بود و می­بایست از تاریخ تصرّف عدوانی، ممانعت از حق یا مزاحمت، بیش از یک سال

نگذشته باشد. در قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۱۳۷۹، قیدِ «مدّت یک سال» حذف شد و بر اساس ماده­ی ۱۶۱، برای پذیرش این دعاوی، اثبات سبق تصرّف خواهان و لحوق تصرّفات خوانده به هر مدّت کافی خواهد بود.

نکته مهّم در دعاوی تصرّف، نقش سند مالکیّت در این دعاوی است. در ماده­ی ۳۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۱۳۱۸ش چنین آمده بود: «دعاوی مذکور در موارد فوق (دعاوی تصرّف)، در­صورتی­که مخالف سند مالکیّت باشد، پذیرفته نمی­ شود». براین اساس، در برابر دارنده­ی سند مالکیّت، استناد به تصرّفات شخص، وجاهت قانونی نداشت و قانون فقط دارنده­ی سند مالکیّت را مالک می­شناخت و مدّت تصرّفات متصرّف، هر چه قدر هم که بود، مالکیّت برای او ایجاد نمی­کرد.

در قانون آیین دارسی مدنی مصوب ۱۳۷۹، حکم مزبور تغییر کرد و ماده­ی ۱۶۲ این قانون، در حکمی متفاوت بیان می­ کند: «در دعاوی تصرّف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق، ابراز سند مالکیّت، دلیل بر سبق تصرّف و استفاده از حق می­باشد؛ مگر آنکه طرف دیگر، سبق تصرّف یا استفاده از حق خود را به دلیلی دیگر اثبات نماید». بدین ترتیب و براساس حکم مزبور، در دعاوی تصرّف، سند مالکیّت فقط نقش یک اماره را بازی می­ کند؛ داشتن سند مالکیّت اماره­ای است بر سبق تصرّف دارنده­ی آن، ولی خلاف این اماره، قابل اثبات است و طرف مقابل می ­تواند با سایر ادلّه (شهادت، سوگند و…)، سبق تصرّفات خود را اثبات نماید و ملک را از تصرّف دارنده­ی سند مالکیّت خارج کند که این امر، خود، به گونه­ای ارزش و اعتبار سند مالکیّت، به­ویژه سند مالکیّت صادره از اداره­ی ثبت را خدشه­دار می­ کند. طبق ماده­ی ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک، در مورد املاک ثبت شده، دولت فقط کسی را مالک می­شناسد که ملک به نام او ثبت شده یا اگر ملک به او انتقال یافته، این انتقال در دفتر املاک ثبت شده باشد. طبق ماده­ی ۱۶۲، در دعاوی تصرّف، داشتن سند مالکیّت، اماره­ای بر سبق تصرّف است و اشخاص دیگر می­توانند با دلایل ضعیف­تری، از سند مالکیّت، سبق تصرّفات خود و در پیِ آن، مالکیّت خود بر ملکی را که سند مالکیّت آن به نام دیگری صادر شده است، اثبات نمایند.

۲-امکان طرح دعاوی تصرّف در اموال مشاع

مال ممکن است مفروز باشد یا مشاع. مال مفروز مالی است که تمام آن متعلّق به یک شخص باشد و مال مشاع مالی است که متعلّق به دو یا چند نفر باشد؛ به سخن دیگر، «مال مفروز، عین معیّنی است که تمام آن متعلق به یک مالک است و مال مشاع، مالی است که چند مالک در آن شریکند و سهام شرکاء در عالم خارج را نمی­توان تشخیص داد»[۲]. این تقسیم­بندی را به اموال غیرمنقول نیز می­توان تسری داد؛ چنانکه مال غیرمنقول ممکن است مفروز باشد و تمام آن متعلّق به یک شخص باشد و ممکن است مشاع و مشترک بین دو یا چند مالک باشد. در اینکه دعاوی تصرّف در اموال غیرمنقول مفروز قابل تحقق است، تردیدی وجود ندارد. همچنین تردیدی نیست که ممکن است شخص ثالثی نسبت به مال مشاع، تصرّف عدوانی، مزاحمت یا ممانعت از حق کند؛ به عنوان مثال، دو نفر مشاعاً متصرّف مال غیرمنقولی باشند و شخص ثالثی، ملک مذکور را از تصرّف آنها خارج کند و خود متصرّف آن ملک شود. عمل شخص ثالث، تصرّف عدوانی محسوب می­شود، امّا پرسشی که مطرح می­شود این است که آیا تصرّف عدوانی، ممانعت از حق، یا مزاحمت، از سوی یکی از شرکای مال مشاع نیز قابل تحقّق است یا خیر؟ این پرسش از آنجا مطرح می­شود که در مال مشاع، شرکاء در جزء جزء مال شریک هستند و تصرّف هر شریک در هر بخشی، به نحوی تصرّف در سهم خود است و لذا ممکن است تصوّر شود که در اموال مشاع، دعوای تصرّف قابل تحقق نمی­باشد. با وجود این یک رأی وحدت رویه­ای به شماره   وجود دارد که موید این امر می­باشد که دعوای تصرف عدوانی در املاک مشاع از سوی یکی از شرکاء قابل تحقق است. این رأی مقرر می­دارد : « مزاحمت و تصرف عدوانی در سهم یکی از شرکای قنات بالخصوص متصور است و بدیهی است با محرز شدن متصرف عدوانی، آن شخص حق دارد رفع مزاحمت و تصرف وی را بخواهد. به عبارت دیگر غصب ملک مشاع نسبت به سهم یک نفر از شرکاء متصور است و سرایت به سهام دیگران که مورد تعدی و تجاوز واقع نشده­اند، نمی­نماید. با این حال یک نفر از شرکاء حق دارد نسبت به تمام آنچه غصب شده اقامه دعوا نماید و دعوای تصرف عدوانی و رفع مزاحمت هم نسبت به آب به اعتبار قنات و مجری اشکالی ندارد.»[۳]  براین اساس، اگر ملکی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از آنها کلّ ملک را متصرّف شده و مانع تصرّف شریک دیگر در ملک شود، عمل او تصرّف عدوانی به شمار می­آید. همچنین اگر دو نفر مشاعاً از راه عبوری استفاده می­کرده­اند و یکی از شرکاء با نصب درب در مسیر راه عبور و قفل نمودن آن، مانع عبور دیگری از راه مشترک شود، عمل او ممانعت از حق است و شرکای دیگر می­توانند با طرح دعوا از تصرف غیر قانونی او جلوگیری به عمل آوردند. علاوه بر این، ماده­ی ۱۶۷ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ در مورد املاک مشاع نیز تصرّف عدوانی، ممانعت از حق و مزاحمت را قابل تحقق و تصوّر دانسته است. در این مادّه چنین آمده است: «در­صورتی­که دو یا چند نفر، مال غیرمنقولی را به طور مشترک در تصرّف داشته یا استفاده می­کرده­اند و بعضی از آنان، مانع تصرّف یا استفاده و یا مزاحم استفاده­ی بعضی دیگر شود، حسب مورد، در حکم تصرّف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق محسوب و مشمول مقرّرات این فصل خواهد بود».

۳-اجرای حکم صادره قبل از قطعیّت آن

حکم دادگاه در صورتی که مبنی بر محکومیت خوانده به رفع تصرف عدوانی، رفع مزاحمت یا ممانعت از حق باشد، بلافاصله، البته پس از ابلاغ، توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری قابل اجراء بوده و درخواست تجدیدنظر مانع اجرای آن نمی­ شود.  قاعده کلّی این است که تا وقتی رأی صادره از دادگاه قطعی نشده باشد، آن رأی قابل اجراء نیست. مادّه­ی ۱ قانون اجرای احکام مدنی مقرّر می­دارد: «هیچ حکمی از احکام دادگاه­های دادگستری، به موقع اجراء گذارده نمی­ شود؛ مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقّت آن در مواردی که قانون معیّن می­ کند، صادر شده باشد.»؛ بنابراین اجرای حکم، پیش از قطعیّت آن، استثنایی بر قاعده­ی کلّی است. ماد­ه­ی ۳۴۷ قانون آیین دادرسی مدنی نیز در این زمینه مقرّر می­دارد: «تجدیدنظر­خواهی از آرای تجدیدنظر که در قانون احصاء شده، مانع اجرای حکم خواهد بود. …مگر در مواردی که طبق قانون استثناء شده باشد». بنا بر این مادّه، اصولاً چنانچه رأیی، تجدیدنظر­خواهی شد، تا زمان صدور حکم از دادگاه تجدیدنظر و قطعیّت دادنامه­ی صادره، آن رأی قابل اجراء نخواهد بود.

