۲ اختلاف ضمانت با انواع دیگر تأمین در معاملات

– سپرده نقدی
– کسور نقدی وجه الضمان
– سند وثیقه
– اوراق قرضه دولتی
– اسناد خزانه
– ضمانتنامه بانکی

بند ۶ ماده ۷ آئیننامه معملات دولتی، یکی از نکاتی را که در آگهی مناقصه باید ذکر شود، میزان سپرده شرکت در مناقصه تعیین نموده و مقرر داشته که لازم است به طور مقطوع و به صورت نقدی، به حساب سپرده دستگاه مناقصه گذار دربانک تحویل گردد. بند ۵ ماده ۱۱ آئیننامه مذکور نیز در رابطه با تضمین حسن انجام معامله مقرر داشته است که باید به صورت نقد به حساب سپرده بانکی دستگاه مناقصه گذار تحویل شود. کسور نقدی وجه الضمان، در بند ۵ ماده ۱۱ آئیننامه مذکور پیش بینی شده است:
> … در مورد معاملات ساختمانی، و باربری، علاوه بر پنج درصدمذکور(تضمین حسن)، دستگاه مناقصه گذارباید از هرپرداخت معادل ده درصد کسر و به حساب تضمین حسن انجام معامله منظور کند. <
منظور از سند وثیقه، ترتیبی است که به جای ضمانتنامه یا در عرض آن، در بعضی از کشورها متداول و معمول است و بعداً در این مقاله نسبت به آن توضیح بیشتری داده خواهد شد.
ماده ۴۱ آئیننامه معاملات دولتی، دریافت اوراق قرضه دولتی، اسناد خزانه و ضمانتنامه بانکی را به عنوان سپرده شرکت در مناقصه یا مزایده و یا تضمین حسن انجام معامله، بلامانع دانسته است. برای حسن اجرای تعهداتی غیر از معاملات، ممکن است انواع دیگری از تأمین، از قبیل اخذکفیل، تنظیم و امضای سند تعهدنامه رسمی و یا اخذ وثیقه ملکی را نیز تصور کرد؛ ولی این ترتیبات، روش های متداول و معمول اخذ تأمین در معاملات محسوب نمی گردد . در تعبیرات حقوقی بین المللی، موافقتنامه هائی که به موجب آنها شخص ثالثی دین یا تعهد دیگری را به عهده میگیرد، یا به صورت ضمانت است و یا به صورت تضمین جبران خسارت که، در عمل، مفاهیم آنها با مفهوم ضمانت در حقوق کشور ما متفاوت به نظر می رسد. در ضمانت، ضامن با مضمونٌ عنه موافقت می کند که جوابگوی تعهدات مضمونٌ له در مقابل مضمونٌ عنه باشد.
در تضمین جبران خسارت، شخص ثالث که در حکم ضامن است، عهده دار می شود که هرگونه مسؤلیت یا خسارت ناشی از معامله را در رابطه با قصور یا تقصیر متعهد در اجرای تعهدات خود به عهده بگیرد. در تضمین جبران خسارت، تعهد شخص ثالث ، اصلی و مستقل است و به محض حدوث تقصیر متعهد، تحقق می یابد. تضمین جبران خسارت معمولاً یا در رابطه با زیان است و یا در ارتباط با مسؤلیت. هرگاه تضمین جبران خسارت در رابطه با زیان باشد شخص ثالث، تنها در صورت حدوث زیان یا خسارت واقعی، مسؤلیت پیدا می کند؛ اما هرگاه تضمین جبران خسارت در رابطه با مسؤلیت باشد، به محض تحقق مسؤلیت، می توان از شخص ثالث مطالبه خسارت کرد صرف نظر از آنکه خسارتی واقع شده باشد یا خیر. تضمین جبران خسارت را در موارد قرض، وثیقه یا رهن مورد استفاده قرار می دهند.

۳صــور مختلف ضــمانت

ضمانت را می توان از جهت چگونگی وسعت دامنه آن بر سه گونه به شرح زیر تقسیم کرد:
-مشروط یا مطلق بودن
– محدود یا غیر محدود بودن
– عام یا خاص بودن
ضمانت مطلق، ضمانتی است که مقید به هیچ شرطی نباشد. مثال این نوع ضمانت، ضمانتی است که به

موجب آن به محض سررسید تاریخ معین و امتناع مضمونٌ له از پرداخت، مسؤلیت ضامن تحقق پیدا می کند. هر گاه مسؤلیتی که به موجب ضمانت ایجاد می شود محدود به مدت معینی باشد ضمانت محدود است و در غیر این صورت نامحدود . گاه نیز ممکن است ضمانت به بیش از یک معامله مربوط باشد، که در این صورت، ضمانت عام است؛ ولی هرگاه ضمانت به یک معامله خاص ارتباط داشته باشد، ضمانت خاص است.

