در این فصل از تحقیق بر آنیم تا آثار حادث پیرامون جایگزین نمودن رحم و انعقاد قرارداد های جایگزینی رحم (اجاره رحم) را بررسی نماییم . لازم به بیان است همانگونه که ملاحظه می شود ، از ابتدای این پژوهش تا انتهای این فصل ، نگارنده تعمداً واژه جایگزینی رحم را به عنوان اصل ذکر کرده و عبارت اجاره نمودن رحم را در کنار این واژه لحاظ نموده است . همانطور که گفته شد این مسئله اتفاقی نیست و به این دلیل است که با توجه به چارچوب کلی این پژوهش سعی می شود تا صحت و مشروعیت موضوعی برای ما به اثبات نرسیده است از ذکر آن خودداری نماییم . با عنایت به اینکه بخش بعد اختصاص به بررسی موضوع در قالب قوانین موضوعه ایران دارد ، شایسته است که صحت یا عدم صحت ذکر عنوان اجاره رحم به صورت مستقل به بخش بعد موکول گردد .
ماحصل آنچه تا کنون در این پایان نامه ذکر شده است این بود که تلقیح مصنوعی به عنوان مقدمه جایگزینی (اجاره) رحم به نظر منع شرعی ندارد و می بایست بر اساس اصل برائت و قاعده منع عقاب بلا بیان مقرون به صحت قلمداد گردد و همچنین به این نکته رسیدیم که قرار دادن نطفه (تخمک بارور شده) در رحم زن اجنبی هم دارای عنوان نامشروعی از قبیل زنا و یا قرار دادن منی در رحم حرام (زنی که فاقد رابطه زوجیت با مرد است)  نمی باشد و در ادامه نظرات مراجع معاصر در این خصوص نیز مؤید این نتیجه گیری بود .

حال با توجه به اینکه قرار دادن نطفه حاصل از لقاح خارج رحمی اسپرم و اوول یک زوج در رحم زنی اجنبی مقرون به صحت است ، چه آثاری را می توان به عنوان ماحصل این واقعه قلمداد نمود . به عنوان مثال درست است که مرد صاحب اسپرم بی شک پدر طفل تلقی می گردد و در انتساب طفل به او شک نداریم ، اما زن صاحب اوول مادر طفل است یا زن صاحب رحم ؟ آیا می توان محرمیت طفل ناشی از رحم جایگزین را با زن صاحب رحم به عنوان یک اثر از آثار این فعل تلقی نمود و یا اینکه آیا بین طفل ناشی ازین نوع باروری و زن صاحب رحم توارث حاصل می شود ؟ پاسخ همه این سئوالات می تواند به عنوان آثاری از جایگزینی رحم تلقی گردد .

 

مبحث اول : مادر طفل حاصل از رحم جایگزین چه کسی است ؟

تخمک بارور شده زوجی را به رحم زنی اجنبی منتقل می نماییم و ثمره آن طفلی است که بدنیا می آید . حال مادر این طفل چه کسی است ،‌ زنی که طفل از لقاح تخمک او با اسپرم پدر طفل بوجود آمده است و یا کسی که کودک از زمانیکه موجودی ذره بینی بوده است در درون رحم او تکوین یافته و اکنون با به عرصه حیات نهاده است ؟ با نگاهی گذرا به آنچه در اختیار ما است از باب احکام شرعیه و احادیث و سنت معصومین (ع) متوجه می شویم در باب نحوه شناختن پدر طفل ، احکام و قواعد و رویه های قابل توجه موجود است مانند قاعده فراش و غیره . اما در خصوص اینکه مادر طفل چه کسی است نمی توان به این صراحت حکم یا روایتی را یافت . علت این مسئله همان مستحدث بودن رحم جایگزین است . همیشه اینگونه تلقی می شده که ممکن است نتوان انتساب طفل به یکی از دو مرد موجود (که با توجه به شرایط خاص هر دو می توانند به عنوان پدر طفل قلمداد گردند) به عنوان پدر واقعی کودک را به آسانی محرز دانست . مثلاً ازدواج مجدد زن به گونه ای حادث می شود که بر اساس شریعت (و علم پزشکی) نوزاد این زن می تواند به شوهر سابق و فعلی این زن منتسب گردد (حداقل زمان تولد نوزاد زنده شش ماه و حداکثر آن نه الی ده ماه است) . در این فرض (با در نظر داشتن جمیع شرایط) طبق قاعده فراش فرزند متعلق به مردی است که در حال حاضر عنوان همسری زن را دارد . پس طبیعی

می نماید که قواعدی قابل توجه برای شناخت پدر نوزاد موجود باشد اما با عنایت به اینکه همواره آن کس که کودک را آبستن بوده ، مادر طفل بر شمرده می شده ، نیاز به بررسی و تفسیر نقش مادری و تألیف قواعد باز شناختن مادر احساس نمی شده است ولذا در این زمینه به صراحت قواعد مطروحه در خصوص نحوه ی بازیافتن پدر از سایرین ، قانون و حکمی موجود نیست .

در خصوص نحوه تمایز مادر کودک از بین دو زن آبستن کودک و زن صاحب تخمک  می بایست ابتدا به منابع کشف مجهولات فقهی پناه برد و بررسی نمود آیا در شرع ملاکی جهت تشخیص اینکه چه کسی مادر است ، موجود است یا نه ؟

گفتار اول : بررسی مفهوم  قرآنی عنوان «مادر»

در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که در آنها به نقش مادر بودن اشاره می شود . در ادامه و با ذکر این آیات تلاش می کنیم که در یابیم آیا میزان و محک محکمی در این آیات برای روشن شدن پاسخ ما وجود دارد ؟

 ۱ : «و وصینا الانسان بوالدیه احساناً حملته امه کرهاً و وضعته کرهاً …» معنی «و به انسان از جهت نیکی کردن به پدر و مادرش سفارش نمودیم که مادر او با تحمل مشقت باردارش شد و با سختی او را بدنیا آورد …» . همانگونه که ملاحظه شد در این آیه شریفه عنوان مادری به کسی منتسب شده است که کودک را باردار بوده و نوزاد از رحم او بدنیا آمده است .

۲ : «… هو اعلم بکم اذ انشأکم من الارض و اذ انتم اجنه فی بطون امهاتکم …» بمعنی «… (خداوند) بر احوال شما دانا ترین است آنگاه که شما را از زمین (خاک) آفرید و آنگاه که در بطن (رحم) مادرانتان بودید …» . در این آیه شریفه نیز لفظ مادر به کسی اطلاق شده است که کودک را در درون رحم و بطن خود باردار بوده است .

۳ : «و وصینا الانسان بوالدیه حملته امه وهناً علی وهن …» بمعنی «انسان را سفارش نمودیم در خصوص (توجه به) پدر و مادر که مادرش او را باردار شد با سختی ای فراتر از سستی …» . در این آیه شریفه نیز عنوان مادری در خصوص کسی است که طفل را باردار بوده است .

آیاتی دیگر در قرآن کریم وجود دارند که در آنها نیز عنوان مادری به کسی منتسب شده است که کودک را باردار بوده است و یا اینکه طفل از او بدنیا آمده است . تفسیر آنها می تواند به گونه ای باشد که اینگونه نتیجه دهد :

 با عنایت به آیات قرآن کریم ، مادر زنی است که کودک از رحم او بدنیا آمده است و زن صاحب تخمک را نمی توان مادر طفل نامید . به عقیده نگارنده نمی توان این تفسیر را مقرون به صحت دانست زیرا در قرآن آیاتی دیگر نیز وجود دارند که می تواند نتیجه ای عکس را به ما ارائه دهد : «انا خلقنا الانسن من نطفه أمشاج …» بمعنی «همانا ما انسان را از نطفه ای به هم آمیخته خلق نمودیم …» و یا « خلق من ماءٍ دافق – یخرج من بین الصلب و الترائب» [۷] بمعنی « ـ انسان ـ از آب جهنده ای خلق گردید که از پشت (پدر) و سینه (مادر) بیرون آمده است» . ولذا با توجه به اینکه در این آیات به صورت ضمنی انسان متولد شده را منتسب به نطفه ای که از آن بوجود آمده است می کند ، نمی توان گفت ملاک قرآن زنی است که طفل از رحم او بدنیا می آید و زن صاحب نطفه نیز می تواند مادر تلقی گردد و اشاره قرآن کریم در آیاتی که زن صاحب رحم را مادر می پندارد از باب تعریف عنوان مادر و بیان حد حصر و علائم خاصه (کسی که کودک را باردار است و کودک از رحم او بدنیا می آید) این واژه نیست .