با وجود این، در دعاوی تصرّف، استثنائاً رأی صادره از دادگاه بدوی، قابلیّت اجرایی دارد و تجدیدنظر­خواهی، مانع اجرای رأی صادره نخواهد بود و چنانچه رأی صادره اجراء شود و دادگاه تجدیدنظر این رأی را نقض کند، اقدامات انجام­شده، به حالت پیشین اعاده خواهد شد. ماده­ی ۱۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی مقرّر می­دارد: «در­صورتی­که رأی صادره مبنی بر رفع تصرّف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق باشد، بلافاصله به دستور مرجع صادرکننده، توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری، اجراء خواهد شد و درخواست تجدیدنظر، مانع اجراء نمی­باشد. در صورت فسخ رأی در مرحله­ی تجدیدنظر، اقدامات اجرایی به دستور دادگاه اجراکننده­ی حکم، به حالت قبل از اجراء اعاده می­شود و در­صورتی­که محکومٌ به عین معیّن بوده و استرداد آن ممکن نباشد، مثل یا قیمت آن وصول و تأدیه خواهد شد». حکم مذکور در ماده­ی ۱۷۵، شامل تمام اقسام دعاوی تصرّف می­شود و این ویژگی، در هر سه گونه­ی دعوا مشترک است. البته باید توجّه داشت که این ماده شامل دعاوی حقوقی تصرّف است و در دعاوی کیفری تصرّف عدوانی، ممانعت از حق و مزاحمت، اگر حکمی صادر شود، تا پیش از قطعیّت، حکم صادره قابل اجراء نخواهد بود؛ زیرا در دعاوی کیفری، چنین استثنایی پیش ­بینی نشده است.

۴-تشریفاتی نبودن دعاوی تصرّف

اصولاً طرح دعاوی حقوقی در محاکم، مستلزم رعایت تشریفات خاصی است. ماده­ی ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی مقرّر می­دارد: «شروع رسیدگی در دادگاه، مستلزم تقدیم دادخواست می­باشد». ماده­ی ۵۱ این قانون نیز، رعایت نکات و تشریفات خاصّی در تنظیم دادخواست را مقرّر داشته است. دادخواستی که طبق مقرّرات قانون آیین دادرسی مدنی تنظیم شده باشد، برای رسیدگی به یکی از شعب دادگاه­های عمومی ارجاع می­شود و دادگاه، به نوبت، به دادخواست­ها و دعاوی مطروحه، با تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین دعوا رسیدگی می­نماید.

اما شیوه رسیدگی به دعاوی تصرّف، از دو جهت با سایر دعاوی حقوقی متفاوت است؛ نخست آنکه رسیدگی به این دعاوی، تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست و دیگر آنکه به این دعاوی، خارج از نوبت رسیدگی می­شود. ماده­ی ۱۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی در این زمینه مقرّر می­دارد: «رسیدگی به دعاویِ موضوعِ این فصل (دعاوی تصرّف)، تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نبوده و خارج از نوبت به عمل می­آید».

بنابراین برای طرح دعاوی تصرّف، نیازی به تنظیم فرم دادخواست نیست و این دعاوی را در برگه­های عادی نیز می­توان مطرح کرد. همچنین محاکم مکلّفند به دعاوی تصرّف، خارج از نوبت عادی رسیدگی کنند تا تکلیف این دعاوی، با سرعت بیشتری تعیین گردد.

در دعاوی تصرّف، قانونگذار، به اشخاصی که به قائم­مقامی از مالک طرح دعوا کنند نیز حق طرح این دعوا را می­دهد. ماده­ی ۱۷۰ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می­دارد: «مستأجر، مباشر، خادم، کارگر و به طور کلّی اشخاصی که ملکی را از طرف دیگری متصرّف می­باشند، می­توانند به قائم­مقامی مالک، برابر مقرّرات بالا شکایت کند»؛ بنابراین اگر کسی مستأجر ملکی باشد و دیگری عدواناً ملک مزبور را تصرّف نماید، مستأجر می ­تواند به قائم­مقامی از طرف مالک، دعوای رفع تصرّف عدوانی مطرح کند. در­عین­حال، از­آنجا­که مستأجر، مالک منافع عین مستأجره است، به نحوی در طرح دعوای تصرّف عدوانی، اصالت نیز خواهد داشت. ولی سرایدار ملک، به عنوان قائم­مقام مالک می ­تواند دعاوی تصرّف را اقامه کند.

همچنین گفتنی است کسانی که می­توانند زمانی خود به عنوان قائم­مقام مالک، دعاوی تصرّف را اقامه کنند، در زمانی دیگر ممکن است به عنوان متصرّفِ عدوانی، مشمول مقرّرات قانون شوند و از آنها رفع تصرّف به عمل آید. ماده­ی ۱۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی در این زمینه مقرّر می­دارد: «سرایدار، خادم، کارگر و به طور کلّی هر امین دیگری، چنانچه پس از ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار­نامه­ی مالک یا مأذون از طرف مالک یا کسی که حق مطالبه دارد، مبنی بر مطالبه­ی مال امانی، از آن رفع تصرّف ننماید، متصرّف عدوانی محسوب می­شود». تبصره: دعوای تخلیّه مربوط به معاملات با حق استرداد و رهنی و شرطی و نیز مواردی که بین صاحب مال و امین یا متصرّف، قرارداد و شرایط خاصّی برای تخلیّه یا استرداد وجود داشته باشد، مشمول مقرّرات این ماده نخواهد بود». بر اساس مادّه­ی مذکور، طرح دعاوی تصرّف علیه امینی که از استرداد مال امانی امتناع می­ کند، ارسال اظهارنامه از سوی مالک و ابلاغ آن به امین و انقضای ده روز از تاریخ اظهارنامه، ضروری می­باشد.

ماده ۱۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به یکی از شایع ترین مواردی که متصرف مال، امین محسوب می­شود، یعنی مستاجر، سکوت اختیار کرده و رابطه استیجاری را مطلقاً از شمول مقررات دعاوی تصرف عدوانی خارج نموده و عدوانی قلمداد نمودن تصرفات مستأجر، با ابلاغ اظهارنامه مطالبه عین مستأجره را منتفی دانسته است. با توجّه به وجود قوانین خاص (قوانین روابط موجر و مستأجر مصوّب ۱۳۵۶ ، ۱۳۶۲ ، ۱۳۷۶)، به نظر می­رسد که دعاوی تخلیّه­ی عین مستأجره، از شمول ماده­ی ۱۷۱ خارج باشد. بنابراین اگر مالک، باغ خود را برای مدت معینی به اجاره واگذار نمود و مستأجر تعهد نمود که با انقضای مدت اجاره مورد اجاره را تحویل دهد و از انجام این تکلیف استنکاف نمود، مالک نمی­تواند با ابلاغ اظهارنامه مطالبه مال، مستأجر را تبدیل به متصرف عدوانی نماید؛ در حالی که در مورد وکیل، مباشر، سرایدار، خادم، کارگر و هر امین دیگری، علی­الاصول مالک یا کسی که حق مطالبه دارد، می ­تواند از طریق ماده ۱۷۱ اقدام کند. [۴]

دعوای الزام به تنظیم سند رسمی هر چند ظاهر ساده­ای همچون اجرای سایر تعهّدات دارد، امّا به لحاظ اجرایی، از جمله موضوعات پیچیده­ دایره­ی اجرا به شمار می­رود.
طبق مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۸ قانون ثبت در اموال غیر منقول، قانون صرفاً کسی را مالک می­داند که مال غیرمنقول در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد؛ محاکم نیز در صورت تقابل دو سند عادّی و رسمی، اولویّت را با سند رسمی قرار می­ دهند. این موارد تنها قسمتی از فواید ثبت رسمی املاک می­باشد که برای دوری از تعرّض افراد بیگانه پیش ­بینی شده است. به همین دلیل، بیشتر افراد جامعه، صرف نظر از هزینه­ ثبت، مایل به ثبت اموال خود در دفتر املاک هستند؛ بنابراین ثبت اموال، به­ویژه اموال غیر منقول، از اهمیّت زیادی برخوردار است.

