یکی از صفات خداوند «داور»  بودن است، زیرا خداوند در روز جزا در خصوص اَعمال بندگان قضاوت و حکم می‌کند.
داوری به عنوان روش حل و فصل اختلاف به صورت‌های گوناگونی تعریف شده است. مطابق تعریفی که در سال ۱۸۹۹ در کنفرانسی با حضور نمایندگان ۴۴ کشور برگزار شد، داوری چنین تعریف شده است: «حل و فصل اختلافات طرفین بر اساس رعایت قانون توسط قضاتی که خود انتخاب کرده‌اند».[۳]

برخی از حقوق‌دانان داوری را به اختصار به «فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسیدگی دعاوی» تعریف کرده‌اند.[۴]

در حالی که برخی دیگر، با تعریف طولانی آن را چنین تعریف کرده‌اند: «داوری روشی است که با بهره گرفتن از آن دو یا چند شخص ذی‌نفع حل و فصل مسئله‌ای را به یک یا چند شخص دیگر – داور یا داوران – محول می‌کنند که اختیارشان را از قرارداد خصوصی و نه مقامات یک دولت اخذ کرده‌اند و بر اساس این قرارداد باید مسئله مزبور را پیگیری نمایند و نسبت به آن تصمیم بگیرند.»[۵] در تعریفی دیگر، داوری چنین تعریف شده است: «فرایندی است که از طریق آن دعوی یا اختلاف بین دو یا چند نفر در خصوص حقوق و تعهدات قانونی آن‌ها، به جای ارجاع به دادگاه قانونی، به یک یا چند نفر (هیئت داوری) محول می‌شود که به صورت قضایی و از طریق اِعمال قانون اختلاف را حل و فصل کنند به نحوی که تصمیم آن‌ها لازم‌الاجرا باشد».[۶]

در بند (الف) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ، داوری بدین ترتیب تعریف شده است: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی».

صرف نظر از اینکه در این تعریف از کلمه سنگین «متداعیین» استفاده شده و جمله با فعل به پایان نرسیده است، تعریف مزبور اولاً به جنبه قضاوتی رسیدگی در داوری توجه نکرده است و به این جهت تعریف شامل سایر روش‌های حل و فصل اختلاف نیز مثل سازش و میانجیگری می‌شود در حالی که میانجی بدون صدور رای به اختلاف پایان می‌دهد. ثانیاً، تعریف به نحوه حل و فصل اختلاف که باید مبتنی بر اصول حقوقی باشد، اشاره‌ای نکرده است. ثالثاً، تعریف مزبور به لازم‌الاجرا بودن رای و تصمیم داور نیز اشاره‌ای نمی‌کند. به هر حال هر تعریفی از داوری – مثل سایر تعریف‌ها – از نظر جامع و مانع بودن قابل انتقاد خواهد بود؛ شاید به این دلیل که در اکثر قوانین ملی، داوری تعریف نشده است. به همین ترتیب در «قانون نمونه داوری آنسیترال» نیز تعریفی از داوری ارائه نشده است.

به هر حال برای بیان مفهوم کلی از داوری، آن را می‌توان چنین تعریف کرد: «داوری فرایندی است که به موجب آن اختلاف طرفین نسبت به حقوق و تکالیف قانونی خود از طریق قضاوت یک یا چند نفر داور به جای دادگاه حل و فصل می‌گردد و تصمیم مزبور لازم‌الاجرا می‌باشد».[۷] از آنجا که ارائه یک تعریف جامع و مانع برای داوری با دشواری همراه است، بیان ویژگی‌های داوری که آن را از دیگر روش‌های حل و فصل اختلاف جدا می‌کند به درک صحیح از داوری کمک می‌کند.

۲-۱-۲- ویژگی‌های داوری

اولین ویژگی داوری اتکای آن به قراردادی است که طرفین اختلاف به موجب آن به داورها اختیار می‌دهند که به اختلاف آن‌ها رسیدگی کنند. در صورت فقدان چنین قراردادی، داورها حق دخالت و صدور رای ندارند. این ویژگی، داوری را از رسیدگی قضایی در دادگاه جدا می‌کند. صلاحیت دادگاه‌ها به موجب قانون مقرر شده است. کشورها به موجب قوانین خود یک سیستم حل و فصل قضایی فراهم می‌نمایند تا کلیه افراد ساکن در آن کشور بتوانند با مراجعه به آن سیستم تظلم خواهی کنند و اختلافات خود را حل و فصل نمایند. در این سیستم قضایی، قضات مطابق اصول خاصی انتخاب می‌شوند و روند رسیدگی نیز مطابق با قوانین آیین دادرسی انجام می‌شود. بنابراین، بر خلاف داوری، مراجعه به دادگاه مستلزم توافق قبلی نیست.[۸]

دومین ویژگی داوری این است که داورها از طریق صدور رای اختلاف را حل و فصل می‌کنند و ضرورتی ندارد که توافق طرفین را جلب کنند. به عبارت دیگر داورها همانند دادرس‌ها به صورت قضایی به دعوا رسیدگی و رای صادر می‌کنند و منتظر توافق طرفین نمی‌مانند. در حالی که در سازش و میانجیگری، اختلاف موجود بین طرفین از طریق دخالت و پادرمیانی میانجی حل و فصل می‌شود، اما میانجی حق صدور رای ندارد و در نتیجه موفقیت میانجیگری منوط به حصول توافق بین طرفین است. خصوصیتی که داوری را از «شیوه‌های جایگزین حل اختلافات» جدا می‌کند، قدرت و صلاحیت داوران در قضاوت و صدور رای است که رای مزبور می‌تواند بر خلاف نظر یکی از طرفین یا هر دو باشد.[۹]

ویژگی سوم داوری این است که رای صادره از سوی داوران باید مستند به اصول و مبانی حقوقی صادر شود. داوران نمی‌توانند بدون توجه به قوانین و مقررات قابل اعمال بر اختلاف و قرارداد موجود بین طرفین، رای صادر نمایند. رای آن‌ها باید دارای توجی و مستندات حقوقی باشد. بنابراین، داورها نمی‌توانند پا از ضوابط حقوقی بیرون گذاشته و بر اساس عدل و انصاف و یا کدخدامنشانه رای صادر نمایند. البته چون داوری یک رسیدگی خصوصی است، ممکن است طرفین صراحتاً به داورها این اجازه را داده باشند که دعوی را بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه حل و فصل کنند.[۱۰]

نهایی و الزام آور بودن رأی صادره از سوی داورها ویژگی چهارم داوری است. ارجاع اختلاف به داوری به این معناست که طرفین تمایل دارند که اختلاف خود را به صورت نهایی و قطعی از طریق داورها حل و فصل نمایند. آن‌ها بنا نیست که مجدداً به دادگاه یا مرجع حل و فصل دیگری مراجعه کنند و اختلاف خود را نهایتاً در آنجاها حل و فصل نمایند. آن‌ها از طریق قرارداد و توافق، به رای داوری اعتبار و الزام می‌بخشند و اختلاف ارجاعی را از حیطه رسیدگی دادگاه‌ها خارج می‌نمایند. آن‌ها حتی نمی‌خواهند که دادگاه‌ها مرجع تجدیدنظر و پژوهش از آرای داوری محسوب شوند.

۲-۱-۳- انواع داوری

داوری را می‌توان از جهات متعددی دسته بندی کرد. در این گفتار چهار نوع تقسیم بندی از داوری بررسی می‌شود: داوری داخلی و بین الملی؛ داوری موردی و سازمانی؛ داوری اختیاری و اجباری؛ و داوری تجاری و غیر تجاری (مدنی). شایان ذکر کرد که یک نوع داوری – مثل داوری داخلی – ممکن است به صورت موردی یا سازمانی انجام شود یا به صورت اختیاری یا اجباری باشد یا صورت تجاری یا غیر تجاری داشته باشد.

۲-۱-۳-۱- داوری داخلی و بین‌المللی(خارجی)

یکی از تقسیم بندی‌های مهم داوری، تقسیم داوری به داخلی و بین‌المللی است. در برخی از کشورها از جمله ایران، دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری‌های داخلی و بین‌المللی حاکم است. در ایران هرگاه داوری داخلی تلقی شود، آن داوری تابع مقررات مذکور در مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ «قانون آیین دادرسی مدنی» می‌باشد، در حالی که اگر داوری بین‌المللی باشد، آن داوری تابع مقررات مذکور در قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶ خواهد بود.

در داوری داخلی دخالت و نظارت قانونی بر فرایند داوری نسبت به داوری بین‌المللی بیشتر است، زیرا همه عناصر اختلاف و رسیدگی مربوط به یک نظام حقوقی ملی است. در حالی که در داوری خارجی مقر داوری ممکن است صرفاً محل داوری باشد و ارتباط معناداری با اختلاف مورد نظر نداشته باشد. به اضافه اینکه تفاوت فرهنگ‌ها، زبانها و نظام‌های حقوقی ملی مربوط، تقاضا دارد که مقررات قابل انعطاف‌تری اتخاذ شود. همچنین طرفین داوری بین‌المللی عمدتاً تجار و یا شرکت‌های تجاری از کشورهای گوناگون هستند که ضرورت دخالت و نظارت قانون گذار ملی را جهت حمایت از آن‌ها کاهش می‌دهد، زیرا تجار و شرکت‌های تجاری برخلاف مردم عادی (مثل مصرف کنندگان) توانایی حمایت از حقوق خود را دارند. به این جهت، در داوری بین‌المللی احترام به آزادی قراردادی بیشتر و گسترده‌تر از داوری داخلی است.[۱۱]

بر این اساس، بین مقررات ناظر بر داوری داخلی و بین‌المللی تفاوت‌های جدی وجود دارد. به عنوان مثال طبق ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی، فوت یا حجر یکی از طرفین اختلاف در داوری‌های داخلی باعث از بین رفتن داوری و بطلان آن می‌شود، در حالی که در داوری‌های بین‌المللی این چنین نیست و مرگ یا حجر یکی از طرفین منجر به بطلان داوری نمی‌گردد. حتی در کشورهایی که رژیم حقوقی واحدی بر داوری و بین‌المللی آن‌ها حاکم است، مثل انگلستان، تمایز بین داوری داخلی و بین‌المللی از نقطه نظر «کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری نیویورک (کنوانسیون نیویورک)» حایز اهمیت است.

در کشورهایی که دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری داخلی و بین‌المللی آن‌ها حاکم است، معیارهای متفاوتی را برای تمییز بین داوری داخلی و بین‌المللی مقرر کرده‌اند. تقریباً تمام نظام‌های ملی حقوقی این قاعده را پذیرفته‌اند که اگر در داوری عنصر خارجی وجود نداشته باشد، مثل اینکه تابعیت یا اقامتگاه طرفین، تابعیت داورها، موضوع اختلاف، محل داوری ، قانون حاکم، و امثال آن هم متعلق به کشور واحدی باشند، داوری مزبور داخلی محسوب می‌شود. اما هرگاه در داوری حداقل یک عنصر خارجی وجود داشته باشد، کشورها اختلاف نظر دارند که آیا وجود آن عنصر خارجی برای بین‌المللی شدن داوری کفایت می‌کند.[۱۲]

برخی از نظام‌های ملی اختلاف اقامتگاه یا محل تجاری طرفین را ملاک «بین‌المللی» قلمداد کرده‌اند در حالی که برخی دیگر به بین‌المللی بودن رابطه حقوقی بین طرفین توجه نموده‌اند و چنانچه رابطه مزبور بین‌المللی باشد، داوری اختلافات ناشی از آن رابطه را نیز «بین‌المللی» می‌دانند. طبق ماده ۱۷۶ قانون بین‌الملل خصوصی سوئیس، داوری زمانی بین‌المللی تلقی می‌شود که در زمان انعقاد موافقت نامه داوری حداقل اقامتگاه یا محل سکونت معمول یکی از طرفین خارج از سوئیس باشد. در برخی از کشورها، مثل بلغارستان، هر دو ملاک قبول شده است. به موجب بند (۲) ماده ۱ قانون راجع به داوری تجاری بین‌المللی بلغارستان، قانون مزبور زمانی قابل اعمال است که اختلاف ناشی از روابط تجاری بین‌المللی باشد یا اینکه حداقل اقامتگاه یا محل سکونت یکی از طرفین داوری خارج از بلغارستان باشد.[۱۳]

در قانون نمونه داوری آنسیترال که مورد پذیرش کشورهای زیادی قرار گرفته است، معیارهای متفاوتی را برای «بین‌المللی» شدن داوری مقرر کرده است. بر اساس بند (۳) ماده ۱ قانون نمونه، وجود یکی از معیارهای زیر به «بین‌المللی» شدن داوری منجر خواهد شد:

در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، محل تجاری طرفین در دو کشور متفاوت واقع شده باشد. به موجب بند (۴) ماده ۱ قانون نمونه، چنانچه کسی بیش از یک محل تجاری داشته باشد، در این صورت آن محل تجاری وی لحاظ می‌شود که بیشترین ارتباط را با موافقت نامه داوری داشته باشد. اما اگر آن کس محل تجاری نداشته باشد، محل سکونت معمول وی مدنظر قرار می‌گیرد.
چنانچه محل تجاری طرفین در کشور واحدی واقع شده باشد، داوری «بین‌المللی» محسوب می‌شود، مشروط به اینکه مقر داوری در کشور دیگری واقع شده باشد، فارغ از اینکه مقر داوری صراحتاً در موافقت نامه داوری معین شده باشد، یا به موجب موافقنامه داوری، داوران مقر داوری را در کشور دیگر تعیین کنند.
اگر محل تجاری طرفین و همچنین مقر داوری در کشور واحدی واقع شده باشد، داوری «بین‌المللی» محسوب می‌شود، مشروط به اینکه محل اجرای بخش اساسی تعهدات ناشی از رابطه تجاری موضوع داوری در کشور دیگری باشد یا موضوع اختلاف ارتباط نزدیکی با کشور دیگر داشته باشد.
در شرایطی که هیچ یک از موارد فوق موجود نباشد، اما طرفین صراحتاً موافقت کرده باشند که موضوع موافقت نامه داوری به بیش از یک کشور مربوط است، در این صورت نیز داوری «بین‌المللی» محسوب می‌گردد.[۱۴]
با اینکه قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است، اما تفاوت‌هایی با آن دارد که یکی از این تفاوت‌ها، ملاک تعیین «بین‌المللی» بودن داوری است. در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ملاک‌های مذکور در قانون نمونه داوری آنسیترال کنار گذاشته شده و ملاک جدیدی تعیین شده است. به موجب بند (ب) ماده ۱ قانون مذکور، «داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد.»

الف : داوری موردی
در داوری موردی، طرفین نسبت به تاسیس یک «دیوان داوری» ویژه برای رسیدگی به اختلاف خود اقدام می‌کنند و دیوان مزبور پس از اتمام رسیدگی و صدور رای از بین می‌رود. به عبارت دیگر، این «دیوان داوری» صرفاً برای رسیدگی به اختلاف یا اختلافات مورد نظر تشکیل و پس از انجام وظیفه محوله منحل می‌شود. چنانچه طرفین توافق نمایند که اختلاف خود را به یک یا سه داور ارجاع دهند، بر اساس این توافق، دیوان داوری حسب مورد مرکب از یک یا سه نفر داور خواهد بود که اختلاف را استماع کرده، دلایل را بررسی نموده و نهایتاً رای خود را صادر می‌کند. با صدور رای، دیوان مزبور منحل می‌شود. به طور خلاصه در تعریف داوری موردی می‌توان گفت که هر جا طرفین نسبت به داوری توافق کنند، اما داوری آنان سازمانی نباشد، داوری مزبور موردی تلقی می‌شود.[۱]

چنانچه طرفین توافق کنند که اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند و جزئیات بیشتری را معین نکنند، طرفین یا داوران باید جزئیات را مشخص کنند. عدم ذکر جزئیات بیشتر باعث خواهد شد که مقررات تکمیلی قوانین و مقررات حاکم بر فرایند داوری (مقررات شکلی) خود را به داوری تحمل کنند و دخالت دادگاه‌ها را افزایش دهد. بنابراین در داوری موردی، به طرفین توصیه می‌شود که خود آیین دادرسی و نحوه پیشبرد داوری را از طریق توافق تعیین کنند و روند داوری را تحت کنترل قرار دهند. در صورتی که یکی از طرفین از انتخاب داور اختصاصی خود خودداری کند و یا در انتخاب سر داور مشارکت نکند، طرفین باید راهکاری پیش بینی کنند که این مشکل حل شود و در صورت فقدان راهکار مشخص باید از طریق مراجعه به دادگاه صالح نسبت به تعیین داور یا داوران اقدام نماید.

در داوری موردی طرفین می‌توانند جزئیات آیین رسیدگی و روند داوری طی سند مفصلی پیش بینی کنند. معمولاً در قراردادهای سنگین دولتی آیین داوری به وسیله طرفین به صورت سند مستقل تهیه و  به قرارداد اصلی پیوست می‌شود. این روش از طریق شرکت‌های بزرگ که دارای کارشناسان حقوقی خبره هستند نیز بعضاً انتخاب می‌شود. در این روش، در قرارداد شرطی ذکر می‌شود که به طور کلی ارجاع اختلافات را به داوری مقرر می کند و آیین و جزئیات داوری را به یک سند مستقلی احاله می‌کند که این سند نیز بخشی از قرارداد را تشکیل می‌دهد و پیوست قرارداد می‌شود. دولت‌ها بیشتر ترجیح می‌دهند که اختلافات خود را به سازمان‌های داوری ارجاع نکنند و داوری را به صورت موردی برگزار نمایند، زیرا پذیرش مقررات و حاکمیت سازمان داوری ممکن است با حق حاکمیت دولت‌ها سازگاری نداشته باشد.[۲]

در بسیاری از موارد که طرفین داوری موردی را انتخاب می‌کنند، فرایند داوری را تابع «مقررات داوری آنسیترال» قرار می‌دهند. این مقررات که از سوی کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در سال ۱۹۷۶ تهیه شده و در سال ۲۰۱۰ مورد تجدید نظر قرارگرفته است، برای داوری‌های موردی مناسب است و به صورت گسترده مورد استفاده قرار می‌گیرد. با ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، آیین رسیدگی و روند داوری مطابق با مقررات مزبور انجام خواهد شد. در خصوص اعتبار این نوع ارجاعات، بند (و) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر می‌دارد: «در هر مواردی که در این قانون به توافق موجود بین طرفین یا توافقی که بعد حاصل شود اشاره شده باشد، مراتب مشمول مقررات داوری مصرحه در آن توافق نیز خواهد بود.»[۳]

در صورت ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، طرفین می‌توانند برخی از مقررات مزبور را که برای آن‌ها مناسب نیست، تغییر دهند یا تفسیر مشخصی از آن ارائه نمایند. به عنوان نمونه، ارجاع دعاوی

ایران و امریکا به داوری که یک داوری موردی بود بر اساس مقررات داوری آنسیترال انجام گرفت اما طرفین برخی از مقررات مزبور را تغییر دادند یا به توضیح آن اقدام کردند.