در انتها اینگونه نتیجه گیری می شود که نمی توان به صورت قاطع بر اساس آیات قرآن کریم یکی از این دو زن را به عنوان مادر طفل برگزید و می بایست به دنبال ملاکی دیگر بود . در ادامه متذکر می شود بررسی این سوال در حدود سنت و قول و فعل معصومین (ع) نتیجه ای مشابه آنچه در این گفتار عاید شد به همراه خواهد داشت و در روایات مذکور از ائمه (ع) نیز هر دو ملاک (کسی که طفل را باردار است و یا کسی که نطفه طفل از اوست) ذیل عنوان مادر آورده شده است .

استاد گرانقدر حقوق ، دکتر کاتوزیان بیان نموده اند که در قانون معیاری خاص جهت اثبات نسب مادری به چشم نمی خورد و به همین دلیل نسب مادری می بایست از طریق تمسک به احکام عمومی دلایل اثبات دعوا اثبات گردد [۱]. به نظر قضاوت عرف نیز بی توجه به ادله اثبات دعوی نیست . چه بسا در بسیاری از کشور ها و نیز در ایران[۲] ، دیدگاه عرف به عنوان هیئت منصفه در صحن دادگاه ، تعیین کننده تکلیف متهم است . عرفاً کسی که حامل جنین بود مادر خطاب می شد . مهمترین دلیلی که حکمی نادر در اقوال مراجع و فقهاء گذشته در باب تعریف عنوان مادر نیامده نیز به این علت بوده که عرف زمان در تشخیص خود دچار اشتباه نمی شد . اما امروزه آیا عرف می پذیرد تنها و تنها به این دلیل که طفل در رحم زنی رشد کرده (و با در نظر داشتن این نکته که منفعت فضای رحم برای نمو کودک از طریق زوجین صاحب نطفه و علی القاعده با پرداخت وجهی قابل توجه) این زن مادر کودک تلقی شود ؟ آیا عرف عدم انتساب کودک به زنی که بیشترین شباهت را به نوزاد دارد و تمام خصوصیات وراثتی این زن مشابه طفل است را می پذیرد ؟ به نظر میرسد نمی توان قائل به این شد که با لحاظ همه این شرایط، عرف به نفع زن صاحب رحم حکم بدهد . مخصوصاً اگر در نظر گیر که بین زوجین (زن) صاحب نطفه و زن صاحب رحم قراردادی بوده است که بر اساس آن زن صاحب رحم دستمزد دوران بارداری طفل را وصول کرده و تعهد به بازگرداندن طفل نموده است [۳].
به عقیده نگارنده منفعت رحم که محل نمو طفل بوده است را نمی توان ملاک قطعی و نهایی تشخیص مادر قلمداد نمود به این دلیل که کودک تنها از بدن زن برای رشد و نمو خود استفاده می کند . حال آیا می توان گفت که دایه ای که در دوران نوزادی از سینه خود (قسمتی از بدن خود) به کودک شیر می دهد (منفعت بدن خود) نیز مادر کودک محسوب می شود ؟! در انتها اینگونه نتیجه گیری می نماییم که بعید به نظر می رسد عرف با در نظر داشتن جمیع شرایط مذکور در بالا حکم به بی حقی زن صاحب نطفه و مادر بودن زن صاحب رحم دهد . عنوان مادری را نمی توان از کسی سلب نمود . دادگاه نمی تواند عنوان مادری را از مادری که صلاحیت بزرگ کردن فرزند خود ندارد را بگیرد . تنها می تواند مادر را محکوم به آن کند که مثلاً فرزندش را مدتی نبیند ، اما نمی تواند بگوید تو دیگر مادر این کودک نیستی . حال اگر عرف را قاضی دادگاهی قرار دهیم که در یک سو زنی نشسته است که کودک از رحم او بدنیا آمده است و در سوی دیگر زنی که قراردادی با آن زن اول امضاء کرده است و براساس این قرارداد مبلغی را به او پرداخته و رحمش را جایگزین (اجاره) رحم خود کرده است و می بایست کودک بعد از تولد به او مسترد شود و هر دو زن مدعی داشتن عنوان مادری کودک هستند . به نظر شما قاضی این محکمه (عرف) حق به نفع کدام یک می دهد ؟ به عقیده نگارنده نمی توان عنوان مادری را از زن صاحب نطفه هیچ گاه سلب نمود . لازم به ذکر است حضرت امام خمینی (ره) نیز قائل به انتساب کودک به زن صاحب نطفه می باشند و او را مادر حقیقی طفل بر می شمارند[۴] . دکتر شهیدی نیز معتقدند کودک منتسب به زوجین صاحب نطفه می شود[۵] .

مبحث دوم : توارث و حقوق خانوادگی همانند نفقه میان کودک ، زوجین صاحب نطفه و زن صاحب رحم چگونه است ؟

طفلی که حاصل لقاح مصنوعی و جایگزینی رحم باشد دارای یک فرد مذکر به عنوان پدر (مرد صاحب اسپرم) و دو فرد مؤنث که هریک می تواند در جایگاه مادری وی قرار گیرند (زن صاحب تخمک و زن صاحب رحم) می شود . در مبحث پیشین آمد که به نظر زن صاحب تخمک مادر طفل محسوب می گردد ، حال باید دید آیا راهی وجود دارد که رابطه توارث و حقوقی همانند حق نفقه بین زن صاحب رحم و نوزاد نیز شکل بگیرد ؟ کما اینکه در خصوص رابطه توارث و حق نفقه فی مابین هر یک از نفرات مذکور با طفل بحث خواهیم نمود .

گفتار اول : رابطه توارث و نفقه طفل با مرد صاحب اسپرم

بین مرد صاحب اسپرم و کودک رابطه توارث و حق نفقه پدر و فرزند شکل می گیرد . شکی در این نیست که کودک به این مرد منتسب است و همانطور که در گذشته نیز بدان اشاره شد ، تشکیک در مقام تعیین مادر کودک وجود دارد . برای اینکه بر ما آشکار تر گردد که این کودک متعلق و منتسب به مرد صاحب نطفه است ابتدا به بیان مسئله ای می پردازیم :

امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله ذیل عنوان سحق بیان می دارند : «… اگر مرد زوجه‌اش را وطی کند سپس این زن، با دختر باکره‌ای مساحقه نماید و این فرد بکر، حامله شود، پس فرزند مال وطی کننده و مرد صاحب نطفه است …»[۶] . نتیجه ای که می توان از این فتوا گرفت اینست که کودکی که منشأ ولادت او گناهی کبیره همانند مساحقه بوده است را می بایست به مرد صاحب اسپرم نسبت داد  در نتیجه و با عنایت به مباحث پیشین که صحت شرعی جایگزینی رحم برای ما آشکار شد ، یقیناً می توان بدون ذره ای تردید طفل را منتسب به مرد صاحب نطفه نمود . در آیه ۵ سوره مبارکه احزاب اینگونه می خوانیم که : «ادعوهم لأبائهم هو اقسط عندالله …» بمعنی «پسر خوانده هایتان را به پدرانشان نسبت دهید و این در نزد خداوند به قسط نزدیک تر است …» شأن نزول آیه مذکور چنین بوده است که اعراب اطفالی را که منتسب به خود نبوده اند ، به فرزند خواندگی قبول کرده (به دلایل متعددی از قبیل اینکه مثلاً کودکی سر راهی بوده است و غیره) و در ادامه نوعاً نسب او را به پدر (والدین) حقیقی اش مرتبط نمی کردند (خصوصاً اگر پدر و مادر واقعی طفل معین نبودند) . این آیه حکمی شرعی محسوب می گردد تا ذهن را منصرف آن کند که هر طفلی را منتسب به پدر حقیقیش کنند و لاغیر[۷] . در رحم جایگزین شکی وجود ندارد که طفل حاصل نتیجه لقاح اسپرم مرد صاحب نطفه است و معارضی (مردی دیگر که بتوان نسب طفل را به او منتسب ساخت) در این بین وجود ندارد . لذا با عنایت به آنچه ذکر شد و حکم صریح قرآن کریم ، یقیناً می توان مرد صاحب اسپرم را پدر کودک خواند .