اسنادی که در معاملات بین المللی به جای ضمانتنامه بکار می روند
نظر به پاره ای ملاحظات و به ویژه مقررات خاص کشورهای مختلف در رابطه با ماهیت ضمانت، صدور ضمانتنامه در همه مکانها به یک صورت نیست. اسنادی که به جای ضمانتنامه در روابط تجاری و معاملاتی بین المللی بکار می روندعمدتاً عبارتند از :
– سند وثیقه
– اعتباراسنادی احتیاطی یا تضمینی
– اعتبار اسنادی متقابل
ذیلاً، به طور اختصار، به شرح هر یک از اسناد فوق می پردازد:
الف. سند وثیقه
در ایالات متحده امریکا، برای حصول اطمینان خاطر از حسن اجرای تعهدات پیمانکاران و اعتماد یافتن به اتمام رضایتبخش کارهای ساختمانی، گاه از پیمانکاران سند وثیقه گرفته می شود. صادر کنندگان سند وثیقه مؤسسات بیمه و مؤسسات اعتباری خاصی غیر از بانکها هستندو اتحادیه ای به نام خود دارند.صادر کنندگان سند وثیقه، معمولاً علاوه بر صلاحیت مالی، به صلاحیت فنی پیمانکاری که از آنان درخواست صدور سند وثیقه نموده به صورت حرفه ای و با رعایت اینکه خود در نتیجه حاصله از کار ذینفع است و اگر خطری ایجاد شود به طور عمده متوجه خود او نیز خواهد بود، رسیدگی می نمایند و در مقابل کار فرما و به نفع او تعهد می کنند که هرگاه پیمانکار قصور کند، یا شخصاً موجبات اجرای تعهدات پیمانکار را فراهم آورند و یا مبلغ تعیین شده در سند وثیقه را به کارفرما بپردازند.
کار چنین مؤسسه ای بیمه نیست بلکه تعهد ثانوی اجرای مفاد قراردادی است که برای حسن اجرای آن سند وثیقه را صادر می کند. چنین مؤسسه ای برای تشخیص صلاحیت پیمانکار عوامل و جهات گوناگونی اعم از نوع و حجم کار، معاینه محل کار، اطلاعات و تجارب فنی و وضع مالی او را مورد نظر قرار می دهد و با رعایت جمیع این جهات، سند وثیقه را صادر می کند. از نظر صلاحیت مالی درخواست کننده، معمولاً نه تنها وضع مالی جاری او، ترازنامه عملیات مالی سالانه و حساب سود و زیان وی مورد بررسی قرار می گیرد بلکه صادر کننده سند وثیقه، ضمن جریان عملیات ساختمانی، وضع مالی پیمانکار را نیز به صورت متناوب مورد رسیدگی قرار می دهد و این روش به صادر کنندگان سند وثیقه امکان می دهد قبل از آنکه وضع مالی پیمانکار به وخامت گراید آن را از سرچشمه اصلاح نمایند. همچنین مؤسسات صادر کننده سند وثیقه، تجارب پیمانکاران را بر مبنای کارهائی که سابقاً انجام داده اند، تشکیلات و سازمان پرسنلی، تجهیزات؛ پیمانکاران دست دوم طرف معامله و قرارداد با آنان، قابلیت انجام تعهدات در مقابل مسسات دولتی و امثال این امور ارزیابی می کنند و از این بابت به صورت بارزی بار مسؤلیت و هزینه تحقیقات مقدماتی را از دوش کارفرما برمی دارند یا لااقل آن را به نحو قابل توجهی سبک می سازند. در اسناد وثیقه، برخلاف ضمانتنامه ها ، شرط این نیست که اگر پیمانکار از اجرای قرارداد تخلف ورزد، مبلغ ضمانتنامه به نفع کارفرما ضبط شود بلکه شرط این است که اگر تخلف صورت گیرد، صادر کننده سند وثیقه یا راساً کار موضوع قرارداد را بر طبق مفاد و شرایط آن به اتمام رساند و یا اتمام باقیمانده کار رابر طبق مفاد و شرایط قرار داد به مناقصه گذارد و پس از تعیین برنده مناقصه، موجبات امضای قراردادی را بین برنده مناقصه و کارفرما فراهم آورد و ما به التفاوت هزینه اتمام کار را ( اگرباشد ) پرداخت کند. امتیازاتی که برای سند وثیقه نسبت به ضمانتنامه شمرده شده است به طور خلاصه عبارتند از:
۱٫ پیمانکاران بیشتری را که واجد صلاحیت هستند تشویق به شرکت در مناقصه خواهد کرد و در نتیجه ایجاد رقابت بیشتر، مبلغ پیشنهادی را کاهش خواهد داد. زیرا ضمانتنامه های بی قید و شرطی که معمولاً بوسیله کارفرما صدور آن درخواست می شود برای پیمانکاران بعضی از کشورهای صنعتی ناشناخته و احیاناً هراس انگیز است و بطوریکه قبلاً اشاره شد در بعضی از سیستم های بانکی مثل ایالات متحده امریکا صدور ضمانتنامه نظیر اعطای وام است و از این رو بانکها تمایلی نسبت به صدور آن ندارند.
۲ . پیمانکاران را مواجه با مشکلاتی در مقابل پیمانکاران دست دوم نمی سازد. زیرا هرگاه لازم باشد پیمانکاران دست دوم همان نوع ضمانتنامه بانکی مورد نظر کارفرما را به پیمانکار اصلی تسلیم نمایند، در حقیقت، همان مشکلی که برای پیمانکاران اصلی وجود دارد برای پیمانکاران دست دوم تکرار می شود.
۳ . هزینه صدور سند وثیقه نسبت به هزینه صدور ضمانتنامه کمتر است و از این رو مخارج پیمانکار تقلیل می یابد و در نتیجه پیشنهاد او با مبلغ کمتری ارائه می شود.
۴ . پیش پرداخت که معمولاً برای تجهیز مالی پیمانکاران جهت شروع به کار مورد قرار داد است غالباً برای صدور ضمانتنامه بانکی به صورت وثیقه در اختیار بانکهای صادر کننده ضمانتنامه گذارده می شود و در نتیجه هدف اصلی که از پرداخت آن مورد نظر است حاصل نمی گردد.
۵ . هدف طرفین در تنظیم سند وثیقه اجرای کار موضوع قرار داد است، نه تعیین خسارت مقطوع یا وجه التزام یا جریمه یا دریافت وجوهی از این قبیل که مبلغ آنها هم معمولاً نظر کارفرما را تأمین نمی کند و هرگاه خسارتی وارد شود فقط جزئی از خسارت را جبران می سازد.
۶ . سند وثیقه را، عیناً نظیر ضمانتنامه، برای شرکت در مناقصه، پیش پرداخت حسن اجرایتعهدات، آزاد ساختن کسور و تضمین دوره نگهداری می توان صادر کرد.
ب . اعتبار اسـنادی احتیاطی یا تضمینی
اعتبار اسنادی تضمینی، نوعی اعتبار اسنادی است که به موجب آن صادر کننده در مقابل ذینفع متعهد می شود مبلغی را که در خواست کننده گشایش اعتبار از دیگری به صورت پیش پرداخت دریافت داشته است بپردازد و یا در ازای هرگونه قصور او از اجرای تعهدش یا از بابت هر نوع دین که درخواست کننده گشایش اعتبار آن را بر عهده گرفته است در مقابل ذینفع جوابگو باشد.
اعتبار اسنادی تضمینی، نضیر اعتبار اسنادی معمولی، متضمن سه قرارداد متفاوت است: یکی قرارداد اصلی فیمابین درخواست کننده گشایش اعتبار ( پیمانکار ) و ذینغع ( کارفرما ) ، دیگری قرارداد درخواست کننده گشایش اعتبار با بانکی که اعتبار را افتتاح می کند، و قرارداد سوم تعهد بانک صادر کننده اعتبار در مقابل ذینفع بر طبق شرایطی است که در اعتبار اسنادی تعیین شده است. تفاوت اساسی بین اعتبار اسنادی معمولی و اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی آن است که در اعتبار اسنادی معمولی به منظور پرداخت مبلغ موضوع اعتبار به ذینفع باید بوسیله ذینغع، اسنادی که مبین وجود کالای تجارتی است و اصطلاحاً به آنها اسناد حمل می گویند به بانک تسلیم شود. این اسناد معمولاً عبارتند از سیاهه فروش، بارنامه، صورت صندوق بندی، گواهی مبدأ و اسناد دیگری که در ضمن اعتبار اسنادی به لزوم ارائه آنها تصریح شده باشد؛ در صورتی که در اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی، نوع سندی که باید تسلیم شود نشانگر قصور درخواست کننده گشایش اعتبار، از انجام تعهدات یا پرداختهائی است که باید بعمل آورد. در واقع ، با آنکه اعتبار اسنادی احتیاطی نوعی اعتبار اسنادی است، در عمل، به جای نوعی ضمانتنامه از آن استفاده می شود. بر طبق مقررات ایالات متحده امریکا فرض صادر کننده اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی بر این نیست که لزوماً مورد استفاده ذینفع قرار گیرد بلکه کلیه طرفهای یک اعتبار اسنادی احتیاطی، انتظار دارند که درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی، تعهدات قراردادی خود را به انجام برساند و یا بدهی خود را بپردازد،بطوریکه استفاده از اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی ضرورتی پیدا نکند.
برای استفاده از وجه اعتبار نامه تضمینی، غالباً مقرر می شود که ذینفع باید براتی عهده صادر کننده اعتبار اسنادی مذکور همراه با مدارکی حاکی از این که درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی در اجرای تعهد خود، اعم از باز پرداخت پیش پرداخت یا انجام کار موضوع قرار داد اصلی، به وضع مطلوب اقدام نکرده است صادر نماید. علاوه بر این لازم است ذینفع، اظهار کتبی (بوسیله نامه یا تلکس) حاکی از این که درخواست کننده گشایش اعتبار از اجرای تعهد خود تخلف کرده است، به صادر کننده اعتبار اسنادی تضمینی تسلیم نماید.
ذینفع همواره می تواند اسنادی بر اساس شرایط مقرر در اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی تهیه کند، زیرا تهیه اسناد در اختیار خود اوست ؛ در حالی که در اعتبار اسنادی معمولی لازم است اسناد حمل را که صادر کنندگان اجزاء مختلف آنها اشخاص متفاوتی هستند برای دریافت وجه اعتبار اسنادی ابراز نمایند.
اعتبار اسنادی معمولی از جهت نقد شدن خود کفایی دارد به این معنی که جز در مواردی که تقلباتی در کار باشد و اسناد حمل جعلی تسلیم شود، در کلیه ی موارد، اسناد حمل کالا ما بازاء و وثیقه ی وجوهی است که صادر کننده اعتبار اسنادی در مقابل آنها وجهی را پرداخت کرده است. اگر درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی معمولی ورشکسته شود، صادرکننده اعتبار اسنادی می تواند با فروش کالایی که اسناد حمل آن را در اختیار خود دارد، وجوهی را که پرداخت کرده است وصول نماید؛ در حالی که در مورد اعتباراسنادی احتیاطی یا تضمینی چنین وثیقه ای در اختیار صادرکننده اعتبار مذکور نیست. لذا اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی، پس از این که وجه آن از طرف صادر کننده به ذینفع پرداخت شد، خود بخود قابلیت نقد شدن را ندارد؛ یعنی در مقابل آن مانند اعتبار اسنادی معمولی کالا یا اسناد جعلی وجود ندارد تا بتوان از محل آنها پرداختی را استیفاء کرد و چون ذینفع موقعی از اعتبار اسنادی تضمینی استفاده می کند که در خواست کننده گشایش اعتبار اسنادی مذکور، تعهدات قراردادی خود را انجام نداده باشد، بناراین، صادر کننده اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی، باید وجه موضوع اعتبار را به ذینفع بپردازد و پس از آن برای وصول وجوهی که پرداخت کرده است به درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی مذکور مراجعه کند؛ در حالی که در اعتبار اسنادی معمولی – به طوری که توضیح داده شد- وضع بدین منوال نیست.

