گفتار نخستی جرم امحا و یا اخفای آثار و ادله­ جرم
در کنار عناصر تشکیل دهنده­ی خاصِ هر یک از جرایم که برحسب نوع جرم تغییر می­ کند (عناصر اختصاصی)، جرایم به طور کلی دارای عناصر تشکیل دهنده­ی مشترکی (عناصر عمومی) هستند که اختصاص به هر یک از آنها ندارد. در واقع، به لحاظ حقوقی، برای آنکه فعل انسانی جرم به شمار آید، باید، نخست، قانونگذار این فعل را جرم شناخته و کیفری برای آن مقرر کرده باشد (عنصر قانونی)، دوم، عمل یا ترک عملِ مشخص، به منصه­ی ظهور و بروز یا کمینه به مرحله­ فعلیت برسد (عنصر مادی)، سوم، عمل با علم و اختیار ارتکاب یافته باشد.[۱]

ما نیز به همین ترتیب در این گفتار به بررسی و معرفی عنصر قانونی جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ مثبته­ی جرم می­پردازیم.

بد نیست در این مقام، اشاره­ای کوتاه به ماده­ی ۲، قانون جدید مجازات اسلامی، مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ بیاندازیم و بنگریم که قانونگذار در این ماده، اصل قانوننی بودن جرم و مجازات را چگونه تقنین نموده است. ماده­ی ۲ قانون مذکور چنین تقریر می­نماید:

«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می­شود.»

متن اولیه­ی این ماده چنین نوشته شده بود: «جرم، فعل یا ترک فعلی است که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است و هیچ فعل یا ترک فعلی را نمی­توان جرم دانست مگر آن که در قانون برای آن مجازات در نظر گرفته شده باشد.»

این مقرره با ایراد و اشکال شورای نگهبان مواجه شد. به نظر می­رسد این ایراد ناشی از وجود اصل ۱۶۷ قانون اساسی باشد؛ چرا که شورای نگهبان نمی­خواسته با تصویب این ماده، بدین شکل، دست قاضی را در رجوع به منابع فقهی بسته نگه دارد. تصویب ماده بدین شکل، اغیراد اصل قانونی بودن جرم و مجازات را درپی خواهد داشت. چرا که با توجه به عبارات مبهم، محمل و قابل تفسیر اصل ۱۶۷ قانون اساسی، جمع این اصل و آن ماده بدین صورت می­گردد که اگر، فعل یا ترک فعلی در قانون جرم  شناخته نشود تکلیف چیست؟ در اینجا، مجرای عمل و تمسک به اصل ۱۶۷ می­باشد و اجرا و عملی ساختن این اصل، به منزله­ی جرم انگاری عملی است که در قانون مجازات، جرم شناخته نشده.[۲]

در قانون مجازات اسلامی یک ماده به موضوع جرم انگاری اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم پرداخته است. این ماده، دایره­ی شمول وسیعی دارد و موارد و مصدایق زیادی را دربرمی­گیرد که یکی از آنها، همین امحا و اخفا است.

ماده­ی ۵۵۴ قانون مجازات اسلامی، مصوب سال ۱۳۷۵، در این خصوص چنین بیان می­دارد: «هر کس از وقوع جرمی مطلع شده و برای خلاصی جرم از محاکمه و محکومیت، مساعدت کند از قبیل این که برای او منزل تهیه کند یا ادله­ جرم را مخفی نماید یا برای تبرئه­ی مجرم، ادله­ جعلی ابراز کند، حسب مورد به یک تا سه سال حبس محکوم خواهد شد.

تبصره- در موارد مذکور در ماده­ی ۵۵۳ و این ماده، در صورتی که مرتکب از اقارب درجه­ اول متهم باشد. مقدار مجازات در هر مورد از نصف حداکثر تعیین شده، بیشتر نخواهد بود.»

گفتار دوم: عنصر مادی جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم
برای عنصر مادی جرم عده­ای از

حقوقدانان ۳ جزء را متصور شده ­اند و بیان نموده ­اند که عنصر مادی جرم از کنار هم آمدن این۳ جزء تشکیل می­شود.

به نظراین عده، اولین و نخستین جزء عنصر مادی، عبارت است از رفتار فیزیکی، که با توجه به توصیفی که قانونگذار از هر جرم کرده است، می ­تواند فعل اعم از کردار یا گفتار و یا ترک فعل باشد.اکثر جرایم نیز از این نوع می­باشند. لیکن برخی از جرایم با عدم انجام کاری که قانون بر عهده­ یک فرد مکلف گذاشته است ارتکاب می­یابند. به عنوان نمونه این موارد می­توان، عدم قبول یا رسیدگی به شکایت یا تظلم از سوی مقامات قضایی موضوع ماده­ی ۵۹۷ قانون تعزیرات و یا گزارش نکردن جرایم مالی توسط روسا، مدیران یا مسئولان سازمان­ها مصنوع ماده­ی ۶۰۶ قانون تعزیرات.[۳]

دومین جزء به نظر این عده، مجموعه­ی شرایط و اوضاع و احوالی است که مقنن، وجود و یا فقدان آنها را برای تحقق جرم ضروری می­داند. به عبارت دیگر، برای تحقق هر جرمی، فعل یا ترک فعل باید در شرایط خاصی رخ داده باشد که این شرایط ممکن است مربوط به جرم، قربانی، زمان و مکان ارتکاب جرم و یا هر چیز دیگری باشد. به علاوه، این شرایط ممکن است ایجابی و وجودی و یا، سلبی و عدمی باشند. به عبارت دیگر، گاه مقنن وجود شرایطی را برای تحقق جرم خاصی ضروری دانسته است و گاه عدم آن را لازم می­داند.

سومین جزیی که برای تکمیل عنصر مادی جرم لازم است، وقوع نتیجه­ی مشخص شده از سوی مقنن می­باشد. بدون تحقق این نتیجه، جرم تام رخ نخواهد داد و مرتکب تنها ممکن است به شروع به ارتکاب جرم محکوم شود. بدیهی است، تحقق جرایمی که مقنن آنها را مطلق و نه مقید به نتیجه­ی خاص دانسته است، نیازی به جزء سوم عنصر مادی ندارد. این جرایم بدون نیاز به منتیج شدن فعل یا ترک فعل به نتیجه­ی خاص، به وقوع می­پیوندند.[۴]

ما هم به همین ترتیب به بررسی عنصر مادی جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم می­پردازیم.