اما ، رابطه توارث و حقوق خانوادگی مانند نفقه نیز بین آنها جاری می گردد ؟ برای ما روشن است که وقتی طفلی منتسب به مردی شود یقیناً روابط و حقوق مالی از قبیل ارث و نفقه فی مابین آنها جاری می گردد . این قاعده کلی در موردی استثناء دارد و آنهم در خصوص ولد حاصل از زنا است که زانی ، زانیه و طفل از هم ارث نمی برند  . این حکم مستند به روایاتی متواتر است که جای هیچ گونه شبهه ای را باقی نمی گذارد که ذیلاً به یکی از آنها اشاره می شود :

این روایت در پاسخ سئوالی است که صحیح ابن سنان از امام صادق(ع) در این خصوص می پرسد : «قال : سالته فقلت له : جعلت فداک کم دیه ولد الزنا ؟ قال : یعطی الذی انفق علیه ما انفق علیه . قلت : فانه مات وله مال ، من یرثه ؟ قال : الامام»[۸] بمعنی «به امام صادق (ع) گفتم : فدایت شوم ، دیه زنازاده چقدر است ؟ فرمودند : به کسی که در مورد او مخارجی را متحمل شده ، آنچه خرج کرده ، پرداخته می شود . گفتم : اگر زنازاده بمیرد و از او مالی برجای ماند ، چه کسی وارث اوست؟ فرمودند : امام» همانطور که ملاحظه شد در این مورد رابطه توارث فی مابین مرد صاحب نطفه با طفل بر قرار نشد . در صورتیکه این روایت و سایر روایات موجود با همین مضمون مورد استفاده قرار گیرند تا رابطه توارث فی مابین طفل ناشی از رحم جایگزین را نیز به آن ملحق سازند و نتیجه گیری نمایند که بین پدر و کودک ناشی از رحم جایگزین نیز نمی تواند حقوق مالی مذکور واقع شود ، در پاسخ باید گفت : اولاً این روایات را باید تنها برای ولد الزنا به کار برد و همانگونه که قبلاً نیز ذکر گردید نسب ناشی از رحم جایگزین مشروع است و قرینه ای در این روایات جهت تسری دادن مفهوم آن به کودک حاصل از تلقیح مصنوعی و رحم جایگزین وجود ندارد . در ثانی شارع در خصوص احکام مرتبط با زنا سخت گیری نموده است تا به هر نحو ممکن بتواند از وقوع آن جلوگیری نماید و به همین دلیل نیز چنین حکمی در خصوص کودک ناشی از زنا مقرر نموده است ولذا نمی توان آنرا به مورد دیگری تسری داد .

[۱] . کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ،خانواده ، تهران ، شرکت انتشار- ۱۳۷۲، ص ۳۳۷٫

[۲] . در دادگاه های کیفری استان ویژه جرائم سیاسی و مطبوعاتی .

[۳] . یکی از قویترین شاخص های عرفی تعیین مادر انس و محبت به کودک می تواند باشد که ملاک و معیار قضاوت امیر المؤمنین (ع) در خصوص کودکی شد که دو زن ادعای مالکیت او را داشتند . امام (ع) با اتخاذ راه حلی مدبرانه اعلام نمودند که کودک را به دو نیم ، و هر قسمت متعلق به یکی از طرفین می نمایند . در این لحظه مادر اصلی طفل که گمان به آسیب کودک خود برد ، جهت جلوگیری از صدمه اعلام نمود قرابتی با طفل ندارد در حالیکه زن دیگر ساکت بود . همین انس و محبت به کودک می تواند بهترین ملاک تعیین مادر باشد . آیا می توان زنی را که تنها برای دریافت دستمزد ، به این شرط که کودک را مسترد نماید (در نتیجه هیچ انسی به کودک نداشته است) را به صرف آنکه طفل در رحم او رشد کرده است ، مادر نامید ؟ به عقیده نگارنده پاسخ منفی است . در مقابل زنی وجود دارد که به علت بیماری قادر به حاملگی نیست و بر عکس زنان بیشمار دیگر که مبتلا به این معضل هستند ، به ای نحوٍ و با تحمل هزینه های استمداد به روش جایگزینی رحم ، صاحب فرزند می شود . پس اگر ملاک ما انس باشد یقیناً زن صاحب نطفه مادر کودک است .

در قانون مدنی و ذیل ماده ۸۶۱ چنین مقرر شده است : «موجب ارث دو امر است : نسب و سبب» . همانطور که ملاحظه می شود در صورتیکه قائل به انتساب طفل به زن صاحب تخمک باشیم ، یقیناً قواعد ارث (و همچنین احکام نفقه) فی مابین آنها جاری می گردد و در غیر اینصورت نمی توان حکم به جاری شدن احکام ارث را داد .
 بین علماء و حقوق دانان در خصوص مسئله نسب اتفاق نظر وجود ندارد . استاد فرهیخته حقوق ، دکتر کاتوزیان اسباب اثبات نسب را تنها از طریق تزویج صحیح یا شبهه می دانند و در غیر آن قائل به تحقق نسب نیستند[۱] در حالیکه همانطور که گذشت حضرت امام خمینی (ره) و دکتر شهیدی قائل به انتساب کودک به پدر و مادر صاحب نطفه می باشند .

به عقیده نگارنده با توجه به اینکه معیاری جازم در این خصوص در شرع و یا در قانون وجود ندارد ، و نمی توان با استناد به قواعد اصولی حکمی بدون شک و شبهه درباره آن صادر کرد لذا می بایست به نظر عرف راجعه نمود و به قضاوتی که عرف در این خصوص می کند اطمینان نمود . در مبحث پیشین سعی بر آن شد تا دیدگاه عرف در خصوص اینکه چه کسی مادر طفل محسوب می گردد بیان شود . لذا اینگونه جمع بندی می شود که به عقیده نگارنده بین زن صاحب تخمک و کودک رابطه ارث و نفقه شکل می گیرد و با توجه به اینکه احکام و قواعد ارث جزء قوانین آمره می باشند و جز در انعقاد عقد ضمان جریره[۲] و آنهم در شرایط خاص مقرر برای این عقد ، راهی برای کاستن و یا افزودن به جرگه وراث وجود ندارد ، نمی توان حکمی را یافت که بر اساس آن به صرف آنکه کودک از بطن زن صاحب رحم بدنیا آمده است ، وی را در زمره وراث طفل و طفل را در زمره وراث زن قرار داد و احکام نفقه را به هر عنوان بینشان جاری نمود .