الف . ماهیت ضمانت در حقوق ایران
نوع دیگر از ضمان، ضمان عقدی است که در قانون مدنی تحت عنوان (عقد ضمان) آمده و بطوریکه از منطوق آن بر می آید ماهیتاً عقد تلقی شده و برای آن فصل خاصی تحت همین عنوان ( فصل چهاردهم از باب سوم، از ماده ۶۸۴ تا ماده ۷۲۳ ) منظور گردیده است. ماده ۶۸۴ قانون مدنی با این عبارت عقد ضمان را تعریف کرده است: > عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه ی دیگری است، به عهده بگیرد.<
از عبارت فوق بخوبی استنباط میشود که ماهیت ضمانت از نظر قانون مدنی ایران نقل ذمه ی یکی از طرفهای عقد ضمان به ذمه ی دیگری است. معهذا ماده ۶۹۸ قانون مذکور، در تبیین مفهوم فوق چنین مقرر داشته است : > بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه ی مضمونٌ عنه بری و ذمه ی ضامن به مضمونٌ له مشغول می شود. <
به موجب مواد فوق، ضمانت، تعهدی اصلی و کاملاً مستقل از تعهدات مندرج در قرار داد اصلی اجرای کار تلقی می شود. در عقد ضمان، ضامن متعهد می شود که تعهدات مضمونٌ عنه را در مقابل مضمونٌ له رأساً فراهم آورد.
گاهی ضامن به جای ایفای دین یا تعهد پرداخت وجه التزام تخلف از اجرای تعهد، خسارت وارده بر مضمونٌ عنه را به عهده می گیرد که ممکن است خسارت مذکور از نوع خسارات نقدی (مقطوع) باشد. علی رغم مفاد ماده ۶۹۸ قانون مدنی ، ضمانتهائی که غالباً بعمل می آید از نوع اخیر است ؛ یعنی ضمن آنها ضامن تعهد میکند که اگر متعهد از اجرای تعهد تخلف کرد مبلغ معینی را به مضمونٌ له بپردازد، که این مبلغ باید همان خسارات نقدی (مقطوع) باشد. در حقوق اسلام، این بحث به میان آمده است که ضمان مشتق از > ضم < است یا از > ضمن < ؟ کسانی که ضمان را مشتق از ضم دانسته اند به ماهیت ضم ذمه به ذمه ی ضمان قائل شده اند؛ ولی برخی دیگر از علما، به ویژه علمای شیعه، ضمان را مشتق از ضمن دانسته و آن را نقل ذمه ی مدیون به ذمه ی ضامن معنی کرده اند. استدلالی که بر عدم صحت عقیده علمای عامه شده این است که:
اولاٌ، در تمام تصاریف ضمان- مثل کلمه ی تضمین و مضمونٌ له و ضمانت و غیره – >نون< جزء کلمه است و هر تصریف که از ضمان بشود با بودن حرف > نون < است.
ثانیاً، اگر ضامن و مضمونٌ له هر کدام ملزم به تأدیه ی وجه الضمان باشند لازم می آید که ضمانت از نفس دیگری صحیح نباشد؛ زیرا ضمانت از نفس را نمی توان نسبت به دو نفر دانست و حال آنکه اجماع فقها است که ضمانت از نفس صحیح است.
ثالثاً، لازمه ی عقیده اشخاصی که ضمانت را به معنی ضم ذمه به ذمه دانسته اند آن است که برای یک مال دو عهده قائل شویم و این عمل به اتفاق علما صحیح نیست.
بجز در قانون مدنی، در کلیه ی مواردی که در قوانین ایران از ضمانت سخن به میان آمده برای آن ماهیت تضامن فرض و منظور شده است. در قانون تجارت ایران، در باب دهم (مواد۴۰۲ تا ۴۱۱ ) تحت عنوان > ضمانت< ، احکام خاصی بیان شده است. هدف از وضع مواد مذکور وارد کردن صفت تضامن در عقد ضمانت یعنی خارج ساختن اثر نقل ذمه به ذمه ی ضمانت از آن است.به موجب قانون تجارت، تضامن بر طبق قراردادهای خصوصی مورد قبول واقع شده است. ماده ۴۰۲ قانون تجارت مقرر می دارد:
> ضامن وقتی حق دارد از مضمونٌ له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین ( خواه ضمن قرارداد مخصوص ، خواه در خود ضمانتنامه ) این ترتیب مقرر شده باشد. <
بر اساس این ماده، قانون تجارت بی نکه در ارکان عقد ضمان یا شرایط بوجود آمدن و تحقق آن تغییر دهد، اثر یا صفت نقل ذمه به ذمه ی آن را که از مفاد مواد ۶۸۴ و ۶۹۸ قانون مدنی استنباط می شود، از