ب: داوری سازمانی

در داوری سازمانی، طرفین از کمک‌ها، مساعدت‌ها و خدمات یک سازمان داوری استفاده می‌کنند و به این ترتیب اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل می‌نمایند. سازمان داوری مزبور برای رسیدگی به اختلاف خاصی تشکیل نشده و طبیعتاً نیز با پایان رسیدگی به آن اختلاف از بین نخواهد رفت. سازمان داوری مزبور دارای آیین رسیدگی است که بر اساس آن روند داوری از سوی سازمان مزبور هدایت و کنترل می‌شود. در داوری سازمانی، برای کلیه مراحل رسیدگی مواعد و زمان‌های معینی مقرر شده است و چنانچه طرفین بر خلاف آن توافق نکرده باشند، مدت زمان انتخاب داوران، شروع رسیدگی، استماع دعوی و ارائه دلایل و صدور رای معین شده است. این مواعد کمک خواهد کرد که دعوی در مدت مناسبی حل و فصل شود و سرعت در رسیدگی تامین گردد.[۴]

سازمان‌های داوری نباید در نحوه رسیدگی و هدایت دعاوی با مجتمع قضایی مقایسه شوند. مجتمع قضایی از تعدادی شعب تشکیل شده است که هر کدام از آن‌ها دارای قضات مشخص هستند. زمانی که اختلاف در یک مجتمع قضایی مطرح می‌شود، رئیس مجتمع قضایی پرونده را به شعبه‌ای ارجاع می‌دهد. سازمان‌های داوری از تعدادی شعبه با داوری مشخص تشکیل نشده که دبیر سازمان مزبور اختلاف مرجوعه را به یکی از شعب احاله نماید. سازمان‌های داوری نه تنها خود به دعوی رسیدگی نمی‌کنند، بلکه هیچ شعبه از قبل تاسیس شده‌ای نیز وجود ندارد که دعوی به آن ارجاع شود. در بند (۲) ماده ۱ مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی صراحتاً قید شده است که سازمان خود به دعوی رسیدگی نمی‌کند بلکه حل و فصل اختلاف به وسیله دیوان داوری را مطابق با مقررات داوری اتاق مدیریت می کند.

متعاقب ارجاع اختلاف به سازمان داوری، تحت نظارت و مدیریت آن سازمان، یک دیوان داوری برای رسیدگی به آن اختلاف تشکیل خواهد شد. دیوان داوری مزبور وظیفه رسیدگی و حل و فصل اختلاف را تحت نظارت و کنترل سازمان داوری به عهده می‌گیرد. دیوان داوری مزبور همانند دیوان داوری در داوری موردی پس از رسیدگی منحل می‌شود.[۵]

یکی از امتیازات سازمان‌های داوری داشتن آیین رسیدگی و مقررات داوری است که مطابق با آن مقررات فرایند داوری انجام می‌گیرد. زمانی که طرفین، اختلاف خود را به یک سازمان داوری ارجاع می‌دهند می‌پذیرند که اختلاف آن‌ها بر اساس آیین رسیدگی و مقررات آن سازمان حل و فصل شود. برای مثال به کسانی که تمایل دارند حل و فصل اختلافات خود را به سازمان داوری منطقه‌ای تهران ارجاع کنند، توصیه شده که شرط زیر را در قرارداد خود درج نمایند:

طرفین می‌کوشند تمامی اختلافات ناشی راجع به این قرارداد را ابتدا از طریق مذاکره دوستانه و با حسن نیت حل و فصل نمایند.
در صورتی که اختلاف مزبور طی مدت سی (۳۰) روز از تاریخ دریافت اخطاریه ارسالی از سوی یک طرف به عنوان طرف دیگر وفق بند ۱ فوق حل و فصل نشود، اختلاف مزبور با رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به صورت نهایی از طریق داوری طبق قواعد داوری مرکز داوری تهران حل و فصل خواهد شد.
یا کسانی که تمایل دارند اختلاف خود را به اتاق بازرگانی بین‌المللی ارجاع کنند، کلیه اختلافات ناشی از یا در ارتباط با این قرارداد، نهایتاً بر اساس قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی، به وسیله یک یا چند نفر داور که طبق قواعد مذکور منصوب می‌شوند، حل و فصل خواهد شد.

سازمان‌های داوری علاوه بر داشتن آیین رسیدگی از تجربه و دانش لازم جهت بهره مندی از داوران متخصص و هدایت روند داوری برخوردارند بنابراین طرفین می‌توانند از این دانش و تخصص استفاده کنند. در فقدان چنین سازمانی، طرفین باید ضمن توافق بر آیین رسیدگی، هدایت و روند داوری را نیز کنترل کنند که ممکن است برای افراد معمولی مشکل باشد. گاهی این وظایف به داوران محول می‌شود که در این صورت نیز کنترل آن با مشکلاتی روبرو است. بنابراین زمانی که افراد از تخصص و تجربه کافی در امر داوری برخوردار نیستند، بهتر است از سازمان‌های داوری کمک گرفته شود که در این زمینه صاحب تجربه و دانش هستند.

سازمان‌های داوری بدون اینکه از جهت ماهوی وارد رای صادره از سوی داوران شوند، بر مسائل شکلی صدور رای و کنترل کیفی آن نظارت دارند. آن‌ها اطلاع دارند که رای داوری باید حاوی چه شرایطی باشد که در کشور محل اجرا مورد شناسایی و اجرا قرار گیرد. هر چه سازمان داوری مورد نظر از حسن شهرت و سابقه بهتری برخوردار باشد، رای داوری با سهولت و سرعت بیشتری مورد شناسایی و اجرا قرار می‌گیرند زیرا اطمینان وجود دارد که کنترل و نظارت کیفی لازم بر روند داوری و صدور رای اعمال شده است.[۶]

از آنجا که تغییر مقررات سازمان داوری می‌تواند به نحوه مدیریت و نظارت سازمان بر فرایند داوری آسیب بزند و یا آن را مختل نماید، در داوری سازمانی طرفین باید اصولاً به آیین رسیدگی و مقررات آن سازمان وفادار باشند و به جز در موارد مشخص حق تغییر آن مقررات را ندارند. در حالی که در داوری موردی، طرفین آزادی کامل دارند که نحوه رسیدگی و مقررات ناظر به فرایند داوری را به تمایل خود تنظیم کنند و از این جهت داوری موردی از انعطاف بیشتری برخوردار است.

از طرف دیگر، دسترسی به سیستم قضایی جهت حل و فصل اختلافات حق تک تک ملت محسوب شده و نمی‌توان آن‌ها را از آن حق محروم کرد. تاریخ حقوق گواه است که حتی در صورت توافق طرفین به ارجاع اختلافات خود به داوری، دادگاه‌ها از خود سلب صلاحیت نمی‌کردند و در صورت عدم رضایت طرفین به رای داور، دادگاه‌ها به موضوع اختلاف رسیدگی می‌کردند. عمدتاً در قرن بیستم کشورها پذیرفتند که چنانچه طرفین با رضایت اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند، دادگاه از رسیدگی امتناع خواهد کرد.[۱]
هر چند امروزه این امر در کشورهای گوناگون پذیرفته شده است که در صورت توافق بر داوری دادگاه‌ها باید از رسیدگی به اختلاف منظور خودداری کنند، اما کلیه نظام‌های حقوقی در موارد خاص و معین به دادگاه‌ها اجازه می‌دهند که در امر داوری دخالت کنند. البته میزان دخالت دادگاه‌ها در فرایند داوری از کشوری به کشور دیگر متفاوت است.

از آنجا که داوری دارای امتیازات زیادی است، قانون گذار ممکن است مقرر نماید که اختلافات خاصی تنها از طریق داوری حل و فصل شود. مسلماً نمی‌توان بدون مجوز قانونی داوری اجباری مقرر نمود و افراد را از تمسک به سیستم قضایی باز داشت. در برخی از کشورها داوری اجباری حتی با وضع قانون نیز امکان پذیر نیست، زیرا داوری اجباری بر خلاف اصول قانون اساسی آن‌ها تلقی شده است. اخیراً دادگاه تجدیدنظر آتن در یونان داوری اجباری را خلاف قانون اساسی تلقی کرده است، زیرا به این وسیله حق دسترسی به سیستم قضایی را از افراد سلب کرده است در حالی که این حق به وسیله قانون اساسی یونان برای افراد تضمین شده است.[۲]

در ایران داوری اجباری به دو شیوه مطرح شده است: نوع اول این است که برخی از اختلافات به تجویز قانون الزاماً به داوری ارجاع می‌شود. نوع دوم این است که طرفین یک قرارداد به موجب قانون ملزم می‌شوند که در قرارداد خود شرط داوری را درج کنند.