در انتهای این گفتار لازم به ذکر است که تمامی قواعد و احکام مذکور در دو فصل این بخش در خصوص تلقیح و جایگزینی رحمی سنخیت دارد که اسپرم از زوج و تخمک از زوجه اخذ شده باشد و جنین حاصل در رحم زنی قرار داده شود که با مرد صاحب اسپرم رابطه زوجیت نداشته باشد . این روش جایگزینی متداول ترین شیوه درمان ناباروری است . در صورتیکه هر یک از شرایط مذکور در بالا تغییر نماید ، احکام ذکر شده نیز می تواند دستخوش تغییر جدی شود . مثلاً در نوعی از ناباروری مرد اصولاً قادر به تولید اسپرم نیست ولذا  اسپرم مورد نیاز جهت تلقیح ، از بانک اسپرم اخذ می شود . در این حالت یقیناً نمی توان قائل به حادث شدن رابطه ارث و یا نفقه فی مابین این مرد و نوزاد زن او (نوزاد حاصل از لقاح تخمک زن با اسپرم بیگانه) شد . سوای از اینکه آیا انواع دیگر جایگزینی رحم مصداق شرعی دارد یا نه (که در انتهای این فصل به صورت اجمالی به آنها خواهیم پرداخت) ، در صورت حدوث هر یک از آنها ، نمی توان احکام مذکور در این فصل را به آنها سرایت داد .

مبحث سوم : احکام محرمیت ، نگاه و … فی مابین طفل حاصله از جایگزینی رحم و زوج صاحب جنین و زن صاحب رحم

در این مبحث به احکام و قواعد مرتبط با مسائل محرمیت ، ازدواج ، لمس و نگاه فی مابین طفل و طرفین می پردازیم . سعی بر آن است تا در انتهای این مبحث خواننده بداند که نحوه تعامل با طفل در هر یک از موارد مذکور در بالا چگونه خواهد بود . به عنوان مثال آیا کودک حاصله می تواند با دختر زنی که از رحمش بدنیا آمده است در آینده ازدواج کند و اگر نوزاد دختر بود رابطه محرمیت با مرد صاحب اسپرم دارد ؟

گفتار اول : نحوه تعامل بین زوج و کودک

آنچه در این بخش به عنوان نحوه تعامل زوجین با کودک در اموری از قبیل محرمیت ، نگاه و … ذکر می شود ماحصل فصل اول و دوم این بخش است .

همانطور که گفته شد کودک منتسب به مرد صاحب نطفه (اسپرم) است و شکی در این موضوع وجود ندارد زیرا اصلاً معارضی در این خصوص نداریم[۳] که بتوان کودک را به او نیز نسبت داد . در نتیجه یقیناً رابطه میان طفل و مرد صاحب اسپرم ، رابطه پدر و فرزندی است و کلیه احکام تابع این رابطه می باشد .

اما در خصوص زن صاحب تخمک ، سوای از اینکه ما حصل بحث ما این شد که رابطه کودک با این زن ، رابطه مادر و فرزندی است ، در خصوص تشکیک در اموری از قبیل نحوه تعامل این دو در مواردی از قبیل محرمیت و … بیان می شود ، با توجه به اینکه رابطه کودک و مرد صاحب نطفه برای ما محرز شده است و این مرد را پدر طفل می نامیم ، فارغ از نتیجه این سئوال که کودک با زن صاحب تخمک چه نسبتی دارد ، باید گفت به این دلیل که این زن زوجه مردی است که در مقام پدر طفل است لذا این کودک نیز به این زن محرم بوده و نهایتاً احکام فرزند شوهر بین او و زن صاحب تخمک جاری می شود .

گفتار دوم : نحوه تعامل بین زن صاحب رحم و کودک

با توجه به نتیجه مباحث مطروحه گذشته در خصوص رابطه زن صاحب رحم با کودک مانند آنکه رابطه ارث یا نفقه و … بین آنها شکل نمی گیرد ، ممکن است اینگونه برداشت شود که طفل حاصل از جایگزینی رحم به محض ولادت هیچ گونه رابطه دیگری با زن صاحب رحم ندارد و می بایست در اموری از قبیل احکام محرمیت ، نگاه ، لمس و … نیز آنها را غریبه شمرد .

به عقیده نگارنده این نظر غلط است و جای تشکیک اساسی دارد . چرا که در دین ما اسباب محرمیت تحت سه عنوان ذکر شده است : «حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم و اخواتکم و عماتکم و خالاتکم و بنات الاخ و بنات الاخت و امهاتکم اللاتی ارضعنکم و اخواتکم من الرضاعه …»[۴] بمعنی « حرام شده است بر شما مادرانتان و دختران و خواهران و عمه ها و خاله ها و دختران برادر و دختران شما و مادرانی که شما را شیر دادند و خواهران رضاعی شما» این آیه شریفه اسباب محرمیت را محصور به این امور نموده است : ۱٫ ولادت (نسبی) ۲٫تزویج (سببی) ۳٫ رضاعی (سببی)

مفهوم و معنای این آیه شریفه می تواند از دو جهت برای ما مثبِت این حکم باشد که کودک به زن صاحب رحم محرم است : اول به خاطر زاده شده از رحم این زن (محرمیتی که بین مادر و فرزند حاصل می شود) و دوم محرمیتی که از راه رضاع و شیر خوردن پدید می آید .

الف : محرمیت به دلیل زاده شدن از رحم زن

همانگونه که در ابتدای این گفتار آمد ، یکی از علل اصلی نسبی محرمیت ، زاده شده از شکم زن است . بدین معنی که کسی که طفل را می زاید یقیناً به او محرم است و جایگاه مادری کودک را می یابد . تداخلی که این موضوع با بحث ما پیدا می کند اینست که در مباحث پیشین بیان نمودیم که زن صاحب رحم نمی تواند مادر کودک تلقی گردد در نتیجه در اینجا نیز نمی توانیم بگوییم که محرمیت این کودک به زن محرمیتی است که بین مادر و فرزند وجود دارد . در پاسخ باید گفت ، درست است که ما قائل به آنیم که مادر طفل زن صاحب تخمک است اما وقتی بیان میداریم که محرمیت موجود بین این کودک و زن صاحب رحم محرمیتی است از جنس محرمیت موجود بین مادر و فرزند ، در مقام بیان نوع رابطه کودک و زن نیستیم (در قسمت ب به نوعی دیگر از محرمیت ، که محرمیت رضاعی است اشاره می شود که این محرمیت نیز از نوع محرمیتی است که بین کودک و مادر حاصل می شود . و تنها قواعدی از قبیل ارث و نفقه بین آنها جاری نمی شود و جنس آن محرمیت نیز از جنس همین محرمیتی است که ما در این قسمت بیان نمودیم) بلکه تنها اشاره به نوع محرمیت موجود بین طرفین می کنیم که محرمیت موجود بین مادر و فرزند است (محرمیت خونی) . پس می توان گفت کودک به زن صاحب رحم محرم است و احکام مادر و فرزند بین آنها جاری می شود . مثلاً دختر این زن به این کودک حرام (تزویج بین دختر زن و این کودک) است و غیره .

ب : محرمیت از جنس محرمیت حاصله از رضاع

علت دیگری که می توان کودک را به این زن محرم تصور نمود ، همان دلیلی است محرمیت رضاعی را به همراه می آورد . جهت بیان این مسئله ابتدا توضیحاتی مختصر در خصوص رضاع و محرمیت ناشی از رضاع می پردازیم تا اسباب انطباق این نوع محرمیت با موضوع ما بهتر آشکار گردد :