آن سلب کرده و قرار داد مخصوص یا ضمانتنامه را حاکم بر مورد ساخته است:
همچنین ماده ۴۰۳ قانون تجارت مقرر می دارد:
> در کلیه ی مواردی که … موافق قراردادهای خصوصی، ضمانت تضامنی باشد، طلبکار میتواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی ازآنها و عدم وصول طلب خود، برای تمام یا بقیه ی طلب به دیگری رجوع نماید. <
این ماده از قانون تجارت، قراردادهای خصوصی را منشأ ایجاد ضمانت به نحو تضامن شمرده است. در ماده ۴۰۴ قانون مذکور در تأیید مطلب فوق مقرر شده است:
> حکم فوق، در موردی نیز جاری است که چند نفر به موجب قرارداد… متضامناً مسئول انجام تعهدی باشند. < قانون آئین دادرسی مدنی ایران، یکی از اقسام تأمین را معرفی ضامن تعیین کرده است (مواد ۲۴۳ تا ۲۵۱ ). در ضمانت مورد نظر قانون مذکور نیز ماهیت ضمانت به صورت تضامنی است، ولی مضمونٌ له یا ذینفع ضمانتنامه باید قبل از مراجعه به ضامن به مدیون اصلی مراجعه نماید. ماده ۲۵۱ قانون آئین دادرسی مدنی در این باره مقرر داشته است:
> پس از قطعیت حکم و صدور برگ اجرائی، برگ نام برده به محکومٌ علیه و کسی که برای تأمین خواسته یا محکوم به ضمانت کرده ابلاغ می شود و هر گاه محکومٌ علیه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرائی مفاد حکم را اجرا ننمود محکومٌ به از ضامن، به ترتیبی که برای اجرای احکام مقرر است، وصول می شود. <
در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها پرداختن به موضوع ماهیت ضمانت عملی دشوار دانسته شده است، زیرا در قوانین داخلی کشورهای مختلف، برداشت های متفاوتی نسبت به موضوع مذکور به چشم می خورد؛ از این رو عملاً تعیین تکلیف در موارد اختلاف در ماهیت ضمانت به قوانین حاکم بر ضمانت نامه واگذار شده است.
ب. وجود سبب ضمان
بر طبق قانون مدنی ایران، وجود دین در تاریخی مقدم بر تاریخ انعقاد عقد ضمان، شرط صحت عقد ضمان است. این حقیقت از مواد ۶۸۴ و ۶۹۱ و ۶۹۶ و ۶۹۷ و ۶۹۸ قانون مدنی ایران استنباط می شود، زیرا :
اولاُ، به موجب ماده ۶۸۴ – که عبارت آن قبلاٌ در این مقاله نقل شد- عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه ی دیگری است( دین او را ) به عهده بگیرد.
ثانیاُ، بر طبق ماده ۶۹۱ آن قانون، > ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است. < بنابراین، برای صحت عقد ضمان، وجود دین قبلی و یا لااقل وجود سبب تام آن لازم است، والا ضمان مورد نخواهد داشت
ثالثاٌ، برطبق ماده ۶۹۶ قانون مذکور، هر دینی را می توان ضمانت نمود. بنابراین، موضوع ضمان باید دین باشد. فرد کامل از دین، دینی است که مستقر و ثابت در حین عقد باشد.
رابعاُ، ماده ۶۹۸ قانون مذکور مقرر می دارد بعد از این که ضمان بطور صحیح واقع شد، ذمه ی مضمونٌ عنه بری و ذمه ی ضامن به مضمونٌ له مشغول می شود و بدیهی است که هر گاه دینی و ذمه ای بر عهده مضمونٌ عنه وجود نداشته باشد، مصداق این ماده حاصل نمی گردد.
ممکن است دینی در عالم خارج وجود پیدا نکرده باشد ولی موجبات بوجود آمدن آن، یعنی سبب دین، تحقق یافته باشد. سبب، عبارت است از وضع خاصی که بر آن اثر یا آثاری مترتب باشد و به این جهت مناسبتی بین آن وضع خاص و آن اثر پدید آورده باشد. بر این اساس، حتی انعقاد قراردادی جهت تحصیل یا تأمین اعتبار در حساب جاری سبب دین محسوب نمی شود بلکه استفاده از چنین اعتباری که موجب انتقال مال به حساب جاری یا به دستور صاحب اعتبار است فقط امکان دارد مصداق تحقق سبب استقرار و ثبوت دین باشد. وجود سبب تعهد مضمونٌ عنه (درخواست کننده صدور ضمانتنامه) قبل از عقد ضمان، از دشوارترین مباحث در عناصر عقد ضمان است و نباید بطور ساده و سرسری به آن توجه شود.
بطوریکه ملاحظه می شود، آنچه در قانون مدنی ایران مورد بحث قرار گرفته دین است که علی الظاهر ناظر به مال می شود و شامل تعهد اجرای کار نمی گردد. به عقیده بعضی از اساتید حقوق ایران، > عمل در ذمه <
(تعهد انجام کار) مال است و می تواند مورد عقد ضمان قرار گیرد . قدر مسلم آن است که در هر عقد ضمان باید سبب تعهد مضمونٌ عنه قبل از عقد ضمان پدید آمده باشد، خواه خود تعهد هم تحقق پیدا کرده باشد خواه نه و خواه موضوع تعهد مضمونٌ عنه کلیت داشته باشد خواه نه.
ج. مدت دار بودن ضمانت
بحث حقوقی که در این زمینه صورت گرفته این است که بعضی گفته اند ضمانتی که ضامن از مالی
میکند باید مؤجل باشد ؛ یعنی حتی اگر دینی که به عهده مضمونٌ عنه است حال باشد، ضمانتی که از آن صورت می گیرد باید مؤجل باشد. همچنین در صورتی نیز که دین مؤجل باشد، مثلاً زید عهده دار تأدیه ی هزارتومان به عمر و پس از یک ماه باشد، در این مورد اگر ضامن بخواهد به نحو حال یعنی فعلاٌ ضمانت تأدیه ی دین مؤجل را بنماید بعضی از فقها صحیح نمی دانند زیرا ضامن دین را به نحوی که هست بدون تغییر باید ضمانت نماید و اگر بخواهد فعلاٌ دین را تأدیه نماید به منزله ی ایجاب مالم یجب است؛ یعنی هنوز دین مفروض لازم التأدیه نشده تا اینکه ضامن آن را فعلاٌ تأدیه نماید. ولی عده ای از فقها ضمانت حال را از دین مؤجل صحیح دانسته اند و گفته اند که تأجیل در دین موجب تعلیق در ضمان نیست بلکه تأجیل در تأدیه ی دین است. با این حال، چند قسم برای ضمانت متصور است:
اول آنکه دین حال باشد و ضامن هم به نحو حال ضمانت نماید.
دوم آنکه دین مؤجل باشد و ضامن به نحو حال ضمانت نماید
سوم آنکه دین مؤجل باشد و ضامن هم به نحو مؤجل ضمانت نماید.
امام خمینی قدس سره ضمان دین حال را ه صورت حال و مؤجل و ضمان دین مؤجل به صورت مؤجل و حال و نیز ضمان دین مؤجل را برای مدتی دیرتر یا زودتر از موعد سررسید آن جایز دانسته اند.
بر طبق ماده ۶۹۲ قانون مدنی ایران، در دیونی که حال باشند، ضمانت کننده میتواند برای تأدیه آنها سررسیدی را معین کند، و در دیونی که مدت دار باشند، می تواند تعهد پرداخت فوری آنها را به نماید
دراین زمینه که آیا رضایت مضمونٌ عنه موجب می شود که ضمانت حال از دین مؤجل صحیح دانسته شود نیز بحث به میان آمده است. > بعضی از فقها از جمله محقق (قدس سره) اشعار داشته اند که در موردی که دین مؤجل باشد و ضامن به اذن مضمونٌ عنه ضمانت حال نماید صحیح نمی باشد و همچنین هرگاه تأدیه دین دو ماه مثلاً باشد. و ضامن ضمانت تأدیهدین را در کمتر از دو ماه نماید، در این مورد، ضمانت را صحیح ندانسته و اشعار داشته است که ضمانت فرع بر اصل دین می باشد و چون اصل دین در دو ماه یا یک ماه بعد باید تأدیه گردد ضمان تأدیه آن در کمتر از دو ماه یا بطور حال مخالف با اصل دین می باشد. در صورتی که ضمانت فرع بر اصل است نباید فرع بر اصل ترجیح داشته باشد. در نتیجه،یک چنین ضمانتی را که موافق با تأدیه اصل دین نیست باطل دانسته است. ولی عده ای از علما ضمانت را صحیح دانسته اند و گفته اند که تأدیه دین در اجل معین باعث تغییرهویت آن در اجل دیگر نیست تا آنکه ضمانت دین معجل را با دینی که تأدیه شود مخالف تصور نمود.<
د. تعلیق در ضمان
مسئله قابل توجه در بحث ضمانت موضوع تعلیق در ضمان است . ماده ۶۹۹ قانون مدنی ایران مقرر میدارد : > تعلیق در ضمان، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است، ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد. <
در زمینه این ماده به دو نکته باید توجه کرد: اول آنکه هر گونه تعلیقی در عقد ضمان مبطل عقد نیست بلکه فقط تحقق یافتن نفس ضمان نمی تواند معلق به شرطی باشد اما اگر ضمان تحقق یافت، پرداخت وجه موضوع ضمانت ممکن است موکول به تحقق شرط باشد. بنابراین، هرگاه جمله ای که به عنوان ضمانت بکار
می رود به طور معلق و مشروط نباشد می توان بوسیله آن ضمانت از دین حال را به طور مؤجل نمود؛ اما در صورتی که جمله مذکور به صورت شرط و تعلیق باشد ضمانت صحیح نیست؛ مثلاُ ضامن برای دین حال بگوید من ضامن تأدیه این دین هستم اما یک ماه بعد آن را تأدیه خواهم کرد. این تعبیر صحیح دانسته شده است، زیرا انشاء ضمانت به صورت فعلی و حال و عاری از تعلیق صورت گرفته است، در نهایت، تأدیه دین را موکول به یک ماه بعد کرده است . ولی هرگاه بگوید اگر یک ماه دیگر سر آمد من ضامن این دین می شوم این نحو ضمانت صحیح نیست. علت آن است که در ضمانت مشروط و معلق انشاء ضمانت به صورت فعلی تحقق نیافته بلکه ضمانت را به بعد موکول کرده است و بعداُ هم چنین ضمانتی انشاء و بیان نمی شود.
دیگر آنکه ممکن است قالب حقوقی تعهد را به صورت شرط ضمن العقد در آورد. مثل این که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید که، در این صورت ، بر طبق ماده ۷۲۳ قانون مدنی ایران تعلیق به التزام مبطل نیست.در واقع، در چنین صورتی مصداق تعلیق در عقد ضمان وجود ندارد بلکه قرارداد طرفین بر مبنای دیگری غیر از مبنای ضمانت استوار شده است.
منجز بودن عقد ضمان به آن معنا است که از عبارت ضمانتنا مه معلوم شود که ضامن بدون هیچگونه اگر و مگر و اما و چنانچه و قیودی نظیر اینها، دین تحقق یافته یا دینی را که سبب تحقق یافتن آن ایجاد شده باشد به عهده خود گرفته است. تعلیقی که ضمان را باطل می کند فقط منحصر به مثالی نیست که در ماده ۶۹۹ قانون مدنی بیان شده است بلکه هرگونه شرطی، اعم از صریح یا ضمنی، که نتیجه آن معلق شدن تعهد ضامن گردد موجب بطلان عقد است.
ه. وصف بی قید وشرط بودن ضمانتنامه
ضمانتنامه ها از نظر التزام به پرداخت از طرف ضمانت کننده و شرایطی که برای پرداخت در متن ضمانتنامه پیش بینی می شود ممکن است به دو صورت صادر شوند: یکی بی قید و شرط و دیگر مقید و مشروط.
در ضمانتنامه های بی قید و شرط معمولاً پیش بینی می شود که به محض اعلام کتبی(اعم از نامه یا تلکس) ذینفع به صادر کننده ضمانتنامه بدون آن که نیاز به اجرای تشریفات خاص یا ارائه مدارکی از طرف ذینفع باشد، ضمانت کننده مکلف است فوراً مبلغ مورد درخواست ذینفع را تا مبلغی که در ضمانتنامه قید شده است بدون هیچ عذری بپردازد. ولی در ضمانتنامه های مقید و مشروط، پرداخت را موکول به ارائه مدارکی از طرف درخواست کننده می کنند. فرم ضمانتنامه بانکی که سازمان برنامه و بودجه(وزارت برنامه و بودجه) براساس ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه و ماده ۷ آئیینامه استانداردهای اجرائی طرح های عمرانی، آنرا برای موارد مختلفی که گرفتن ضمانتنامه از پیمانکار لازم باشد تعیین نموده و متضمن عبارت زیر است، از نوع ضمانتنامه های بی قیدو شرط محسوب می شود :
> … این تعهدنامه تاآخر ساعت اداری روز… معتبر بوده و بنا به درخواست (کارفرما) برای مدتی که در خواست شود قابل تمدید خواهد بود و در صورتی که بانک نتواند یا نخواهد مدت این تعهد را تمدید کند و یا پیمانکار موجبات تمدید را فراهم نسازد و بانک را موافق با تمدید ننماید، در این صورت، بانک متعهد است بدون اینکه احتیاجی به مطالبه جدید باشد، مبلغ مرقوم فوق را در وجه یا حواله کرد (کارفرما) پرداخت کند.<
بی قید و شرط بودن ضمانتنامه به آن معنا نیست که مضمونٌ له یا ذینفع از داشتن مبنای حقوقی برای مطالبه وجه ضمانتنامه کاملاٌ معاف است بلکه منظور آن است که در موقع مراجعه ذینغع، از شرط اثبات قبلی ورود خسارت به او به میزانی که مورد مطالبه قرار می دهد معاف است و برای مضمونٌ عنه همیشه این حق باقی است که هر گاه به تعهدات خود در مقابل مضمونٌ له عمل کرده باشد و در نتیجه مضمونٌ له را مستحق در یافت وجه ضمانتنامه نداند، به مراجع قضایی صالح مراجعه نماید ودر صورتی که تا تاریخ مراجعه، وجه مورد تقاضای ذینفع به او پرداخت نشده باشد، دستور موقت بر منع پرداخت تحصیل کند و با صدور چنین دستوری از طرف مراجع قضایی مانع پرداخت وجه به مضمونٌ له شود و هرگاه وجه ضمانتنامه پرداخت شده باشد، استرداد وجوه بنا حق دریافت شده را در خواست کند.
اگر چه ضمانت عقدی مستقل و منفک از قرارداد اصلی قلمداد می شود، اما باید توجه داشت که این عقد مبتنی بر عقد دیگری است که همان قرارداد اصلی منعقده فیما بین مضمونٌ عنه و مضمونٌ له است. لذا هرگاه مفاد قرارداد اصلی به نحوی اجرا شده باشد که موردی برای مطالبه وجه ضمانتنامه باقی نماند، مطالبه وجه ضمانتنامه بر خلاف حق خواهد بود. در ایران، گاه بدون توجه به مراتب بالا، درخواست وجوه ضمانتنامه ها بعمل آمده است.
در حال حاضر، دهها دعوی علیه بانکها و شرکتها و موسسات ایران در مراجع بین المللی و محاکم کشورهای خارج در رابطه با منع پرداخت وجوه ضمانتنامه ها و ابطال آنها تحت عناوین سوء استفاده از حق یا توسل به حیله و تقلب یا ادعای ایفای کامل تعهدات مطرح شده و در جریان رسیدگی است.