داوری اجباری نوع اول ابتدا در قانون حکمیت مصوب ۲۹/۱۲/۱۳۰۶ پیش بینی شد. به موجب ماده یک این قانون، «هرگاه در دعاوی حقوقی یکی از متداعیین محکمه صلح بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوی به طریق حکمیت انجام گیرد محکمه طرف دیگر دعوی را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد مشروط بر اینکه تقاضای حکمیت تا آخر جلسه اول محاکمه به عمل آمده و دعوی در آن محکمه بدایتاً طرح شده باشد». بر اساس این قانون، چنانچه تقاضای ارجاع به داوری از سوی خواهان یا خوانده مطرح می‌شد، دادگاه به طرفین تکلیف می‌کرد که داور خود را انتخاب کنند و داور سوم نیز از طریق دادگاه انتخاب می‌شد. چنانچه خواهان از معرفی داور خود ظرف دو ماه خودداری می‌کرد، دادگاه قرار رد دعوی را صادر می‌کرد. چنانچه خوانده از معرفی داور خود امتناع می‌کرد، دادگاه داور وی را انتخاب می‌نمود.

در این داوری اجباری، داورها موظف نبودند که در رسیدگی خود ، آیین دادرسی مدنی (اصول محاکمات حقوقی) را رعایت کنند، اما آن‌ها نبایستی بر خلاف قوانین و یا شرایط قرارداد حاکمیت عمل کنند. این داوری اجباری که به صورت گسترده پیش بینی شده بود، مدت زیادی دوام نیاورد و به دلیل مشکلاتی که برای طرفین اختلاف ایجاد کرده بود بعد از یک سال و اندی تقریباً لغو شد و تنها دعاوی خاصی از قبیل دعاوی مربوط به تخلیه دکان‌ها و مغازه‌ها هنوز مشمول داوری اجباری بود.[۳] هر چند این داوری اجباری یک سال و اندی بعد در اصلاحیه همان قانون مصوب ۲۰/۱/۱۳۰۸ و متعاقباً با تصویب

آیین دادرسی مدنی مصوب ۲۵/۶/۱۳۱۸ کنار گذاشته شد.

در دو قانون مهمی که پس از انقلاب در خصوص داوری تصویب شده، یعنی بخش داوری آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین‌المللی، اختیاری بودن داوری مورد تاکید قرار گرفته است. به موجب ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی، «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه‌ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.» همچنین به موجب بند (۲) ماده ۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی، «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند داوری اختلافات تجاری بین‌المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.» در هر دو قانون، آوردن قید با «تراضی» به این جهت است که روی اختیاری بودن امر داوری تاکید شود، و الا حتی بدون این قید نیز مواد مزبور خود گویای اختیاری بودن فرایند داوری است.

نوع دوم از داوری اجباری این است که برخی از قوانین طرفین یک قرارداد را ملزم می کند که در قرارداد خود شرط داوری پیش بینی کنند. به عنوان نمونه، در ماده ۲۳ قانون نفت سال ۱۳۵۳ مقرر شده بود: «رفع اختلافاتی که بین شرکت ملی نفت ایران و طرف‌های قرارداد پیش آید هرگاه از طریق مذاکره دوستانه به نحوی که در هر قرارداد پیش بینی خواهد شد رفع نشود از طریق داوری حل خواهد شد.

مقررات مربوط به ارجاع اختلافات به داوری در هر قرارداد به نحو مقتضی پیش بینی می‌شود. آیین رسیدگی در مورد داوری مطابق قوانین ایران و محل داوری تهران خواهد بود مگر آنکه بعد از بروز اختلاف طرفین قرارداد نسبت به محل دیگری توافق نمایند. اعتبار و تفسیر و اجرای قراردادها تابع قوانین ایران خواهد بود.»

۲-۱-۳-۴- داوری تجاری و غیر تجاری (مدنی)

امروزه تجارت با داوری رابطه نزدیکی دارد و خیلی از تجار و شرکت‌های تجاری ترجیح می‌دهند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل کنند. به این جهت بسیاری از سازمان‌های داوری در دل اتاق‌های بازرگانی متولد شده‌اند، مثل «دیوان بین‌المللی داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی» که به «اتاق بازرگانی بین‌المللی» وابسته است و در دل آن توسعه یافته است. در ایران نیز یکی از وظایف و اختیارات اتاق بازرگانی ایران (اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران)، «تلاش در جهت بررسی و حکمیت در مورد مسائل بازرگانی داخل و خارجی اعضا و سایر متقاضیان از طریق تشکیل مرکز داوری اتاق ایران طبق اساسنامه ای که از سوی دستگاه قضایی تهیه و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید» می‌باشد.[۴]

از طرف دیگر، قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران تنها ناظر به داوری تجاری است و داوری‌های غیر تجاری از شمول این قانون خارج می‌باشد. همچنین به موجب بند (۳) ماده ۱ کنوانسیون نیویورک، دولت‌ها مجاز شده‌اند که در زمان امضای تصویب یا الحاق به کنوانسیون و یا هنگام تعیین قلمرو شمول آن، اعلام نمایند که کنوانسیون را تنها در مورد اختلافات مربوط به روابط حقوقی تجاری (اعم از قراردادی و غیر قراردادی) اعمال می‌نمایند. جمهوری اسلامی ایران نیز به موجب بند (۱) ماده واحده قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون مزبور همانند برخی از کشورهای متعلق به حقوق نوشته (رومی – ژرمنی)، شمول کنوانسیون را به اختلافات ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی که حسب قوانین جمهوری اسلامی ایران تجاری محسوب می‌شوند، محدود کرده است.[۵]

بنابراین تمایز بین داوری تجاری و غیر تجاری هم از نقطه نظر قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و هم از نقطه نظر اجرای کنوانسیون نیویورک برای کشورهایی که اعلامیه مزبور را صادر کرده‌اند – مثل ایران – حایز اهمیت است.

در برخی از کشورهای حقوق نوشته مثل فرانسه یا بلژیک، بین روابط تجاری و مدنی تمایز قائل اند و هر کدام از این دو را تابع رژیم حقوقی متفاوتی می‌دانند.[۶] در حقوق ایران نیز اعمال تجارتی از اعمال مدنی جدا شده است و این دو نه در سطح کشورهای فرانسه یا بلژیک بلکه به صورت محدود تحت نظام خاصی قرار داده شده‌اند. در ماده ۲ قانون تجارت، معاملات تجارتی در دو گروه منحصر شده‌اند. با توجه به انحصاری بودن موارد ده‌گانه مزبور، بسیاری از فعالیت‌های تجارتی از شمول این ماده خارج شده‌اند، مثل ساخت، خرید و فروش و اجاره هواپیما، راه اندازی و اداره انبارهای عمومی، راه اندازی و مدیریت فرودگاه‌ها، بنادر و پایانه‌ها، همکاری‌های اقتصادی و صنعتی، سرمایه گذاری مشترک، پیمانکاری، استخراج معادن، قراردادهای لیسانس و امثال آن.

البته این ضعف تا حدودی در ماده ۳ قانون تجارت رفع شده است. به موجب ماده ۳ معاملات ذیل به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از آن‌ها تجارتی محسوب می‌شود: کلیه معاملات بین تجار و کسبه و صرافان و بانک‌ها؛ کلیه معاملاتی که تاجر با غیر تاجر برای حوایج تجارتی خود می کند؛ کلیه معاملاتی که اجزاء یا خدمه یا شاگرد تاجر برای امور تجارتی ارباب خود می کند؛ و کلیه معاملات شرکت‌های تجارتی.

از آنجا که امروزه عمده فعالیت‌های تجاری به خصوص در زمینه بین‌المللی از طریق شرکت‌های تجاری انجام می‌شود، به استناد بند (۴) ماده ۳ قانون تجارت، کلیه معاملات آن‌ها تجاری محسوب می‌شود.

منظور از داوری تجاری، داوری اختلافاتی است که از یک رابطه تجاری ناشی شده یا به یک رابطه تجاری مربوط است. داوری دعاوی بین افراد خصوصی غیر تاجر در مورد دعاوی ملکی، قراردادها و الزامات خارج از قراردادها (مسئولیت مدنی) مثل دعاوی مربوط به تعرض به حریم ملک همسایه، دعاوی موجر و مستاجر در مورد اماکن مسکونی، اختلافات بین زن و شوهر، اختلافات بین کارگر و کارفرما، و اختلافات مربوط به جبران خسارات وارده ناشی از تصادفات رانندگی جزء اختلافات تجاری محسوب نمی‌شود. قید «تجاری» همچنین دعاوی مربوط به اختلافات بین دو کشور را در زمینه مرزها یا سایر موارد مربوط به حاکمیت را خارج می‌کند. حل و فصل این اختلافات حتی اگر به صورت دواری باشد، از شمول قانون داوری تجاری بین‌المللی و همچنین کنوانسیون نیویورک خارج می‌باشند.[۷]

در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که اصولاً از قانون نمونه داوری آنسیترال پیروی می‌کند، تنها داوری تجاری را تحت پوشش قرار داده است. اما برای تشخیص «تجاری» بودن، ملاک خاص خود را مطرح کرده است. در بند (۱) ماده ۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی ، روابط تجاری به فعالیت‌های گوناگونی اطلاق شده که شامل خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی حق‌العمل کاری، پیمانکاری و فعالیت‌های مشابه است. در این تعریف اشاره‌ای به مواد ۲ و ۳ قانون تجارت نشده است  و معنای بسیار عامی از تجارت بیان شده است.