بند نخست: رفتار فیزیکی جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم
منظور از رفتار فیزیکی در جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم، رفتاری است که از مرتکب سر می­زند و منتج به نتیجه­ی مورد نظر، یعنی خلاصی مجرم از محاکمه و محکومیت می­شود. ماده­ی ۵۵۴ از لفظ مساعدت استفاده نموده و مصداق های مذکور در ماده را با قید از قبیل، آورده است. بنابراین دایره­ی شمول ماده بسیار گسترده است.

در این که این جرم بتواند به وسیله­ی انجام یک «فعل» صورت بپذیرد، هیچ شک و شبهه­ای وجود ندارد. اما آیا این جرم می ­تواند به صورت ترک فعل نیز محقق گردد؟

در پاسخ به این پرسش باید معنای «ترک فعل» توجه نماییم، ترک فعل در حقوق کیفری چه معنا و تعریفی دارد؟

عده­ای از حقوقدانان، در مقام تعریف ترک فعل ابراز داشته اند که ترک فعل، به معنی امتناع از ایفای تکلیفی است که موضوع حکم قانونگذار بوده است. به دیگر سخن، در جرمی که با ترک فعل محقق می­شود، عنصر مادی جرم، امتناع از عملی است که نفس آن قطع نظر از آثاری که ممکن است به وجود آورد، مقصود قانونگذار بوده است.[۵]

برخی دیگر از حقوقدانان، برای ترک فعلی که جرم تلقی گردد چهار شرط ذکر کرده­اند که عبارتند از وجود وظیفه­ی قانونی تخلف شده از آن، رابطه­ سببیت میان ترک فعل و نتیجه­ی حاصله از جرم، توانایی تارک بر انجام فعل و چهارم، وجود عنصر معنوی، دالّ بر حصول نتیجه به وسیله­ی ترک فعل را ذکر نموده ­اند.[۶]

به نظر می­رسد، تعریف نخست، جامع و مانع باشد و عناصر برشمرده شده­ی دوم تا چهارم، در تعریف دوم، مستغرق در همان وظیفه­ی قانونی باشد.

قانون جدید مجازات اسلامی در ماده­ی ۲ مقرر می­ کند:

«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می­شود.»

با تدقیق و تبیین این ماده به یک نتیجه­ی مهم نایل می­شویم و آن این است که وقتی قانونگذار می­گوید هر رفتاری که ترک آن در قانون مجازات داشته باشد جرم است، پس بالضروره می­بایست این ترک فعل، در ذات امر، یک تکلیف مبنی بر انجام دادن کاری باشد که از عدم انجام آن، تارک، مستحق مجازات می­گردد.

در قوانین نیز با استقرایی کلی در آنها می­توان به این نتیجه رسید که قانونگذار، در پاره­ای اوقات مجازات مساعدت در خلاصی مجرم از محاکمه را در حقِ تارک نیز تحمیل نموده است. ماده­ی ۱۰۶ از قانون سابق آیین دادرسی کیفری یکی از مصادیق این جرم را بدین گونه مقرر می­کرد:

«هر گاه متهم، نوشته­های خود را که موثر در کشف جرم است به وکیل خود یا شخص دیگری سپرده باشد، قاضی می ­تواند آنها را حسب مورد در حضور وکیل یا آن شخص بررسی نماید و در صورت استنکاف از ارائه­ آنها، مستنکف به مجازات مقرر برای خلاصی متهم از محاکمه محکوم خواهد شد.»

اما پرسش مهمی که می­توان مطرح نمود این است که آیا، عدم شهادت دادن مصداقی از جرم اخفای ادله­ جرم هم محسوب می­شود یا خیر؟ به عبارت دیگر، اگر شخصی از ادای شهادت امتناع نماید، آیا می­توان او را به جرم اخفایِ ادله­ جرم مورد پیگرد و تعقیب قرار داد؟

تبصره­ی یکم ماده­ی ۲۰۴ قانون جدید آیین دادرسی کیفری، مصوب ۴/۱۲/۱۳۹۲ در این ارتباط مقرر می­ کند:

«در صورتی که شاهد یا مطلع برای عدم حضور خود عذر موجهی نداشته باشد، جلب می­شود. اما در صورتی که عذر موجهی داشته باشد و بازپرس آن عذر را بپذیرد. مجدداً احضار و در صورت عدم حضور، جلب می­شود.»

بنابراین و با توجه به این ماده، نخستین ضمانت اجرای عدم حضور برای ادای شهادت، جلب شاهد می­باشد. اما این ماده مقرر نمی­کند که در صورت جلب و عدم ادای شهادت از سوی شاهد، چه آینده­ای در پیش روی وی قرار خواهد گرفت؟

تبصره­ی ماده­ی ۲۱۲ همان قانون، پاسخ این پرسش را داده است. مطابق این تبصره:

«بازپرس، مکلف است از شاهد یا مطلع علت امتناع از امضاء، اثر انگشت یا ادای شهادت را بپرسد و پاسخ را در صورت مجلس قید کند.»

با تدقیق در مفاد این ماده، به نظر می­رسد، که نمی­توان هیچگونه ضمانت اجرای کیفری خاصی برای عدم ادای شهادت مقرر کرد.

«اطباء، جراحان و ماماها و داروفروشان و کلیه­ی کسانی که به مناسبت شغل یا حرفه­ی خود محرم اسرار می­شوند هر گاه در غیر از موارد قانونی، اسرار مردم را افشا کنند به سه ماه و یک روز تا یکسال حبس و یا به یک میلیون و پانصدهزار تا شش میلیون ریال جزای نقدی محکوم می­شوند.»

همچنین ماده­ی ۳۰ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵مقرر می­ کند:

«وکیل باید اسراری را که وسیله­ی وکالت از طرف موکل مطلع شده و همچنین اسرار مربوط به حیثیات و شرافت و اعتبارات موکل را حفظ نماید.»