رضاع در لغت به معنای مکیدن شیر از سینه مادر توسط نوزاد آمده است[۵] . در علم فقه و حقوق به حالتی اطلاق می شود که در صورت پدید آمدن آن نوزاد به زنی که از سینه او شیر می خورد محرم می شود و همانند فرزند او تلقی می گردد . در تعریف دیگری پیرامون رضاع و محرمیت ناشی از آن آمده است : «ماهیت حقوقی رضاع از عناصری فراهم می آید که با اجماع آن عناصر قرابت رضاعی حاصل می شود . عنصر اصلی آن انبات لحم و شد عظم است[۶] (که احراز آن دشوار است) و بجای این عنصر به تعداد دفعات شیر خوردن (پانزده شیر خوردن) و یا به زمان معینی از شیر خوردن (یک شبانه روز) اکتفا کرده اند به شرط اینکه سایر خصوصیات هم جمع شود»[۷] . رضاع خوراندن شیر به کودک است بوسیله زنی غیر از مادر آن نوزاد و در صورتیکه این زن به کودک نامحرم باشد با در نظر گرفتن این شرایط ، به طفل محرم می شود : اول آنکه لزوماً می بایست شیر موجود در سینه این زن در اثر حاملگی و آن هم به صورت مشروع بوجود آمده باشد . پس اگر در سینه زنی بدون اینکه حامله باشد و به خاطر وضعیت فیزیولوژیک بدنش ، شیری بوجود آید و این شیر به کودکی خورانده شود ، باعث محرمیت نمی شود . اگر هم شیر در اثر آبستنی ای نامشروع مانند زنا حاصل شده باشد باز هم محرمیت بدنبال نخواهد داشت . دومین شرط اینست که مکیدن شیر توسط نوزاد و مستقیماً از سینه زن باشد . بدین معنی که نمی توان شیر را از سینه زن دوشید و به کودک خوراند .  سومین شرط مهم در بحث رضاع اینست نوشیدن شیر می بایست به حدی باشد که گوشت بر بدن نوزاد بروید و استخوان وی از آن شیر محکم شود[۸] . با توجه به اینکه تشخیص روییدن گوشت و یا محکم شدن استخوان حتی در شرایط زمانی کنونی و با وسایل نوین پزشکی نیز امری آسان نیست ، لذا شارع جهت احراز این مسأله ، تعدد دفعات نوشیدن شیر را جایگزین نموده است بدین نحو که خوردن شیر به صورت یک روز کامل (بی آنکه کودک در حد فاصل شیر نوشیدن غذایی دیگر بخورد) و یا پانزده مرتبه متوالی را سبب محرمیت می داند[۹] .

حال با توجه به آنچه که ذکر شد ، سئوالی را مطرح می سازیم که پاسخ آن ، حل مسأله محرمیت و یا عدم محرمیت طفل ناشی از رحم جایگزین به زن صاحب رحم است (سوای آنچه در قسمت الف این گفتار بیان شد) : نوشیدن شیر از سینه زنی به مدت یک روز کامل باعث محرمیت می شود ، طفلی که حیات و زندگانیش را از رحم زن اخذ کرده و در درون رحم او روح در بدنش دمیده شده است ، به آن زن محرم نیست ؟ به عقیده نگارنده از هر بعدی به این سئوال بنگریم پاسخ مثبَت است و باید قائل به محرمیت بین این دو باشیم . همانگونه که در بحث رضاع آمد ، اگر نوشیدن شیر به حدی باشد که گوشت به تن نوزاد بروید و استخوان وی در اثر این شیر محکم گردد محرمیت حاصل می شود . حال با در نظر داشتن مراحل جایگزینی رحم و اینکه کودک از زمانی که تنها سلولی میکروسکوپی بوده است در رحم زن قرار گرفته و در نتیجه تغذیه از خون این زن اندام وی یکایک بوجود آمده و شکل گرفته است ، می بایست قائل به محرمیت آنها حداقل از نوع محرمیت رضاعی باشیم .

ممکن است این ایراد وارد شود که خوردن شیر در مسأله محرمیت رضاعی (همانگونه که از نامش نیز هویداست) موضوعیت دارد و نوشیدن شیر است که محرمیت را به همراه دارد . در پاسخ باید گفت ، شارع لفظ خوردن شیر را به همراه قیدی دیگر آورده که همان روییدن گوشت و محکم شدن استخوان بر بدن است و جهت احراز این امر (محکم شدن استخوان و روییدن گوشت) دفعات (شیر دادن) را مقرر نموده است . گرچه نام این نوع از محرمیت ، رضاعی گذاشته است اما ذکر واژه رضاع در کنار محرمیت به جهت جدا کردن این نوع محرم شدن از سایر انواع است . اگر نوشاندن شیر موضوعیت داشت ، لذا با یک مرتبه انجام این فعل ، قصد حاصل می شد . پس به نظر نگارنده خوردن شیر توسط نوزاد طریقیت داشته و آنچه موضوعیت دارد شکل گیری و تشکیل بدن کودک است بواسطه تغذیه ای که از بدن زن دیگر می کند . حال می تواند این تغذیه از راه خوردن شیر زن باشد و یا می تواند از طریق خونی و در دوران بارداری پدید آمده باشد .

آثار جایگزینی برای زوجین به شیوهای دیگر :

الف : عقیم بودن زن به صورت کامل و نامناسب بودن شرایط رحم وی برای میزبانی جنین : در این حالت زوج می تواند با بهره گرفتن از تخمک زن دیگر و لقاح خارج از رحمی و یا قرار دادن اسپرم خود در رحم زن میزبان (به وسیله آلات و ادوات آزمایشگاهی ، نه مستقیم) صاحب فرزند شود . سوای اینکه حکم این عمل (تلقیح با تخمک اجنبی) در دین چه می تواند باشد (همانطور که در مبحث سوم از فصل اول آمد ، برخی از فقهاء مانند حضرت امام خمینی (ره) به صراحت با این نوع از تلقیح مخالفت نموده اند) باید گفت دیگر نمی توان آثار مذکور در مباحث پیشین را در خصوص طفل حاصل از این روش جایگزینی جاری دانست . اولاً با توجه به اینکه هیچ ارتباطی بین زوجه و طفل وجود ندارد نمی توان این زن را مادر طفل نامید . در ثانی درست است که این زوجه به این طفل محرم است ، اما این محرمیت از نوع محرم بودن مادر و فرزند نیست بلکه محرمیتی است که میان زن پدر و فرزند شوهر وجود دارد . ثالثاً نمی توان احکام ارث و یا نفقه بین زوجه و طفل جاری ساخت . به عقیده نگارنده مادر طفل تنها و تنها زن صاحب تخمک است و زوجه هیچ گونه حقی در خصوص این طفل و ارتباط قانونی موجود بین خود و کودک ندارد . همانطور که گفته شد نمی توان عنوان مادری را از صاحبش سلب نمود . پس نتیجتاً اینکه چون نوعاً در روش مذکور در این بند ، دو عنوان زن صاحب رحم و زن صاحب تخمک در یک نفر جمع می گردد و یقین به مادر بودن وی داریم ، لذا تمسک به این راه حل ، می تواند در آینده برای زوجین مشکل ساز گردد چرا که مهر مادری قویاً می تواند تأثیر خود را به نحوی بر زن صاحب رحم (و تخمک) بگذارد که او را در جستجوی کودکش قرار دهد . کودکی که از لحاظ ظاهر و ژنتیک کاملاً با این مادر مطابقت دارد و اگر کودک در سن تمیز خود متوجه شود که مادر حقیقی او شخصی غیر از همسر پدرش است ، ممکن است لطمات جدی به این زندگی مشترک خانوادگی پدید آید ، چرا که کودک از اینکه سال ها از سرنوشت حقیقی اش مطلع نبوده آزرده خاطر می شود و تمایل به این دارد که مادر حقیقی اش را نیز بیابد . در نتیجه شاید در ابتدای عقد قرارداد جایگزینی رحم بدین شکل طرفین تضمین به ایفاء تعهد دهند (زوج به تسلیم وجه جایگزینی رحم و زن صاحب رحم و تخمک به استرداد طفل) اما مهر مادری و فرزندی در آینده ممکن است که حریم این توافق را در هم بشکند و آثار تعهدات مقرر فی مابین را از میان بر دارد .