در قانون نمونه داوری آنسیترال ، تعریفی از «تجاری» بودن ارائه نشده است، اما در پانوشت شماره (۲) ماده ۱ چنین مقرر می‌دارد: « اصطلاح «روابط با ماهیت تجاری» شامل معاملات زیر است ولی به آن‌ها محدود نیست: هر نوع معامله تجاری برای عرضه یا مبادله کالا و خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا عاملیت تجاری، لیزینگ، ساخت یا انجام کار، مشاوره، مهندسی، اعطای لیسانس، سرمایه گذاری، تامین مالی، بانکداری ، بیمه، قرارداد بهره برداری از معادن یا اعطای امتیاز، سرمایه گذاری مشترک و سایر اشکال همکاری‌های صنعتی و اقتصادی، حمل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، ریل یا جاده».

به نظر می‌رسد که «تجاری» بودن در قانون داوری تجاری بین‌المللی با «تجاری» بودن در کنوانسیون نیویورک معنای یکسانی ندارند. در قانون داوری تجاری بین‌المللی تعریف گسترده‌ای از تجاری بودن به عمل آمده و اشاره‌ای نیز به ماده ۲ و ۳ قانون تجارت نشده است، در حالی که در خصوص کنوانسیون نیویورک قانون گذار قید کرده است که اختلافات باید ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی باشد که حسب قوانین ایران تجاری محسوب می‌شوند. چون قانونگذار هیچ اشاره‌ای به ملاک عام مندرج در قانون داوری تجاری بین‌المللی نکرده است، طبیعتاً باید به ملاک‌های مواد ۲ و ۳ قانون تجارت مراجعه کرد. البته مراجعه به ملاک مذکور در قانون داوری تجاری بین‌المللی نیز خالی از وجه نیست زیرا بعید به نظر می‌رسد که قانون گذار تمایل داشته باشد که دو معیار متفاوت برای موضوع مشابهی اتخاذ کند و منطقی است که قانون گذار از ملاک واحد و یکسانی در هر دو استفاده کند. بر این اساس، برای فهم معنای «تجاری» در کنوانسیون نیویورک به قانون داوری تجاری بین‌المللی مراجعه می‌شود.[۸]

[۱] شیروی، پیشین، ص ۲۴٫

[۲] محمدتقی، پیشین، ص ۴۱٫

۲-۱-۴-۱- سری بودن داوری
اغلب بازرگانان و تجار تمایلی ندارند که اختلافاتشان علنی و برای عموم آشکار شود و در داوری بر خلاف دادگستری این امکان وجود دارد که موضوع به خارج درج نکند و اغلب آرای داوری هرگز در هیچ نشریه‏ای درج نمی‏شود. مگر در مجلات تخصصی و آن هم آن قسمت از آرای داوری منتشر می‏شود که به اصول کلی حقوق مربوط و دیگر این که آرای داوری چیزی شبیه به رویه قضایی ایجاد نمی‏کند و نظر داور نمی‏تواند در دعوی دیگری مورد استفاده قرار گیرد. چرا که هر دعوی مطابق با ماهیت خود و با کم‌ترین تشریفات مورد بررسی قرار می‏گیرد و حکم صادره نیز علنی نمی‏گردد.

۲-۱-۴-۲- انتخاب شخص متخصص

از مزایای دیگر داوری انتخاب شخصی که علاوه بر آگاهی به مسائل حقوقی به امور تجاری نیز آشنایی بیشتری دارد و داور در جریان داوری به دانش و تجربه خود متکی بوده و نیازی نیست که در مورد حرفه به خصوص، عرف تجاری و یا معنای اصطلاحات فنی توضیحی برای وی داده شود. در حالی که قضات اکثرا تنها در امور حقوق مهارت دارند.

۲-۱-۴-۳- هزینه داوری

از دلایل و مزایای دیگر مراجعه به داوری کم خرج بودن آن است. میزان هزینه بستگی مستقیم به مدت زمان صرف شده توسط مشاوران حقوقی، شهود، اهل خبره، و حجم خود کار دارد. و اغلب دعاوی تجاری بین‌المللی با خواسته بالا مطرح می‏شوند. داوری، بهترین وسیله برای احتراز از پرداخت هزینه‏ های گزاف دادگستری برای رسیدگی به دعاوی مالی است.

۲-۱-۴-۴- عدم اعتماد طرفین به دادگاه‌های داخلی یکدیگر

در بیع بین‌المللی خریداران و فروشندگان از کشورهای مختلفی هستند و مایل به حاکمیت قانون کشور طرف مقابل به حل و فصل اختلافات نمی‏باشند. امروزه در اکثر قراردادهای تجارت بین‌المللی مراجعه به داوری به عنوان تنها وسیله حل و فصل اختلافات میان طرفین پیش بینی شده است. در دهه‏های اخیر علاوه بر اتاق بازرگانی بین‌المللی I.C.C که مبادرت به تهیه و تدوین مجموعه‏ای تحت عنوان «مقررات سازش و داوری دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی» کرده است. دولت‌های مختلف و به ویژه سازمان‌های بین‌المللی برخاسته از بطن آن‌ها کنوانسیون‌های متعددی در قرن اخیر به این تأسیس مهم حقوقی اختصاص داده ‏اند از آن جمله «پروتکل راجع به شرط داوری مورخ ۲۰ سپتامبر ۱۹۲۳ امضاء شده در ژنو» و «کنوانسیون واشنگتن» کنوانسیون دریایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی مورخ ۲۱ آوریل ۱۹۴۱ امضاء شده در «ژنو».

طرفین معامله، با بهره گرفتن از اصل آزادی اراده می‏تواند خود قانون حاکم بر حل اختلافاتشان را تعیین نمایند. و حتی بر اساس اصل فوق تا آنجا می‏توانند پیش روند که داور را از مراجعه به مقررات و قوانین داخلی کشورها برای حل و فصل اختلافات بی نیاز ساخته و این اختیار را به داور اعطاء نمایند که رأی را بر اساس انصاف صادر نماید و این شیوه داوری در حقوق تطبیقی به «داوری بر اساس انصاف» موسوم است.

۲-۱-۴-۵- عدم نیاز به وکیل

بر خلاف آنچه در مراجع قضایی کشورهای اروپایی و آمریکایی معمول و رایج است که محاکمات با حضور وکلای مدافع طرفین برگزار شود و وکلا نقش عمده‏ای در جریان رسیدگی‌ها ایفاء می‏کنند. ولی در داوری که معمولاً نحوه رسیدگی و قانون حاکم را طرفین معین می‏کنند و خود طرفین معمولاً آگاهی فنی و تجاری بیشتری دارند مدارک لازم و لوایح مربوطه را خود به داور ارائه می‏دهند، و کمتر از وجود وکلا استفاده می‏شود. و عمدتاً رسیدگی و جریان داوری بدون حضور وکیل انجام می‏شود.

۲-۱-۴-۶- انتخاب آزاد زبان داوری

از مزایای دیگر داوری آزادی طرفین در انتخاب زبان حاکم بر داوری است.که می‏تواند زبان کشور یکی از طرفین معامله یا زبان کشوری که داوری در آنجا جریان خواهد داشت و یا زبان دیگری که مورد توافق طرفین باشد. و نهایتا این که داور یا داوران توسط طرفین انتخاب شده و بر خلاف قضات که از طرف حاکمیت انتخاب می‏شوند داوران مورد اعتماد و وثوق طرفین اختلاف می‏باشند و معمولاً داوران در حل و فصل اختلاف دلسوزتر نشان می‏دهند و عمدتاً سعی در صلح و سازش اختلاف دارند و دعوی را با سازش خاتمه می‏دهند. ولی واقعیت این است که اقتدار قاضی و داور از یک منبع ناشی می‏شود و آن قانون است. آنچه آن دو را از یکدیگر جدا می‏کند منبع تعیین حدود اختیار آنهاست که در مورد قاضی در هر حال و به طور مستقیم قانون کشور متبوع او و در مورد داور اراده طرفین است که خود آن به طور مستقیم از اراده قانون گذار ناشی می‏شود.

۲-۲- پیشینه تحقیق

همانطور که قبلا گفته شد، گسترش روز افزون تجارت های بین‌المللی و مشکلات به وجود آمده در بین بازرگانان، نیاز به داوری جهت حل اختلافات را به قدری مهم ساخته که طی چند سال اخیر کتب و تحقیقات بسیاری انجام گردیده که در اینجا فقط برخی از مهم‌ترین تحقیقات صورت گرفته در این زمینه آورده شده است.

۲-۲-۱- خزاعی،حسین (۱۳۷۷) در کتابی با عنوان “شناسایی و اجرای احکام داوری بین‌المللی” به بررسی این موضوع پرداخت و به این نتیجه رسید که در مورد اجرای آرای داوری بین‌المللی، قانون داوری تجاری بین‌المللی در سال ۱۳۷۶ با نواقص فراوان، از جمله قابل اجرا دانستن آرایی که فقط طبق همین قانون صادر شده باشد، به تصویب رسیده است. این قانون خلاء قانون گذاری را پر کرده است ولی مشکل اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی را حل ننموده است. اگر قرار بر حل مشکل باشد، باید موانع قانونی (قانون اساسی و قانون عادی) مرتفع شود و پیوستن به معاهدات بین‌المللی به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی و بین‌المللی مورد توجه قرار گیرد.