پاسخ به این پرسش آسان نیست. سرّ در لغت به معنای چیز پوشیده از دیگری است و در اصطلاح، امری است که نوعاً دادی به اخفای آن وجود داشته باشد.[۱]

برخی از حقوقدانان گفته­اند که،  منظور از محرم اسرار، حرمت رازداری است. یعنی مرتکب باید به مناسبت شغل یا حرفه­ی خود، از اسرار مردم آگاه شده باشد و قانوناً موظف به حفظ رازداری باشد.[۲] با توجه به ماده­ی ۳۰ قانون وکالت و با توجه به این که قانونگذار در آن ماده­ از لفظ عامّ اسرار نام برده، به نظر می­رسد که عمل وکیلی که برای تبرئه یا تخفیف مجازات موکل خود، حقایقی را پنهان می­ کند، مصداق جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم نباشد.

با این حال، بهتر است برای حفظ نظم در عدالت قضایی و با توجه به شان وکیل، قایل بر این نظر باشیم که عمل وکیلی که برای خلاصی موکل خود متوسل به دفاعی می­شود که قلب حقیقت است، مصداقی از جرم موضوع ماده­ی ۵۵۴ می­باشد.

در هر حال، شرط مهم دیگری که برای شمول صدق حکم ماده لازم می­باشد، آن است که مساعدت­کننده، علم به جرم بودن موضوع پیش آمده داشته باشد. به عبارت دیگر، جرم بودن عمل متهم رکن معنوی و ایجاد کننده­ عنصر عمد در عمل ارتکابی مساعدت کننده به حساب می­آید و اگر وی، علم به جرم نبودن عمل نداشته باشد، نمی­توان وی را مشمول این ماده دانست. هر چند که در عمل اثبات عدم علم به جرم بودن عمل ارتکابی بسیار مشکل است.

پرسشی که در این موضع مطرح می­شود آن است که اگر، شخصی به تصور جرم بودن عملی، در امحا و یا اخفای آثار و ادله­ عمل صورت گرفته کمک کند اما بعداً محرز شود که عمل صورت گرفته جرم نیست، عمل وی دارای چه حکمی است؟

در اینجا باید گفت، از آنجا که فلسفه­ی تقنین ماده­ی ۵۵۴ جلوگیری از عدم مجازات و محاکمه­ی مجرمین است و در فرض  مورد بحث اساساً مجرمی متصور نیست، بنابراین عمل کمک کننده مصداق ماده­ی ۵۵۴ نمی­تواند باشد.

لازم به ذکر است که در ماده، از آنجا که از واژه­ی «مجرم» استفاده شده است، این اطلاق شامل معاون یا احیاناً معاونین جرم نیز می­شود. همچنین اطلاق کلمه­ی جرم، هم شامل جرایم عمدی می­شود و هم شامل جرایم غیرعمدی.

بند سوم: نتیجه­ی حاصله
همان گونه که بیان شد و برخی از نویسندگان نیز متعرض آن شده ­اند، جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم، از جرایم علیه عدالت قضایی محسوب می­شود.[۳]

آنگونه که از عبارات قانونگذار نیز استنباط می­شود، این جرم، جرم مقید نیست بلکه مطلق است و نیازمند حصول نتیجه­ی خاص، یعنی خلاصی مجرم از محاکمه و یا محکومیت نیست. بعضی جرایم بدون آنکه، تحقق آنها به حصول نتیجه­ای یا ضرر یا صدمه­ای مقید شده باشد، جرم کامل به شمار می­رود.[۴]

با تدقیق در عبارات ماده­ی ۵۵۴، می­توان به این نتیجه رسید که قانونگذار این جرم را یک جرم مطلق قلمداد نموده است، چرا در این ماده می­خوانیم، «برای خلاصی مجرم از محاکمه و محکومیت مساعدت کند…» و قانونگذار نتیجه­ی خاصی برای محکومیت مجرم به مساعدت، مقرر ننموده است. بنابراین صرف ارائه­ سند مجعول و یا تهیه­ منزل و یا اقدام به سوزاندن اوراق مثبت جرم، بدون اینکه منتج به تبرئه­ی مجرم شود، می ­تواند دربرگیرنده­ی جرم اخفا و یا امحا باشد. مهم این است که فرد دیگری غیر از مجرم، اقدام به مساعدت به هر گونه، به مجرم اصلی نماید.

گفته شده است که، با عنایت به قید محاکمه و محکومیت، مساعدت های مذکور در این ماده باید قبل از دستگیری مجرم باشد.[۵]

اما با توجه به قید «یا برای تبرئه­ی مجرم، ادله­ جعلی ابراز کند» تفسیر منطقی قانون، ما را به این نتیجه می­رساند که مساعدت­ها بعد از دستگیری نیز می ­تواند صورت گیرد.

گفتار سوم: عنصر روانی جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ مثبته­ی جرم
در حقوق جزای قدیم، تنها عامل برای تعیین میزان شناعت و زشتیِ عملِ مرتکب، نوع صدمه­ای بود که از آن عمل حاصل می­شد، بدون آنکه به وجود یا عدم قصد و نیت مرتکب در ایجاد آن نتیجه توجهی مبذول شود. بدین ترتیب، تفاوتی بین قتل عمدی، قتل غیرعمدی و قتل در مقام دفاع مشروع، به عنوان مثال، وجود نداشت و عکس العمل خویشان قربانی یا جامعه در قبال مرتکب در همه­ی این موارد یکسان بود.[۶] به دلیل همین بی­توجهی به عنصر روانی، این نکته که نتیجه­ی نامطلوب به وسیله­ی انسان، حیوان یا حتی ابزاری حاصل شده بود، تفاوت چندانی ایجاد نمی­کرد. از این رو نمونه­هایی از محاکمه­ی وسایل و حیوانات در حقوق جزای قدیم مشاهده می­شود.[۷]

در همین راستا، ماده­ی ۱۴۴ قانون جدید مجازات اسلامی، مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ مقرر می­ کند:

«در تحقق جرایم عمدی علاوه بر علم مرتکب به موضوع جرم، باید قصد او در ارتکاب رفتار مجرمانه احراز گردد. در جرایمی که وقوع آنها بر اساس قانون منوط به تحقق نتیجه است، قصد نتیجه یا علم به وقوع آن نیز باید محرز شود.»

قانون تعزیرات در قسمت اخیر ماده­ی ۵۵۴، مجازات جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم را یک تا سه سال حبس تعیین نموده است. قانون جدید مجازات اسلامی، بر اساس برخی موازین، اقدام به درجه بندی جرایم نموده است. ماده­ی ۱۹ این قانون مقرر می­دارد:
«مجازات های تعزیری به هشت درجه تقسیم می­شود:

درجه­ ۵، حبس بیش از دو تا پنج سال و درجه­ ۶، حبس بیش از شش ماه تا دو سال.»