هرگاه عقد، با جمع بودن شرایط مقرّر در ماده­ی ۱۹۰  قانون مدنی منعقد شود و موضوع قرارداد، به خواهان منتقل و تعهّداتی نیز بر طبق قانون واقع گردد، این عقد مطابق اصل صحت و لزوم و نیروی الزام­آور قراردادها، بین متعاملین و قائم مقام آنها  لازم الاتباع است؛ مگر اینکه قرارداد مزبور، به تراضی طرفین اقاله، یا به موجب اراده یکی از طرفین فسخ گردد و یا به دلایلی منفسخ گردد. افزون بر آن، متعاملین نیز به همه­ی نتایجی که به موجب عرف و عادت، یا به موجب قانون، از عقد حاصل می­شود، ملزم خواهند بود. از­آنجایی­که قانون ثبت اسناد و املاک، هرگونه نقل و انتقال رسمی املاک دارای پلاک ثبتی را الزامی اعلام نموده است و لزوم تنظیم سند رسمیِ انتقال در معامله­ی اموال غیر منقول، از مسلّمات عرف و عادت به شمار می­رود، وجود چنین تعهّدی برای بایع یا مالک رسمی محل تأمّل نیست و تنظیم سند به منظور انتقال رسمی آن ضرورت دارد.

یکی از مشکلاتی که در پی معامله و خرید و فروش ملک، گریبان­گیر خریداران می­شود، امتناع فروشندگان از حضور در دفتر­خانه و تنظیم سند رسمی انتقال است. این نقض تعهّد در حالی است که  غالباً فروشنده، درصد بالایی از ثمن معامله یا قیمت ملک را دریافت نموده است وگاهی به دلایلی همچون ادّعای بالا رفتن ارزش ملک و یا عدم توانایی بر پرداخت بدهی بانک (فکّ رهن)، در مواردی که ملک در رهن بانک قرار دارد،  از انجام تعهّد خود  سر باز می­زند.

الف: مقدمات لازم جهت طرح دعوی الزام به تنظیم سند رسمی

پس از تنظیم مبایعه­نامه و عقد قرارداد بیع با تعیین  دفترخانه، طرفین قرارداد متعهّد می­شوند که در تاریخ مشخص­شده در مبایعه­نامه، به منظور تنظیم سند رسمی انتقال و پرداخت باقیمانده­ی ثمن معامله، در دفتر اسناد رسمی مذکور حاضر شوند. در­صورتی­که فروشنده از انجام تعهّد خود امتناع ورزد و در تاریخ مذکور در دفترخانه حاضر نشود، خریدار می ­تواند با حضور در دفترخانه در همان تاریخ و تهیّه­ی باقیمانده ثمن معامله، از سردفتر تقاضا کند که گواهی عدم حضور صادر نماید. در این گواهی درج می­شود که در تاریخ مقرّر شده در مبایعه­نامه، خریدار در دفترخانه حاضر شده و فروشنده به عنوان مالک رسمی مورد معامله،  بدون هرگونه علت موجّهی، از حضور و ایفای تعهّد خود امتناع نموده است. در­صورتی­که در مبایعه­نامه، مکان دفترخانه یا تاریخ حضور مشخّص نشده باشد، خریدار می ­تواند با ارسال اظهارنامه­ی رسمی، از طریق دادگاه، محل و تاریخ حضور را به فروشنده اطلاع دهد.

در صورت عدم حضور فروشنده در تاریخ تعیین­شده در اظهارنامه، خریدار می ­تواند با تنظیم دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی انتقال، به دادگاه صالح که همان محل وقوع ملک می­باشد، مراجعه نماید.

پرسشی که ممکن است در این قسمت مطرح شود، این است که در دعوای الزام به انتقال سند رسمی، آیا باید همه­ی ایادی سابق فی‌مابین خواهان و مالک رسمی، طرف دعوا قرار گیرند، یا اینکه طرف دعوا قرار گرفتن مالک رسمی و آخرین فروشنده­ی ملک کفایت می‌کند؟

این موضوع در نشست قضایی مطرح شده است و به شرح زیر به آن پاسخ داده شده است:

الف) نظر اکثریت:

باتوجه به اینکه در اینجا، هدف از طرح دعوا، انتقال سند است و اقدام دادگاه در صدور رأی، در واقع به معنای فصل خصومت است، طرح دعوا به طرفیت مالک رسمی و فروشنده­ی آخر کفایت می‌کند؛ گرچه طرح دعوا در هر دو صورت صحیح به نظر می‌رسد.

ب) نظر اقلیت:

تمامی ایادی باید طرف دعوا قرار گیرند؛ زیرا چه بسا موضوع معامله به صورت صوری منتقل شده باشد که بعد از صدور حکم موجب طرح دعاوی دیگر شود.

نظریه­ تخصصی قوه­ی قضائیه :

از آنجا که برای انتقال رسمی ملک، تشریفات و مقرّرات دست‌و‌پا‌گیری وجود دارد، فروش مال غیر منقول نوعاً در بنگاه معاملات ملکی با سند عـادّی انـجام می‌شود. پس از انجام تشریفات مربوط به شهرداری و اداره­ی ثبت اسناد و املاک و انجام تعهّدات خریدار و فروشنده، اگر فروشنده شخصاً حاضر به انتقال رسمی ملک نشود، خریدار می‌تواند دادخواستی را علیه فروشنده، دایر بر الزام وی به تنظیم سند رسمی، به دادگاه عمومی محل تقدیم کند؛ مشروط بر اینکه فروشنده در ملک مورد معامله، سند رسمی مالکیّت داشته باشد، والاّ الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال، وجهه­ی قانونی ندارد. چنانچه فروشنده نیز با سند عادی، مـلـک مورد معامله را خریداری کرده باشد، می‌تواند ید ما قبل خود را به دادرسی فراخواند؛ امّا الزام ید ماقبل، به انتقال سند رسمی ملک از سوی خریدار که با وی معامله‌ای انجام نداده است، قابل پذیرش نیست. از طرفی، صحت مبایعه‌نامه­ی عادی پیشین هم به اثبات نرسیده و به هر حال در این مـوضـوع، تـنـها فروشنده پاسخگوست. چنانچه فروشنده ملک دیگری را انتقال داده باشد و مالک آن را تنفیذ نکند، موضوع، مصداق کلاهبرداری است و فروشنده، به این اتّهام، تحت تعقیب واقع خواهد شد.[۱]

آنچه منطقی به نظر می­رسد این است که در دعوای الزام به تنظیم سند باید همه ایادی قبلی طرف قرار گیرند تا دعوا متوجه فروشنده اولیه­ی دارنده سند رسمی گردد. دلیل این مدعا آن است که اگر خریدار آخر، صرفاً علیه فروشنده ماقبل خود طرح دعوا کند، به علت اینکه سند رسمی به نام آن فروشنده نیست، قرار رد دعوا صادر می­شود؛ چون نمی­توان کسی را ملزم به تنظیم سند کرد که سند رسمی به نام او نیست. از طرف دیگر، اگر او صرفاً علیه دارنده سند رسمی طرح دعوا کند، به لحاظ نبود ارتباط بین او و دارنده سند رسمی، دعوا مردود اعلام می­شود. از این رو برای ایجاد ارتباط بین آخرین خریدار خریدار با دارنده سند رسمی باید تمام ایادی قبلی طرف دعوا قرار گیرند تا این ارتباط برقرار گردد. دادگاه نهایتاً دارنده سند رسمی را ملزم به تنظیم سند کند و به علت عدم توجه دعوا به بقیه ایادی، قرار رد دعوا صادر خواهد کرد. با وجود این، برای اثبات ارتباط بین آخرین خریدار با دارنده سند رسمی، باید ایادی قبلی هم طرف دعوا قرار گیرند.

