در پاسخ به این سئوال مهم باید دید که آیا می توان رحم زن را سوای از شخصیت دارنده اش شیء [۱] محسوب کرد و این نوع قرارداد را در قالب قرار داد اجاره اشیاء منظور نمود‌ ؟

در جامعه امروزی به کرات ملاحظه می کنیم که اعضای بدن انسان خرید و فروش می شوند . باند های متعددی جهت دلالی و یا قاچاق این اعضاء بوجود آمده اند و بیمارانی که نیاز به آنها دارند پول گزافی را جهت دستیابی به خواسته خود پرداخت می نمایند . اما آیا به صرف خرید و فروش اعضای بدن ، عنوان شیء بر آنها صدق می کند ؟

دو وصف اساسی جهت احراز مالیت اشیاء ذکر شده است : اول اینکه مفید باشند و دومی عبارتست از قابلیت تخصیص به افراد[۲]. این دوشرط به نحو مقابل تعریف شده اند : مفید بودن مال زمانی است که بتواند نیازی را بر آورده کند . البته به نظر این نیاز می بایست مشروع و قابل حمایت از طرف قانونگذار باشد . در نتیجه ؛ مثلاً درست است که مشروبات الکلی در برخی مواقع می توانند مفید نیز باشند و یقیناً نیاز عده ای را هم بر آ‌ورده نمیایند اما چون این نیاز از طرف قانونگذار منع گردیده است لذا نمی توان عنوان مال را بر آن نهاد (حداقل باید گفت که اگر هم مال طبیعی باشند ، مالی قانونی نیستند) . دومین شرط را هم می توان به این طریق تفسیر نمود که چیزی مالیت دارد که قابل تملک و نقل و انتقال باشد و این نقل و انتقال نیز از لحاظ قانون مشروع و مقرون به صحت باشد . مثلاً کسی نمی تواند دادخواست استرداد مخدر را تقدیم نماید .

حال با توجه به توضیحات ذکر شده می توان قرارداد اجاره رحم را در قالب قرارداد اجاره شیء منعقد نمود ؟ آیا زن صاحب رحم می تواند بر رحم خود حق مالکانه اعمال نماید و رحمش را ازین حیث که در بدن اوست به اجاره گذارد ؟ به عقیده نگارنده و بنا به دلایل مذکور ذیل قرارداد اجاره رحم در قالب اجاره اشیاء نمی گنجد و نمی توان عنوان مال (شیء) به رحم اطلاق نمود :

درست است که در هر حال رحم یک زن به عنوان قسمتی از بدن خصوصاً در زمان فعلی و با توجه به پیشرفت علوم می تواند برای افراد دیگر (مثلاً زنانی که به بیماری های صعب العلاجی همانند سرطان رحم دچار شده اند ) به جهت پیوند زدن مفید باشد و یا اینکه قلب و یا سایر اندام یک انسان که دچار مرگ مغزی شده است ، بتواند به انسانهای بیمار بسیاری کمک شایانی برساند . همین طور فردی که در زمان حیاتش قسمتی از بدن خود را واگذار می نماید ، محق خواهد شد که مبلغی را تحت عنوان هزینه اندام جدا شده خود دریافت نماید و یا وراث فردی که از دنیا رفته و اندامش بعد از مرگ وی واگذار شده اند مبلغی را بگیرند ، اما آیا این موارد به اعضاء بدن انسان وصف مالیت عطا می کند ؟

شیخ طوسى در خصوص فروش اجزاء بدن انسان که از آن جدا می شوند همچو ناخن یا مو بیان می دارد :  «لاَنه لاثمن له و لا منفعه فیه …»[۳] بمعنی : « (خرید و فروش اجزای منفصل بدن انسان حرام است ) زیرا برای آن ثمنی وجود ندارد و در آن منفعتی نیست» . یقیناً نمی توان درمتون گذشته به دنبال فتاوی ای در خصوص خرید و یا فروش کلیه و … بود . اما حضرت امام (ره) در فتوایی متفاوت بیان می دارند : «اگر قطع عضو کسى را که در زمان حیات اذن داده ، جایز دانستیم ، پس از مرگ ، فروش آن نیز ، براى بهره ورى ، جایز خواهد بود . همچنین اگر اجازه اولیاى میت را براى قطع اعضا و پیوند ، جایز دانستیم ، بعید نیست که فروش آن نیز ، جایز باشد ، زیرا داراى منفعت است»[۴]

گفتار دوم : بررسی عقد جایگزینی رحم در قالب قرارداد اجاره اشخاص :

همانگونه که در ادامه نیز خواهد آمد ، به نظر نگارنده عقد اجاره اشخاص یکی از مناسب ترین چارچوب های عقود معین جهت انطباق با قرارداد جایگزینی رحم است . ولذا ضروری می نماید به صورت مفصل این قرارداد مورد بررسی قرار گیرد .