از سویی دیگر، از آنجا که مجازات حبس ۱ تا ۳ سال جزء هیچیک از بندها و درجه بندی­های مذکور در این ماده نیست، باید به تبصره­ی دوم همان ماده، برای تعیین تکلیف رجوع نماییم. این تبصره مقرر می­ کند:

«مجازاتی که حداقل آن منطبق بر یکی از درجات فوق و حداکثر آن منطبق با درجه­ بالاتر باشد، از درجه­ بالاتر محسوب می­شود.»

با توجه به این ماده، مجازات جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم، جزء جرایم درجه­ ۵ قرار می­گیرد. این تقسیم بندی و جای گیری این جرم در درجه­ ۵، حایز اهمیت سرشار و فراوانی است؛ چرا که برخی از نهادهای پیش بینی شده در قانون جدید مجازات اسلامی، فقط شامل جرایمی است که در درجه­های ۶ تا ۸ هستند.

همچنین تبصره­ی ماده­ی ۵۵۴ ارائه کننده­ یک نکته­ی مهم درخصوص مجازات این جرم می­باشد. به موجب این تبصره:

«در موارد مذکور در ماده­ی ۵۵۳ و این ماده در صورتی که مرتکب از اقاربِ درجه­ِ اول متهم باشد، مقدار مجازات در هر مورد از نصف حداکثر تعیین شده بیشتر نخواهد بود.»

شایسته بود مقنن تبصره­ی ماده­ی مذکور را به صورت یک ماده­ی مستقل ذکر می­نمود. به هر حال، با توجه به اطلاق کلمه­ی اقرباء، قرابت به هر دو شکل آن یعنی نسبی و سبب مشمول این ماده است و به نظر می­رسد، مقصود از درجه­ اول، درجه­ اول از طبقه­ی اول است و نه درجه­ اول از هر طبقه. بنابراین با در نظر گرفتن مقررات قانونی و با امعان نظر در مواد ۱۰۳۱، ۱۰۳۳ و ۱۰۳۲ قانون مدنی و تنقیح مناط از ماده­ی ۸۶۴ همان قانون، خویشاوندان درجه­ اول عبارتند از پدر، مادر، زوج، زوجه، اولاد و پدر و مادر. لیکن، شامل نوه، عمو، عمه، برادر، پدربزرگ، مادربزرگ و سایر خویشاوندان نمی­گردد. برخی حقوقدانان نیز، پدر، مادر، فرزند، زوج و زوجه را مشمول این ماده می­دانند.[۱] احتمال ضعیفی که وجود دارد آنکه، مقصود از در درجه­ اول، درجه­ اول از هر طبقه باشد. احتمال دیگر آن است که، منظور مقنن از اقارب درجه­ اول، ملاک عرفی آن باشد و در نظر عرف پدر، مادر، زوج، زوجه، فرزند، خواهر، و برادر یک شخص خویشاوند درجه­ اول او محسوب می­شوند. احتمال دیگر آن است که منظور خویشاوندان طبقه­ی اول باشند.[۲]

بند یکم: امکان و یا عدم امکان در نظر گرفتن مجازات شروع به جرم
ماده­ی ۱۲۲ قانون جدید مجازات اسلامی در ارتباط با شروع جرم، مقرر می­ کند:

«هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید لکن به واسطه­ی عامل خارج از اراده او، قصدش معلق بماند، به شرح زیر مجازات می­شود:

الف- در جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دایم یا حبس تعزیری درجه­ چهار

ب- در جرایمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه­ چهار است به حبس تعزیری درجه­ پنج

پ- در جرایمی که مجازات قانونی آنها شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه­ پنج است به حبس تعزیری یا شلاق یا جزای نقدی درجه­ شش.

تبصره- هر گاه رفتار ارتکابی، ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته، لکن به جهات مادی که مرتکب از آنها بی اطلاع بوده، وقوع جرم غیرممکن باشد، اقدام انجام شده در حکم شروع به جرم است.»

گفتیم که جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم، جزء جرایم مطلق محسوب می­شود و نیازمند حصول و رسیدن به نتیجه­ای خاص نیست. با این حال اطلاق کلمه­ی جرم در ماده­ی ۱۲۲ قانون جدید مجازات اسلامی، این شبهه را بوجود می­آورد که قانونگذار، در تمامی جرایم شروع به جرم را پذیرفته است.

برخی از حقوقدانان معتقدند که، در جرایم مطلق همانند تهدید موضوع ماده­ی ۶۶۹ قانون تعزیرات، تجزیه­ی فرآیند آغاز و انجام جرم کمی دشوار می­نماید.  از این رو، شاید نتوان برای این قبیل جرایم شروعی تصور کرد و دقیقاً تعیین نمود مرتکب از چه زمان ممکن است از اقدام خود منصرف گردد و یا چگونه به واسطه­ی تاثیر عوامل خارجی، جرم مذکور واقع نمی­ شود.[۳]

به نظر می­رسد، همان گونه که این دسته از حقوقدانان نیز متذکر شده ­اند،[۴] شیوه­ی ارتکاب جرم مطلق، مهمترین کامل در صدق شروع به جرم خواهد داشت. بنابراین اگر شخصی با این نیست که اسناد مثبت و دالّ بر وقوع جرم را از بین ببرد شروع به امحای آنها نماید اما موفق به این کار نگردد، بتوان وی را مورد تعقیب قرار داد.

بند دوم: بررسی نهادهای تعلیق اجرای مجازات و نظام آزادی نیمه مشروط در جرم اخفا و یا امحای آثا و ادله­ جرم
در این بند به بررسی ۲ نهاد تعلیق اجرای مجازات و نظام آزادی نیمه مشروط در جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ جرم می­پردازیم و مقررات قانون جدید مجازات اسلامی را در این خصوص با این جرم تطبیق می­دهیم.