۲-۲-۲- جنیدی، لعیا (۱۳۸۷) مسأله اجرای آرای داوری ابطال شده را در مقاله ای تحت عنوان “دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال رای داور در داوری‌های بین‌المللی” مورد بررسی قرار داد. وی بیان نمود که دو اندیشه متعارض موجود در زمینه موضوع اجرای رای داوری خارجی، مبتنی بر دو دیدگاه در خصوص اثر سرزمینی یا فرا سرزمینی ابطال رأی توسط دادگاه صلاحیت‌دار است. یعنی همه کشورها اعمال حداقلی از نظارت قضایی در قالب رسیدگی به دعوای ابطال آرای صادره در داوری‌های بین‌المللی را اعتقاد دارند ولی دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال آرای داوری خارجی، دادگاه کشوری است که رای داوری در آن کشور رای داخلی یا ملی محسوب می شود.

۲-۲-۳- نوبهار، یاشار (۱۳۸۹) تحقیقی را با عنوان “تجدیدنظر در آراء داوری تجاری بین­المللی” انجام داد و به این نتیجه رسید که اصولا امکان تجدیدنظر در آراء داوری تجاری بین­المللی وجود ندارد و در صورت توافق طرفین و یا بر اساس قواعد و مقررات پیش­­بینی شده در برخی از داوری­های سازمانی، آراء داوری بر اساس آن توافقنامه و یا مقررات، قابل تجدیدنظرخواهی می­باشند.

۲-۲-۴- محمدزاده، محمود (۱۳۹۰) در مقاله خود تحت عنوان” اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی” در ماهنامه شماره ۳۲ کانون سردفتران چاپ گردیده، نهایتا در جمع بندی و نتیجه‏گیری مطالب در خصوص ضمانت اجرای احکام داوری تجاری بیان کرد مشکلاتی که اجرای احکام را احاطه می‏کند، به ویژه اجرای احکام از طریق فشار دولت‌ها نه فقط موارد استثنایی را تشکیل می‏دهد و اهمیت این حوادث نباید بیش از حد بزرگ جلوه داده شوند، بلکه مسئله متداولی نیز در امر داوری به شمار نمی‏رود که مبین بعضی تخلفات نادر در این امر است، و اجرای احکام اعم از اجباری یا اختیاری دو رکن مرتبط به هم و حتی تکمیل کننده یکدیگر هستند.

۲-۲-۵- داوودی، حمیدرضا (۱۳۹۲) در تحقیق خود با عنوان “شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی” نشان داد که احکام صادره از محاکم یک کشور نمی‌توانند در خارج از آن مملکت قوه اجرایی داشته باشند. برای اینکه حکم صادره از محکمه خارجی را بتوان در کشور دیگری اجرا کرد، باید مقامات قضائی آن کشور، حکم مزبور چنین قوه‌ای را اعطا می‌نمایند. اصولاً قدرتی که اجرای احکام قضایی را تحمیل کند، وجود ندارد ولی نفع دولت‌ها، در اجرای احکام خارجی است و در حقیقت ضرورت و احتیاج است که اجرای احکام خارجی را ایجاب می‌کند.

۲-۲-۶- نیکبخت،حمیدرضا و پیری، فرهاد (۱۳۹۲) “امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی باطل شده” را طی مقاله ای که در مجله حقوقی بین‌المللی شماره ۴۸ چاپ گردیده، مورد مطالعه قرار دادند و به این نتیجه رسیدند که شناسایی و اجرای آرای داوری خارجیِ باطل شده، همواره یکی از موضوعات مهم مناقشه برانگیز در حقوق داوری است و دادگاه‌ها و صاحب نظران داوری نیز نظرات مختلفی در این رابطه ابراز داشته‌اند. طبق شق «هـ» بند ۱ ماده ۵ عهدنامه شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی ۱۹۵۸ نیویورک که ایران عضو آن است، ابطال رای توسط مرجع صلاحیت دار، مانع شناسایی و اجرای آن خواهد بود. اما به موجب برخی دیدگاه‌ها، رای داوری خارجی اگرچه باطل شده باشد، باید مورد شناسایی و اجرا قرار گیرد. در هر صورت، دیدگاه‌های صاحب نظران داوری حاکی از این است که شناسایی و اجرای آرای داوری خارجیِ باطل شده در دو مورد ممکن است؛ الف) در موارد خاص، از طریق اعمال «قدرت اختیاری مازاد» بر اساس صدر بند ۱ ماده ۵ عهدنامه و ب) در صورت وجود قانون مطلوب‌تر و از طریق اعمال «قاعده حق مطلوب‌تر» طبق بند ۱ ماده ۷ عهدنامه.

۲-۳- رژیم‌های حاکم بر اجرای داوری خارجی در نظام‌های حقوقی مختلف

با توجه به اینکه موضوع داوری خارجی و اجرای آن در کشورها با توجه به معاهدات مختلف و قوانین داخلی آنها مرتبط می باشد هر یک از کشورها شیوه های مختلفی جهت اجرای آرای داوری برگزیده است لذا جهت روشن شدن مطلب، ابتدا کنوانسیون های بین المللی که در این خصوص به تصویب رسیده است بیان و در ادامه رژیم های حقوقی مختلف در این زمینه بررسی می گردد.

۲-۳-۱- کنوانسیون‌های دوجانبه ناظر به اجرای رأی

۲-۳-۱-۱- کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷

اولین کنوانسیون قابل توجه در این زمینه، کنوانسیون ژنو مورخ ۲۸ سپتامبر ۱۹۲۷ است. این کنوانسیون هنوز در معدودی از کشورهای عضو که به کنوانسیون نیویورک نپیوسته‌اند ، مجری است. ولی در مورد آن دسته از کشورهای متعاهد که به عضویت کنوانسیون نیویورک درآمده‌اند، مطابق بند دو ماده هفت کنوانسیون مزبور، معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ است.

مطالعه این کنوانسیون گر چه از فایده عملی اندکی برخوردار است، ولی به عنوان بخشی از تاریخ حقوق در زمینه موضوع بحث می‌تواند ارزشمند باشد، زیرا روند تکاملی معاهدات چند جانبه را به خوبی نشان می‌دهد. همان طور که اشاره رفت پروتکل ژنو ۱۹۲۳ فقط تحصیل یک نتیجه معین یعنی شناسایی و اجرای رای صادره را بر دول متعاهد تحمیل کرد (ماده سه) ، بدون اینکه مکانیسم ویژه‌ای را در این زمینه به دست دهد. کنوانسیون ژنو، قدمی پیشتر گذاشت و مکانیسم اجرایی خاصی را در زمینه اجرای آرای داوری خارجی ارائه داد، گر چه نظام اجرایی این کنوانسیون، نظامی پیچیده است. در مجموع می‌توان گفت پیشرفت اساسی آن نسبت به گذشته، در لغو بازنگری رای داوری خارجی جهت شناسایی و اجراست. به علاوه، اولین مکانیسم چندجانبه جهت شناسایی و اجرای آرای داوری است که محدودیت‌های نظام‌های دوجانبه را از بین می‌برد.[۲]

مقایسه کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ با کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، چند نقض عمده را در این کنوانسیون آشکار می‌سازد:

یکم – از لحاظ قلمرو شمول، بسیار محدودتر از کنوانسیون نیویورک است. زیرا، کنوانسیون ژنو ناظر به آرای صادره در دیگر کشور متعاهد، در مورد طرفینی است که تحت صلاحیت قضائی متفاوت کشورهای متعاهد باشند. به تبع، این بحث مطرح گردید که مقصود از تفاوت صلاحیت‌های قضائی حاکم بر طرفین، تفاوت تابعیت طرفین است یا تفاوت اقامتگاه‌های آنان.

در کنوانسیون نیویورک شرط تابعیت و به طور کلی تعلق طرفین به یک صلاحیت قضائی خاص رها گردید و تنها محل صدور رای در نظر گرفته شد.

دوم – یکی از شروط اجرای رای، مطابق قسمت «د» از ماده یک کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷، نهایی بودن آن است. نتیجه آن که، چون رای داوری در صورت امکان اعتراض، پژوهش خواهی یا فرجام خواهی، نهایی تلقی نمی‌شود، قابل اجرا بر اساس این کنوانسیون نیست. در حالی که کنوانسیون نیویورک شرط الزام آور بودن رای را جایگزین نهایی بودن آن نمود و بدین ترتیب مانعیت طرق فوق‌العاده و غیر ماهوی اعتراض به رای را از سر راه اجرای آن برداشت.[۳]

آنچه در کنوانسیون ژنو، وضع را از این نیز بدتر می‌کرد، تحمیل بار اثبات نهایی بودن (و حتی دیگر شروط) بر درخواست کننده اجراست. از آنجا که بهترین راه اثبات، اخذ دستور اجرا در کشور محل صدور رای توسط درخواست کننده است، در واقع خواهان اجرا ناگزیر از تحصیل دو دستور اجرا یکی در محل صدور رای و دیگری در محل درخواست اجرای آن بوده است. به همین جهت، کنوانسیون ژنو به سیستم دستور اجرای دوگانه توصیف شده است. کنوانسیون نیویورک با گذاشتن بار اثبات مبانی امتناع از اجرا بر معترض به اجرا و نه درخواست کننده، این مشکل را نیز رفع کرده است.[۴]

کنوانسیون ژنو حاوی شروطی چون رعایت اصول حقوقی کشور محل اجرا علاوه بر نظم عمومی آن نیز هست. ایفای چنین شرطی مشکل آفرین و حتی با توجه به عدم امکان پیش بینی کشور محل اجرا به هنگام صدور رای در بسیاری از موارد، غیر منطقی است.