ب : عقیم بودن زوج و نامناسب بودن رحم زوجه جهت میزبانی جنین :

علت نوعی دیگر از انواع ناباروری اینست که رحم زوجه توان بارداری را ندارد اما زوج نیز اصطلاحاً عقیم است و بدنش قادر به تولید اسپرم به هر دلیل نیست . در این حالت یکی از طرق پیش پای زوجین نابارور استفاده از اسپرم اهدایی است که در بانک اسپرم موجود است . تمسک به این روش نیز موجب می شود نتایج مذکور در مباحث پیشین این فصل به کلی تغییر یابد بدین شرح که :

زوج نقشی در ولادت این طفل ندارد و نمی توان او را پدر کودک نامید . در نتیجه نمی توان بین آنها قاعده ارث را حاکم نمود[۱] و به عقیده نگارنده طفل (و در آینده زوج) حقی از بابت نفقه بر گردن زوج ندارد . یقیناً زوج نمی تواند از حقوقی مانند حق ولایت و سایر حقوق دیگر که مقنن و شارع برای نقش پدر بودن ذکر نموده اند استفاده کند .
رابطه محرمیت بین زوج و طفل همان است که بین فرزند زن و شوهر زن حاکم است .
به نظر نگارنده می توان نام زوج را در شناسنامه کودک به ذیل

عنوان پدر ذکر نمود . دلیل این نظریه این است که قرارداد حاکم فی مابین زوج (زن و شوهر) و زن صاحب رحم این حق را برای زوج مکتسب می نماید که مرد به عنوان پدر حکمی کودک تلقی گردد ، کاری که هم اکنون در مؤسسات کودکان بی سرپرست یا بد سرپرست در هنگام واگذاری آنها به زوجینی که تقاضای سرپرستی کودکی را دارند ، ‌انجام می شود ولذا می توان در این مقام نیز انجام داد .

همانطور که در مباحث پیشین آمد ، مادر این طفل همان زن صاحب تخمک است و زن صاحب رحم تنها به این کودک محرم است . جواز مشروعیت و یا عدم مشروعیت این عمل نیز اختلافی است . قبلاً بیان شد که امام خمینی (ره) و آیت الله سیستانی و برخی دیگر تلقیح به این شیوه را ناصواب می دانند . در مقابل نیز نظراتی وجود دارد بدین شرح که ابراز می دارد اگر شخص اهدا کننده اسپرم ناشناس باشد ، مشکل عدم مشروعیت این کار منتفی می گردد (آیت‌الله سید حسن طباطبایی قمی  و آیت‌الله سید محمد موسوی بجنوردی) . این نظر بر اساس آنچه ما در فصل اول این بخش حول محور مشروعیت و یا عدم مشروعیت جایگزینی رحم مطرح نمودیم ، می گردد و آنان که به این نظر قائل هستند و آنرا مطابق با شرع می دانند . در پاسخ به این سئوال که آیا انجام این فعل از موارد ریختن آب (منی) در رحم حرام که معصوم (ع) آنرا قویاً نامشروع برشمرده است نمی باشد ، گفته شده است : « آنچه بعضی خیال کرده‌اند که روایات دلالت بر حرمت ادخال منی در رحم اجنبیه می‌کند ، اشتباه است زیرا قراینی در روایات می‌باشد که دلالت دارد ، آن عملی حرام است که به واسطه جماع انجام می‌شود »[۲]. پس چون انجام این فعل منطبق با آن روایات نیست لذا نمی توان حکم به تحریمش داد . به نظر نگارنده ، تعیین پدر طفل همواره مورد توجه و عنایت شارع بوده است . قواعدی که در این باب وجود دارد (مانند قاعده فراش) مؤید دقت نظر در انتساب نسب پدری کودک است . پس با توجه به اینکه نظر اکثریت دال بر تحریم لقاح با اسپرم مردی معین است ، در لقاح با اسپرم نا شناس نیز آنچه مورد توجه شارع که انتساب با دقت طفل به فردی معین است ، نادیده گرفته می شود . گرچه این دلیل نمی تواند دلیل استوار و محکم برای رد این موضوع باشد اما ، باتوجه به عسر و حرجی که می تواند این عمل در آینده به همراه داشته باشد (مانند آنکه ناگاه مردی پیدا شود و خود را پدر کودک بنامد[۳]) اجتناب از آن مطلوب است . 

گفتار دوم : آثار جایگزینی برای نفراتی غیر از زوجین و زوجه ای که مشکل بارداری در رحم خود ندارد :

الف : آثار جایگزینی رحم در نفراتی غیر از زوجین :

 یکی از موارد ممکن در شیوه رحم جایگزین اینست که می توان برای افرادی که متأهل نیستند نیز با اخذ اسپرم و یا اوولشان (سلول جنسی) و جایگزینی آن در رحم دیگری ، جنینی را بوجود آورد تا این جنین به کودکی تبدیل گردد . فارغ از آثار این فعل ،‌ بی آنکه نیاز باشد به ایرادات و مشکلات شرعی یا قانونی این کار اشاره نمود ،‌ بدواً باید گفت انجام این عمل بنا به دلایل متعدد غیر اخلاقی و مغایر با اهداف شریعت در خصوص تشویق به ازدواج و بقاء نسل از این راه است .

یکی از معضلاتی که امروزه کشور های غربی با‌ آن دست و پنجه نرم می کنند مشکل کودکانی است که فاقد پدر و یا مادری معین هستند . در صورت انجام این عمل برای افراد یقیناً این معضل در جامعه بوجود خواهد آمد که کودکانی را خواهیم داشت که فاقد پدر یا مادر هستند . توجه به همین جمله خود به تنهایی بیانگر نادرست بودن ارتکاب چنین عملی است . سوای آن ، می دانیم یکی از ملاک های مهم ازدواج برای تمایل افراد به متأهل شدن ، بقاء نسل و فرزند دار شدن است . با انجام چنین فعلی و ارضاء این تمایل در نفرات جامعه ، یقیناً نمی توان انتظار گذشته را از افراد برای گرایش به تأهل داشت .

اما این گفتار اختصاص دارد به بررسی آثار این عمل در صورت وقوع آن . اگر مردی مجرد اقدام به آبستن نمودن زنی از طریق استفاده از تخمک اهدایی و لقاح خارج رحمی کند ، به عقیده نگارنده نمی توان کودک را به این مرد نسبت داد . الحاق طفل به پدر می بایست از طریق متعارف باشد . ارائه راه حل جایگزینی رحم درمانی است برای زوجین نابارور . در صورت وقوع چنین عملی ، مرد صاحب نطفه در جایگاهی قرار دارد که اساساً نمی تواند نقش پدری را ایفاء کند . استاد گرامی دکتر کاتوزیان بیان می دارند در تلقیح با اسپرم غیر شوهر ، در صورتیکه صاحب اسپرم آگاه به این عمل باشد ، طفل در حکم زنا زاده است[۴]  و طفل حاصل از زنا غیر قابل الحاق است به والد خود . در نتیجه احکامی از قبیل ارث و … در بین آنها جاری نمی شود .

در صورتیکه زنی مجرد نیز اقدام به اتخاذ رحم جایگزین نماید نیز نمی توان به مشروعیت و نسبی قابل انتساب ، رایی داد . زیرا تنها تخمک ازین زن گرفته شده و در رحم اجنبی قرار جایگزین شده است . همانگونه که در گفتار پیشین آمد ، به نظر نمی توان قائل به صحت اخذ اسپرم اهدایی بنا به دلایل مذکور شد . لذا بین این زن و کودک نیز نمی تواند آثاری قابل توجه شکل گیرد .

ب : آثار جایگزینی برای زنانی که مشکل ناباروری رحمی ندارند :

آخرین مطلبی که در انتهای این فصل باید به آن اشاره کرد اینست که در برخی از موارد ، زنانی که تمایل به اتخاذ روش جایگزینی رحم جهت بچه دار شدن دارند ، از لحاظ پزشکی هیچ مشکلی جهت بارداری ندارند و تنها به علت ترس از این دوران و یا کم تحملی و دوری جستن از سختی های این کار ، با موافقت همسرشان ، اقدام به تلقیح مصنوعی اسپرم و اوول خود می نمایند و سپس این تخمک بارور شده را در رحم زنی اجنبی قرار می دهند . در ابتدای این فصل ، تعیین مادر نوزاد را تحت عنوان بررسی آثار جایگزینی رحم بیان نمودیم و ضمن طرح مسائل مرتبط با این موضوع ، قائل به آن شدیم که قضاوت عرف می تواند ملاک مهمی برای تعیین مادر باشد . آنچه در این بند می خوانیم تنها به این دلیل آورده شده است تا ذهن خواننده را منصرف به آن سازیم که مهر و انس مادری یکی از برترین شاخص های تعیین مادر است . در این فرض که زنی با داشتن رحمی سالم ، حتی حاضر به آبستن شدن کودک خود بنا به دلایلی که در بالا بیان گردید نشده است ، نمی توان قائل به وجود انس در حد انس مادری بود . لذا خواننده توجه داشته باشد که ممکن است عرف ملاک و معیار قضاوت خود در چنین فرضی را (جهت تعیین عنوان مادری) به نفع زن صاحب رحم تغییر دهد ، خصوصاً اگر انسی فی مابین کودک متولد شده و زن صاحب رحم ملاحظه نماید .