۱-    تعلیق اجرای مجازات
یکی از مهمترین اهداف مجازات که مورد نظر و قبول علمای متاخر حقوق جزا قرار گرفته، اصلاح و تهذیب مجرم از اعمال مجازات است و به تعبیری دیگر، بازگرداندن مجرم به اجتماع و اجتماعی ساختن اوست و معتقدند که در پاره­ای از موارد و راجع به عده­ای از بزهکاران، شایسته است که اجرای مجازات تحت شرایطی معلق گردد.[۵]

به طور کلی، ورود نظام تعلیق اجرای مجازات در قوانین جزایی را باید نتیجه­ی تاثیر مطالعات جرم­شناسی دانست. امروزه اکثر حقوقدانان معتقدند که هدف از اجرای مجازات، صیانت جامعه در قبال ارتکاب مجدد جرم از ناحیه­ی مجرم و اصلاح او و به تعبیری دیگر، دوباره اجتماعی ساختن مجرم است و اکثراً به این نتیجه رسیده ­اند که گرچه سلب آزادی مجرم به عنوان یک مجازات ضروری است، ولی برای اصلاح و تربیت او کافی نیست. علاوه بر این، مضارّ زندان­های کوتاه مدت در اکثر موارد آشکار شده­ و نه تنها این مجازات­ها نمی­تواند موثر در تهذیب اخلاقی و بهبود وضعیت او باشد، بلکه غالباً اثرات سوء به دنبال دارد چرا که مجرم در اثر تماس با محیط نامناسب زندان و معاشرت و مصاحبت با تبهکاران حرفه­ای، فاسدتر خواهد شد. از طرف دیگر، شخص مرتکب جرم، حرفه و شغل معین خود را از دست داده­ و این امر باعث استیصال خانواده و تحمیل مخارجی به دولت خواهد شد.[۶]

قانون جدید مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ در ماده­ی ۴۶ درخصوص تعلیق اجرای مجازات بیان می­دارد:

«در جرایم تعزیری درجه­ سه تا هشت، دادگاه می ­تواند در صورت وجود شرایط مقرر برای تعویق صدور حکم، اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا پنج سال معلق نماید. دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری نیز، پس از اجرای یک سوم مجازات می ­تواند از دادگاه صادر کننده­ حکم قطعی، تقاضای تعلیق نماید. همچنین محکوم می ­تواند پس از تحمل یک سوم مجازات، در صورت دارا بودن شرایط قانونی، از طریق دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری تقاضای تعلیق نماید.»

در مطالب قبل گفته شد که جرم اخفا و یا امحای آثار وادله­ی جرم، در دسته بندی قانونگذار در دسته­ی جرایم تعزیری درجه­ ۵ قرار می­گیرد. لذا و از این جت محکوم علیه این جرم می ­تواند با دارا بودن شرایط ماده، از نهاد تعلیق اجرای حکم استفاده نماید.

ماده­ی ۴۰ قانون جدید مجازات اسلامی نیز در مقام بیان موارد و شرایط لازم برای صدور قرار تعویق صدور حکم، از این شروط نام می­برد:

۱-وجود جهات تخفیف مندرج در ماده­ی ۳۷ همان قانون ۲- پیش بینی اصلاح مرتکب  ۳- جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران ۴- فقدان سابقه­ کیفری موثر.

منتها باید توجه داشت که برای صدور قرار تعلیق اجرای مجازات شرایطی لازم می­باشد. این شرایط عبارت از : الف- مقارن بودن صدور حکم محکومیت با قرار تعلیق اجرای مجازات و ب – تعیین مدت معین و اعلام ضمانت اجرای تخلف از مقررات تعلیق می­باشد.

۱-    نظام نیمه آزادی
ماده­ی ۵۷ قانون جدید مجازات اسلامی درخصوص نظام نیمه آزادی مقرر می­نماید:

«در حبس­های تعزیری درجه­ پنج تا هفت، دادگاه صادر کننده­ حکم قطعی می ­تواند مشروط به گذشت شاکی و سپردن تامین مناسب و تعهد به انجام یک فعالیت شغلی، حرفه­ای، آموزشی، حرفه­آموزی، مشارکت در تداوم زندگی خانوادگی یا درمان اعتیاد یا بیماری که در فرآیند اصلاح یا جبران خسارت وارد بر بزه دیده موثر است، محکوم را با رضایت خود او، تحت نظام نیمه آزادی قرار دهد. همچنین محکوم می ­تواند در طول دوره­ی تحمل مجازات در صورت دارا بودن شرایط قانونی، صدور حکم نیمه آزادی را تقاضا نماید و دادگاه موظف به رسیدگی است.»

در سال­های اخیر، گرایش زیادی در سیاست جنایی کشورها مبنی بر کنار گذاشتن کیفر زندان و جایگزین کردن آن با نهادهای حقوقی – قضاییِ اجتماع محور، رواج پیدا کرده است، پیش ­بینی نهادهای حقوقی جدید بر چند پایه استوار است: نخست آن که، قانونگذار به دنبال حبس زدایی از قوانین کیفری است؛ زیرا تمامی نهادهای بالا به منظور کاهش تعداد جمعیت کیفری و حبس زدایی پیش بینی شده ­اند. دوم، جلب مشارکت جامعه و مردم و نیز محکوم در اجرای کیفر، توجه بیشتر به جنبه­های اصلاحی مجازات، دور نکردن مجرم از خانواده، جامعه، شغل و حرفه، دوری کردن از شیوه­ی برچسب زنی، کنار گذاشتن مجازات­های طرد و حذف از جامعه که میراث دوران کهن بوده است.[۷]

می‌دانیم که در طبیعت، بین فعل و محصول فعل جدایی پیدا نمی‌شود و پس از انجام فعل، اثر مستقیم آن نیز بدون وابستگی به چیزی موجود می‌گردد. مثلاً زمانی که انسان زنگی را با دست حرکت می‌دهد، صدای زنگ همان زمان تولید می‌شود و امکان ندارد برخاستن صدای زنگ موکول به حدوث واقعه‌ای شود که یک ماه دیگر به وجود می‌آید. اما در عالم اعتبار که نظام طبیعت در آن حاکم نیست، هرگونه عمل حقوقی که مورد نیاز باشد و با مصالح جامعه تضاد نداشته باشد، می‌تواند اعتبار و محقق شود (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص ۶۷). اینکه اراده طرفین در انشاء یا منشأء بوده است برای تعیین وضعیت عقد اهمیت اساسی دارد. نیت طرفین از قرائن و شواهد و بطور معمولی از الفاظ و کلماتی که هنگام اظهار خواسته خود به کار می‌برند، دانسته می‌شود اما هرگاه در مورد اختلاف بین طرفین، از لفظ یا قراین دیگر نوع تعلیق مشخص نباشد این سؤال مطرح است که تعلیق را از حیث وضعیت عقد باید به چه نوع تعلیقی حمل کنیم. تعلیق در انشاء یا منشأء به تردید در تشکیل یا جز توسل به قواعد و اصول حقوقی نیست بلکه تردید در تعلیق در انشاء یا منشأء به تردید در تشکیل یا عدم تشکیل عقد بر می‌گردد که مقتضای اصل، عدم تشکیل عقد یا بطلان آن یعنی حمل تعلیق به تعلیق در انشاء است (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۷۰).
 