۲-۳-۱-۲- کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸

کنوانسیون نیویورک مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸، بی شک یکی از مناسب‌ترین کنوانسیون‌های مربوط به اجرای آرای داوری خارجی است و همان گونه که اشاره رفت، به همین جهت مورد اقبال عام قرار گرفته و بیش از ۱۲۰ کشور جهان بدان ملحق شده‌اند و به عنوان موفق‌ترین کنوانسیون حوزه حقوق خصوصی بین‌المللی و مهم‌ترین پایگاه رشد داوری تجاری بین‌المللی و سنگ بنای عمارت عظیم داوری بین‌المللی توصیف شده است.[۵]

مسأله امکان صدور اعلامیه رفتار متقابل که تاکنون بیش از نصف دول متعاهد از آن استفاده کرده‌اند، گر چه قلمرو اجرای کنوانسیون را محدود می‌کند، مبین اهمیت اساسی مقر داوری یا محل صدور رای در شکل گیری وصف خارجی آن و اعطای یک تابعیت معین به رای، از نظر این کشورهاست. در مورد مکانیسم اجرایی موضوع کنوانسیون نیز دو اصلاح مهم در مقایسه با کنوانسیون ژنو، بیش  از دیگر تغییرات خود نمایی می‌کند:

یکم – همان طور که گفته شد، این کنوانسیون رویه نادرست اجرای دوگانه‌ی موضوع کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ را نسخ کرد و برای اجرای آرای داوری خارجی، الزام آور بودن آن‌ها را کافی دانست و شرط نهایی بودن رای را از بین برد.

دوم ـ کنوانسیون نیویورک، باز همان گونه که قبلاً گفته شد، بار دلیل جهت اثبات مبنانی عدم شناسایی و اجرا را تغییر داد و از عهده در خواست کننده بر عهده معترض گذاشت. در واقع معیارهای لازم برای اجرای رای را از حالت شرطیت به مانعیت تغییر داد. البته آنچه در مورد بار دلیل گفته شد مربوط به دو مبنای قابل داوری نبودن دعوی و مغایرت رای با نظم عمومی نمی‌شود. زیرا احراز این مبانی مستقیماً با قاضی اجراست (بند دو ماده پنج کنوانسیون).[۶]

نکته قابل توجه دیگر در مورد کنوانسیون نیویورک، آن است که کنوانسیون تحت عنوان مبانی عدم شناسایی و اجرا، مسأله اعتبار موافقت نامه های داوری را از طریق مقررات مختلف تنظیم و تعیین تکلیف نموده است. مقرراتی که گر چه در قسمت‌های متفاوت کنوانسیون پراکنده شده است، ولی اگر در کنار هم گذارده شوند، می‌توانند موضوع مزبور را کاملاً بپوشانند. ظاهراً به همین دلیل است که کنوانسیون نیویورک، مقررات پروتکل ژنو ۱۹۲۳ در مورد شروط داوری را بین دول متعاهد نسخ کرده است.

سرانجام، کنوانسیون نیویورک طرق و آیین اجرا را مطابق ماده سه تحت حکومت حقوق کشور محل اجرا قرار داده است. ولی، به موجب این مقرره، در هر حال، نباید جهت شناسایی و اجرای آرای داوری مشمول کنوانسیون، شرایط سنگین‌تر یا هزینه‌های بیشتری در مقایسه با آرای داوری داخلی تحمیل شود.[۷]

۲-۳-۱-۳- کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱

کنوانسیون اروپایی در مورد داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۲۱ آوریل ۱۹۶۱ که تحت نظارت کمیسیون اقتصادی اروپایی سازمان ملل متحد و به هدف توسعه تجارت اروپایی تهیه شد، از دو جهت با کنوانسیون نیویورک متفاوت می کند:

اول اینکه قلمرو کنوانسیون اروپایی متفاوت از کنوانسیون نیویورک و محدودتر از آن است. زیرا، مطابق بند یک ماده یک، این کنوانسیون ناظر است به «موافقت نامه های داوری منعقده جهت حل و فصل اختلافات ناشی از تجارت بین‌المللی بین اشخاص حقیقی یا حقوقی که به هنگام انعقاد قرارداد، دارای محل اقامت عادی یا محل استقرار در کشورهای متعاهد متفاوت هستند … » در حالی که کنوانسیون نیویورک ناظر است به «همه یا هر گونه اختلاف موجود یا آتی بین طرفین نسبت به یک رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی» (بند یک ماده دو).

بدین ترتیب، اولاً، کنوانسیون اروپایی ناظر است به اختلافات تجاری بین‌المللی، در حالی که کنوانسیون نیویورک هر گونه اختلاف ناشی از یک رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی را می‌پوشاند. ثانیاً، کنوانسیون اروپایی تنها ناظر به اختلافات مطروحه بین طرفین متعلق به کشورهای متعاهد متفاوت است، در حالی که دیدیم کنوانسیون نیویورک به تابعیت طرفین و به عبارت کلی‌تر به نوع تعلق طرفین به صلاحیت‌های قضائی، اثر خاصی مترتب نساخته است.

در مقام اعمال این جرح و تعدیل‌ها، به ویژه، امکان طرح اعتراض به صورت اصلی علیه دستور اجرا پذیرفته شده است. مثلاً در بلژیک این دعوای اصلی به صورت اعتراض و در فرانسه به صورت پژوهش خواهی از دستور اجرا است؛ در کشورهایی چون ایتالیا که رای داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی تشبیه شده، این جرح و تعدیل‌ها با لحاظ تفاوت‌های موجود بین رای داوری و حکم دادگاه به عمل آمده است که نمونه بارز آن موارد پیش بینی شده جهت بازنگری مسائل ماهوی به هدف شناسایی و اجرای احکام دادگاه‌های خارجی در فرض اعمال نسبت به آرای داوری خارجی است؛ و بالاخره، مسئله امکان اجرای موقت رای داوری خارجی در فرض اعتراض به آن در کشور مبدا، در کشورهای این خانواده تنها با در نظر گرفتن میزان اعتباری که ممکن است به تصمیم ابطال متخذه در دادگاه کشور مبدا داده شود، حل می‌شود.[۱]
پس از بدست آوردن این دیدگاه کلی نسبت به کشورهای خانواده رومی – ژرمنی، شایسته است که از نزدیک و به طور خاص مسئله اجرای آرای داوری خارجی در تعدادی از نظام‌های حقوقی ملی متعلق به این خانواده را مطالعه کنیم:

۲-۳-۲-۱- آلمان

در آلمان مطابق ماده ۱۰۴۴، قانون آیین دادرسی مدنی قدیم که عمدتاً در ماده ۱۰۶۱ قانون جدید منعکس گردیده است، درخواست صدور اجرائیه نسبت به آرای داوری خارجی به همان ترتیبی است که در مورد آرای داوری داخلی پیش بینی شده است. البته مقررات این ماده در فرضی که قواعد ویژه مندرج در کنوانسیون‌های دو جانبه و چندجانبه قابل اعمال باشد، اجرا نمی‌شود.

مطابق بند یک ماده ۱۰۴۴، ماده ۱۰۳۹ در مورد امضای آرای داوری، ابلاغ آن به طرفین و تسلیم آن به دفتر دادگاه، راجع به آرای داوری خارجی اعمال نمی‌شود. مرجع صالح جهت رسیدگی به درخواست صدور اجرائیه نیز به تناسب موضوع، دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان است.

به موجب بند دو ماده ۱۰۴۴ درخواست اجرای رای در موارد زیر ردّ می‌شود:

رای مطابق قانون خارجی قابل اعمال، موثر و الزام آور نباشد؛
رای معارض با اصول اساسی حقوق آلمان، به ویژه، حقوق بنیادین تضمین شده در قانون اساسی باشد. نویسندگان این مقرره را به همان مفهوم آشنای عدم تعارض با اخلاق حسنه و نظم عمومی برگردانده‌اند. در آلمان نیز از مفهوم نظم عمومی تفسیر مضیقی به دست داده شده است. لذا قواعد مربوط به شکل قراردادهای داوری از جمله قواعد مربوط به نظم عمومی آلمان به حساب نمی‌آیند؛ همچنان که ادعای تجاوز به نظم عمومی اگر مربوط به آیین دادرسی اعمال شده در دادگاه داوری باشد، در صورتی تجاوز به اصول اساسی آیین دادرسی آلمان به حساب می‌آید که نتوان رای داوری را رای داوری صادره طبق آیین دادرسی کشوری دانست که دارای مقررات قانونی است؛
یکی از طرفین در دادرسی شرکت نداشته و یا شرکت او به نحو قانونی نباشد، مشروط بر اینکه روند رسیدگی‌های داوری را صریحاً یا ضمناً مورد تایید قرار نداده باشد؛
به یکی از طرفین در طول رسیدگی فرصت دفاع (حق بیان و ارائه مطالب خود) داده نشده باشد؛[۲]
تصمیم مربوط به درخواست صدور اجرائیه، مطابق بند الف از ماده ۱۰۴۲، به صورت حکم یا قرار خواهد بود. این تصمیم مطابق بند «ج» ماده ۱۰۴۲ قابل اعتراض است. البته اگر تصمیم اتخاذ شده به صورت حکم باشد قابل پژوهش خواهی است. چنانچه رای داوری خارجی که نسبت به آن در