کلیات بحث :
در بخش های گذشته ، آنچه به نظر لازم می آمد تا بتوان به ماهیت جایگزین نمودن رحم و مشروعیت یا عدم مشروعیت آن در قالب شریعت اسلام پی برد ، بیان گردید . ماحصل مباحث گذشته این شد که به نظر نگارنده جایگزین نمودن رحم ، عملی مشروع در شریعت است یا لااقل نمی توان به صورت متقن رأی به عدم مشروعیت آن داد (مانند آنکه تخمک بارور شده زوج در رحمِ زوجه دومِ شوهر گذاشته شود که دیگر به نظر نمی توان هیچ عنوان نامشروعی بر آن نهاد) .

چنانکه در گذشته نیز بیان شد ، تا قبل از این بخش ، عامدانه عنوان اجاره رحم  بعد از واژه های جایگزینی رحم مطرح می شد اما در این فصل و فصل آینده (و با توجه به اینکه مشروعیت و صحت شرعی جایگزینی رحم به اثبات رسید) اجاره رحم مورد نظر ما است و تنها به ذکر این واژگان اکتفا می نماییم .

آنچه در این بخش  می خوانیم بررسی صحت انعقاد قرارداد اجاره رحم از دیدگاه قانون ایران است . مهمترین سئوالی که در این مسیر فرا روی ماست اینست که ببینیم با توجه به تعریف ارائه شده حول و پیرامون عقد اجاره ، چه از منظر کتاب قانون و چه از دیدگاه بزرگان علم حقوق ، می توان جایگزینی رحم را در قالب عقد اجاره متصور شد و یا اینکه اصولاً این عقد معین ، نمی توان چارچوبی مناسب برای تنظیم اراده طرفین قرارداد جایگزینی رحم باشد . در ادامه تلاش می شود با بیان مفهوم قرارداد اجاره ، بیان ارکان آن و همچنین انطباق مواد مذکور در قانون مدنی که می تواند از لحاظ مفهومی منطبق ، مرتبط و یا مخالف با فرضیه ما باشد (که همان صحت انعقاد قرارداد های اجاره رحم است) به بررسی موضوع بپردازیم .

 در انتها و در فصل بعد نیز انعقاد قرارداد جایگزینی رحم در قالب ماده دهم قانون مدنی و سایر عقود معین را بررسی خواهیم کرد ، تا در یابیم سوای نتیجه حاصله در خصوص صحت و یا عدم صحت اجاره رحم ، می توان جایگزینی رحم را در قالب سایر عقود نیز مقرون به صحت بدانیم یا  خیر .

مبحث اول : بررسی ارکان عقد اجاره و مواد قانونی مرتبط با موضوع :

همانطور که در گذشته نیز آمد ، مقنن در تعریف عقد اجاره در ماده ۴۶۶ قانون مدنی اینگونه مقرر نموده است : «اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می شود ، اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستأجر و مورد اجاره را عین مستأجره گویند» . در ادامه و در ماده ۴۶۷ همین قانون اینگونه می خوانیم که : «مورد اجاره ممکن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد» . قبل از ذکر هرگونه توضیحی در خصوص این مواد ، مبرهن است که نمی توان تعریف ارائه شده توسط مقنن را تعریفی جامع پنداشت . اجاره عقدی موقت ، تملیکی ، معوض ، لازم است . ذیلاً  و در گفتار های آینده ، به بررسی هر یک ازین مفاهیم می پردازیم تا دریابیم که آیا قراردادن قرارداد جایگزینی رحم در قالب عقد اجاره ، تضادی با تعریف و ارکان این عقد نداشته باشد .

گفتار اول : اجاره عقدی است لازم :

در ماده ۱۸۵ قانون مدنی مقرر شده است : «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشند مگر در موارد معینه» . یکی از مواردی که در هنگام انعقاد هر عقد مطلوب و مورد نظر طرفین است ، پایبندی و التزام به مفاد توافق مقرره فی مابین است که بتوانند با تکیه بر

قراردادی که تنظیم نموده اند ، با  خیالی آسوده نسبت به تملک حقوق مکتسبه ای که از آثار تنظیم این عقد است ، اقدام نمایند و نگرانی ای از بابت وجود خللی که به خاطر آن طرف مقابل بتواند حریم این عقد را از بین ببرد و آثارش را زایل نماید ، نداشته باشند . اصل بر این نهاده شده که کلیه عقودی که بر اساس قانون بنیان نهاده شده اند ، فی مابین طرفین لازم الاتباع هستند [۱] که در علم فقه و حقوق به این اصل ، اصاله اللزوم گویند . کما اینکه قانون گذار در مقابل این جعل خود ، عقودی دیگر را جایز بر شمرده و به هریک از اراده های منعقد کننده این توافقات اجازه فسخ یک طرفه آن را داده است که در قالب بحث ما نمی گنجد .

اما در خصوص عقود لازم مقنن دو راه حل انحلال را در ماده ۲۱۹ قانون مدنی پیش بینی نموده است که عبارتند از : ۱ـ اقاله ۲ـ فسخ عقد (انحلال) به علت قانونی

الف : اقاله : اقاله عبارتست از تراضی طرفین قرارداد جهت انحلال و فسخ عقد فی ما بین . استاد گرامی ، دکتر کاتوزیان در خصوص اقاله اینگونه مرقوم نموده اند که : «نفوذ اقاله در انحلال قرارداد از قواعد عمومی است . زیرا ، همان دو اراده ای که گره پیمان را بسته اند توان گشودن آنرا نیز دارند»[۲]. در خصوص اقاله می بایست این نکته را تذکر داد که ، زمانی طرفین می توانند نسبت به اعمال اراده خود دال بر انحلال عقد اقدام نمایند که حقوق شخص ثالث و یا قوانین و منافع عمومی تحت الشعاع قرار نگیرد[۳] . اما آنچه موجب ذکر و بسط اقاله در این پژوهش می شود این است که به فرض صحت و انطباق قرارداد اجاره رحم با قوانین موضوعه ، آیا می توان در خصوص این عقد نیز برای طرفین حقی تحت عنوان اقاله قائل شد ؟ پاسخ این سئوال را به جمع بندی انتهای گفتار موکول می کنیم .

ب : فسخ قرارداد به علت قانونی (حکم قانون) : موردی که بوسیله آن طرفین می توانند از مجرای قانون نسبت به فسخ قرارداد های منعقده فی مابین خود اقدام نمایند ، بر اساس حقی خواهد بود که قانون به برخی از افراد اعطا می نماید و لزوماً این حق در قرارداد ذکر نمی شود اما حین العقد و یا بعد از آن وجود دارد . یکی از مهمترین این حقوق ، خیاراتی است که مقنن برای طرفین بیان نموده است تا با استناد به آن ، قرارداد را به صورت یک طرفه فسخ نمایند .

