در پاسخ به این سئوال مهم باید دید که آیا می توان رحم زن را سوای از شخصیت دارنده اش شیء [۱] محسوب کرد و این نوع قرارداد را در قالب قرار داد اجاره اشیاء منظور نمود‌ ؟

در جامعه امروزی به کرات ملاحظه می کنیم که اعضای بدن انسان خرید و فروش می شوند . باند های متعددی جهت دلالی و یا قاچاق این اعضاء بوجود آمده اند و بیمارانی که نیاز به آنها دارند پول گزافی را جهت دستیابی به خواسته خود پرداخت می نمایند . اما آیا به صرف خرید و فروش اعضای بدن ، عنوان شیء بر آنها صدق می کند ؟

دو وصف اساسی جهت احراز مالیت اشیاء ذکر شده است : اول اینکه مفید باشند و دومی عبارتست از قابلیت تخصیص به افراد[۲]. این دوشرط به نحو مقابل تعریف شده اند : مفید بودن مال زمانی است که بتواند نیازی را بر آورده کند . البته به نظر این نیاز می بایست مشروع و قابل حمایت از طرف قانونگذار باشد . در نتیجه ؛ مثلاً درست است که مشروبات الکلی در برخی مواقع می توانند مفید نیز باشند و یقیناً نیاز عده ای را هم بر آ‌ورده نمیایند اما چون این نیاز از طرف قانونگذار منع گردیده است لذا نمی توان عنوان مال را بر آن نهاد (حداقل باید گفت که اگر هم مال طبیعی باشند ، مالی قانونی نیستند) . دومین شرط را هم می توان به این طریق تفسیر نمود که چیزی مالیت دارد که قابل تملک و نقل و انتقال باشد و این نقل و انتقال نیز از لحاظ قانون مشروع و مقرون به صحت باشد . مثلاً کسی نمی تواند دادخواست استرداد مخدر را تقدیم نماید .

حال با توجه به توضیحات ذکر شده می توان قرارداد اجاره رحم را در قالب قرارداد اجاره شیء منعقد نمود ؟ آیا زن صاحب رحم می تواند بر رحم خود حق مالکانه اعمال نماید و رحمش را ازین حیث که در بدن اوست به اجاره گذارد ؟ به عقیده نگارنده و بنا به دلایل مذکور ذیل قرارداد اجاره رحم در قالب اجاره اشیاء نمی گنجد و نمی توان عنوان مال (شیء) به رحم اطلاق نمود :

درست است که در هر حال رحم یک زن به عنوان قسمتی از بدن خصوصاً در زمان فعلی و با توجه به پیشرفت علوم می تواند برای افراد دیگر (مثلاً زنانی که به بیماری های صعب العلاجی همانند سرطان رحم دچار شده اند ) به جهت پیوند زدن مفید باشد و یا اینکه قلب و یا سایر اندام یک انسان که دچار مرگ مغزی شده است ، بتواند به انسانهای بیمار بسیاری کمک شایانی برساند . همین طور فردی که در زمان حیاتش قسمتی از بدن خود را واگذار می نماید ، محق خواهد شد که مبلغی را تحت عنوان هزینه اندام جدا شده خود دریافت نماید و یا وراث فردی که از دنیا رفته و اندامش بعد از مرگ وی واگذار شده اند مبلغی را بگیرند ، اما آیا این موارد به اعضاء بدن انسان وصف مالیت عطا می کند ؟

شیخ طوسى در خصوص فروش اجزاء بدن انسان که از آن جدا می شوند همچو ناخن یا مو بیان می دارد :  «لاَنه لاثمن له و لا منفعه فیه …»[۳] بمعنی : « (خرید و فروش اجزای منفصل بدن انسان حرام است ) زیرا برای آن ثمنی وجود ندارد و در آن منفعتی نیست» . یقیناً نمی توان درمتون گذشته به دنبال فتاوی ای در خصوص خرید و یا فروش کلیه و … بود . اما حضرت امام (ره) در فتوایی متفاوت بیان می دارند : «اگر قطع عضو کسى را که در زمان حیات اذن داده ، جایز دانستیم ، پس از مرگ ، فروش آن نیز ، براى بهره ورى ، جایز خواهد بود . همچنین اگر اجازه اولیاى میت را براى قطع اعضا و پیوند ، جایز دانستیم ، بعید نیست که فروش آن نیز ، جایز باشد ، زیرا داراى منفعت است»[۴]

گفتار دوم : بررسی عقد جایگزینی رحم در قالب قرارداد اجاره اشخاص :

همانگونه که در ادامه نیز خواهد آمد ، به نظر نگارنده عقد اجاره اشخاص یکی از مناسب ترین چارچوب های عقود معین جهت انطباق با قرارداد جایگزینی رحم است . ولذا ضروری می نماید به صورت مفصل این قرارداد مورد بررسی قرار گیرد .

مقنن در ماده ۵۱۲ ذیل عنوان اجاره اشخاص اینگونه مقرر نموده است : «در اجاره اشخاص کسی که اجاره می کند مستأجر و کسی که مورد اجاره واقع می شود اجیر و مال الاجاره اجرت نامیده می شود» . همانطور که آشکار است نمی توان با تکیه بر این تعریف به تمام جوانب مورد نظر در خصوص قرارداد اجاره اشخاص رسید پس می بایست به دنبال ابعاد کامل آن  در الزامات خارج از قرارداد و احکام کلی و قواعد عمومی قرارداد ها مندرج در حقوق مدنی بود .

الف : طرفین قرارداد :

در عقد اجاره رحم دو شخصیتی که به عنوان طرفین قرارداد مد نظر ما قرار دارند عبارتند از : زوج (زن و شوهر) و زن صاحب رحم . معمولاً منوال بر این است که پدر طفل در مقام مستأجر قرار می گیرد و با زن صاحب رحم عقد را منعقد می نماید . لازم به بیان نیست که طرفین این عقد می بایست از اهلیت و شرایط عمومی لازم جهت انعقاد قرارداد بهره مند باشند . با توجه به اینکه یکی از آثار این عقد آنست که مابه إزاء منفعت رحم اجیر ، به وی دستمزد پرداخت می گردد در نتیجه ، اجیر و همچنین مستأجر نمی بایست سفیه باشند که در غیر اینصورت ، عقد با اجازه ولی نافذ می گردد .

ب : عوضین در قرارداد اجاره رحم :

طبیعت انعقاد چنین قراردادی دریافت عوض مابه إزاء تعهد داده شده است . استاد گرامی ، دکتر کاتوزیان بیان نموده اند : «در عقد معوض همیشه دو تعهد متقابل وجود دارد و هر یک از دو طرف ، در همان حال که از دیگری طلبکار است ،‌ مدیون او نیز هست»[۵] . در این قرارداد نیز منفعت حاصله از فضای رحم زن ، جهت ادامه حیات جنین زوج ، به عنوان عوض زن صاحب رحم در مقابل ثمن پرداختی از جانب زوج قرار می گیرد و عوضین این قرارداد را تشکیل می دهند .

شاید این اشکال وارد شود که نمی توان کارکرد طبیعی رحم زن را در قالب یکی از عوضین قرار داد ؟ در پاسخ باید گفت ، زن می تواند برای شیر دادن به نوزاد خود از همسرش تقاضای دستمزد نماید . همچنین زن می تواند در مقام ایفاء نقش دایگی قرارگیرد و در مقابل رضاع کودکی که متعلق به غیر است ، از والدین (پدر طفل) تقاضای دستمزد نماید و این مسأله امری متعارف در فقه به شمار می آید[۶] . آیا شیر حاصل در سینه زن ناشی از کارکرد طبیعی سینه او به عنوان یکی از اندام بدنش نیست ؟ با دقت در این دو متوجه می شویم می توان بر  این اساس که زن محق خواهد بود جهت ارضاع طفل دستمزد اخذ نماید ، می تواند کارکرد رحم خود را نیز معوض قرارداد اجاره رحم نماید و در قبال آن ثمنی را دریافت کند .

اگر به عقد اجاره اشخاص نیز بنگریم متوجه می شویم که در تمام موارد آنچه به عنوان عوض اجیر در قرارداد لحاظ می گردد همان کارکرد طبیعی عضوی از اعضاء بدن انسان است اما چون برای ما عادی می باشد در این خصوص صحت این عوض تشکیکی به خود راه نمی دهیم و به این دلیل که قراردادن کارکرد رحم امری ناملموس است ، پذیرش آن برای ما تا حدودی دشوار می نماید . مثلاً وقتی کارگری تعهد به تخلیه باری را می نماید ، با بهره گرفتن از اندام و جسم خود ایفاء دین می کند و در برابر آن دستمزد می گیرد . قرارداد اجاره رحم هم چیزی سوای این نیست و نباید نا آشنا بودن عوضین ما را به تشکیک دراصل قرارداد بیاندازد . 