«چه بسا در قراردادهایی که بین ایادی قبلی منعقد شده است، شرط فاسخ و یا خیاراتی وجود داشته که با اعمال آن­ها، ایادی بعدی حق انجام معامله یا انعقاد قرارداد نسبت به مال موضوع قرارداد را نداشته­اند. در صورت عدم طرح دعوا به طرفیت تمام ایادی قبلی ممکن است حکمی هم به نفع خریدار صادر گردد ولی با طرح دعوای اعتراض ثالث از سوی ایادی قبلی، حکم صادره لغو شود و زحمات متقبله توسط آخرین خریدار و دادگاه به هدر می­رود. لذا اگرچه نهایتاً دادگاه در صورت احراز رابطه حقوقی فیمابین آخرین خریدار و ایادی قبلی تا اولین فروشنده­ای که سند رسمی به نام اوست، صرفاً دارنده سند رسمی را محکوم به تنظیم سند می­نماید و نسبت به بقیه خواندگان ( از آنجا که سند رسمی به نام آنها نیست) ممکن است قرار رد دعوا صادر گردد، اما جهت احراز رابطه حقوقی بین آخرین خریدار با کسی که سند رسمی به نام اوست، لازم است که تمام ایادی قبلی طرف دعوا قرار گیرند.»[۲]

رویه محاکم نیز تا حدودی این موضوع را تأیید می­ کند. به عنوان مثال در پرونده کلاسه ۸۴/۴۲۶ شعبه ششم دادگاه عمومی….خواسته خواهان الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال یک واحد آپارتمان بوده که دادگاه نهایتاً مبادرت به صدور حکم به شرح زیر نموده است: «در خصوص دعوای خانم ….با وکالت….به طرفیت آقایان…نظر به اینکه وکیل خواهان به شرح دادخواست و اظهاراتش در جلسه دادرسی بیان داشته : موکله برابر مبایعه نامه مورخ ۱۶/۶/۸۳ یک واحد آپارتمان طبقه اول سمت شرقی …را از خوانده ردیف دو خریداری نموده، خوانده مذکور نیز آپارتمان را از خوانده ردیف یک خریده است. نظر به اینکه خواندگان از تنظیم سند رسمی به نام موکله امتناع نموده ­اند….صدور رأی به الزام خواندگان به انتقال سند رسمی را خواستارم. خواندگان ردیف یک و دو با حضور در جلسه دادرسی ضمن تصدیق وقوع معامله فیمابین، علت عدم انتقال سند رسمی را عدم پرداخت مابقی ثمن معامله از سوی خواهان اعلام داشته اند. دادگاه با توجه به مراتب فوق و ملاحظه تصویر مصدق مبایعه­نامه­های موضوع دعوا و پاسخ استعلام ثبتی …..ادعای وکیل خواهان و اشتغال ذمه خواندگان را ثابت تشخیص و مستنداً به مواد ۱۰ و ۱۲ قانون مدنی و…. حکم به محکومیت خواندگان به انتقال سند رسمی آپارتمان موضوع دعوا با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی پس از پرداخت مبلغ…ریال مابقی ثمن معامله ….صادر و اعلام می­نماید.» ملاحظه می­شود که حداقل از لحاظ احراز رابطه حقوقی فیمابین آخرین خریدار با کسی که سند رسمی به نام وی می­باشد، طرح دعوا به طرفیت تمام ایادی قبلی لازم می­باشد.[۳]

همانطور که پیشتر گفته شد، طبق رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور، خلع ید از اموال غیر منقول فرع بر اثبات مالکیت است، سوالی که در اینجا ممکن است پیش آید این است که آیا برای طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی در مورد املاک ثبت شده، بدواً یا همزمان با طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، طرح دعوای اثبات مالکیت نیز لازم است؟

در پاسخ باید گفت، معاملات مربوط به املاک ثبت شده جزء عقود تشریفاتی است و تا قبل از تنظیم سند رسمی به نام خریدار، مالکیتی برای وی نسبت به موضوع معامله وجود ندارد تا بتواند با طرح دعوا، تقاضای اثبات مالکیت خود را بر آن ملک بنماید؛ بنابراین در دعوای  الزام به تنظیم سند رسمی نیازی به طرح دعوای اثبات مالکیت ( قبل از دعوای الزام به تنظیم سند رسمی یا همزمان با آن) نمی­باشد. از دیدگاه کسانی هم که معاملات مربوط به اموال غیرمنقول را تشریفاتی نمی­دانند و صرفاً معامله انجام شده را با سند عادی قابل اثبات نمی­دانند، نیازی به طرح دعوای مذکور(اثبات مالکیت)  نخواهد بود، زیرا دادگاه با رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، به صورت ضمنی به مالکیت خواهان نسبت به ملک موضوع دعوا رسیدگی خواهد کرد و و چنانچه وقوع معامله بین خواهان و خوانده را محرز دانست، با احراز مالکیت خواهان حکم به الزام تنظیم سند رسمی به نفع وی صادر خواهد کرد.[۴]

 ب: ارکان دعوی الزام به تنظیم سند رسمی

دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، دارای ارکانی می­باشد که در زیر به مطالعه و بررسی آن­ها پرداخته می­شود.

۱-مالکیت رسمی خوانده: یکی از مهم­ترین نکات در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، ملاحظه­ی وضعیّت ثبتی ملک و احراز مالکیت رسمی خوانده­ی دعواست. این مالکیّت، با استعلام از اداره­ی ثبت اسناد و املاک احراز می­گردد. پاسخ اداره­ی ثبت اسناد و املاک نیز از دوحالت خارج نیست؛ یا حاکی از مالکیّت خوانده نسبت به پلاک موضوع پرونده­ای است که خواهان مدّعی مالکیّت بر آن می­باشد و یا بیانگر عدم ثبت رسمی به نام خوانده می­باشد.

تنها کسی را می­توان ملزم به تنظیم سند رسمی کرد که در اداره ثبت، ملک به نام او به ثبت رسیده باشد، چنانچه این شخص طرف دعوا قرار نگرفته باشد، به سبب عدم توجه دعوا به خوانده(خواندگان) قرار رد دعوا صادر خواهد شد. از طرف دیگر ممکن است ملک موضوع معامله در توقیف یا رهن باشد و در دفترچه مالکیت که در نزد فروشنده بوده، این موضوع به هر علتی ذکر نشده باشد؛ لیکن هر مقام یا مرجعی که نسبت به توقیف یا رهن ملک اقدام نموده باشد، در ابتداء از طریق اداره ثبت، نسبت به ثبت توقیف یا رهن اقدام می­نماید. به عنوان مثال، چنانچه طلبکاری برای وصول طلب با قرار تامین خواسته یا اجرائیه، از دایره اجرای احکام مدنی تقاضای توقیف ملک متعلق به بدهکار را نموده باشد، صرف اعلام شماره ثبتی به دایره مذکور کافی است و دایره اجرای احکام، طی مکاتبه با اداره ثبت، درخواست می­نماید که چنانچه ملک به نام بدهکار به ثبت رسیده است، توقیف گردد و در این مورد، موضوع توقیف ملک در دفترچه مالکیت که در اختیار بدهکار است، قید نمی­ شود. حال چنانچه ملک در رهن یا توقیف باشد، قبل از فک رهن یا توقیف، صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی وجاهت قانونی نخواهد داشت.[۵]

۱- در رهن بودن ملک موضوع دعوا: خریدار باید اطمینان حاصل نماید تا ملکی را که خریداری نموده و برای آن درخواست الزام به تنظیم سند رسمی داده است، در رهن یا بازداشت نباشد. اساساً معامله و انتقال مالی که در رهن قرار دارد، به موجب مقرّرات قانون مدنی جایز دانسته نشده است؛ ماده­ی ۷۹۳ قانون مدنی در این خصوص مقرّر داشته است: «راهن نمی­تواند در رهن تصرّفی نماید که منافی با حقّ مرتهن باشد» ؛ بنابراین انتقال مال مرهونه به غیر، با رعایت حقوق مرتهن مقدور است؛ بر این­ اساس در این حالت خریدار می بایست، فکّ رهن مورد معامله را نیز از دادگاه مطالبه نماید، لیکن فکّ رهن در صورتی ممکن است که بدهی راهن تسویه شده باشد.

در این زمینه رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره­ی   به شرح زیر صادر شده است: « مطابق مواد قانون مدنی، گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی­ شود؛ لیکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه، حق عینی و حق تقدم ایجاد می­نماید که می ­تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه. بنا به مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده، اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست، در نتیجه رأی شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می­شود و…..برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه­ها در موارد مشابه لازم­الاتباع است.»[۱]

با توجه به آنچه گفته شد، به نظر می­رسد که در تعارض دعوای الزام به تنظیم سند رسمی با رهن ملک موضوع بیع نامه، باید بین دو حالت تفکیک قائل شد:

گاهی اوقات تنظیم سند رهنی، موخر بر بیع نامه عادی است، در این صورت اگر هم با فروش نامه عادی، خریدار را مالک نشناسیم، با تنظیم فروشنامه مذکور، حق دینی(تعهد به تنظیم سند رسمی) به نفع او ایجاد شده است و عمل بعدی فروشنده در رهن ملک موضوع بیع نامه، مخالف حق مذکور می­باشد و لذا خریدار می ­تواند با تقدیم دادخواست ابطال سند رهنی تنظیمی، مقدمات صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی علیه فروشنده را فراهم کند. اما گاهی تنظیم سند رهنی مقدم بر بیع­نامه عادی است، در این صورت چون حق مرتهن نسبت به عین مرهونه، حق عینی تبعی می­باشد، با انتقال مال مذکور به هر شخصی، حق مزبور در برابر آن شخص و سایر اشخاص قابل استناد بوده و مرتهن می ­تواند طلب خود را از محل مال مذکور وصول نماید، لذا صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی علیه فروشنده به ویژه با ذکر حقوق مرتهن، فاقد منبع قانونی به نظر می­رسد.[۲]  بنابراین چنانچه پلاک مورد ادّعا، در رهن باشد، با وجود حقّ عینی مرتهن، تا زمان فکّ رهن، امکان تنظیم سند رسمی پلاک ثبتی مرهونه وجود ندارد؛ بنابراین دعوای الزام به تنظیم سند قابلیّت استماع نخواهد داشت؛ مگر اینکه خواهان مدرکی ارائه نماید که حاکی از اذن مرتهن باشد؛ دراین حالت با طرف دعوی قرار دادن مرتهن، دعوی قابل استماع  خواهد بود؛ در غیر این صورت خریدار می ­تواند با تقدیم دادخواستی، الزام فروشنده به فک رهن و تنظیم سند رسمی به نام خود را مطالبه نماید و پس از صدور حکم، چنانچه فروشنده نسبت به فک رهن و تنظیم سند به نام خریدار اقدام نکرد، خریدار با هزینه متعهد(فروشنده) موجبات فک رهن را فراهم آورده و پس از فک رهن، سند رسمی توسط فروشنده و در صورت امتناع وی، توسط نماینده دادگستری در

دفترخانه اسناد رسمی به نام خریدار انتقال یابد.

۲- متعلق به غیر بودن ملک موضوع دعوا: همچنین در مواردی که فروشنده مالک رسمی مورد معامله نباشد، خریدار می ­تواند با طرح شکایت، با موضوع فروش مال غیر، در جهت احقاق حق خود اقدام نماید. در این موارد، الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال، امکان­پذیر نیست؛ زیرا وی مبادرت به فروش مالی کرده که قانوناً متعلّق به وی نبوده است.

۳- عدم تفکیک ملک موضوع دعوا: طبق مقرّرات قانونی ثبت اسناد و املاک، تنظیم سند رسمی انتقال، به صورت مفروز نسبت به قسمتی از ملکِ ثبت­شده، وقتی امکان­پذیر است که ملکِ تفکیک­شده و موضوع سند، به صورت مفروز در آمده باشد و الاّ دعوی الزام به تنظیم سند رسمی، پیش از تفکیک، قابلیّت استماع ندارد؛ برای نمونه اگر مورد معامله یک دستگاه آپارتمان تفکیک­نشده باشد، خریدار باید با تقدیم دادخواست ضمن دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال یا در زمان رسیدگی با تقدیم دادخواست جداگانه، تفکیک مورد معامله را تقاضا نماید. در این صورت، او دعوای الزام به تنظیم سند رسمی و تفکیک را طبق ماده ۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی در یک دادخواست مطرح می­ کند ولی دو هزینه دادرسی باید بپردازد. در غیر این صورت دعوای الزام به انتقال رسمی رد خواهد شد؛ زیرا صدور حکم مشاعی و مشارکت دادن خریدار در بخشی از کل عرصه و اعیان پلاک ثبتی مورد معامله صحیح نیست؛ به­ویژه که ممکن است با حقوق سایر مالکین در تعارض قرار گیرد. علت این ضرورت آن است که در زمان تصمیم ­گیری و پیش از صدور حکم، دادگاه باید مالکیت خوانده را استعلام نماید؛ ضمناً مورد حکم را بر حسب خواسته مشخص کند. اگر بدون توجه به عدم تفکیک رأیی صادر شود و فقط راجع به تنظیم سند باشد و مورد انتقال را منجزّاً معین نسازد، چنین حکمی قابل اجراء نیست. بدین ترتیب می­توان هردو درخواست تفکیک و الزام به تنظیم سند را توأماً طرح نمود؛ زیرا التزام به شیء، التزام به لوازم آن نیز هست. مطابق ماده­ی۳۵۰ قانون مدنی، بیع مال مشاع تجویز شده است و نیازی به اذن سایر مالکین و شرکاء در وقوع بیع به نحو مشاع نیست. بدین ترتیب دعوی الزام به تنظیم سند رسمی به نحو مشاع، در محدوده و سهم مشاعی فروشنده، قابلیت استماع دارد و نیازی به طرف دعوا قرار دادن سایر شرکاء نیست.

نکته­ی دیگر آن است که اداره­ی ثبت، با استعلام ثبتی، مالکیت فروشنده را بر کل ملک اعلام خواهد نمود و هرگاه چنین ملکی قبلاً خانه­ای قدیمی بوده و تخریب شده است و در آن آپارتمان­های متعدد بنا شده باشد، اداره­ی ثبت، در پاسخ استعلام، مالکیت فروشنده را طبق سوابق ثبتی (دفتر املاک)، به عنوان مالک یک باب خانه اعمال می­نماید. در چنین وضعی، دادگاه نمی­تواند حکم به تنظیم سند رسمی انتقال آپارتمانی بدهد که  احداث آن برای دادگاه محرز نیست، حتی در صورت احراز احداث بنا، به لحاظ عدم تفکیک، انتقال مال مورد معامله به عنوان یک ملک مستقل ممکن نیست. خریدار باید ضمن دعوای فروشنده، به حضور در دفتر­خانه و تنظیم سند رسمی، الزام به اخذ پایان کار شهرداری و تفکیک مورد معامله را هم درخواست کند. در این صورت دادگاه نسبت به اخذ پایان کار و تفکیک نیز حکم خواهد داد. رأیی که به ترتیب گفته شده صادر شود، بر طبق قوانین اجرای احکام به اجرا می­رسد. چنانچه ملکی، گواهی پایان کار یا تفکیک را دارد، نیاز به چنین درخواستی نیست.[۳]

۴-انتقال ملک موضوع دعوا از سوی خوانده در حین دادرسی: شایسته است که خواهان هم زمان با تقدیم دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی، درخواست دستور موقت را نیز مطرح نماید. این امر مانع نقل و انتقال ملک موضوع دعوا از جانب خوانده در جریان دادرسی خواهد شد. با صدور قرار دستور موقت، مرجع قضایی به اداره ثبت دستور می­دهد که از نقل و انتقال بعدی سند ملک به نام دیگران جلوگیری شود، بدین ترتیب در جریان رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی و پس از صدور حکم به نفع خواهان، او با مشکلی مواجه نخواهد شد.[۴]

لیکن گاهی اوقات خواهان به جهت عدم آگاهی نسبت به قوانین و گاهی به لحاظ عدم توانایی پرداخت خسارت احتمالی، تقاضای دستور موقت نمی­کند و در جریان رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، خوانده­ای که سند رسمی به نام وی می­باشد، آن را به شخص ثالثی انتقال می­دهد و به دین ترتیب مانع صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی می­شود. در این گونه موارد خواهان باید دادخواست دیگری به خواسته ابطال سند رسمی انتقال یافته به نام ثالث به طرفیت انتقال دهنده و ثالث اقامه نماید که به جهت ارتباط این دعوا با دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، خواهان می ­تواند درخواست نماید که به دو دعوا توامان رسیدگی شود. (ماده ۱۰۳ قانون آیین دادرسی مدنی). منتهی از آنجا که ممکن است شخص ثالث نیز در جریان دادرسی،سند رسمی را به نام دیگران انتقال دهد، برای جلوگیری از مشکلات بعدی، خواهان باید به نحو مقتضی از طریق دستور موقت و توسط مرجع قضایی مانع نقل و انتقالات بعدی شود.[۵]

۵-در توقیف بودن ملک موضوع دعوا: ممکن است در جریان رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی و با استعلام از اداره ثبت، مشخص گردد که ملک موضوع دعوا در توقیف می­باشد. این توقیف ممکن است توسط مرجع قضایی و اداره ثبت صورت گرفته باشد. در این صورت، دو حالت متصور است : حالت اول این است که توقیف ملک، مقدم بر تاریخ تنظیم بیع­نامه عادی مستند دعوا است. در این وضعیت دادگاه قرار رد دعوا را صادر خواهد کرد؛ زیرا مطابق ماده ۵۶ قانون اجرای احکام مدنی، نقل و انتقال اعم از قطعی، شرطی و رهنی نسبت به مال توقیف شده باطل و بلااثر است. ماده ۵۷ این قانون هم مقرر داشته است: «هر گونه قرارداد یا تعهدی که نسبت به مال توقیف شده بعد از توقیف به ضرر محکوم له منعقد شود نافذ نخواهد بود مگر اینکه محکوم له کتباً رضایت دهد.»