۵تحلیل مختصری از مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها
ماده یک مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها دامنه کاربرد آنرا بیان می نماید. به موجب ماده مذکور، مقررات نامبرده در مورد هر گونه ضمانتنامه، تضمین، وثیقه، گرو یا تعهدات مشابهی بکار می رود که ضمانتنامه نامیده شده یا توصیف گردیده است و در آن قید شده باشد که این ضمانتنامه مشمول مقررات متحد الشکل اطاق بازرگانی بین المللی در رابطه با ضمانتنامه های شرکت در مناقصه، حسن انجام کار و یا استرداد پیش پرداخت(نشریه ۳۲۵) است و، در این صورت، کلیه طرفهای ذیربط متعهد به رعایت مفاد آن خواهند بود مگر آنکه صراحتاً ترتیب دیگری در ضمانتنامه یا اصلاحیه های آن مقرر شده باشد.
بر طبق این ماده، هر ضمانتنامه یا تعهدنامه یا سند مشابهی که در روابط بین المللی به جای ضمانتنامه مورد استفاده قرار گیرد مشمول مقررات متحد الشکل ضمانتنامه ها نیست بلکه برای حصول این منظور باید در آن قید گردد که مشمول مقررات متحد الشکل… نشریه ۳۲۵ است. به عبارت دیگر، استفاده از این مقررات کاملاً اختیاری است و مادام که طرف های ذیربط به کاربرد آن تراضی ننموده باشند برای انان الزام آور نیست. پیش بینی امکان استفاده از بخشی از این مقررات، به طرفهای ذیربط اجازه می دهد که این مقررات را در ضمانتنامه هائی که خود فرم و عبارات آنها را تنظیم و تدوین کرده اند منظور دارند یا فی المثل با حذف ماده ۹ و اصلاح ماده ۸ آن، اساساً ضمانتنامه را به صورت یک ضمانتنامه بی قید و شرط یا عند المطالبه درآورند.
مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها خود قواعد و ضوابطی برای تحقق عقد ضمان و قرارداد ضمانت و تعیین ماهیت آن وضع و تدوین نکرده است بلکه مقررات آن (باشرط تراضی طرفین نسبت به قبول آنها) شامل آنچه ضمانتنامه تلقی یا توصیف می گردد خواهد شد. بنابراین، ماهیت ضمانت، تابع قانون حاکم بر ضمانتنامه ها خواهد بود که معمولاٌ در ضمن ضمانتنامه تعیین می شود. بند۲ ماده یک مقررات مذکور پیش بینی کرده است:
> هرجا که هر یک از این مقررات، با قانونی که در مورد ضمانت نامه قابل اعمال است و طرفهای ذیربط ملزم به رعایت آن هستند مغایر باشد، قانون مذکور قابل اجراء خواهد بود.<
همچنین ماده ۱۰ مقررات مذکور پیش بینی کرده است :
> هرگاه در یک ضمانتنامه قانون حاکم بر آن مشخص نشود، قانون محل کار ضمانت کننده، قانون قابل اعمال خواهد بود. اگر ضمانت کننده بیش از یک محل کار دارد، قانون محل شعبه ای که ضمانتنامه را صادر کرده است قابل اعمال خواهد بود.<
از طرف اطاق بازرگانی بین المللی توصیه شده است که برای احتزاز از مشکلات، وقتی که قرار است
ضمانتهائی از طرف ضمانت کنندگان در ارتباط با یک پروژه خاص ارائه گردد، مناسب است که در آگهی مناقصه ذکر شود مقررات اطاق بازرگانی بین المللی ناظر بر کلیه ضمانتنامه ها خواهد بود.
به نظر میرسد که در ایران، پیش بینی عبارت فوق در مناقصه هائی که یک طرف آنها مؤسسات دولتی و یا شرکتها و سازمانهایی است که از مقررات آئیین نامه معاملات دولتی یا آئین نامه های معاملاتی مشابهی استفاده میکنند، صحیح نباشد؛ زیرا بین مقررات مذکور و روش های مصوب معاملات و استانداردهای وزارت برنامه و بودجه در زمینه ضمانتنامه ها مغایرتهای آشکاری وجود دارد . در مناقصه ها و مزایده های دولتی معمولاٌ فرم ضمانتنامه ها که به صورت عند المطالبه و بی قید و شرط هستند زمینه اسناد مناقصه یا مزایده می شود. بنابراین، بهتر آن است که هرگاه نظر به استفاده از عبارت مورد توصیه اطاق بازرگانی بین المللی باشد قید گردد تا آنجا که مقررات اطاق بازرگانی بین المللی با آئیین نامه معاملات و استانداردهای