نکته آخری که می بایست در باب عوضین در قرارداد اجاره رحم ذکر گردد اینست که کاری که اجیر باید به عنوان عوض (دین خود) انجام دهد و در طرف مقابل عوض مستأجر (دین مستأجر در مقابل اجیر) نیز باید روشن باشد . مطلوب در این قرارداد تولد نوزاد از رحم زن است . با توجه به اینکه تولد قطعی کودک به اراده زن مربوط نیست لذا لازم است مقرر گردد در هر مرحله (مثلاً اگر کودک سقط شود و اینکه بعد از چند ماه بارداری کودک سقط شده) پرداخت ثمن به چه شکل خواهد بود . همچنین لازم است برای طرفین آشکار گردد سوای سقط جنین و یا هر حادثه احتمالی که ممکن است در دوران بارداری برای کودک رخ دهد ، در صورتیکه در اثر این حوادث ، اتفاقی برای زن صاحب رحم حادث شود آیا زوج مسئولیتی به جبران دارد یا خیر . به نظر اشراف کامل به این موارد می تواند به استحکام قرارداد منعقده فی مابین دو طرف بیانجامد و لزوماً نحوه تثبیت تک تک این بند ها در قرارداد می تواند تابع اراده طرفین باشد .

همانطور که در گذشته نیز آمد قرارداد های اجاره از بعد زمان اتمام و انحلال عقد در دو قالب قرارداد برای زمان معین و قرارداد برای کار معین منعقد می گردند . با توجه به اینکه در قرارداد اجاره رحم مطلوب تولد نوزاد است ، به عقیده نگارنده زمانی زن صاحب رحم مستحق اجرت می شود که کودک بدنیا بیاید زیرا طبیعت انعقاد چنین قراردادی انجام (و اتمام) کاری معین است و لذا نمی توان تا قبل از حصول نتیجه قائل به این بود که اجیر مستحق اجرت است ، کما اینکه مثلاً وقتی کارگری جهت انجام کار معین اجیر می شود ، تا زمان اتمام کار دستمزدی به وی پرداخت نمی گردد  (مکانیکی که تعمیر موتور ماشین را بر عهده دارد نمی تواند قبل از راه اندازی مجدد موتور تقاضای دستمزد نماید)  .

ج : قصد طرفین و رضای آنها :

در این قرارداد نیز همانند سایر عقود ، قصد طرفین و نیز رضای آنها برای صحت و نفوذ معامله ضروری به نظر می رسد . دو طرف عقد می بایست اشراف کامل به موضوع و نحوه انجام آن داشته باشند و پس از آن اقدام به انعقاد این عقد نمایند که تمام این موارد تابع قواعد عمومی قرارداد ها است .

نکته مهمی که در این بند می توان به آن اشاره کرد اینست که : با توجه به اینکه زن صاحب رحم علی القاعده می بایست متأهل باشد (در صورت تجرد زن خوف اتهام فساد به وی و مسایلی ازین قبیل می رود) آیا وی ملزم به اخذ اذن همسر برای اجاره دادن رحم خود است ویا نه ؟

پاسخ این سئوال می بایست در دو مرحله بیان شود :

اول قبل از قراردادن تخمک بارور شده در رحم زن و آبستنی او : عطف به ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی که مقرر می دارد : «شوهر می تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند» ، یقیناً شوهر می تواند اذن حاملگی به زن خود ندهد . در دوران حاملگی مشقت های بسیاری وجود دارد که در صورت انجام این کار ، یقیناً زن حامل از ایفاء بسیاری از تعهدات خود در قبال همسرش عاجز می شود و عطف به ماده ذکر شده ، حصول اذن همسر برای وی ضرورری است .

دوم آبستنی زن بدون اذن همسر : در صورتی که زن حامل به ای نحوٍ بدون اذن همسر خود اقدام به انعقاد چنین قراردادی نمود و آبستن شد ، با توجه به قاعده لزوم حفظ جنین ، شوهر زن حامل نمی تواند به عدم اذن خود در خصوص ادامه یا فک دوران حاملگی استناد نماید . عطف به ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی که مقرر می دارد : «هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود» ، شوهر می تواند از پرداخت نفقه خود داری کند و با توجه به اینکه زن آبستن است و در مراحلی نمی تواند از ادای وظیفه تمکین خاص خود بر آید ، مورد از مواردی است که مرد می تواند به عدم تمکین استناد نماید و از حقوق خود در این باره استفاده کند .

د : مشروعیت جهت معامله :

از مهمترین قواعد عمومی در هنگام انعقاد هر عقدی مشروعیت جهت معامله است . در دو بخش گذشته به صورت مفصل در این خصوص نکات لازم مطرح شد . تنها موردی که در اینجا به آن اشاره می شود اینست که به فرض عدم مشروعیت جهت قرارداد اجاره رحم ، نمی توان با استناد به عدم صحت و نفوذ قرارداد ، حیات جنین را به خطر انداخت و این مورد را دلیل بر انجام سالب حیاتی از قبیل سقط جنین قرارداد . ذکر این بند تنها ازین جهت بود که در علم حقوق قائل به آنیم که در  صورت عدم وجود جهت مشروع در قرارداد ، هیچ آثاری بر آن مترتب نیست و اینگونه فرض می شود که از ابتدا اصلاً قراردادی منعقد نشده است و شرایط می بایست به وضعی که در سابق جاری بوده ، اعاده گردد . اما در اینجا وضع به گونه ای دیگر است و حاملگی حادث بر اساس این عقد ، می بایست تا زمان تولد نوزاد ادامه یابد .

ماحصل بحث ما در فصل گذشته این بود که انعقاد قرارداد اجاره رحم در قالب عقد اجاره اشخاص مقرون به صحت است و بررسی نمودیم که ارکان عقد اجاره قرار گرفتن جایگزینی رحم در قالب این قرارداد را تجویز می نماید و به نظر منعی قانونی در این زمینه وجود ندارد .
همانگونه که در ابتدای فصل گذشته آمد ، این فصل از پژوهش اختصاص دارد  به بررسی صحت یا عدم صحت انعقاد قرارداد اجاره رحم در قالب سایر عقود معین و ماده ۱۰ قانون مدنی . شباهت و نزدیکی ای که در شرایط انعقاد برخی از عقود معین دارد ، این اجازه را به ما می دهد که جستجویی تطبیقی بین عقد اجاره رحم با سایر عقود معین و عقود غیر معین موضوع ماده ۱۰ قانون داشته باشیم تا آشکار گردد به فرض عدم انطباق قرارداد جایگزینی رحم در قالب عقد اجاره ، آیا می توان چاچوبی دیگر برای این قرارداد فی مابین عقود معین و یا نامعین پیدا کرد یا نه .

مبحث اول : جایگزینی رحم در قالب سایر عقود معین :

در این مبحث و طی گفتار های ذیل قرارداد جایگزینی رحم را در قالب عقود جعاله ، ودیعه ، عاریه و صلح به صورت مختصر و تنها از بعد کلیات عقد مورد بررسی قرار می دهیم . تلاش بر این خواهد بود که با در نظر داشتن ارکان عقود مذکور ، تجویز قرار گرفتن عقد جایگزینی رحم در قالب این عقود را بررسی کنیم :

گفتار اول : صحت اجاره رحم  در قالب جعاله

    براساس ماده ۵۶۱ قانون مدنی : «جعاله عبارت است از التزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیرمعین» . بین جعاله و اجاره این تفاوت اساسی وجود دارد که در عقد اجاره اجرت و میزان کار باید معلوم و معین باشد و طرف ایجاب نیز شخص معینی است که به عنوان اجیر آن را می پذیرد و ملتزم به کار می شود ، ولی در جعاله ، نه تنها میزان کاری که باید انجام شود به درستی معلوم نیست ، بلکه اجرت نیز ممکن است به طور کامل معلوم نباشد و ایجاب ممکن است به طرفیت عموم باشد ، یعنی جاعل اعلان کند که ملتزم است به هرکس که کار مورد نظر او را انجام دهد فلان پاداش را بدهد[۱] .

   شاید در ابتدا این فرضیه مطرح شود که ماهیت قرارداد رحم جایگزین قابل انطباق با عقد جعاله نیز می باشد ، زیرا زن صاحب رحم در قرارداد جایگزینی رحم متعهد می شود تا در برابر پاداش یا اجرت معلومی با بهره گرفتن از روش های نوین باروری با جنین معین متعلق به والدین متقاضی باردار شود و با تحمل دوره بارداری و شرایط آن ، از جنین در رحم خود نگهداری و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به زوج (والدین طفل) تحویل دهد . اشکالی که به تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد جعاله وارد شده است به این موضوع برمی گردد که جعاله عقدی است جایز و بنابراین از یک سو مادر جانشین از لحاظ قانونی می تواند پای بند به التزام خود مبنی بر پذیرش حمل و بارداری تا پایان مدت لازم و تحویل کودک پس از زایمان نباشد و از سوی دیگر نیز پدر و مادر متقاضی الزامی به پای بندی به التزام خود ندارند . پاسخ به اشکال فوق آن است که ، علی رغم جایز بودن عقد جعاله ، بعد از قراردادن جنین در رحم مادر جایگزین، چون برهم زدن معامله با حق شخص ثالث (جنین) در تعارض قرار می گیرد ، قرارداد رحم جایگزین قابلیت برهم زدن خود را از دست می دهد حتی می توان گفت که به دلیل وجود قانون اهم (لزوم حفظ حیات جنین) این قرارداد پیش از بارداری جایز و پس از آن لازم می شود . همچنین می توان عقد جعاله را در ضمن عقد لازمی منعقد کرد تا وصف جایز بودن آن از بین برود . در هر حال به نظر می رسد که قرارداد استفاده از رحم جایگزین قابلیت آن را دارد که در قالب عقد

جعاله قرار گیرد .