بر اساس ماده ۵۶ انجام معامله نسبت به مال توقیف شده باطل و براساس ماده ۵۷ این معامله غیرنافذ می­باشد، در هر صورت چون بر معامله غیرنافذ هم قبل از تنفیذ یا رد ذی نفع، اثری مترتب نمی­باشد، لذا چنانچه مال موضوع بیع­نامه عادی قبلاً توقیف شده باشد، بیع­نامه عادی فاقد هرگونه آثار می­باشد و با این وصف محکومیت خوانده به تنظیم سند رسمی ملک مذکور، وجه قانونی نخواهد داشت؛ مگر اینکه خواهان دعوا قبل از صدور رأی، رضایت کسی را که مال به نفع او توقیف شده است، جلب نماید که با اعلام رضایت کتبی وی موجبات صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی فراهم خواهد شد.[۶]

اداره حقوقی قوه قضائیه در  نظریه شماره   چنین نظر داده است: « اگر ملکی قبلاً از طریق اجرای ثبت بازداشت شده باشد و سپس مورد معامله قرار گیرد با عنایت به مقررات ماده ۵۶ قانون اجرای احکام مدنی، صدور حکم به الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی ملک به نام خریدار مغایر با مقررات قانونی است. همین حکم در مورد املاکی هم که از طریق دادگستری و به دستور مقامات قضایی توقیف یا وثیقه قرار داده شده باشد نیز جاری است.»[۷]

حالت دیگر زمانی است که توقیف ملک بعد از تاریخ تنظیم بیع­نامه عادی مستند دعوا است. برخی معتقدند که دادگاه باید به نفع خواهان حکم به الزام خوانده به تنظیم سند رسمی صادر نماید؛ زیرا در زمان توقیف، ملک مورد نظر متعلق به فروشنده و جزء اموال او نبوده است و لذا دادگاه در صورت احراز حقانیت خریدار و اثبات دعوا باید به نفع او مبادرت به صدور حکم کند، زیرا ممنوعیت بعدی نمی­تواند به عقد مقدم خلل وارد کند.[۸]

در مقابل، برخی دیگر[۹] عقیده شان بر این است که در این مورد هم باید قرار رد دعوا صادر شود؛ زیرا منع قانونی ماده ۵۶ قانون اجرای احکام مدنی، مانع صدور حکم است. البته اگر توقیف توسط اجرای ثبت صورت گرفته باشد، خواهان می ­تواند با طرح دعوای توقیف عملیات اجرایی و ابطال اجرائیه، پس از اثبات محق بودن خویش، از ملک رفع توقیف نموده و سپس از دادگاه صدور حکم به تنظیم سند رسمی را بخواهد.

آنچه منطقی به نظر می­رسد این است که چنانچه در جریان رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، معلوم شود که بعد از تنظیم بیع نامه عادی، ملک موضوع دعوا از طریق اداره ثبت یا مرجع قضایی توقیف شده است؛ چنانچه توقیف از طریق اداره ثبت باشد، خواهان می ­تواند از دادگاه تقاضای ابطال عملیات اجرایی ثبت را بنماید که با اشاره به پرونده مطروحه درباره الزام به تنظیم سند رسمی طبق ماده ۱۰۳ قانون آیین دادرسی مدنی، رسیدگی به این موضوع نیز به شعبه مرجوع الیه، ارجاع خواهد شد و در صورت احراز حقانیت خواهان، حکم به ابطال عملیات اجرائی ثبت و رفع توقیف از ملک و نهایتاً الزام خوانده به تنظیم سند رسمی صادر خواهد شد. چنانچه ملک مذکور بعد از بیع نامه عادی، از طریق مرجع قضایی توقیف شده باشد، خریدار می ­تواند با طرح دعوای اعتراض ثالث اجرائی به استناد ماده ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی نسبت به رفع توقیف از ملک و فراهم کردن مقدمات صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی اقدام نماید. در این مورد و در صورت طرح دعوای اعتراض ثالث، دادگاه می ­تواند با توجه به وحدت ملاک ماده ۱۹ قانون آیین دادرسی تا اتخاذ تصمیم در پرونده اعتراض ثالث، رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی را متوقف نماید.[۱۰]

د: مرجع صالح برای رسیدگی دعوای الزام به تنظیم سند رسمی

ماده­ی ۱۰ قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب مقرر می­دارد: «رسیدگی نخستین به دعاوی، حسب مورد، در صلاحیّت دادگاه­های عمومی و انقلاب است؛ مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد». همانطور که دیده می­شود، در این ماده رسیدگی به دعاوی علی­الاصول در صلاحیت محاکم دادگستری قرار داده شده است؛ مگر اینکه قانون ترتیب دیگری را اتخاذ کرده باشد. درباره دعاوی الزام به تنظیم سند رسمی مال غیرمنقول، با توجه به آنچه قانون­گذار در بند الف  ماده­ی ۱۱ قانون شورای حل اختلاف مقرر کرده است، دعاوی مالی­ای که در روستا تا بیست میلیون (۲۰٫۰۰۰٫۰۰۰) ریال و در شهر تا پنجاه میلیون (۵۰٫۰۰۰٫۰۰۰) ریال باشد، در صلاحیت شورای حل اختلاف قرار می­گیرد؛ در غیر این صورت، یعنی در مواردی که ارزش خواسته بیشتر از مقدار تعیین­شده در ماده­ی مذکور باشد، خواهان بایستی برابر مواد ۱۰ و ۱۲ قانون آئین دادرسی مدنی، دادخواست خود را به خواسته­ی الزام فروشنده به حضور در دفترخانه و تنظیم سند رسمی تنظیم و آن را تقدیم دادگاهی نماید که محلّ وقوع ملک در حوزه­ آن دادگاه است؛ زیرا در مورد اموال غیرمنقول، با توجه به ماده­ی ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی، دادگاه صالح برای رسیدگی، دادگاه محل وقوع ملک است. ماده ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی در این رابطه مقرر می­دارد که

« دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول اعم از دعاوی مالکیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه می­شود که مال غیرمنقول در حوزه آن واقع است، اگرچه خوانده در آن حوزه مقیم نباشد.» همانطور که مشاهده می­شود قانونگذار مطالبه­ی حقوق راجع به مال غیرمنقول را در صلاحیت دادگاه محل وقوع ملک قرارداده است و باید گفت تنظیم سند رسمی نیز یکی از حقوق راجع ملک می­باشد؛ پس دعوای راجع به آن نیز باید در دادگاه محل وقوع ملک اقامه گردد؛ به عبارت دیگر نمی­توان گفت که این یک تعهد ناشی از عقد بیع است که بر ذمه فروشنده قرار گرفته است و باید به دادگاه محل اقامت وی مراجعه کرد.

چنانچه پس از صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی و قطعیت آن، محکوم له به میل خود، حکم صادره را اجراء نماید و با حضور در دفترخانه اسناد رسمی، سند رسمی انتقال به نام خریدار را تنظیم و امضاء نماید ، نیازی به صدور اجرائیه نمی­باشد. لیکن در بسیاری از موارد، با وجود صدور حکم و قطعیت آن، محکوم­علیه حاضر به اجرای حکم صادره نمی­باشد، در این صورت، محکوم له می ­تواند از دادگاه بدوی صادر کننده حکم، درخواست صدور اجرائیه برای اجرای حکم را بنماید. دادگاه پس از قطعیت دادنامه صادره و ابلاغ دادنامه قطعیت یافته به محکوم علیه یا وکیل یا قائم مقام او، به درخواست محکوم له مبادرت به صدور اجرائیه می­نماید(ماده ۲ قانون اجرای احکام مدنی).