آلمان اجرائیه صادر شده است، بعداً در کشور مبدا ابطال شود، می‌توان ابطال دستور اجرای صادره در آلمان را نیز درخواست نمود (بند چهار ماده ۱۰۴۴). متذکر می‌شود که این مقررات با تصویب و اجرای قانون داوری جدید ۱۹۹۸ که از طرح قانون نمونه استفاده نموده، تغییر نیافته است. زیرا، مقررات مربوط به شناسایی و اجرای قانون نمونه، اتخاذ نشده و مواد ۱۰۶۰ و ۱۰۶۱ قانون جدید که متضمن مقررات مورد بحث از قانون قدیم است، اعمال می‌شود.[۳]

۲-۳-۲-۲- فرانسه

در فرانسه، مقنن با تصویب‌نامه ۱۲ مه ۱۹۸۱ که در قانون آیین دارسی مدنی این کشور ادغام شده است، برای رای داوری «غیر فرانسوی» در باب ششم قانون آیین دادرسی مدنی نظام اجرایی خاصی را در نظر گرفته است. مقصود از رای داوری غیر فرانسوی عبارت است از رای داوری صادره در زمینه داوری بین‌المللی حتی اگر در فرانسه صادر شده باشد، زیرا این گونه آراء به نظام حقوقی فرانسوی تعلق ندارند؛ و نیز رای صادره در خارج اعم از اینکه در زمینه بین‌المللی باشد یا خیر. این آراء با توجه به ارجاع ماده ۱۵۰۰ ق.آ.د.م به ماده ۱۴۷۶ (در مورد آرای داوری داخلی یا فرانسوی) ، به محض صدور، واجد اعتبار قضیه محکوم بها می‌شوند و از این لحاظ کشور محل صدور رای مهم نیست. نیز به موجب ارجاع ماده ۱۵۰۰ به مواد ۱۴۷۷ و ۱۴۷۸، نظام صدور دستور اجرای آرای داوری غیر فرانسوی، همان نظام اجرایی آرای داوری داخلی است.[۴]

بر اساس بند یک ماده ۱۴۹۸ و ماده ۱۴۹۹، شرایط شناسایی رای داوری، عبارتند از اثبات وجود رای و عدم مغایرت آشکار با نظم عمومی بین‌المللی. با توجه به اینکه همین دو شرط برای اعطای قدرت اجرایی بر رای داوری ضروری است، طرح دعوی برای شناسایی ساده رای بسیار کم اهمیت و نادر می‌شود و علی‌الاصول، درخواست‌ها به هدف تحصیل دستور اجرای رای داده می‌شود. مقام صالح جهت صدور دستور اجرای رای برای آرای صادره در فرانسه از جمله آرای صادره در داوری‌های بین‌المللی، دادرس دادگاه شهرستانی است که رای در حوزه صلاحیت آن صادر گردیده است. اما قانون در مورد دادگاه صلاحیت‌دار جهت صدور دستور اجرای آرای صادره در خارج صریح نیست.

به علاوه، برای اخذ تصمیم نیازی به تشکیل جلسه رسیدگی (حضوری) نیست. دادرس، معمولاً وجود این اسناد، صدق عنوان رای داوری بر سندی که بدین عنوان توسط خواهان اجرا ارائه شده است، شمول قلمرو قرارداد داوری بر اختلاف موضوع رای و بالاخره ، عدم مغایرت آشکار رای با نظم عمومی بین‌المللی فرانسه را کنترل می‌کند.[۵]

۲-۳-۲-۳- هلند

در هلند مواد ۱۰۷۵ و ۱۰۷۶ قانون جدید داوری تصریحاً بین اجرای آرای داوری صادره در کشوری که با هلند عهدنامه‌ای جهت شناسایی و اجرای رای منعقد کرده است و آرای صادره در کشوری که فاقد چنین عهدنامه‌ای است، تفکیک نموده است. در مورد دسته اول، مطابق ماده ۱۰۷۵ ، مقررات موادِ ۹۸۵ تا ۹۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی تا جایی که با کنوانسیون منعقده سازگار است، اعمال می‌شود. طبق ماده ۹۸۵، رئیس دادگاه بخش صلاحیت‌دار برای رسیدگی به درخواست دستور اجرا هم می‌تواند رئیس دادگاه بخش محل اقامت خوانده باشد و هم رئیس دادگاه بخش محل اجرای رای.

در مورد دسته دوم (یعنی در فقدان یک معاهده بین‌المللی قابل اعمال)، مطابق بند یک ماده ۱۰۷۶، می‌توان با ارائه اصل یا رونوشت تصدیق شده رای و قرارداد داوری، رای صادره در کشور دیگر را در هلند مورد شناسایی و اجرا قرار داد مگر اینکه یکی از موانع اجرای مذکور در این ماده موجود باشد. فهرست موانع مزبور بدین قرار است: عدم اعتبار قرارداد داوری؛ تشکیل دادگاه داوری با تجاوز از قانون قابل اعمال؛ تخلف دادگاه داوری از مأموریت محوله؛ امکان پژوهش خواهی از رای در دادگاه داوری یا دادگاه دولتی کشور محل صدور؛ ابطال رای توسط مرجع ذی‌صلاح در کشور محل صدور؛ و بالاخره مغایرت رای با نظم عمومی.[۶]

۲-۳-۲-۴- سوئیس

در سوئیس، ماده ۱۹۴ قانون فدرال راجع به حقوق بین الملل خصوصی جایی برای بحث راجع به نظام اجرایی آرای داوری خارجی در حقوق فدرال باقی نگذاشته است. مطابق این ماده «شناسایی و اجرای رای داوری خارجی تحت حکومت کنوانسیون نیویورک ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ راجع به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی است.» بنابراین، حقوق فدرال مقررات جداگانه ای برای اجرای آرای داوری خارجی ندارد و در فرض عدم قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک یا کنوانسیون بین‌المللی قابل اعمال دیگر، ناگزیر در نظام حقوقی سوئیس آیین دادرسی کانتون مربوط (کانتون محل درخواست اجرای رای) باید جهت اجرای رای خارجی اعمال شود. شرایط اجرای رای داوری خارجی با توجه به مقررات کانتونها و به ویژه کنکوردای بین کانتونی راجع به داوری که از طرف همه کانتونها به استثنای کانتون لوسرن امضاء شده است، اجمالاً بدین قرار است: رای خارجی باید دارای ارزش و اعتبار یک حکم نهایی در کشور مبدا بوده و از دیوان داوریی صادر شده باشد که بر اساس مقررات سوئیس در زمینه صلاحیت قضائی بین‌المللی واجد صلاحیت است. به علاوه، رای مزبور نباید مغایر نظم عمومی سوئیس باشد. در صورت جمع شرایط مذکور، دادگاه در قالب حکمی دستور اجرای رای را صادر می نماید. این حکم – که از دادگاه کانتونی صادر شده – در دادگاه فدرال قابل پژوهش خواهی است.[۷]

۲-۳-۲-۵- ایتالیا

در ایتالیا، کسی که خواهان تحصیل اثر حکم دادگاه برای رای داوری خارجی است، باید رسیدگی قضائی مربوط به شناسایی رای را نزد دادگاه پژوهش محلی که اثر حکم دادگاه را در آن جا می خواهد ، آغاز کند (ماده ۷۹۶ ق.آ.د.م ایتالیا). دادگاه پس از احراز وجود شرایط لازم (موضوع ماده ۷۹۷)، رای خارجی را قطعی و قابل اجرا در کشور اعلام می کند. تا آنجا که به هدف اجرا مربوط می شود، سند قابل اجرا عبارت است از رای داوری خارجی و حکم صادره به وسیله دادگاه پژوهش که موثر و قابل اجرا بودن رای مزبور را اعلام می کند.[۸]

انتخاب شیوه تشبیه آرای داوری خارجی به احکام دادگاههای خارجی در ایتالیا موجب شده است که مقررات مربوط به شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی، البته با همه جرح و تعدیلهای ناشی از تفاوتهای موجود بین رای داوری و حکم دادگاه، در موارد مقتضی به وحدت ملاک نسبت به آرای داوری خارجی نیز اعمال شود. یکی از مهمترین این مقررات، مواردی است که در آنها امکان بازنگری ماهوی حکم دادگاه خارجی جهت شناسایی و اجرا پیش بینی شده و همان طور که گفته شد، با تعدیل و تطبیق به آرای داوری خارجی هم تسری می یابد. اهم این موارد عبارتند از غیابی بودن رای، عدم صلاحیت دادگاه خارجی مطابق آیین دادرسی ایتالیا، عدم ابلاغ احضاریه ها مطابق حقوق کشور محل رسیدگی، عدم اعطای مهلت کافی جهت حضور طرفین یا عدم حضور آنان مطابق قوانین کشور محل رسیدگی، نهایی بودن حکم در کشور محل صدور و یا جریان رسیدگی قضائی نزد دادگاه ایتالیایی، بین همان اصحاب دعوی و راجع به همان موضوع که در حکم خارجی نهایی اعلام شده است.