مقنن در ماده ۵۱۲ ذیل عنوان اجاره اشخاص اینگونه مقرر نموده است : «در اجاره اشخاص کسی که اجاره می کند مستأجر و کسی که مورد اجاره واقع می شود اجیر و مال الاجاره اجرت نامیده می شود» . همانطور که آشکار است نمی توان با تکیه بر این تعریف به تمام جوانب مورد نظر در خصوص قرارداد اجاره اشخاص رسید پس می بایست به دنبال ابعاد کامل آن  در الزامات خارج از قرارداد و احکام کلی و قواعد عمومی قرارداد ها مندرج در حقوق مدنی بود .

الف : طرفین قرارداد :

در عقد اجاره رحم دو شخصیتی که به عنوان طرفین قرارداد مد نظر ما قرار دارند عبارتند از : زوج (زن و شوهر) و زن صاحب رحم . معمولاً منوال بر این است که پدر طفل در مقام مستأجر قرار می گیرد و با زن صاحب رحم عقد را منعقد می نماید . لازم به بیان نیست که طرفین این عقد می بایست از اهلیت و شرایط عمومی لازم جهت انعقاد قرارداد بهره مند باشند . با توجه به اینکه یکی از آثار این عقد آنست که مابه إزاء منفعت رحم اجیر ، به وی دستمزد پرداخت می گردد در نتیجه ، اجیر و همچنین مستأجر نمی بایست سفیه باشند که در غیر اینصورت ، عقد با اجازه ولی نافذ می گردد .

ب : عوضین در قرارداد اجاره رحم :

طبیعت انعقاد چنین قراردادی دریافت عوض مابه إزاء تعهد داده شده است . استاد گرامی ، دکتر کاتوزیان بیان نموده اند : «در عقد معوض همیشه دو تعهد متقابل وجود دارد و هر یک از دو طرف ، در همان حال که از دیگری طلبکار است ،‌ مدیون او نیز هست»[۵] . در این قرارداد نیز منفعت حاصله از فضای رحم زن ، جهت ادامه حیات جنین زوج ، به عنوان عوض زن صاحب رحم در مقابل ثمن پرداختی از جانب زوج قرار می گیرد و عوضین این قرارداد را تشکیل می دهند .

شاید این اشکال وارد شود که نمی توان کارکرد طبیعی رحم زن را در قالب یکی از عوضین قرار داد ؟ در پاسخ باید گفت ، زن می تواند برای شیر دادن به نوزاد خود از همسرش تقاضای دستمزد نماید . همچنین زن می تواند در مقام ایفاء نقش دایگی قرارگیرد و در مقابل رضاع کودکی که متعلق به غیر است ، از والدین (پدر طفل) تقاضای دستمزد نماید و این مسأله امری متعارف در فقه به شمار می آید[۶] . آیا شیر حاصل در سینه زن ناشی از کارکرد طبیعی سینه او به عنوان یکی از اندام بدنش نیست ؟ با دقت در این دو متوجه می شویم می توان بر  این اساس که زن محق خواهد بود جهت ارضاع طفل دستمزد اخذ نماید ، می تواند کارکرد رحم خود را نیز معوض قرارداد اجاره رحم نماید و در قبال آن ثمنی را دریافت کند .

اگر به عقد اجاره اشخاص نیز بنگریم متوجه می شویم که در تمام موارد آنچه به عنوان عوض اجیر در قرارداد لحاظ می گردد همان کارکرد طبیعی عضوی از اعضاء بدن انسان است اما چون برای ما عادی می باشد در این خصوص صحت این عوض تشکیکی به خود راه نمی دهیم و به این دلیل که قراردادن کارکرد رحم امری ناملموس است ، پذیرش آن برای ما تا حدودی دشوار می نماید . مثلاً وقتی کارگری تعهد به تخلیه باری را می نماید ، با بهره گرفتن از اندام و جسم خود ایفاء دین می کند و در برابر آن دستمزد می گیرد . قرارداد اجاره رحم هم چیزی سوای این نیست و نباید نا آشنا بودن عوضین ما را به تشکیک دراصل قرارداد بیاندازد . 

نکته آخری که می بایست در باب عوضین در قرارداد اجاره رحم ذکر گردد اینست که کاری که اجیر باید به عنوان عوض (دین خود) انجام دهد و در طرف مقابل عوض مستأجر (دین مستأجر در مقابل اجیر) نیز باید روشن باشد . مطلوب در این قرارداد تولد نوزاد از رحم زن است . با توجه به اینکه تولد قطعی کودک به اراده زن مربوط نیست لذا لازم است مقرر گردد در هر مرحله (مثلاً اگر کودک سقط شود و اینکه بعد از چند ماه بارداری کودک سقط شده) پرداخت ثمن به چه شکل خواهد بود . همچنین لازم است برای طرفین آشکار گردد سوای سقط جنین و یا هر حادثه احتمالی که ممکن است در دوران بارداری برای کودک رخ دهد ، در صورتیکه در اثر این حوادث ، اتفاقی برای زن صاحب رحم حادث شود آیا زوج مسئولیتی به جبران دارد یا خیر . به نظر اشراف کامل به این موارد می تواند به استحکام قرارداد منعقده فی مابین دو طرف بیانجامد و لزوماً نحوه تثبیت تک تک این بند ها در قرارداد می تواند تابع اراده طرفین باشد .