اجرائیه به محکومٌ علیه یا فروشنده ابلاغ می­شود و اگر وی ظرف مدت دَه روز حکم را اجرا نکند، خریدار مجدّداً به واحد اجراء مراجعه می­ کند. دایره­ی اجراء به دفترخانه­ای  که مقرّر شده بود تا مبادرت به تنظیم سند نماید، اطلاع می­دهد که  پس از آماده شدن سند، این واحد را مطلع نماید تا نسبت به امضای سند، به جای فروشنده­ی اصلی اقدام کند

ماده­ی ۱۴۵ قانون اجرایی احکام مدنی نیز صراحتاً بر همین امر دلالت دارد: «هرگاه مالک، حاضر به امضاء سند انتقال به نام خریدار نشود، نماینده­ی دادگاه، سند انتقال را در دفتر اسناد رسمی، به نام خریدار امضاء می کند».با توجه به وحدت ملاک ماده مذکور در احکام صادره در مورد الزام به تنظیم سند رسمی، چنانچه محکوم علیه حاضر به امضای سند در دفترخانه نباشد نماینده دادگاه، سند تنظیمی به نام خریدار را امضاء می­نماید و مراتب انتقال را به اداره ثبت اسناد و املاک اعلام تا در دفتر املاک نیز ملک به نام خریدار ثبت گردد.[۱]

در پایان باید به این نکته اشاره نمود که مأمور اجراء، صرفاً به مندرجات حکم عمل می‌کند و در مورد موضوعات خارج از آن هیچ­گونه مسئولیتی ندارد. بنابراین تسلیم مبیع پس از صدور حکم الزام به تنظیم، دعوایی جداگانه می­طلبد.

اکنون پس از مطالعه برخی از مهم­ترین مصادیق دعاوی غیرمنقول وبررسی ویژگی های هر یک از  آن ها ،در زیر به بررسی وجوه تمایز دعوای غیرمنقول با دعاوی منقول پرداخته  می­شود.

فصل دوم: مقایسه­ دعوای منقول و غیرمنقول

پیشتر گفته شد که تقسیم‌بندی‌های گوناگونی از دعاوی ارائه شده است که یکی از مهّم‌ترین آنها، تقسیم دعوا به منقول و غیرمنقول را می­توان نام برد. ملاک این تقسیم‌بندی بسیار ساده و قابل فهم است، اما تأثیرات این تقسیم بسیار مهم و گاه فهم دقیق آن دشوار است. تقسیم دعاوی به منقول و غیرمنقول، بر میزان هزینه­ دادرسی­ که پرداخت می‌شود و همچنین دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به دعوا را دارد، تأثیر می‌گذارد.

در زیر به بررسی دو تفاوت عمده­­ی دعوای منقول و غیرمنقول، از لحاظ صلاحیّت و هزینه­ دادرسی پرداخته می­شود.

مبحث اول: صلاحیّت

مهّم­ترین سودمندی بخش­بندی دعاوی به منقول و غیرمنقول، از نظر صلاحیّت محلّی دادگاه­ها است؛ زیرا  دعوای منقول علی­الاصول در محل اقامت خوانده اقامه می­شود و دعوای غیرمنقول، علی­

الاصول در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول. در ماده­ی ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی چنین آمده است: «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه­ قضایی آن اقامت دارد… ». البته اگر دعوای منقول، ناشی از قرارداد باشد، افزون بر دادگاه محلّ اقامت خوانده، در دادگاه محلّ انعقاد عقد یا محلّ اجرای تعهّد نیز قابل طرح است. قانون­گذار در ماده­ی ۱۱ یک قاعده­ی کلّی را بیان می­ کند و اصل را بر صلاحیّت دادگاه‌ محلّ اقامت خوانده قرار می­دهد. کلیّه­ی دعاوی منقول نیز به تبعیّت از همین اصل، باید در دادگاه محلّ اقامت خوانده اقامه شوند.

این قاعده ناشی از یکی از سنّت­های قضایی است که در حقوق رم، حقوق کلیسا و در حقوق سنّتی بیشتر کشور­ها وجود داشته و امروزه در قوانین موضوعه­ی عموم کشور­های دیگر نیز پذیرفته شده است و می­توان آن را یکی از قواعد پذیرفته­ی جهانی و از قوانین تغییرناپذیر دانست.[۲]

وضع این قاعده، به سبب رعایت حال خوانده است. این قاعده با اصول عملیّه­ای چون اصل برائت و نیز اماره­ی دلالت ظاهر بر واقع هم­سویی کامل دارد؛ زیرا زمانی که اظهارات شخصی برخلاف اصل است، اوست که باید با آوردن دلیل، ادّعای خود را ثابت کند. براساس اصل برائت هیچ کس در مقابل دیگری مدیون و متعهّد نیست، مگر اینکه خلاف آن اثبات گردد. از طرف دیگر، بر اساس اماره­ی دلالت ظاهر بر واقع، هرشخصی که مال یا حقّی را در اختیار دارد، بر مبنای ظاهر، مالک و دارنده­ی آن حق یا مال شناخته می­شود، پس همانگونه که مدّعیِ خلاف این اصل و اماره، ملزم به اثبات ادّعای خویش است، باید او را ملزم به طرح دعوا در دادگاه محلّی نمود که آن محل برای پاسخ­گویی خوانده آسان­تر باشد.[۳]به همین خاطر دادگاه محلّ اقامت خوانده به عنوان اصل در صلاحیّت محاکم پذیرفته شده است. بنابراین در انتخاب دادگاهی که از نظر محلّی صالح است، خواهان علی­الاصول باید محلّ اقامت خوانده را برگزیند. با وجود این، بر اصل صلاحیّت دادگاه محل اقامتگاه خوانده استثنائاتی وارد شده است که  یکی از آن موارد، دعاوی مربوط به اموال غیر­منقول است. به موجب ماده­ی ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی، «دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول، اعم از دعاوی مالکیّت، مزاحمت، تصرّف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن، در دادگاهی اقامه می­شود که مال غیرمنقول در آن حوزه واقع است، اگرچه خوانده در آن حوزه مقیم نباشد».

در اجرای ماده­ی ۱۲ باید توجّه داشت که افزون بر دعاوی تصرّف، تنها آن دسته از دعاوی باید در دادگاه محلّ وقوع مال غیرمنقول اقامه شود که حق مورد ادّعای آن، از جمله حقوقی باشد که برای اشخاص نسبت به مال غیرمنقول به وجود می­آید. در مورد این حقوق باید توجّه داشت که حق مالکیّت، در ماده­ی ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی تصریح شده و منظور از سایر حقوق راجع به اموال غیرمنقول نیز حقوقی است که در قانون مدنی پیش ­بینی شده است. این حقوق به موجب ماده­ی ۲۹ قانون مزبور، افزون بر مالکیّت، عبارت است از حق انتفاع  و حق ارتفاق به ملک غیر. نص ماده­ی ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی متضمّن حکم استثناء می­باشد و بنابراین از یک سو باید در محدوده­ عبارات و کلمات قانون، یعنی در موضع نص تفسیر شود  و از تفسیر موسع آن خودداری گردد و از سوی دیگر چنانچه در شمول ماده­ی ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی بر مصداقی شک شود، باید به اصل، یعنی صلاحیّت دادگاه محّل اقامتگاه خوانده حکم نمود. مادّه­ی ۱۲ تنها ناظر به دعاوی راجع به حقوقی است که به موجب قانون مدنی، برای اشخاص نسبت به اموال غیر منقول حاصل می­شود و شامل هر دعوایی راجع به غیرمنقول نمی­ شود. در حقیقت چنانچه نص ماده­ی ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی ناظر به تمام دعاوی راجع به اموال غیرمنقول می­گردید، لزومی نداشت که قانونگذار دعاوی تصرّف عدوانی را در این مادّه تصریح نماید. دعاوی مطالبه وجوه مربوط به غیرمنقول و نیز اجرت­المثل آن در غیر مورد عقود و قرارداد­ها، با توجّه به مفهوم ماده­ی ۲۰ قانون مدنی، دعوای راجع به غیرمنقول شمرده شده و در صلاحیّت دادگاه محلّ وقوع مال غیرمنقول است[۴]. بنا بر این توضیحات، در دعاوی راجع به  اموال غیرمنقول، دادگاه محلّ وقوع مال صالح است؛ در­حالی‌که در دعاوی مربوط به اموال منقول و نیز در دیون و اموالی که از نظر صلاحیّت محاکم در حکم منقول است، مرجع صالح، دادگاه محلّ اقامتگاه خوانده می­باشد.

از­این­رو، در هر مورد که شک و تردیدی در صلاحیّت پیش آید و پاسخ آن در قانون مشخص نشده باشد، به قاعده­ی اصلی، یعنی صلاحیّت دادگاه محلّ اقامتگاه خوانده باید رجوع کرد. همچنین چنانچه موضوع دعوا مربوط به مال منقول و غیرمنقول باشد، در دادگاهی اقامه­ی دعوا می‌شود که مال غیرمنقول در حوزه­ آن واقع است، به شرط آنکه دعوا در هر دو بخش، ناشی از یک منشأ باشد.