متعارف معاملات دولتی در ایران مغایرت نداشته باشد، مقررات اطاق بازرگانی بین المللی ناظر بر کلیه ضمانتنانه ها خواهد بود.
در قراردادهایی که مؤسسات دولتی و یا شرکتها و سازمانهای بخش عمومی منعقد می کنند معمولاٌ پیش بینی می شود ضمانتنامه ها باید مطابق فرمیکه کارفرما تعیین می کند و از بانکی که مورد قبول کارفرما باشد تحصیل شوند. نمونه ضمانتنامه هایی که کارفرمایان مذکور ارائه می کنند فرم ضمانتنامه های عندالمطالبه یا بی قید و شرط است و بانکهایی که ضمانتنامه های آنها مورد قبول واقع می شود یکی از بانکهای ایرانی است.
ضمانتنامه هائی که به صورت اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی یا با بهره گرفتن از اعتبار اسنادی متقابل صادر می شوند نیز باید، هم از نظر شکل و هم از حیث اعتبار صادر کنندگان آنها، مورد تأیید و قبول بانک مرکزی ایران باشند.
ماده ۲ مقررات متحد الشکل ضمانتنامه ها انواع مختلف ضمانتنامه هائی را که ممکن است تحت مقررات مذکور قرار گیرند و عبارتند از ضمانتنامه شرکت در مناقصه، ضمانتنامه حسن اجرای کار و ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت، تعریف کرده است و در تمام موارد، ضمانتنامه ها را تعهدی توصیف کرده که یک بانک، شرکت بیمه یا شخص دیگری (ضمانت کننده ) صادر کرده باشد.
هر چند در این ماده به انواع دیگر ضمانتنامه اشاره نشده است معهذا به نظر می رسد که ضمانتنامه های دیگر از قبیل ضمانتنامه هائی که در مقابل آزاد کردن کسور صادر می شوند و ضمانتنامه های دوره نگهداری را که نوعاً از قبیل ضمانتنامه های حسن اجرای تعهدات تلقی می گردند نیز می توان تحت مقررات مذکور قلمداد کرد.
در ماده مذکور، اولاٌ طرفهای ذیربط در هر ضمانتنامه یعنی ضامن (صادرکننده ضمانتنامه) ، مضمونٌ له (ذینفع ضمانتنامه) و مضمونٌ عنه ( طرف مربوطه قرار داد اصلی یا پیمانکار که درخواست کننده صدور ضمانتنامه است) معرفی شده اند. ثانیاُ، پیش بینی شده که بعضی از ضمانتنامه ها هرگاه توسط ضمانت کننده ای صادر شوند که خارج از کشور محل اقامت ذینفع است، ممکن است به لحاظ قانونی پذیرفته نباشند؛ لذا اینگونه ضمانتنامه ها باید توسط یک ضمانت کننده داخلی، یعنی شخصیتی که در کشور اقامتگاه ذینفع ضمانتنامه مقیم باشد و به نمایندگی از سوی یک مضمونٌ له دیگر اقدام می کند، صادر شده باشند. ثالثاٌ، قبول این امرکه در برخی ممالک، ضمانتنامه ها به صورت سند وثیقه صادر می شوند ودر آن کشورها ممکن است ضمانتنامه هائی صادر شوند که به موجب آنها به جای آنکه مبلغ مشخصی به ذینفع (مضمونٌ له) پرداخت گردد، ترتیب اجرای کامل و مطلوب قرارداد داده شود. رابعاُ، تأکید بر ارتباط میان نحوه انجام تعهدات ضمانت کننده و قصور مضمونٌ عنه، به این معنا که در صورت قصور مضمونٌ عنه در اجرای تعهدات خود، استفاده از ضمانت مقدور باشد.
هرگاه ضمانتنامه به صورت تعهد نامه و قرارداد خصوصی در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی ایران تنظیم و تدوین گردد (مشروط بر اینکه این نوع قراردادها از نظر شرعی، قراردادهای الزام آور تلقی شوند) هیچیک از انواع ضمانتنامه شرکت در مناقصه، ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت و ضمانتنامه حسن اجرای تعهدات منافی با قوانین ایران نیستند. اما اگر قالب ضمانتنامه ها به صورت ضمان عقدی، یعنی قرارداد ضمانت، انتخاب گردد مباحث متعددی از حیث تحقق سبب دین و تعلیق در ضمان و امثال اینها که در قانون مدنی ایران برای آنها مقرراتی وضع شده ممکن است مطرح گردد. مشهور این است که تعهد حسن اجرای کار دین نیست بلکه نوعی التزام تلقی می شود؛ لذا از نظر مقررات ایران نمی تواند ضمانت نسبت به آن را در قلمرو ضمان عقدی دانست. ولی هرگاه به قولی که بر طبق آن عمل در ذمه(تعهد انجام کار) را مال دانسته است قائل باشیم، می توان برای این مورد قرارداد ضمانت به معنای اخص در مفهوم قانون مدنی ایران منعقد نمود. در غیر این صورت، برای اعتبار دادن به اینگونه قراردادها (ضمانتنامه ها) باید به اصل حاکمیت اراده از جهت آنکه قراردادهای خصوصی که مخالفتی با قانون نداشته باشند معتبرند( ماده ۱۰ قانون مدنی) متوسل شد.
ماده ۳ مقررات متحدالشکل، تحت عنوان > التزام ضمانت کننده در مقابل ذینفع (مضمونٌ له) < سه مطلب را مورد نظر قرار داده است: یکی حدود مسؤلیت ضمانت کننده و دیگر مقطوع بودن مبلغ ضمانت و سوم دلایل برائت ذمه ضمانت کننده. پاراگراف اول ماده مذکور مقرر داشته است:
> ضمانت کننده در مقابل ذینفع فقط مطابق شرایط و مواد تصریح شده در ضمانتنامه و این مقررات، حداکثر تامبلغی که بیش از مبلغ ذکر شده در ضمانتنامه نیست، ملتزم است. <
مقید ساختن التزام ضمانت کننده در مقابل ذینفع منحصراُ به شرایط و مواد تصریح شده در ضمانتنامه و مقررات متحدالشکل مفید این معنی است که ضمانت کننده با قرارداد اصلی کاری ندارد. اگر چه ضمانت عقدی مستقل و منفک از قرارداد اصلی قلمداد می شود اما باید توجه داشت که این عقد در نتیجه و به منظور استحکام عقد دیگری که همان قرار داد اصلی است منعقد شده و لذا هرگاه مفاد قرارداد اصلی مورد سؤال واقع شود ضمانتنامه مربوط نیز خود بخود مطرح خواهد شد. در بند ۲ ماده ۳ تصریح شده است:
> مبلغ التزام که در ضمانتنامه قید شده نباید به این علت که بخشی از کار قرارداد انجام شده، کاهش داده شود، مگر اینکه چنین ترتیبی در ضمانتنامه مقرر شده باشد.
نتیجه :
نتیجه کلی که از این بحث گرفته میشود آن است که به نظر میرسد لازم باشد از قبول مقررات متحدالشکل ضمانتنامهها به طور دست نخورده و دربست خودداری شود و از قید عبارت مندرج در بند ۱ ماده ۱ آن مقررات در ضمانتنامههای مورد عمل بانکهای ایرانی اجتناب گردد .
هرگاه با قبول خطری که با آن اشاره شد ، باز هم نظر مسئولان مربوط موافق استفاد از مقررات مذکور به نحوی که هست باشد ، لازم است با قرار دادن ضمانتنامهها در چارچوب قراردادهای خصوصی موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی ایران و خارج ساختن آنها از شرایط و مقررات « عقد ضمان » مذکور در آن قانون بین این مقررات و قوانین ایران هماهنگی بوجود آورد.
در هر حال قید حکومت قانون ایران وتصریح نسبت به حکومت قواعد تعارض قوانین ایران و درصورت امکان قید عدم قبول عرف و عادتی غیر از آنچه با قوانین ایران مطابقت داشته باشد و نیز قید حکومت دادگاههای ایران جهت حل وفصل دعاوی از اهم نکات مورد توجه است.