بعد از تعریف اصاله اللزوم در قرارداد ها و با توجه به اینکه بیان نمودیم قرارداد اجاره نیز از عقود لازم است و تنها می توان در چارچوب مقرر در قانون نسبت به فسخ آن اقدام نمود ، بررسی می کنیم که در صورتیکه قرارداد جایگزینی رحم بخواهد در چاچوب عقد اجاره قرار گیرد ، آیا طرق انحلال قرارداد های لازم که همان اقاله و شرط مد نظر قانون گذار است ، می تواند نسبت به فسخ این قرارداد نیز جاری گردد و اگر نمی تواند ، آیا باز هم می توان اجاره رحم را عقدی صحیح بر شمرد ؟

اگر عقد اجاره رحم را منطبق بر قانون بدانیم ، باید به خاطر داشته باشیم که با وقوع این عقد ، حقوق ثالثی بوجود می آید به نام جنین ، که بشدت مورد حمایت قانون گذار است . اجاره رحم بدین شکل واقع می گردد که زن صاحب رحم موجر است و علی القاعده می بایست زوج را مستأجر این قرارداد بنامیم (به عقیده نگارنده درست است که مقنن صرف زنده متولد شدن را محل بهره مندی فرد از حق تمتع می داند اما با توجه به اینکه در قوانین مختلف ، صراحتاً تأکید جازم بر لزوم حفظ جنین داده است ، ولذا حقوقی را قبل از تولد (استثنائاً) برای جنین منظور داشته است ، شاید این ایراد مطرح شود که می توان با تنقیح مناط ، جنین را مستأجر قرارداد نامید ، اما این اشکال وارد نیست و نمی توان گفت به این دلیل که استفاده کننده از منفعت قرارداد اجاره رحم جنین است ، پس مستأجر اوست . کما اینکه ممکن است مثلاً در عقد اجاره شخص ، فردی برای انجام کاری معین برای الف ، توسط ب اجیر شود ) . حال آیا طرفین قادر خواهند بود با اعمال اراده خود و به هر دلیل ، قرارداد اجاره رحم را اقاله نمایند ؟ پاسخ به این سئوال منفی است . زیرا همانگونه که گفته شد نظر مؤکد قانون گذار حفظ حیات جنین تا زمان تولد است و به هیچ وجه اراده افراد نمی تواند این تأکید را زیر پا گذارد  . نکته قابل توجه اینست که در بر اساس شرع مقدس ، حتی اگر زنی بر اثر تجاوز به عنف نیز حامله شود ، محق سقط نمی باشد و اگر چنین کند از دیدگاه شرع دچار ارتکاب حرام و از دیدگاه قانون مجرم تلقی می گردد . پس یقیناً نمی توان به وجود حق اقاله در قرارداد اجاره رحم برای طرفین ، رأی داد[۴] . شکی در این وجود ندارد که در عقد اجاره طرفین محق خواهند بود از حق اقاله خود استفاده نمایند اما در عقد اجاره رحم این حق از بین می رود ،‌ آیا انحلال چنین حقی آنقدر اهمیت دارد تا نتوان جایگزینی رحم را در قالب عقد اجاره پذیرفت ، نمی توان گفت وجود حق اقاله در عقد اجاره موضوعیت دارد و جزء ذات عقد به حساب می آید . چرا که طرفین می توانند با اراده خود در هنگام وقوع عقد شرطی را قرار دهند که بموجب آن کافه خیارات مقرر قانونی را از خود سلب نمایند پس اقاله نیز که جزء موارد قانونی مندرج جهت انحلال عقد است را نیز می توان در درجه ای از اهمیت همانند اهمیتی که خیارات در عقد دارند قرار داد . در نتیجه ، به نظر نگارنده حق اقاله افراد که جزء حقوق موضوعه در قرار داد اجاره است ، با انعقاد قرارداد اجاره رحم از بین می رود اما صحت عقد اجاره رحم مخدوش نمی کند . 

اما در خصوص بند ب این گفتار ، بیان نمودیم که از مهمترین مواردی قانونی وجود حق انحلال برای طرفین ، خیارات است . یقیناً در خصوص قرارداد اجاره رحم ، به همان دلیل ذکر شده از باب حق اقاله (حق حیات جنین) نمی توان خیارت را برای طرفین در عقد اجاره رحم متصور بود و درج آن در قرارداد نیز به علت مخالفت با قانون آمره (لزوم حفظ حیات جنی) فاقد اعراب قانونی است . اما مواردی دیگر در قانون وجود دارد که در صورت انعقاد قرارداد اجاره رحم حق انحلال به زن صاحب رحم را می دهد و آنهم زمانی است که ادامه حیات جنین در رحم زن عسر و حرج و خوف جانی را برای حامل به همراه داشته باشد و یا اینکه طبیب تشخیص دهد که کودک ناقص الخلقه می باشد [۵]. نتیجه بند دوم نیز به گونه ای نمی تواند باشد که بگوییم جایگزینی رحم در قالب عقد اجاره به این علت که توان اعمال حقوق مقرر قانونی جهت انحلال عقد وجود ندارد ، ممکن نیست . به زبانی دیگر ، قانون حقوقی را متصور شده بود و همان قانون این حقوق را تغییر داده است ولذا با تأکید بر اینکه درج حقوقی از قبیل خیارات در عقد اجاره رحم نمی توان صحت قانونی داشته باشد . در انتهای این گفتار اینگونه نتیجه گیری می شود که : لازم بودن اجاره منافاتی با صحت قرارداد اجاره رحم ندارد و تنها شرایط انعقاد چنین قراردادی را دستخوش تغییراتی می کند که مبطل ذات عقد نیست .

گفتار دوم : موقت بودن قرارداد اجاره :

همانطور که می دانیم ، اجاره عقدی موقت است و معین بودن زمان این عقد ، مقتضای ذات آن است . این صفت از اوصاف عقد اجاره در ماده ۴۶۸ قانون مدنی مقرر شده است[۶] . با در نظر گرفتن شرایط و طبیعت نحوه انعقاد و اجرای جایگزینی رحم ، شاید ایرادی مطرح شود بدین صورت که : قرار داد اجاره ، قراردادی است که معین بودن زمان آن ، شرط صحتش است ولذا با توجه به اینکه در جایگزینی رحم امکان تولد جنین از ماه ششم تا انتهای ماه نهم (ابتدای ماه دهم) وجود دارد ، لذا نمی توان مدت زمان این قرارداد را به صورت دقیق معین نمود ، پس عقد باطل است . در پاسخ باید گفت که دیدگاه و نظر قانون گذار در عقد اجاره لزوماً معین بودن مدت زمان اجرای قرارداد نیست بلکه باید توجه نمود آنچه مد نظر مقنن است ، معین بودن زمان اتمام عقد است کما اینکه در ماده ۵۱۴ همان قانون و ذیل عنوان اجاره خدمه و کارگر مقرر شده است : «خادم یا کارگر نمی تواند اجیر شود مگر برای مدت معینی یا برای انجام امر معین» ، در این ماده در کنار زمان معین ، عنوان کار معین نیز ذکر گردیده است . برای روشن شدن مطلب مثالی می آوریم : در نظر آوریم که کارگری برای تخلیه بارهای موجود در یک کامیون اجیر شده است ، به دو نحو می توان با وی قرارداد بست که در حالت اول ، زمان حکم فرما بر لحظه اتمام عقد است بدین نحوکه کارگر را برای تخلیه بار به مدت یک روز کاری (مثلاً ۸ ساعت تمام) اجیر نمایند . در حالت دوم ، نحوه انعقاد قرارداد بدین نحو خواهد بود که چیزی غیر از زمان تعیین کننده لحظه اتمام قرارداد است به اینصورت که در قرارداد منعقده فی مابین ، اتمام تخلیه بار داخل کامیون برای لحظه اتمام قرارداد مد نظر قرار گیرد .

همانگونه که ملاحظه شد ، در عقد اجاره رحم ، درست است که نمی توان زمان را به عنوان لحظه پایان عقد متصور بود اما ، می توان تولد جنین را انتهای قرارداد فرض کرد . پس تطبیق قرارداد جایگزینی رحم در چارچوب عقد اجاره ، از منظر نامعین بودن زمان تولد نوزاد ، دچار لطمه واردی نمی گردد و به نظر نگارنده صحیح می رسد .