گفتاردوم : صحت اجاره رحم  در قالب  عاریه :

ماده ۶۳۵ قانون مدنی درعاریه را چنین تعریف نموده است : « عاریه عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود …»  در واقع عاریه عقدی است که ثمره آن انتفاع تبرعی است . از این تعریف چنین برمی آید که اثر عقد عاریه «اجازه انتقاع» است نه تملیک منفعت یا دادن حق انتفاع . در عقد عاریه می توان شرط عوض کرد ، ولی هرگاه عاریه بدون هیچ اشاره ایی به عوض واقع شود ، معیر (عاریه دهنده) نمی تواند از مستعیر ثمنی را مطالبه کند ؛ زیرا مبنای عاریه بر تبرع و احسان به منتفع است و همه احکام و مسئولیت ها نیز برهمین پایه تعیین می شود . البته امکان شرط عوض در عاریه ناظر به موردی است که عوض جنبه فرعی پیدا کند ، وگرنه در جایی که انتفاع از مالی در برابر عوض واگذار می شود ، دیگر نمی توان آن را عاریه نامید . در این صورت عقد لازم است و احتمال دارد تابع قواعد اجاره یا یکی از عقود مربوط به حق انتفاع باشد[۲] .

     شاید اینگونه تلقی شود که می توان قرارداد رحم جایگزین را از آن جهت که مادر جانشین اجازه می دهد که از رحم وی برای پرورش جنین حاصل از تلقیح اسپرم و تخمک زوج نابارور استفاده کنند عاریه رحم نامید و بیان داشت اگرچه قرارداد رحم جایگزین به اجاره رحم معروف شده است اما این قرارداد لزوماً اجاره نیست و گاهی ممکن است معوض باشد و گاهی هم غیرمعوض (مانند آنکه خواهری رحمش را جایگزین خواهر نابارور خود نماید) اگر غیرمعوض باشد می توانیم تعبیر به عاریه رحم کنیم که در آن زن صاحب رحم اجازه انتفاع از رحم خود را جهت پرورش جنین زوجین نابارور به آن ها اعطاء می کند . این نظر قابل مخدوش می نماید زیرا : در مخالفت تطابق قرارداد رحم جایگزین با عقد عاریه می توان این گونه استدلال نمود که از یک سو عاریه براساس ماده ۶۳۵ قانون مدنی «عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود …» و در فقه نیز در این نکته که عاریه باید از عین مال باشد اجماع وجود دارد . در حالی که رحم زن مال نیست و اعضای بدن وی نیز مال تلقی نمی گردد (همانگونه که مفصل در فصل یک نیز پیرامون این موضوع بحث شد) . در واقع جدای از آن که به دور از شأن انسانیت است که رحم زن را مال بدانیم ؛ عین معین نامیدن رحم زن و بهره کشی اقتصادی از زن صاحب رحم به هر دلیل ، از مسائلی است که حفاظت از شأن انسانی مادر جایگزین را مورد تهدید قرار می دهد  و این امر منافات با کرامت انسانی به علت استفاده ابرازی از انسان دارد . غیرقابل معامله بودن جسم انسان و اصل غیرقابل تصرف بودن وضعیت اشخاص و مغایرت عاریه رحم با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم از دیگر دلایلی است که تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد عاریه را مشکل می نماید .

پس در انتها اینگونه نتیجه گیری می شود که ممکن است جایگزینی رحم به صورت تبرعی نیز حادث شود اما نباید این مسأله مار را بدان وا دارد که انعقاد چنین قراردادی را معادل با عقد عاریه متصور شویم و هرگز نمی توان رحم زن را عین مال او تلقی نمود .

گفتار سوم : صحت اجاره رحم  در قالب  ودیعه :

در تعریف ودیعه این چنین آمده است : «ودیعه عقدی است که به موجب آن برای نگهداری مجانی از مالی به دیگری نیابت داده می شود»[۳] .

    از این تعریف برمی آید که هدف اصلی از انعقاد ودیعه سپردن مال به دیگری برای نگهداری است . ماحصل عقد در دو عامل خلاصه می شود :

اول آنکه مالی برای نگه داشتن به دیگری سپرده شده است و دوم ، گیرنده آن را حفظ کند و با نخستین مطالبه به صاحبش بازگرداند . اگر معلوم شود که در عقدی مقصود اصلی دو طرف «نگهداری» از مال نیست ، رابطه آن دو را  نباید تابع قواعد مربوط به ودیعه دانست ، بدین معنی که عمل سپردن بدین منظور انجام شود و گیرنده نیز به همین عنوان مال را بپذیرد و تعهد نگهداری آن را بکند ، وگرنه ، آوردن مال نزد شخصی که تعهد به نگهداری از آن را نکرده است ، ودیعه به شمار نمی آید[۴] .

شاید بتوان گفت ماهیت قرارداد رحم جایگزین تطابق بیشتری با عقد ودیعه دارد ، زیرا تعهد اصلی که زن صاحب رحم در قرارداد رحم جایگزین برعهده می گیرد تعهد به حمل جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک زوج نابارور می باشد که برای ایجاد این قرارداد دو قصد انشاء لازم است : یکی از سوی زوج نابارور که جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک خود را در رحم زن جایگزین به امانت می گذارند و به زن جانشین پیرامون حفظ آن نیابت می دهند و دیگری از طرف مادر جانشین که حفاظت از جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک زوج نابارور را به عهده می گیرد . استدلال فوق و تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد ودیعه قابل خدشه است ، زیرا از یک سو ودیعه نوعی عقد به منظور حفظ مال است ، در حالی که جنین حاصل از تلقیح اسپرم و تخمک زوج نابارور ، با توجه به عناصر و تعاریفی که از مال وجود دارد ، مال محسوب نمی شود (لازم به بیان است که اگر در مراکزی مثل بانک اهداء اسپرم یا جنین ، برای دریافت اسپرم یا جنین مالی پرداخت می گردد نه از بابت خرید کالا است بلکه تنها از بابت هزینه های ساری و جاری برای مراحل استخراج ، نگهداری و کاشت جنین در رحم زن جانشین است) از سوی دیگر در عقد ودیعه دادن نیابت در حفظ مال مقصود اصلی می باشد و اگر معلوم شود که در عقدی مقصود اصلی دو طرف «نگهداری» از مال نیست رابطه آن دو را نباید تابع قواعد مربوط به ودیعه دانست . به عبارت دیگر نگهداری از مال ، به عنوان جهت اصلی عقد باید در رابطه دو طرف ملحوظ باشد . این در حالی است که در قرارداد رحم جایگزین نگهداری از نطفه به عنوان جهت اصلی قرارداد رحم جایگزین مدنظر طرفین قرارداد نیست . عمل سپردن جنین به منظور پرورش آن در رحم انجام می گیرد نه برای نگهداری و زن جانشین نیز به عنوان پرورش جنین در رحم خود ، آن را می پذیرد نه این که از آن نگهداری کرده و هر وقت مورد مطالبه قرار گرفت باز پس دهد . در واقع عقد به منظور پرورش جنین در رحم زن جانشین منعقد می گردد ، هرچند که به عنوان لازمه تعهد اصلی ، جنین به زن جانشین سپرده می شود ، به عبارت دیگر تعهد اصلی همراه با نگهداری از نطفه بوده و مادر جانشین نگهداری از نطفه را به عنوان تعهد فرعی به عهده می گیرد . ظاهراً اینکه هدف اصلی از قرارداد جانشینی در بارداری ، نگهداری تخمک بارور شده یا جنین از سوی مادر جانشین باشد ، بسیار کم است و تصور ادعای چنین موضوعی تا اندازه زیادی مشکل است ؛ چرا که به طور معمول هدف اصلی از قرارداد جانشینی ، پرورش تخمک بارور شده یا جنین ، از سوی مادر جانشین می باشد و نگهداری از تخمک در مقایسه با پرورش آن جنبه فرعی دارد ، در نتیجه عقد ودیعه تناسب و ساختار مناسبی برای موضوع جانشینی در بارداری ندارد[۵] .

   استاد کاتوزیان در تعریف صلح این چنین بیان داشته اند که : «صلح عبارت است از توافق برای ایجاد یا انتفاء یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام خاصه عقود معینه داشته باشد»[۱] .