۲ـ اثر عملی در تشخیص نوع تعلیق
پاسخ این مسأله نه تنها از لحاظ نظری اهمیت زیادی دارد، از جهت عملی نیز       مفید است؛ زیرا اگر انشاء، معلق بر شرط باشد و متعاملین ایجاد مفاد عقد را موکول بر آن کرده باشند دیگر نمی‌توان ادعا کرد که پس از تحقق شرط، عقد از روز نخست مؤثر     واقع می‌شود و وقوع شرط کاشف از این است که اثر آن از هنگام تراضی به وجود      آمده است ولی اگر تعلیق در منشأء باشد، برای تعیین تاریخ ایجاد تعهد، تحلیل          قصد طرفین ضرورت دارد، زیرا در چنین صورتی آنان می‌توانند روز وقوع شرط را    تاریخ ایجاد اثر عقد قرار دهند یا آن را مؤثر در گذشته سازند (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ج ۱،          ص ۵۴).

۳ـ آثار عقد معلق
الف‌ـ آثار عقد معلق با تعلیق انشاء

سابقاً بیان شد که عقد معلق با تعلیق در انشاء باطل است؛ بنابراین هیچ گونه آثار قانونی بر آن مترتب نمی‌باشد. این وضعیت، اختصاص به زمان پیش از تحقق معلق علیه ندارد و در صورت عدم حصول معلق علیه و نیز پس از تحقق آن عقدی وجود ندارد و تبعاً آثاری هم برای آن قابل تصور نخواهد بود؛ زیرا فرض این است که ماهیت حقوقی‌ای انشاء نشده و انشای آن موکول به حصول معلق علیه شده است.

بنابراین توافق بر تعلیق انشاء درحقیقت قول و وعده متقابل انشای عقد پس از حصول معلق علیه است که به خودی خود اثر حقوقی ندارد مگر اینکه به صورت تعهد باشد. طرفین می‌توانند طبق قراردادی در برابر یکدیگر تعهد و قبول کنند که پس از وقوع امر معلق علیه معین، معامله مشخصی را واقع سازند (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۷۷).

ب  ـ آثار عقد معلق با تعلیق منشأء

حالت نخست- آثار عقد معلق پیش از وقوع شرط: ممکن است بدواً به نظر برسد که عقد معلق پیش از وقوع معلق علیه هیچ اثر حقوقی ندارد؛ از این جهت که حتی ماهیت عقد در این مرحله تحقق نیافته است و تبعاً آثار آن هم موجود نخواهد شد. این توجیه در مکانیسم عقد قابل قبول به نظر می‌رسد، اما

با در نظرآوردن سرنوشت نهایی عقد و امکان حدوث معلق علیه و در نتیجه انتقال حق مربوط به عین معین مانند مالکیت عین در عقد تفکیکی با لزوم وفای به تعهد در عقود عهدی باید پذیرفت که صرف انشای طرفین در عقد معلق، پیش از تحقق ماهیت اعتباری عقد، نوعی حق و تعهد ابتدایی در دوره انتظار به وجود می‌آورد که موضوع آن منحصراً حفظ مورد عقد در وضعیت زمان انشاء تا معلوم شدن سرنوشت نهایی عقد است. مثلاً در عقد بیع معلق یک خانه، به اقتضای اراده استثنایی طرفین، فروشنده متعهد به نگه داشتن خانه از جهت مادی و حقوقی در شرایط زمان انشای عقد است و نمی‌تواند تا روشن شدن وضعیت نهایی معلق علیه، تصرف ناقل یا منفعت یا حق مربوط به مورد معامله یا تصرف مادی داشته باشد که موجب تغییر عینی مورد معامله شود، همان طور که برای خریدار نوعی حق ابتدایی، نسبت به آن خانه به وجود می‌آید     که به لحاظ این حق می‌تواند فروشنده را از هر گونه تصرف معارض با مفاد عقد در صورت حصول معلق علیه منع کند. مثلاً مانع تغییر وضع ساختمان بشود (شهیدی، ۱۳۷۷،    ج ۱، ص ۷۷).

اگر بخواهیم این واقعیت خارجی را با اصطلاحات مربوط به وجود اعتباری بیان کنیم، باید بگوییم اثر عقد معلق پیش از حصول معلق علیه، وجود اعتباری ناقصی دارد. این وجود را می‌‌توان به طور اختصار «وجود اقتضایی» نامید که فعلیت هم دارد و علامت فعلیت آن این است که «اصاله اللزوم» در عقود به محض ختم عقد و قبل از حصول معلق علیه شامل آن می‌شود و متعاقدین عقد معلق به عذر تعلیق، حق فسخ آن را ندارند. این وجود اقتضایی، اقتضای این امر را دارد که بعد از حصول معلق علیه به مرحله کمال برسد و وقتی که به مرحله کمال رسید، وجود مزبور را می‌توان در مقابل وجود اقتضایی، وجود نهایی نامید. پس پیش از وقوع شرط، سرنوشت آثار عقد هنوز نامعلوم است. زیرا اگر آن شرط به دلخواه تحقق پذیرد، تعهدات ناشی از عقد بطور قطعی به وجود می‌آید. و هر گاه روشن شود که معلق علیه انجام شدنی نیست، عقد نیز هیچ اثری به جا نمی‌گذارد (جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، ص ۵۱).