مبحث دوّم: هزینه­ دادرسی

تأثیر مهّم دیگری که شناخت دعاوی منقول از غیرمنقول در پی دارد، از نظر پرداخت هزینه­ دادرسی است. دعاوی حقوقی (چه منقول و چه غیرمنقول) از نظر هزینه‌های دادرسی بر دو بخش اند: دعاوی مالی و غیرمالی. هزینه دادرسی طرح دعاوی غیرمالی براساس آیین­نامه جدیدی که توسط قوه قضائیه منتشر شده است، حسب مورد از دویست هزار ریال تا یک میلیون ریال در نظر گرفته شده ، امّا در دعاوی مالی منقول، هزینه­ دادرسی بر اساس خواسته یا بهای آن، که توسط خواهان تعیین می­شود، محاسبه می­گردد. ماده­ی ۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی در این زمینه مقرّر می­دارد: «بهای خواسته از نظر هزینه­ دادرسی و امکان تجدیدنظر­خواهی همان مبلغی است که در دادخواست قید شده است؛ مگر اینکه قانون ترتیب دیگری معیّن کرده باشد». هزینه­ دادرسی در اینگونه دعاوی، در مرحله­ی بدوی، اگر خواسته تا ده میلیون ریال تقویم شده باشد، برابر ۲ درصد ارزش خواسته و مازاد بر آن، سه ارزش خواسته باید به عنوان هزینه دادرسی پرداخت شود.  در مورد اموال منقول، قانون­گذار ترتیب خاصّی را پیش ­بینی نکرده است، لذا هزینه­ دادرسی براساس خواسته یا بهای آن، که توسط خواهان تعیین می­شود، پرداخت می­گردد، ولی در مورد اموال غیرمنقول و دعاوی مالی مربوط به آنها، چون ممکن است که تقویم خواسته توسط خواهان حکایت از ارزش حقیقی موضوع خواسته نداشته باشد، قانون­گذار ترتیب خاصّی را پیش ­بینی کرده است. از جمله بخش اخیر بند ۱۲ ماده­ی ۳ قانون نحوه­ی وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معیّن مصوّب سال ۱۳۷۳ در این زمینه مقرّر می­دارد: «در دعاوی مالی غیر­منقول و خلع ید، از اعیان غیر منقول از دیدگاه صلاحیّت، ارزش خواسته همان است که خواهان در دادخواست تعیین می­ کند، لیکن از نظر هزینه­ دادرسی باید مطابق ارزش معاملاتی املاک در هر منطقه، تقویم و بر اساس آن، هزینه­ دادرسی پرداخت شود». ملاحظه می­شود که در این مادّه، هزینه­ دادرسی دعاوی غیرمنقول، بر مبنای قیمت منطقه­ای املاک در هر محل، تعیین گردیده است.

      از طرفی ماده­ی ۶۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی انقلاب، محاسبه هزینه­ دادرسی را بر مبنای خواسته یا بهای آن که توسط خواهان تعیین می­شود، قرار داده است. همچنین در بند۴ ماده­ی ۶۲ قانون مذکور آمده است: «در دعاوی راجع به اموال بهای خواسته مبلغی است که خواهان در دادخواست معیّن کرده و خوانده تا اوّلین جلسه­ی دادرسی به آن ایراد و یا اعتراض نکرده؛ مگر اینکه قانون ترتیب دیگری معیّن کرده باشد».  

با توجّه به اینکه قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معیّن در سال ۱۳۷۳ تصویب گردیده بود و تاریخ تصویب آن، پیش از تاریخ تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب ۱۳۷۹ بود؛ لذا قانونگذار به قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معیّن  نظر داشته است و به همین خاطر جمله­ی «مگر اینکه قانون، ترتیب دیگری معیّن کرده باشد» را  در پایان ماده­ی ۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ ذکر می­نماید. با این ترتیب، برای تقویم خواسته و پرداخت هزینه­ دادرسی، الزاماً باید به مقرّرات قانون خاص که همان قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معیّن مصوّب ۱۳۷۳ می­باشد، مراجعه نماییم؛ از جمله بند ۱۲ ماده­ی ۳ قانون یاد­شده که هزینه­ دادرسی مراحل بدوی و تجدید نظر در دادگاه­های تجدید نظر استان و دیوان عالی کشور را بیان می­دارد؛ بنابراین ماده­ی ۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی، در مقام بیان کلیّات است و حکم ماده­ی ۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی، توسط بند ۱۲ ماده­ی ۳ قانون تخصیص یافته است؛ به­ سخن دیگر، در همه­ی دعاوی، بهای خواسته از جهت هزینه­ دادرسی و امکان تجدید نظر­خواهی همان است که خواهان در داد خواست قید می­ کند؛ مگر در مورد دعاوی مالی غیر­منقول و خلع ید از اعیان غیر­منقول که ارزش خواسته از باب صلاحیّت همان است که خواهان در دادخواست تعیین کرده است و از نظر هزینه­ دادرسی تابع قیمت منطقه­ای خواهد بود.

«بهای منطقه­ای املاک، در ادارات امور اقتصادی و دارایی موجود است که معمولاً فهرست این قیمت­ها، سالانه به طور کتابچه در اختیار دفاتر محاکم قرار می­گیرد تا در دعاوی غیرمنقول، با در نظر گرفتن موقعیّت و محل استقرار مال غیرمنقول ( با توجه به مشخصات ملک مندرج در دادخواست)، قیمت منطقه­ای تعیین شود و هزینه­ دادرسی مربوطه،  محاسبه و دریافت گردد».[۵] لذا در فرضی که دعوا مالی و راجع به اموال غیر­منقول باشد و یا خلع ید از اعیان غیر­منقول به شمار آید، بهای خواسته، از حیث صلاحیّت، به شرح دادخواست تقدیمی خواهان خواهد بود، مگر آنکه خوانده در نخستین جلسه­ی دادرسی، بر آن ایراد کرده باشد و بند ۴ ماده­ی ۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی ناظر بر همین امر است.

     تفکیکی که قانون­گذار در خصوص جداسازی صلاحیّت و هزینه­ دادرسی قایل شده، مشمول آن دعاوی است که اولاً مالی باشند و ثانیاً غیر­منقول و یا خلع ید از اعیان غیر­منقول را موضوع خواسته­ی خود قرار داده باشند.

       با تصویب قانون شورای حل اختلاف مصوب ۱۳۸۷ و با توجه به قانون وصول برخی از درآمد­های دولت مصوب ۱۳۷۳، در مواردی محاسبه هزینه­ دادرسی با مشکل مواجه می­شود. یعنی در برخی از موارد، این دو قانون با هم تعارض پیدا می­ کنند. فرض کنیم خواهان دعوایی به خواسته­ی الزام به تنظیم سند رسمی آپارتمان مقوّم به سی میلیون ریال مطرح کرده است. این دعوا در صلاحیت شورای حل اختلاف است. پرسشی که در اینجا پیش می­آید این است که هزینه­ دادرسی به چه میزان است؟ آیا باید قانون شورای حل اختلاف ملاک قرار گیرد و هزینه­ دادرسی سی هزار ریال تعیین گردد یا باید قانون وصول برخی از درآمدهای دولت را مبنا قرار داد  که براساس آن، هزینه­ دادرسی باید طبق قیمت منطقه­ای املاک، محاسبه شود؟ در پاسخ به این پرسش باید گفت که به نظر می­رسد با توجه به اینکه قانون وصول برخی از درآمدهای دولت، قانونی خاص است که در مورد اموال غیرمنقول به شکل خاصّی تعیین و تکلیف کرده است، در خصوص هزینه­ دادرسی دعاوی مذکور، باید این قانون را مبنا قرار داد، حتی اگر اینگونه دعاوی، در شورای حل اختلاف مطرح گردند؛ به عبارت دیگر، قانون وصول برخی از درآمدهای دولت، در مورد هزینه­ دادرسی دعاوی غیرمنقول، قانون خاص است و قانون شورای حل اختلاف، قانون عام می­باشد که در تعارض قانون خاص با قانون عام، قانون خاص مخصّص قانون عام محسوب خواهد شد.[۶] البته ممکن است در استدلالی مخالف، گفته شود که با توجه به لاحق بودن قانون شورای حل اختلاف و عدم تفکیک دعاوی منقول از غیرمنقول در این قانون، هزینه­ طرح تمام دعاوی در شورا، مبلغ سی هزار ریال خواهد بود. با وجود این، عدم تفکیک این دعاوی می ­تواند ناشی از این باشد که هدف مقنّن این بوده است که فقط دعاوی با خواسته­ی وجه نقد تا  پنجاه میلیون ریال (در شهر ها ) یا بیست میلیون ریال (در روستا) در شوراها مطرح شود[۷].