     در مفهوم و جوهر صلح نوعی تسالم یا به بیان دیگر گذشت های متقابل وجود دارد و همین امتیاز است که آن را از سایر معاملات ممتاز می کند و به صورت معامله ایی مستقل در می آورد ، یعنی در هرمورد که وجود حقی بین دو نفر مشتبه باشد ، یا مورد نزاع قرارگرفته باشد یا هدف این است که از تنازع احتمالی پرهیز شود ، عقدی که براین مبنا و گذشت های متقابل طرفین واقع می شود صلح است و بدین ترتیب صلح قالبی است وسیع تراز همه عقود معین و تمام اعمال حقوقی در آن می گنجد و جز این ، امتیازی بر دیگر عقود ندارد و به همین جهت در فقه آن را سیدالعقود و سیدالاحکام نامیده اند .فرضیه ای که می تواند در این خصوص مطرح شود اینست که با توجه به پذیرش مفهوم گسترده صلح در مواد ۷۵۲ ، ۷۵۴ ، ۷۵۸  قانون مدنی ، براین اعتقادند که توافق زوج نابارور برای بهره مندی از رحم زن جایگزین جهت حمل و پرورش جنین متعلق به آن ها و در نهایت تحویل نوزاد تولد یافته به زوج نابارور در قالب عقد صلح تحقق می یابد ، به این ترتیب که از یک سو اراده انشایی زن و شوهر نابارور و از سوی دیگر اراده مادرجانشین است که منجر به پیدایش عمل حقوقی در قالب عقد صلح می گردد . این دیدگاه کاملاً صحیح به نظر می رسد ؛ زیرا اگرچه ماهیت حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین با برخی از عقود معین مانند اجاره اشخاص تطابق دارد ، اما این امر منافاتی با تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد صلح ندارد ، زیرا صلح عقدی مستقل می باشد و جنبه فرعی نسبت به عقود دیگر ندارد و می تواند در مقام معاملات بدون اینکه شرایط واحکام خاصه آن معامله را داشته باشد واقع شود . همانطور که می دانیم ماده ۱۰ قانون مدنی ، حامی اصل حکومت اراده است و دامنه وسیعی دارد . یقیناً با رعایت مفاد آن (عدم مخالفت ما وقعِ در قرارداد با قانون) می توان به نفوذ عقد منعقده در چارچوب این ماده معتقد بود . رابطه فی مابین قرارداد های تنظیمی تجویز شده بر اساس نص ماده ۱۰ قانون مدنی با عقد صلح و قرارداد جایگزینی رحم در مبحث بعد بیان می شود .

مبحث دوم : جایگزینی رحم در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی :

آخرین مبحث این پژوهش اختصاص دارد به بررسی صحت و یا عدم صحت انعقاد قرارداد جایگزینی رحم در قالب تجویز ماده ۱۰ قانون مدنی . ماده مذکور اینگونه مقرر می دارد که : «قرارداد های خصوصی نسبت به کسانیکه آنرا منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» .

ابتدا باید این بحث مطرح شود که اصولاً ذکر این ماده در قانون مدنی به چه دلیل بوده است ؟ یقیناً مقنن در هنگام تصویب قانون مدنی اشراف به این نکته داشته است که سوا و ماورای عقود معین موجود در قانون ، قرارداد های فی مابین افراد جامعه در چارچوب های دیگری نیز منعقد می گردد که با در نظر داشتن قید مذکور در این ماده (عدم مخالفت با قانون) نافذ است . پس اراده مقنن به سمتی رفته است تا نهایت ممکن نسبت به تنفیذ روابط جاری فی مابین افراد جامعه بپردازد و دست افراد را برای انعقاد عقودی متفاوت از آنچه قانون پیش بینی کرده است باز گذارد . به عقیده نگارنده آنچه در

خصوص قرارداد های ماده ۱۰ اهمیت دارد ، اولاً رعایت اصول کلی انعقاد عقد در قانون است مثلاً داشتن انگیزه و اشراف به موضوع قرارداد و در ثانی رعایت قانونی بودن مفاد قرارداد در مراحل انعقاد و اجرای آن .

همانطور که در انتهای مبحث پیشین نیز آمد ، ماده ۱۰ قانون مدنی حاوی اصل آزادی قرارداد ها است[۲] ، بر اساس این اصل ، قانون به تنفیذ هر نوع اراده صادره از افراد جامعه می پردازد که مخالف قانون نباشد . در ارتباط با موضوع این پژوهش و صحت انعقاد قرارداد جایگزینی رحم در چارچوب تنفیذ ماده ۱۰ قانون مدنی نیز می بایست به عدم مخالفت مفاد این قرارداد با نص قانون توجه نمود . با دقت در ماده مذکور و واژه «مخالف صریح قانون» به این نکته می رسیم که مقصود از واژه قانون در این بند ، قانون امری است نه تکمیلی چرا که بنا به بیان استاد گرامی ، دکتر کاتوزیان تراضی بر قانون تکمیلی حکومت می کند[۳] .

در قرارداد های جایگزینی رحم قانون آمرانه بسیار مهمی وجود دارد که ختم به حفظ جنین می شود . در تنظیم این قرارداد ها می بایست به نکته توجه کرد که بیان هر جمله ، شرط یا صفتی در قرارداد که از بین برنده و یا محدود کننده این حکم قانونی باشد ، موجب مخالفت قرارداد با نص شده و نمی تواند مورد تنفیذ ماده ۱۰ قرار گیرد . مثلاً نمی توان برای هیچ یک از طرفین (بعد از قرار دادن زیگوت در رحم زن جانشین) حق فسخ قائل شد . به طور کلی هر شرطی که سالب حیات جنین باشد باطل است . اما آیا این بطلان به اصل قرارداد نیز سرایت می کند و آنرا نیز باطل می سازد ؟ بنا به همان قاعده کلی که لزوم حفظ حیات جنین را مطرح می کند و با توجه به اینکه اگر قائل به ابطال قرارداد باشیم ، نتیجه این خواهد بود که وضع به حالت سابق اعاده می گردد ، نمی توان گفت که شرط باطل و مبطل قرارداد است زیرا اولاً  با وجود جنینی که در رحم زن است (تا تولد کودک) وضع هرگز به حالت سابق باز نمی گردد ، در ثانی اگر به ابطال این قرارداد معتقد باشیم ، نمی توان به صحت مسائلی از قبیل حق پدری و ولایت بر طفل ، حضانت او و … که فرع بر این قرارداد بوجود آمده است نظر دهیم . ولذا باید گفت در صورت درج چنین شرطی در قرارداد به هر دلیل ، شرط به علت مخالفت با قانون آمره باطل است اما یقیناً نمی توان به ابطال قرارداد به دلیل مخالفت مفاد آن با قانون (و بنا به حکم ماده ۱۰) رأیی داد . نتیجه اینکه می توان گفت درج چنین شروطی با توجه به ماهیت عقد ، نمی تواند به رکن و شروط صحت قرارداد لطمه وارد سازد و تنها خود شرط باطل است .

یکی دیگر از مواردی ممکن است به عنوان وصفی خارج از تنفیذ قانون در این قرارداد ها خود نمایی کند و ختم به آن شود که نمی توان در چارچوب این ماده نسبت به انعقاد چنین قراردادی اقدام نمود ، بحث قانونی و یا غیر قانونی بودن قراردادن تخمک بارور شده در رحم اجنبی است . با توجه به اینکه قانون ما بر اساس شریعت تدوین شده است و در آنچه گذشت مفصل پیرامون تنفیذ شرعی این عمل بحث نمودیم ، لذا به نظر می رسد قانون این فعل را تجویز می نماید و نمی توان حکم به مخالفت قانون در این خصوص داد .

اما به واقع دامنه تنفیذ ماده ۱۰ تا کجا است ؟ از روح قانون اینچنین بر می آید که تلاش مقنن بر تجویز اراده افراد است مگر آنکه این اراده به حقوق مکتسبه دیگران سرایت کند یا مخالف صریح قانون باشد . عقد صلح چارچوبی مشخص است برای تنفیذ روابط بین طرفین در قالب عقود معین و ماده ۱۰ نیز دامنه ای دارد به وسعت قلمرو اراده بشر و تنها محدودیت آن ، تباین با نص است و لاغیر . به عقیده نگارنده مفاد ماده ۱۰ و عقد صلح به هم نزدیک است کما اینکه استاد مسلم حقوق ، دکتر کاتوزیان این دو را در مقام قیاس با یکدیگر بر شمرده و بیان داشته اند که ماده ۱۰ و عقد صلح ، دیگری را بی ثمر نمی سازد[۴] و می تواند جایگزین یکدیگر شود . علی الخصوص در انعقاد قراردادی مانند رحم جایگزین که نصی قانونی در این خصوص به صراحت وجود ندارد .

تا قبل از قرن ۱۵ میلادی دو ایده در گردآوری آثار با ارزش وجود داشت:
۱ـ جمع‌آوری اشیاء به منظور مذهبی و اعتقادی جهت گنجینه‌های صومعه‌ها.

۲- گردآوری آثار بخاطر ارضاء تمایلات نفسانی نظیر کلکسیونهایی که شاهزادگان از طریق اقدام به جمع‌آوری کارهای هنری، جهت قصرهایشان تهیه نمودند.