الف ـ ادله بطلان عقد معلق در اندیشه فقیهان
بطور کلی آنچه را که می‌توان بر منع تعلیق استدلال آورد اموری هستند که بعضی      از آنها شرعی و بعضی دیگر عقلی هستند. و لازمه بعضی ادله عدم صحت است مطلقاً و برخی دیگر تفصیل. اهم این دلایل عبارتند از:

۱ـ تعلیق با جزم منافات دارد: این دلیل از دلایل عقلی محسوب می‌شود عده‌ای از علما نه تنها تنجیز را در قبال تعلیق معتبر می‌دانند، بلکه ابتدا به ساکن، خود، جزم را شرط کرده سپس عدم جواز تعلیق را بر آن مبتنی و متفرع ساخته‌اند. وجه آن این است که با عدم جزم انشاء و قصد ایجاد تحقق پیدا نمی کند و ایجاد فعل از فاعل با شک در اینکه موجد فعل در خارج هست یا نه؟ امری غیر معقول است. اراده ایجاد بیع و انشاء آن فرع حصول جزم فاعل است (علامه حلی، بی‌تا، ج ۱، ص ۴۶۲). مرحوم شهید هم در کتاب قواعد خود، از این نظر تبعیت کرده و فرموده است انتقال ثمن و مثمن باید به سبب تراضی طرفین باشد و تا جزم و قطع نباشد، تراضی هم نیست و تعلیق با جزم منافی است. مبنای استدلال ایشان هم این است که وقتی عقد معلق باشد، معامله کننده مصمم بر عقد نیست؛ پس رضا موجود نیست و انتقال مالکیت تحقق نخواهد داشت و عقدی وجود پیدا نمی‌کند (شهید اول، بی‌تا،  ج ۱، ص ۶۵).

۲ـ اصل استصحاب: این دلیل نیز از دلایل عقلی است که در مواقع شک در حکم واقعی، عمل به آن جایز است و حکم به «ابقاء ما کان» می‌شود. به موجب این اصل، مخالفان عقد معلق معتقدند که عقد از اسباب تملک است. ولی به علت سکوت قانون شرع، معلوم نیست که عقد معلق نیز از اسباب نقل مالک است یا نه؟ بنابراین هر گاه عقد معلقی واقع شود مانند بیع معلق معلوم نیست که این بیع قانوناً ناقل مبیع به مشتری است یا نه؟ و نیز معلوم نیست که بیع مزبور ناقل ثمن به بایع است یا نه؟ در این صورت اصل استصحاب مالکیت، هر یک از متعاقدین مالک همان مالی هستند که پیش از عقد بیع داشته‌اند. این نتیجه علامت بطلان عملی بیع است یعنی بیع مزبور در عمل مانند یک بیع باطل است (بروجردی عبده، ۱۳۲۹ه‍، ص ۱۵۶).

۳ـ انصرافات عمومات و اطلاقات: عمومات و اطلاقات صحت عقد، منصرف به عقد منجز است نه عقد معلق، و عقد معلق خلاف قاعده می‌باشد و جنبه استثنایی دارد. بدیهی است که تعلیق در بین عرف و عادات و در عهدهای متعارف و عقود مرسوم بین مردم شایع نیست و قانون شرع در مورد معاملات، عرف و عادات را امضاء کرده است. و بدیهی است که عقد منجز متعارف و متعادل است نه عقد معلق. و اگر بطور استثنایی در مورد پاره‌ای از عقود، تعلیق متعارف باشد، فقط در همان مورد خاص، عقد معلق درست است نه بطور کلی (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۱۱۲).

۴ـ اجماع: عمده دلیل مخالفان تعلیق،‌ اجماع است. به موجب اجماع‌هایی که نقل شده، تعلیق در هیچ عقدی جایز نیست، مگر اینکه شارع صریحاً در مورد خاصی آن را درست دانسته باشد ( نجفی، ۱۹۸۱م، ج ۲۲، ص ۲۵۳).

۵ـ اسباب توقیفیه: عقود، توقیفی هستند و از شارع مقدس تلقی شده‌اند. پس باید به همان نحوی که شارع انشاء کرده و برای آنها تعیین ضابطه نموده، انشاء کنیم و اگر طبق موازین شرعی انشاء شد، صحیح است و گرنه باطل خواهد بود؛ هر چند از حیث معنا فرقی نداشته باشند. آن قدر متیقن که از طرف شارع به ما رسیده است، این است که اسباب، معلق بر چیزی نباشند و در مازاد مشکوک از

اصاله الفساد استفاده می‌شود.

۶ـ تعلیق با قصد انشاء منافات دارد: این دلیل از دلایل عقلی به شمار می‌آید. شیخ انصاری در مکاسب این تنافی تعلیق با قصد انشاء را به توهم نسبت داده و فرموده استبعضی توهم کرده‌اند که وجه اعتبار تنجیز، عدم قابلیت انشاء است برای تعلیق. مثلاً در عقد بیع اگر بایع حین اقدام به عقد بیع قصد انشاء نماید، باید اثر انشاء و ایجاد او بلافاصله در همان حین عقد به وجود آید؛ حال آنکه تعلیق مانع می‌شود که اثر مزبور بلافاصله پس از عقد وجود پیدا کند. بنابراین تعلیق با قصد انشاء با هم جمع نمی‌شوند و باید از یکی چشم پوشید و چون هیچ عقدی بدون قصد انشاء نمی‌تواند وجود داشته باشد، بنابراین تعلیق نمی‌تواند در هیچ عقدی جایز باشد (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۷۸ و ۲۹۶).

۷ـ تنافی تعلیق با سببیت: برخی مدعی شده‌اند طبق ظاهر آیه «اوفوا بالعقود» (مائده، ۱)، «وجوب وفا به عقد» انند سایر خطاب‌های وضعی و تکلیفی مترتب است بر تحقق موضوعش در خارج و از آن جدا نمی‌شود و این مقتضی وجوب وفا به هر عقد فعلی است که در آن تعلیق نباشد. چون متصور نیست وفا فعلی به عقود تعلیقی، و اگر چنین بشود خارج از حدود مدلول آیه است و چون خطاب دیگری که مقتضی وجوب وفاء به عقود تعلیقیه باشد، نداریم پس این عقود باطل خواهند بود (خویی، بی‌تا، ج ۳، ص ۶۷؛ نجفی ، ۱۹۸۱م، ج ۲۲، ص ۲۵۳).