پاورقی :
۱٫ دکتر امامی : حقوق مدنی ، چاپ دانشگاه تهران ، ج۲ ص۲۵۲
۲٫ در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه مضمون عنه ،‌” اصیل ” نامیده می‌شود .
۳٫در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه شخص ضمانت کننده خوانده شده است .
۴٫ در مقررات فوق‌الذکر شخص ذینفع beneficiary نامیده شده است .
۵٫ tender یا bid
۶٫ بر طبق آئیننامه معاملات دوبتی ، مقرراتی که در رابطه با مناقصه وجود دارد نسبت به مزایده نیز قابل اعمال است . از این رو در این مقاله ، هرجا که از مناقصه نام برده می‌شود منظور مزایده نیز خواهد بود .
۸٫ بند ۴ ماده ۱۱ آئینامه معاملات دولتی مقرر داشته است .
۹٫بند ۵ ماده ۱۱ آئیننامه معاملات دولتی .
ریچارد دریس کول ” نقش اعتبارنامه‌های تضمینی در تجارت بین‌المللی” ترجمه محسن محبی مجله حقوقی سال اول ش۱زمستان ۶۳صص۱۳۲-۱۳۵
مقاله آقای محمد اعتضاد بروجردی – مجله کانون وکلا ، شماره ۴۲ ، ص۸۰
عدل : حقوق مدنی ، چاپ چهارم ، ص ۴۳۶٫
دکتر امامی : حقوق مدنی ، چاپ دانشگاه ، ج ۲ ، ص۲۶۰٫
دکتر امامی :‌حقوق مدنی ، چاپ دانشگاه ، ج ۲ ، ص ۲۶۰٫
دکتر لنگرودی : عقد ضمان ، چاپ ۱۳۵۲، ص۱۶۶٫
دکتر لنگرودی ، همان ، ص ۱۶۲٫
همان ، ص۱۷۳٫
مقاله آقای محمد اعتضاد بروجردی ، مجله کانون وکلا ، شماره ۴۲،صص۸۱و۸۲
تحریرالوسیله ، ج۲،ص۱۷۶،مسئله ۶٫
محمد اعتضاد ، همان ، ص۸۳٫
محمد اعتضاد ، همان ، ص۸۲٫
وجود مباحث پیچیده قانون مدنی در رابطه با ضمانت ، در عمل مسائل عمده‌ای را پیش آورد بطوریکه بعضی از بانکهای صادرکننده ضمانتنامه در مقام دفاع از خود ، به تحقق نیافتن سبب دین و یا به تعلیق در ضمان استناد جستند تا سرانجام ، سازمان برنامه به کارفرمایان بخش عمومی توصیه کرد ضمانتنامه‌ها را به صورت تعهدنامه که مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی ایران است در آورند . از این رو هم اکنون با آنکه عنوان ضمانتنامه‌های بانکی ” ضمانتنامه ” است متن آنها چیزی جز تعهدنامه نیست .