شرایط لازم برای ایجاد موزه در دوره هلنی[۲] تا اواخر دوره رنسانس[۳] در ایتالیا بوجود آمد.

پاپ سیکتوس چهارم[۴] اولین شخصی است که در سال ۱۴۷۱ میلادی نخستین موزه به نام کاپیتولینه[۵] با مفهوم امروزی آن را ایجاد کرده است.که در این موزه مجموعه ­ای مهم از مجسمه های برنزی باستان را به مردم رم اهدا کرد[۶].

موزه چزارینی[۷] در سال ۱۵۰۰ م و فونر[۸] در سال ۱۵۴۶ م و افیزی[۹] در سال ۱۵۸۱ م به ترتیب در اروپا افتتاح شدند. حدود ۱۰۰ سال بعد موزه آشمولین[۱۰] در آکسفورد  پا گرفت[۱۱]. در سال ۱۷۵۹ میلادی موزه بریتانیا[۱۲] در انگلیس گشایش یافت.

موزه‌ها و گالریها از اواسط قرن هیجدهم در پایتختهای اروپایی پدیدار شدند. این امر غالباً با حمایت و جانبداری سلاطین صورت می‌گرفت و اکثر کشورها با همکاری یکدیگر اقدام به تأسیس موزه‌هایی جهت تبادل آثار باستانی و هنری خویش می‌نمودند.

در تاریخ ۳۰ اوت ۱۷۹۲ م در فرانسه موزه‌ها جنبه عمومی و ملی یافت.

همزمان با این عمل موزه لوور[۱۳] بعنوان مکانی برای استفاده عموم در سال ۱۷۹۳ م افتتاح شد که سنگ زیرین بنای موزه‌ها در قرن ۱۹ میلادی گردید[۱۴]. موزه[۱۵]  بین سالهای ۱۸۲۳ و ۱۸۳۰ با طراحی کارل فردریش[۱۶] به سبک یونان باستان ایجاد گردید[۱۷]. موزه تاریخ فرانسه[۱۸] که بوسیله لویی فیلیپ در سال ۱۸۳۳ میلادی در ورسای بوجود آمد وقایع و شخصیت‌های برجسته تاریخ این کشور را در طی بیش از ۱۰۰ سال( از زمان سلطنت هانری چهارم تا جنگ جهانی اول) به کمک تصاویر معرفی می‌نمود[۱۹].

گالری هنر فریر[۲۰] در واشنگتن در سال ۱۹۲۳ میلادی شکل گرفت[۲۱] و گالری والکر[۲۲] در سال ۱۹۷۲ توسط یان دیوید[۲۳] در انگلیس افتتاح شد[۲۴] که از آن زمان به بعد سیر تحول موزه‌ها با سبک نوین آغاز گردید. از گنجینه‌های کلیساهای قرون وسطی تا انواع موزه‌های پایان سده نوزدهم ارائه آثار تحول چندانی نیافت، در طی قرن بیستم مفهوم ارائه‌ای توام با رعایت زیبایی شناسی حتی از موزه‌های بدون ارتباط با هنر از اولویت ویژه‌ای برخوردار شد.

فنون نمایش نیز در طی یک صد سال گذشته تحول عمده‌ای به خود دیده است و در سایه پیشرفت‌های شگرف علمی و فنی و … نمایش‌های اشیاء گذشته جای خود را به آرایش‌های بسیار متنوع‌تر سپرده‌اند.

۲-۱-۳-  تاریخچه موزه در ایران:

برای اولین بار روزنامه شرف موزه را اینگونه تعریف می کند : ” موزه به اصطلاح اهالی فرنگ عبارت است از مکان یا محلی که مخزن آثار قدیمه و اشیای بدیعه و نفایس و مستظرفات دنیاست و از هر تحفه و یادگاری که در آن مخزون و محفوظ است اهل علم و اطلاع، کسب فایدتی و کشف سری می نمایند و از احوال و اوضاع هر زمان، صنایع و حرف آن و رسوم آداب معموله­ی حروف و عواطف آن ایام و عواطف انام با خبر می گردد. می­توان گفت که موزه مقیاس شعور و میزان عقول و درجه افهام، اصناف وآیینه ادراک گذشتگان است، مشکلات لاینحل در اینجا حل می­شود وشاهدی برای معلومات تاریخی

شهود ارائه می گردد.“

پیرامون تاریخچه موزه در ایران باید اظهار داشت که جمع‌آوری و نگه‌داری اشیاء با ارزش و قیمتی در ایران با انگیزه حفظ آثار شخصی بوده و بیشتر حالت خصوصی داشته است.

اولین نمونه‌های آن را می‌توان در دوران سلسله هخامنشی و با شکل‌گیری حکومت مستقل ایران در یافته­ های باستان شناسان مشاهده نمود که صرفاً جنبه خصوصی داشته و تنها مورد استفاده حکام و امرای وقت قرار گرفته است.

در یکی دو قرن اخیر و بر اثر کاوشها و حفریات باستانشناسی و یا بر حسب تصادف بتدریج آثار باستانی که دلیل بر وجود تمدنهای پیشین این مرز و بوم بوده در اکناف ایران آشکار و کشف می‌گردید که متأسفانه بر اثر بی­مبالاتی و بی­توجهی زمامداران وقت عموماً به خارج از کشور حمل و زینت بخش موزه‌های جهان گردیده است و فقط تعدادی معدود از آنها در ایران باقی مانده است که آن هم در مجموعه‌های شخصی اعیان جمع‌آوری و نگه‌داری می‌شده است.

این وضع اسفبار که موجب خروج گنجینه‌های هنری و ملی و اشیاء گرانبهای تمدن گذشته این سرزمین از ایران می‌گردید کم کم اولیاء وزارت فرهنگ را بر آن داشت تا در این زمینه چاره‌اندیشی کرده و ترتیبی اتخاذ نمایند که از خروج بی رویه این آثار باستانی جلوگیری بعمل آید.

طبق اسناد تاریخی، پیشنهاد ایجاد مکانی به نام موزه، برای نخستین بار در ایران از سوی مرحوم مرتضی قلی هدایت ملقب به صنیع الدوله مطرح شد که هرگز نتوانست به آرزویش جامه عمل بپوشاند؛ پس از آن، در سال ۱۲۹۵ هجری شمسی همزمان با تأسیس وزارت معارف و صنایع مستظرفه در ایران، اولین موزه به معنای اعم آن (قدیمی­ترین موزه ایران به معنای اخص، موزه همایونی است که به دستور ناصرالدین قاجار در ضلع شمال کاخ گلستان در سال ۱۲۹۴ هجری قمری برپا گردید و متشکل از هدایای خارجی شاهان قاجار و جواهرات سلطنتی بود.) به نام “موزه ملی” به همت مرتضی قلیخان ممتازالملک با دارابودن بیش از ۲۷۰ قلم شیء در یکی از اتاقهای مدرسه دارالفنون برپا گردید که پس از مدتی آثار تاریخی این مجموعه نیز از مدرسه درالفنون به تالار آئینه واقع در ساختمان مسعودیه منتقل شد[۲۶].

همزمان با برپایی نخستین موزه در ایران و پی بردن مردم به اهمیت مواریث فرهنگی از یکسو، و از سوی دیگر با آغاز حفاریهای باستان شناسان اروپایی به ویژه هیأت فرانسوی به ریاست ژاک دمرگان[۲۷]  در شوش و لغو انحصار امتیاز کاوش فرانسویان در ایران در سال ۱۳۰۶ هجری شمسی ایجاد موزه ای جهت نگهداری و نمایش آثار به دست آمده از حفریات باستانشناسی احساس شد؛ از همین رو، از سوی دولت وقت به آندره گدار[۲۸] مهندس معمار فرانسوی( که از سال ۱۳۰۸ هجری شمسی در استخدام دولت وقت ایران بود) ماموریت داده شد تا نقشه نخستین موزه علمی ایران را طراحی کند؛ در نهایت، ساختمان موزه ایران باستان به سبک معمـاری ایرانی با سردر ورودی مشابه ایوان بلند طاق کسری متعلق به دوره ساسانی و با آجرهای قرمز رنگ بر اساس طرح مهندس معمار فرانسوی و با معماری حاج عباس قلی معمار باشی در سـال ۱۳۱۴ هجـری شمسی آغاز شـد و پس از ۲ سال مورد بهره برداری قرار گرفت.

“قدیمی ترین نمای ترسیم شده از موزه”تصویر۲ -۱-

http://www.nationalmuseumofiran.ir/

در حال حاضر، موزه ملی ایران شامل دو ساختمان مجزا به نامهای موزه ایران باستان (تاریخ تأسیس ۱۳۱۶ هجری شمسی) و موزه دوره اسلامی (تاریخ تأسیس ۱۳۷۵ هجری شمسی) است هم اکنون موزه ملی ایران ۱۳ بخش مختلف شامل بخشهای پیش از تاریخ، تاریخی، اسلامی، مهر و سکه، مرمت، بخش کتیبه ها، کتابخانه و مرکز اسناد، پژوهشی تاریخ هنر ایران، پژوهشی تاریخ تمدن ملل، عکاسی، روابط عمومی و روابط بین الملل و پایگاه اطلاع رسانی و حفاظت فیزیکی را در برمی­گیرد. که در طی سالیان متمادی در فضای داخلی موزه ملی ایران راه اندازی شده است. موزه ایران باستان در سال ۱۳۱۶، رسماً بازگشایی شد[۲۹].