همانطور که در گذشته نیز آمد قرارداد های اجاره از بعد زمان اتمام و انحلال عقد در دو قالب قرارداد برای زمان معین و قرارداد برای کار معین منعقد می گردند . با توجه به اینکه در قرارداد اجاره رحم مطلوب تولد نوزاد است ، به عقیده نگارنده زمانی زن صاحب رحم مستحق اجرت می شود که کودک بدنیا بیاید زیرا طبیعت انعقاد چنین قراردادی انجام (و اتمام) کاری معین است و لذا نمی توان تا قبل از حصول نتیجه قائل به این بود که اجیر مستحق اجرت است ، کما اینکه مثلاً وقتی کارگری جهت انجام کار معین اجیر می شود ، تا زمان اتمام کار دستمزدی به وی پرداخت نمی گردد  (مکانیکی که تعمیر موتور ماشین را بر عهده دارد نمی تواند قبل از راه اندازی مجدد موتور تقاضای دستمزد نماید)  .

ج : قصد طرفین و رضای آنها :

در این قرارداد نیز همانند سایر عقود ، قصد طرفین و نیز رضای آنها برای صحت و نفوذ معامله ضروری به نظر می رسد . دو طرف عقد می بایست اشراف کامل به موضوع و نحوه انجام آن داشته باشند و پس از آن اقدام به انعقاد این عقد نمایند که تمام این موارد تابع قواعد عمومی قرارداد ها است .

نکته مهمی که در این بند می توان به آن اشاره کرد اینست که : با توجه به اینکه زن صاحب رحم علی القاعده می بایست متأهل باشد (در صورت تجرد زن خوف اتهام فساد به وی و مسایلی ازین قبیل می رود) آیا وی ملزم به اخذ اذن همسر برای اجاره دادن رحم خود است ویا نه ؟

پاسخ این سئوال می بایست در دو مرحله بیان شود :

اول قبل از قراردادن تخمک بارور شده در رحم زن و آبستنی او : عطف به ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی که مقرر می دارد : «شوهر می تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند» ، یقیناً شوهر می تواند اذن حاملگی به زن خود ندهد . در دوران حاملگی مشقت های بسیاری وجود دارد که در صورت انجام این کار ، یقیناً زن حامل از ایفاء بسیاری از تعهدات خود در قبال همسرش عاجز می شود و عطف به ماده ذکر شده ، حصول اذن همسر برای وی ضرورری است .

دوم آبستنی زن بدون اذن همسر : در صورتی که زن حامل به ای نحوٍ بدون اذن همسر خود اقدام به انعقاد چنین قراردادی نمود و آبستن شد ، با توجه به قاعده لزوم حفظ جنین ، شوهر زن حامل نمی تواند به عدم اذن خود در خصوص ادامه یا فک دوران حاملگی استناد نماید . عطف به ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی که مقرر می دارد : «هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود» ، شوهر می تواند از پرداخت نفقه خود داری کند و با توجه به اینکه زن آبستن است و در مراحلی نمی تواند از ادای وظیفه تمکین خاص خود بر آید ، مورد از مواردی است که مرد می تواند به عدم تمکین استناد نماید و از حقوق خود در این باره استفاده کند .

د : مشروعیت جهت معامله :

از مهمترین قواعد عمومی در هنگام انعقاد هر عقدی مشروعیت جهت معامله است . در دو بخش گذشته به صورت مفصل در این خصوص نکات لازم مطرح شد . تنها موردی که در اینجا به آن اشاره می شود اینست که به فرض عدم مشروعیت جهت قرارداد اجاره رحم ، نمی توان با استناد به عدم صحت و نفوذ قرارداد ، حیات جنین را به خطر انداخت و این مورد را دلیل بر انجام سالب حیاتی از قبیل سقط جنین قرارداد . ذکر این بند تنها ازین جهت بود که در علم حقوق قائل به آنیم که در  صورت عدم وجود جهت مشروع در قرارداد ، هیچ آثاری بر آن مترتب نیست و اینگونه فرض می شود که از ابتدا اصلاً قراردادی منعقد نشده است و شرایط می بایست به وضعی که در سابق جاری بوده ، اعاده گردد . اما در اینجا وضع به گونه ای دیگر است و حاملگی حادث بر اساس این عقد ، می بایست تا زمان تولد نوزاد ادامه یابد .