۸ـ از طریق اولویت: فقها در باب وکالت نه تنها فتوا به اشتراط تنجیز داده‌اند، بلکه بر آن ادعای اجماع هم کرده‌اند. حال اگر در وکالت، که از عقود جایز است و در عقود جایز بنابـر سهل‌گیری است، تعلیـق مبطل شناخته شده و در عقـود لازمه به طریـق اولی چنیـن

خواهد بود و تعلیق مخل است (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۳).

ب ـ ادله صحت عقد معلق در اندیشه فقیهان

عده‌ای دیگر از عللی که قائل به صحت عقد معلق می‌باشند دلایل فوق را مورد انتقاد قرار داده و آنها را رد کرده‌اند که ما به اهم آنها می‌پردازیم.

۱ـ ردّ تنافی تعلیق و جزم‌: برخی از علما برای اثبات ضرورت تنجیز به ناسازگاری تعلیق با جزم تمسک جسته‌اند، اما این دلیل به نظر عده‌ای دیگر از علما یارای اثبات مدعای آنها را ندارد چه آنکه بر پایه آن تنها تعلیق بر امر مجهول الحصول ناصحیح است زیرا چنین تعلیقی مشمول این تعلیق است و اما تعلیق بر امر معلوم الحصول قادح نیست زیرا با جزم در انشاء منافاتی ندارد. پس دلیل اخص از مدعایشان است (محقق حلی، ۱۳۷۳، ج ۳، ص ۱۹). عده‌ای نیز با بیان دیگر به رد این استدلال پرداخته‌اند که اولاـً نص قانونی جزم را لازم نکرده است تا آن را شرط صحت عقد بدانیم؛ ثانیاًـ در وجدان و عقل و عرف صرف احتمال منفعت برای اقدام به انعقاد و قصد انشاء کفایت می‌کند و تعلیق به هیچ وجه حاکی از بی‌جزمی نیست (عمید، ۱۳۴۲، ص ۱۹). مرحوم حکیم در نهج الفقاهه می‌فرماید ما برای معتبر بودن جزم به انشاء عقد به هر معنی که فرض شود دلیلی نداریم. رضایت دادن به چیزی متوقف بر امکان حصول آن شیء نیست تا چه رسد بخواهیم به وقوع آن جزم داشته باشیم پس همان طور که رضایت به عقدی که بصورت مطلق بیان شده است تعلق می‌گیرد،به عقد معلق نیز تعلق می‌گیرد (حکیم، بی تا، ج ۱، ص ۱۰۷).

۲ـ اصل استصحاب: تمامیت این دلیل وقتی است که عموم یا  اطلاقی در بین نباشد اما با وجود عموم یا  اطلاق، باید به آنها استناد نمود. قانون در برابر عقد معلق ساکت نیست. در این مورد نص خاص وجود ندارد، ولی نص عام وجود دارد. مانند: الف ـ عموم حلیت بیع «احل الله البیع» چون بیع معلق هم از اقسام بیع است، مشمول این قانون می‌شود؛       ب ـ قاعده تسلیط «الناس مسلطون علی اموالهم» هر دو نوع بیع از شعب سلطنت مردم بر اموالشان است؛ ج ـ «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض»، چون آیه اطلاق دارد هر دو نوع تجارت را در بر می‌گیرد. چرا که تجارت معلق نیز همراه با تراضی طرفین صورت می‌گیرد؛ دـ مفاد آیه «اوفوا بالعقود»، نیز دلالت بر لزوم وفا به عهد در هر عقدی و از جمله عقد معلق دارد. پس در صورت شک، به اصول تمسک می‌کنیم و با دلالت عمومات مذکور شک که موضوع استصحاب است،مرتفع می‌شود (خویی، بی‌تا، ج ۳، ص ۶۷).

۳ـ انصراف عمومات و اطلاقات: در پاسخ به این دلیل عده‌ای قائلند به اینکه اولاًـ وقوع تعلیق در عقود نزد عرف در غایت کثرت است خصوصاً در نذر و عهود و شروط.   و با این حال دعوی انصراف بی‌وجه خواهد بود (عمید، ۱۳۴۲، ص ۱۷). و لذاست که شیخ انصاری در مکاسب فرموده اثبات شرط تنجیز در عقود با عموم ادله عقود و وقوع بسیاری از آنها در عرف بطور معلق، به غیر اجماع محصل یا منقول مشکل است همچنین دعوی انصراف به تنجیز و اثبات آن در نهایت اشکال است (انصاری، ۱۳۷۴، ج۱، ص ۲۹۷)؛ ثانیاًـ اگر بپذیریم انصراف صحیح است در مطلقات، تمام است به دعوی اینکه ثبوت اطلاق در ادله صحت باید به مقدمات حکمت باشد. بنابراین بعضی از افراد مطلق در خارج متعارف نیست و افراد مطلق در حکم متساوی هستند. اگر غیر از این باشد اطلاق مطلق قادح است و روشن است که عدم تساوی بین افراد نیاز به قرینه بر عدم اراده اطلاق دارد. بنابراین تمسک به انصراف صحیح نیست (خویی، بی‌تا، ج ۳، ص ۷۰).

۴ـ رد اجماع: در این مورد می‌توان گفت که وقوف بر اتفاق آرای همه فقها، در این زمان مشکل بلکه ممتنع است (خراسانی، ۱۴۰۶ه‍، ص ۲۹). و نقل اجماع هم نمی‌تواند مستند باشد. زیرا نقل اجماع به صورت خبر واحد موقعی اعتبار و ارزش استدلالی دارد که سندیت و حجیت «خبر واحد» مورد بحث و ایراد نباشد و حال آنکه حجیت خبر واحد مورد ایراد است. به علاوه مستند اجماع هم مشخص نیست. لذا این اجماع عنوان اجماع را ندارد و چنانچه مستند اجماع هر یک از دلایل مذکور باشد هم اعتبار آن محل بحث استزیرا علم نداریم که این اجماع کاشف از رأی معصوم علیهم السلام باشد (طباطبایی یزدی،  ۱۳۷۸، ج ۲، ص ۱۹۶).

۵ـ اسباب توقیفه: وجهی برای اخذ به قدر متیقن در این موارد نیست، بلکه عمومات و مطلقات ادله‌ای هم چون «احل الله البیع» و «اوفوا بالعقود» دلالت بر صحت هر چیزی که عنوان عقد بر آن شود، می‌کنند. بلکه اگر دلیل بر صحت عقود، اجماع یا سیره بود، توهم بالا وجیه بود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۷).