در سال ۱۳۱۱ هجری شمسی با کشف آثار باستانی در تخت جمشید موزه تخت جمشید جهت نگهداری این اشیاء بوجود آمد، در سال ۱۳۱۴ هجری شمسی بنای موزه مردم شناسی ایران بنا نهاده شد، سپس جهت ارائه هر چه بهتر آثار، موزه مردم شناسی به کاخ ابیض جنب کاخ گلستان، کهن سال‌ترین موزه کشور انتقال یافت (۱۳۴۷ هجری شمسی). در سال ۱۳۱۶ خورشیدی عمارت کلاه فرنگی در باغ نظر شیراز که در جنوب ارگ کریم خانی واقع شده است رسماً به موزه پارس تبدیل شد.

در سال ۱۳۳۶ موزه قزوین در کلاه فرنگی شاه طهماسب (بنای چهل ستون قزوین) برپا گردیده و در ادامه این روند موزه چهل ستون اصفهان در کاخ  چهل ستون افتتاح گردید. موزه هنرهای تزئینی در سال ۱۳۳۸ بنیاد نهاده شد. موزه جواهرات سلطنتی در دیماه ۱۳۳۹ شمسی در طبقه زیرین ساختمان بانک ملی گشایش یافت.

در سال ۱۳۳۸ﻫ.ق موزه آبادان تأسیس شد. سال ۱۳۴۱ موزه تبریز و سال ۱۳۴۳ کاخ موزه گرگان و سال ۱۳۴۵ موزه شوش و سال ۱۳۴۶ موزه ارومیه و موزه رشت در سال ۱۳۴۹ و موزه حمام گنجعلی ‌خان کرمان در سال ۱۳۵۰ تأسیس یافتند، موزه مجموعه فرهنگی آزادی در سال ۱۳۵۰ و در سال ۱۳۵۲ موزه هفت تپه و دژ شاهپور در خرم‌آباد در سال ۱۳۵۴ و خانه صبا در منزل مسکونی شادروان صبا در سال ۱۳۵۴ﻫ.ق[۳۰] تأسیس و افتتاح شد.

سال ۱۳۵۵ اوج احداث بناهای موزه‌ای در ایران بوده است در این سال انگیزه ایجاد بناهایی با عملکرد صرفاً موزه عمومیت می‌یابد که موزه هنرهای معاصر، فرش، فرهنگ سرای نیاوران حاصل آن می‌باشند. از سال ۱۳۵۹ به بعد تغییرات وسیع‌تری در زمینه توسعه، تکمیل و تجهیز موزه‌های ایران انجام گرفته است.

۲-۱-۴- انواع موزه ها[۳۱]

موزداران، موزه ها را به شکلهای گوناگون طبقه بندی کرده اند، موزه های تاریخ و باستان شناسی، موزه های فضای باز، موزه های مردم شناسی، کاخ موزه ها، موزه های علوم و تاریخی طبیعی، موزه های منطقه ای (محلی)، موزه های سیار ( گردشی ) ، پارک موزه ها، موزه های سلاح ( نظامی )، موزه های اندیشمندان (خانه هنرمندان)

۲-۱-۴-۱-موزه تاریخی و باستان شناسی

موزه­های باستان شناسی دید تاریخی دارند و بیانگر سلسله و دوره های تاریخی هستند . بیشتر این آثار بر اثر کاوش های باستان شناسی به دست آمده اند و بیانگر فرهنگ و تمدن گذشته و تلفیق کننده علم، هنر و دانش یک ملت یا یک قوم هستند. چنین موزه هایی مادر نیز نامیده می شوند. موزه ملی ایران (ایران باستان)، موزه ملی ورسای در فرانسه و موزه تاریخ در واشینگتن از این نوع هستند. همه موزه‌هایی که مجموعه‌هایشان از دیدگاه تاریخی تشکیل و عرضه شده‌اند موزه تاریخی شمرده می‌شوند، و هدفشان اساساً ارائه مستند تسلسل زمانی به یک رشته رویداد یا مجتمعی نمایانگر لحظه­ای از یک لحظه متحول است. مدرن‌ترین این موزه‌ها تمام تاریخ یک کشور، یک منطقه یا یک شهر را (همراه با تاریخی طبیعی یا جغرافیای آن از زمان پیدایش آن تا عصر حاضر، و بدون نادیده انگاشتن دیدگاه‌های واقعی رشد، از قبیل دسترسی به زمینه رشد شهری) به نمایش می‌گذارند. علم و هنر را تلفیق می کنند، از انواع وسایل سمعی ـ بصری کمک می‌گیرند، و مکان عمده‌ای به اسناد مکتوب، به بازسازی‌ها، مدلهای اقلیمی و به نقشه‌ها اختصاص می‌دهند. نمایش‌هایشان غالباً در بنای کهن، که خود یک نماد تاریخی است، صورت می‌گیرند. سایر انواع موزه‌های تاریخی مشتملند بر موزه‌های واقع در مواضع باستانشناسی، موزه‌های مستقر در یک بنای تاریخی یا در یک میدان جنگ و نیز موزه‌های یادبود شخصیت‌ها.

این موزه‌ها معمولاً جنبه تعلیمی دارند و بازسازیها و مدلهایی را در بر می‌گیرند. مخازن و تالارهای مطالعه در این بناها فضای عمده‌ای را اشغال می‌کنند، چون وسعت موضوعات موردنظر چنان است که دانش مربوط به آنها بی‌وقفه پیشرفت می‌کند.

۲-۱-۴-۲- موزه‌های فضای  آزاد

اشاره‌ای لازم است به موزه‌هایی که یک بنای مشخص و مختص نمایش، بلکه در محدوده یک باغ یا یک پارک مستقر شده‌اند، و اشیاء آنها را در هوای آزاد عرضه می‌گردند. این موزه‌ها به همه رشته‌های علوم متکی هستند، ولی مسایل خاصی از حیث موزه‌شناسی و موزه‌نگاری مطرح می‌کنند. بدین­سان در بین آنها به موزه‌های مردم شناسی، موزه‌های علوم طبیعی، موزه‌های باستانشناسی، موزه‌های هنری و موزه‌های تاریخ و فنون برمی‌خوریم. در این موزه‌ها اگر چه مدیریت، خدمات و مخازن در ساختمانهای وسیعی مستقر هستند، معهذا مسایل خاصی در موارد نگهداری اشیاء و جریان دیدارکنندگان باقی‌اند. به سبب حالت پارک مانندشان، این موزه‌ها بسیار جذاب هستند و بازدیدکنندگان غالباً آنها را «سرزنده‌تر» از موزه‌های سنتی می‌نگرند. به علاوه، ابعادشان پذیرایی از جمعیتی پرنفرتر از هر نوع موزه دیگر را ممکن می‌سازد. از نقطه نظر ارائه، در این موزه‌ها امکانات بازسازی تصنعی اقالیم به وجهی رضایت بخش‌تر از آن که در موزه‌های سرپوشیده میسر می‌شود فراهم است. لیکن خطری نیز در کار است، و آن وسوسه «جعل» است، به ویژه در مورد موزه‌های مردم‌شناسی در هوای آزاد، نگهداری، به علت عوامل آب و هوا، در این موزه‌ها مشکلتر است. چرا که مجموعه‌ها بدون حفاظتی در هوای آزاد می‌مانند و تحت تأثیر تغییرات حرارت و رطوبت قرار می‌گیرند بدون اینکه راهی برای ممانعت یا اصلاحی وجود داشته باشد.

با ایجاد این نوع موزه ها می توان به معرفی یافته ها و داده های مهم باستان شناسی کمک بزرگی نمود. زمانیکه یک کاوش علمی باستان شناسی منجر به نتایج مطلوب و کشف آثار ارزشمند غیر منقول می شود و قابل انتقال به موزه ها نیست، با فراهم آوردن شرایط و امکانات لازم، مکان مورد نظر را جهت بازدید عموم مهیا می نمایند. این امر در اصطلاح به موزه فضای باز مشهور است. از جمله این موزه ها می­توان به تخت جمشید در شیراز و محوطه تاریخی هگمتانه در همدان اشاره نمود.

این موزه ها در دیگر کشور ها مانند چین، یونان و برخی از کشور های اروپایی نیز معمول است.

۲-۱-۴-۳- موزه های مردم شناسی

فرهنگ، آداب و رسوم،‌ اعتقادات، پوشاک و سنن اجتماعی حاکم بر جامعه را نشان می دهند. موزه مردم شناسی تهران و حمام گنجعلی خان کرمان از این نوع هستند.

۲-۱-۴-۴- کاخ موزه­ها

بنا یا اثر تاریخی هستند که از گذشتگان به دست ما رسیده و بیانگر و ضعیت و نحوه زندگی صاحبان آن است. ممکن است در این بنا اشیای تاریخی و نیز آثار هنری از جمله نقاشی روی دیوار،‌گچ کاری و …. وجود داشته باشد.هدف از تأسیس این موزه­ها به نمایش گذاشتن اثر و بنای تاریخی و نیز عبرت آموزی است. مجموعه کاخ های سعد آباد تهران و باغ ملک آباد مشهد از این نوع موزه ها هستند.

۲-۱-۴-۵-موزه­های هنری

انواع هنرهای تجسمی و تزیینی که از ارزش زیبایی شناسانه برخوردارند، را به نمایش در می آورند و معمولا” بازدید کنندگان زیادی نیز دارند. موزه هنرهای زیبا در تهران و موزه هنرهای تزیینی در اصفهان از این نوع هستند.

۲-۱-۴-۶- موزه علوم و تاریخ طبیعی

تجربه های علمی بر اساس شواهد و تاریخی طبیعی که در بر گیرنده گونه­های مختلف گیاهان و جانوان است را به نمایش می­گذارند. موزه تاریخی طبیعی اصفهان و موزه علوم و تاریخ طبیعی مشهد و شیراز از این نوع هستند. یا در آنها به آثار شکل‌گیری کره زمین از ابتدا تا کنون پرداخته شده و در ضمن بررسی دوران­های زمین‌شناسی به معرفی انواع موجودات ما قبل تاریخ می‌پردازند و در آنها حیوانات و گیاهان به اشکال مختلف دیده می‌شوند مانند موزه حیات وحش‌ دارآباد تهران.

۲-۱-۴-۷- موزه‌های منطقه‌ای

موزه‌های منطقه‌ای، یا محلی، که به معرفی همه جنبه‌های (طبیعی، تاریخی و هنری) یک استان یا ولایت می‌پردازند و نظایر آنها را می‌توان در اروپای غربی یا شرقی، هند، مکزیک، شیلی و کانادا یافت. از نخستین مسئولیتشان ارائه بازتابی از این جامعه و ارزش بخشیدن به سنن است؛ مسئولیت دوم­شان گشودن آن جامعه به روی جهان برونی است، بویژه با ایفای نقش امتداد موزه‌های مرکزی، که می‌توانند آثار یا مجموعه‌هایی را که میراث فرهنگی و طبیعی، ملی و بین‌المللی را مصور می‌سازند به رسم امانت برایشان بفرستند.

بیانگر و نمودار فرهنگ یک منطقه و یا یک محله خاص هستند و صرفاً آثار و اشیای تاریخی همان منطقه را به نمایش می گذارند. موزه شوش، تخت جمشید و موزه توس در خراسان ازاین نوع هستند.

۲-۱-۴-۸- موزه های سیار

این کلمه در مقابله با مخالفان بکار میرود. حال این دشمنی میتواند مقصودی مادی، معنوی یا دنیایی داشته باشد، بنابراین بنظر میرسد، عمده هدف بسیاری از جنگها منافع مادی، کشور گشایی، قدرت طلبی، استعمار گرایی و یا بخاطر تحت سلطه در آوردن سایر مردمان بوده. این جنگها خسارت های مادی بسیاری را برای بشریت به ارمغان آورده است، ولی بنظر میرسد خانمانسوز ترین جنگها، جنگهایی بوده که بر سر عقیده رخ داده، یعنی گروهی گروه دیگر را بدلیل تضاد عقیدتی فاقد حقوق انسانی دانسته و تا نابودی و یا تسلیم و پذیرش بدون قید و شرط عقاید گروه پیروز جنگ پیش میرفتند، حال مشخص نیست، این جنگ عقیدتی تا چه میزان و شرایطی مشروع بوده و این دشمنی ها تا کی باید ادامه پیدا کند؟
جهاد، تلاش مقدس یک گروه یا پیروان یک آیین است جهت به سعادت رساندن یک گروه دیگر، جهاد از منظر دین اسلام عملی است عبادی ودر راستای نماز، روزه و حج قرار گرفته است، از آنجایی که رسالت تمام پیامبران الهی زندگی مسالمت آمیز همه انسانها در کنار یکدیگر و پرستش خداوند یگانه و متعال بوده است، فلذا جهادی برای رضای خداوند است که، در جهت تحقق اهداف الهی، ارزشهای انسانی و برای آزادی ملت هایی باشد که تحت ظلم و ستم طاغوتیان قرار گرفته اند.

جنگ مسلمانان برای دفاع از خود و دین خداوند است، لکن هدف دشمن از جنگ خاموش کردن نورخدا[۱] وبه تسلیم کشاندن مسلمانان است.[۲] هدف از جنگ در اسلام، گرفتن آب و خاک ویا استعمار و انتقام نیست، بلکه هدف، دفاع از حق با حذف عنصرهای فاسد و آزاد سازی افکار و نجات انسانها از خرافات و موهومات می باشد؛ بنا بر این هدف از جنگ در اسلام فقط خداست، نه کشور گشایی، نه استعمار، نه کسب غنائم ونه انتقام.« فی سبیل الله »

(جاویدی ۱۳۸۹، ص۳۶۷)

(جهاد واجب کفایی است) یعنی بر همه مسلمانان واجب است، تا زمانی که از میان مسلمانان کسانی برای این امر کفایت کنند و نیاز را برطرف سازند؛ که در این صورت «وجوب جهاد» از دیگر مسلمانان ساقط میشود. البته این سقوط مشروط است بر ادامه دادن اقدام کنندگان به جهاد، تا وقتی که غرض مطلوب از آن شرعاً حاصل شود. البته گاهی جهاد به دستور امام علیه السلام نسبت به شخص خاصی، واجب عینی میگردد، حتی اگر کسانی به مقدار کفایت بر انجام آن اقدام کرده باشند.

( العاملی شامی، ۱۳۸۵، ص ۲۰ )

همانطور که قبلاً بیان گردید، دفاع از سرزمین های اسلامی بر تمامی مسلمانان واجب است. پیغمبر خاتم حضرت محمد رسول الله(ص) می فرمایند: «من اصبح و لم یهتم بامورالمسلمین فلیس منهم ومن سمع رجلاً ینادی یا للمسلمین فلم یجبه فلیس بمسلم؛ هر کس صبح کند و اهتمامی به امور مسلمانان ندارد، از مسلمانان نیست و هر کس بشنود مردی به مسلمانان استغاثه کند و از آنها فریادرسی خواهد و او را پاسخ نگوید و به داد او نرسد، مسلمان نیست.» (اسحاق رازی، ۱۳۸۱، ج ۴،  ص ۴۸۴)

مقام معظم رهبری در پاسخ سئوال ، جهاد ابتدایى در زمان غیبت امام معصوم (علیه‌السلام) چه حکمى دارد؟ آیا جایز است که فقیه جامع‌الشرایط مبسوط الید (ولىّ امر مسلمین) حکم به آن کند؟

میفرمایند: «بعید نیست که حکم به جهاد ابتدایى توسط فقیه جامع‌الشرائطى که متصدّى ولایت امر مسلمین است، در صورتى که مصلحت آن را اقتضا کند، جایز باشد، بلکه این نظر اقوى است.»

(حسینی خامنه ای، ۱۳۸۴، ص۲۴۴ )

در جنگ تحمیلی هشت ساله رژیم بعثی، حضرت امام خمینی (ره) رهبر فقید انقلاب اسلامی نیز فتاوای مختلفی در خصوص لزوم حضور آحاد مردم در جبهه های نبرد حق علیه باطل صادر نمودند. مقام معظم رهبری هم درخصوص در معرض خطر قرار گرفتن نظام اسلامی  برای نوجوانانی که میخواستند عازم جبهه های نبرد حق علیه باطل شوند، اذن ولی را برای حضور در جبهه های جنگ واجب ندانستنند. و دفاع از اسلام و مسلمین را واجب دانستنند. معظم له در جواب سئوال؛ اقدام به دفاع از اسلام هنگام تشخیص خطر برای اسلام، بدون رضایت والدین چه حکمی دارد؟ میفرمایند: دفاع از اسلام و مسلمین واجب است و متوقف بر اذن والدین نیست، ولی در عین حال سزاوار است که انسان تا میتواند رضایت آنها را جلب کند. (همان منبع، ص ۲۴۴)

گفتار اول جنگ و جهاد در قرآن کریم و روایت معصومین (ع)
خداوند کریم در قرآن می­فرماید: ….. و در راه خدا با کسانی که با شما میجنگند بجنگید ولی از حد تجاوز نکنید، که خداوند تجاوز کاران را دوست نمی دارد.[۳] ( بقره / ۱۹۰)

در قرآن جنگیدن را بعنوان عملی فی سبیل الله عنوان نموده یعنی کار برای رضای خدا. لذا مسلمانان از جنگ برای کشور گشایی منع شده اند. جهاد و جنگ برای خدا و برای دفع شر و فساد است. هدف دیگر شرکت در جنگ ضمن جلب رضایت خداوند بزرگ، نجات مستضعفان، ارشاد مردم و شکستن طاغوت است.

از اهداف دیگر جهاد اسلامی دفاع از مکتب انسان ساز اسلام، جلوگیری از توطئه دشمنان بر علیه اسلام، عمل به اراده و فرمان خداوند، جلوگیری از ظلم و از بین بردن ستم و حکام ظالم است.

خداوند متعال در قرآن کریم جنگها را به ۱) جنگهای تدافعی برای دفاع و حفظ جان و مال مسلمانان، ۲) جنگهای ابتدایی برای رفع فتنه و آزادی مردم برای رهایی آنان از سلطه ظالمان ۳)و جنگ بین مسلمین یعنی ظلم گروهی از مسلمانان به گروه دیگر تقسیم بندی نموده است.(جاویدی، ۱۳۸۹، ص ۳۷۴)

قرآن به مسلمانان توصیه نموده است، صلح و دوستی را بین گروه های مسلمانی که باهم درگیری دارند ایجاد کنید. در قرآن کریم در سوره بقره آیه ۷ ، سوره آل عمران آیه ۵ و سوره مائده آیه ۶ از وجود جنگ و جهاد در ادیان گذشته سخن گفته است. بنابر این در میابیم که جهاد فقط در دین اسلام نیست بلکه در ادیان قبل از اسلام نیز بوده است.

امام صادق (ع) از پیامبر اکرم (ص) نقل میفرماید که فرمود: کسی که از مومنی که در جبهه جنگ است غیبت کند یا او را بیازارد و یا با خانواده اش بد رفتاری کند، روز قیامت در هنگام حساب اعمال حسناتش معادل با این بدی گشته، به آتش انداخته می شود. واین در صورتی است که رزمنده مؤمن در اطاعت در مسیر رضای خدا باشد.

(اَلمغری الملایری، ۱۳۷۷، جلد ۱۶، ص۴۷)       

گفتاردوم دوران قبل و بعد ازانقلاب
اسلام سلطه طاغوت را بر مسلمانان منع نموده و از آنجایی که فساد و ظلم نظام شاهنشاهی که بر کشور ایران حاکم بود، عرصه را برای انجام فرائض مذهبی و عمل به احکام اسلام مشکل ساخته بود، گروه های خود جوشی بنابر تکلیف شرعی بوجود آمدند و مبارزه با رژیم فاسد و وابسته به استکبار جهانی را سر لوحه خویش قرار دادند. از طرفی رژیم حاکم که فعالیت این گروه های مبارز را برای  حیات خود مناسب نمی دید شروع به مبارزه، دستگیری و شکنجه و بعضاً اعدام و ترور آنها نمود. این فعالیتهای مذهبی در بعضی از موارد بصورت مخفیانه و در بعضی از زمانها بصورت آشکار بود و در این راه بسیاری از انقلابیون دستگیر شده و در زندان های ستم شاهی بدرجه رفیع شهادت و یا جانبازی نائل گردیدند. شهداء و جانبازان قیام پانزده خرداد سال ۱۳۴۲ مردم قهرمان ورامین، ترور شهید اندرزگو در خیابان ایران و واقعه ۱۷ شهریور میدان شهداء ( ژاله ) تهران از این جمله است.

قبل از پیروزی انقلاب اسلامی،‌ گروهی از روحانیون انقلابی و مبارز و افراد نیکوکار به دستور رهبر فقید انقلاب اسلامی، حضرت امام خمینی ( ره )، ماموریت یافتند تا به خانواده های مبارزانی که علیه رژیم طاغوت مبارزه می کنند، و اکنون دچار مشکلات معیشتی گردیده اند، رسیدگی کنند، ایشان حکم داده بودند که صرف وجوهات شرعیه برای کمک به خانواده های این مبارزان مجاز و بلکه لازم است.

معظم له در تاریخ ۲۶/۸/۱۳۵۰ در پاسخ این استفتاء ‌که، آیا میتوان از وجوه شرعیه برای کمک به مخارج خانواده زندانیان سیاسی استفاده کرد یا خیر؟

چنین فتوا دادند: اشخاصی که به حسب وظیفه شرعیه الهیه و برای حفظ اسلام و احکام مقدسه آن و صیانت کشورهای اسلامی از سلطه اجانب، قیام به امر به معروف و نهی از منکر با شرائط مقرره آن نموده اند و برای آنها در این انجام وظیفه گرفتاری از قبیل حبس و یا قتل پیش آمده است و خانواده آنها محتاج به کمک و سرپرستی هستند، مؤمنین از هر طبقه موظفند که با کمال احترام و کمک و پشتیبانی آنها قیام کنند و حاضر نشوند به خانواده برادران غیرتمند خود سخت بگذرد و مجازند تا ثلث از سهم مبارک امام علیه السلام را در این مورد صرف کنند.

(مجموعه سخنرانی های امام خمینی ره، ۱۳۷۳، جلد سوم ص ۵۰۳)

این کار در طول سالهای مقاومت و مبارزه ادامه یافت و دستور ایشان، پس از پیروزی انقلاب اسلامی، در تأسیس بنیاد شهید تبلور پیدا کرد.

بنابر این می بینیم در جریان تحولات انقلاب اسلامی، آحاد مردم اعم از کسبه، کارمندان بخش های خصوصی و عمومی، لشگری و کشوری، دانشجویان و حتی دانش آموزان شرکت داشته که تعدای از آنها نیز به درجه رفیع شهادت و تعداد دیگری به درجه جانبازی نائل آمدند.

به همین علت، مراجع قانونگذاری در کشور به پاس رشادت ها و ایثارگریهای مردم در مسیر پیروزی انقلاب اسلامی، وجبران صدمات جسمی و روحی آنها ، قوانین و مصوباتی  برای کسانی که در راه پیروزی انقلاب زندانی، شکنجه، شهید و یا جانباز شده بودند تصویب و یا تسهیلاتی در نظر گرفته شد.

بر اساس ماده واحده مصوب ۳۰/۲/۱۳۷۷ مجلس شورای اسلامی کلیه افرادی که از تاریخ ۲۸/۵/۱۳۴۲ تا ۱۶/۱۱/۱۳۵۷ با الهام از مبارزات و مجاهدات امام خمینی (ره) به دلایل امنیتی، مذهبی یا اتهامات سیاسی دیگر حداقل به مدت شش ماه در بازداشت یا حبس قطعی بوده اند آزاده تلقی و مشمول تسهیلاتی میشوند که در قوانین و مقررات مربوط به آزادگان پیش بینی شده است.

همین موضوع مجدداً در بند ه- ماده یک قانون جامع ایثارگران آورده شده، با این تفاوت که مدت حبس این گونه افراد از شش ماه به سه ماه تقلیل پیدا کرده، بر اساس بند مذکور، آزاده به کسی اطلاق می‌شود که در راه تکوین، شکوفایی، دفاع و حفظ دستاوردهای انقلاب اسلامی و کیان جمهوری اسلامی ایران، استقلال و تمامیت ارضی کشور، مقابله با تهدیدات و تجاوزات دشمن و عوامل ضد انقلاب و اشرار در داخل و یا خارج از کشور اسیر شده و سپس آزاد شود. همچنین کلیه افرادی که از تاریخ ۲۸/۵/۱۳۴۲ تا ۱۶/۱۱/۱۳۵۷ با الهام از مبارزات و مجاهدات امام خمینی (ره) به دلایل امنیتی، مذهبی یا اتفاقات سیاسی دیگر حداقل به مدت سه ماه در بازداشت یا حبس قطعی بوده‌اند.

همچنین بر اساس ماده واحده مصوب ۲۶/۶/۱۳۵۸ کلیه بیمه شدگان مشمولین قانون تامین اجتماعی که در جریان انقلاب اخیر در راه به ثمر رساندن انقلاب اسلامی به درجه شهادت رسیده اند یا دچار نقص عضو «جانباز»، از کار افتادگی کلی و یا جزیی شده اند مشمول این لایحه میشوند.

بر اساس لایحه مذکور با گواهی دادسراها و یا دادگاههای بخش مستقل در حوزه قضایی مربوط در مورد اینکه حادثه مزبور از حوادث عادی نبوده و اینکه حادثه قطعاً در جریان انقلاب اسلامی و به سبب آن رخ داده ناشی از کار تلقی گردیده و برقراری و نحوه محاسبه مستمری فوت، غرامت نقص مقطوع، مستمری از کار افتادگی جزیی و مستمری از کار افتادگی کلی بر حسب مقررات قانون تامین اجتماعی خواهد بود.

براساس ماده واحده مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۵۷ کارمندان وزارتخانه ها و شرکتها و سازمانهای دولتی که در جریان انقلاب اخیر در راه به ثمر رساندن انقلاب اسلامی به درجه شهادت رسیده اند مشمول ماده ۸۳ قانون استخدام کشوری خواهند بود.

بنابر این همانطور که ملاحظه میکنیم رویکرد تصویب قوانین بعد از انقلاب و قبل از شروع جنگ تحمیلی، در جهت تعیین تکلیف وضعیت معیشتی و درمانی شهداء، مجروحین و خانواده هایی بوده که در جریان انقلاب دچار ضایعه شده اند.

گفتار سوم دوران دفاع مقدس