سید مصطفی محقق داماد

تعهد را میتوان به اختصار چنین تعریف کرد : تعهد رابطه حقوقی است که به موجب آن یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر انجام یا عدم انجام عملی را به عهده میگیرند . البته منشأ تعهدات و تنوع آن در این نوشته مورد نظر نیست چون به اعتبار منشأ غیر عقدی میتوان تعریف دیگری نیز از تعهدات ارائه داد بدین نحوکه تعهد عبارتست از انجام دادن یا عدم انجام عملی که بر عهده یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر قرار میگیرد .
تعریف عقد ضمان مطابق ماده ۶۸۴ قانون مدنی چنین است :
« عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که برذمه دیگری است بعهده بگیرد …»
اگر تعریف ضمان منحصراً همین باشد که در ماده یاد شده بیان گردیده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنوانی بیحاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال به غیر است قابل ضمانت است و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست و تنها میتواند عنوان تبدیل تعهد به اعتبار متعهد پیدا کند ولی میدانیم علاوه بر تعریف فوق قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه نوع دیگری از ضمان را نیز پذیرفته است و آن ضمان عهده مشتری و بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحقللغیر در آمدن آن جایز است ) مسأله قابل طرح اینست که : آیا خصوصیتی در ضمان عهده درک مبیع یا ثمن وجود دارد که قانونگذار یا فقهای امامیه به اعتبار همان خصوصیت ضمانت عهده را در این مورد پذیرفتهاند و در سایر عهدهها این خصوصیت نیست یا آنکه این حکم قابل تعمیم نسبت به همه تعهدات است و قانونگذار بعنوان مثال از ضمان درک مبیع و ثمن نام برده است ؟

برای اظهار نظر در این باب بیمناسبت نیست که ابتداء ضمان عهده تشریح شود .

تعریف ضمان عهده :
میدانیم که فروشنده ضامن درک مبیعاست عنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری در آید و یا معاملهبه جهتی باطل شد بر عهده اوست که ثمن را به خریدار بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه چنانچه مبیع از مال دیگری در آید و یا معامله باطل باشد او عهده دار بازگرداندن سبب خریدار خواهد بود این ضمان را ضمان را بر عهده مینماید به این اعتبار که ضامن معتهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده باید بایع شده است و همچنین در وی ، خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد بر عهخده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود ، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است .
تحلیل فقهی مسئله :
در فقه اسلامی ، علیرغم آنکه ضمان عهده و نفوذ آن اجمالاً به اتفاق آراء پذیرفته شده ولی در شقوق و قلمرو آن و نیز تحلیل حقوقی مزبور نظریلات گوناگونی ارائه شده که به نحو اختصار اشاره میگردد .
مقدمتاً بایستی متذکر شد که همراه پذیرفتن ضمان عهده چند مشکل حقوقی وجود دارد که بخاطر همین مشکلات و یافتن راه حل برای آنها فقیهان آراء مختلفی اتخاذ نمودهاند و بعضی نیز بخاطر نیافتن راه حل مناسب در بعضی از شقوق طبعاً ضمان عهده را بطور مطلق نپذیرفته و آن را به موارد خاصی اختصاص دادهاند .
مشکل نخست که مشکل اصلی است آن است که رکن اصلی در ضمان وجود دین سابق است در حالی که در ضمان مورد بحث چنین دینی در رتبه سابقه وجود ندارد . تا ضامن آن را ضمانت نماید به

عبارت دیگر مالی میتواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد و بدیهی است که عین مبیع و یا عین ثمن نماید .
با توجه به مراتب فوق به تحلیل صور مختلف مسئله میپردازیم :
میدانیم که فروشنده ضامن درک مبیع است ، یعنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری درآید و یا معامله به جهتی باطل باشد ، بر عهده اوست که ثمن رت به خریدار بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه خریدار خواهد بود ، این ضمان را ضمان بر عهده مینامند به این اعتبار که ضامن متعهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده است و به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده بایع شده است و همچنین در بیع ، خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد ، بر عهده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند . حال اگر شخص در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود ، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است .
تحلیل فقهی مسئله :
در فقه اسلامی ، علیرغم آنکه ضمان عهده و نفوذ آن اجمالاً به اتفاق آراء پذیرفته شده ولی در شقوق و قلمرو آن و نیز تحلیل حقوقی عقد مزبور نظریات گوناگونی ارائه شده که به نحو اختصار اشاره میگردد.
مقدمتاً بایستی متذکر شد که همراه پذیرفتن ضمان عهده چند مشکل حقوقی وجود دارد که بخاطر همین مشکلات و یافتن راه حل برای آنها فقیهان آراء مختلفی اتخاذ نمودهاند و بعضی نیز بخاطر نیافتن راه حل مناسب در بعضی از شقوق طبعاً ضمان عهده را بطور مطلق نپذیرفته و آن را به موارد خاصی اختصاص دادهاند .
مشکل نخستین که مشکل اصلی است آن است که رکن اصلی در ضمان وجود دین سابق است در حالی که در ضمان مورد بحث چنین دینی در رتبه سابقه وجود ندارد . تا ضامن آن را ضمانت نماید به عبارت دیگر مالی میتواند در مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد و بدیهی است که عین تا موجود است هیچگاه در ذمه جای نمیگیرد و در ضمان عهده ضامن میخواهد ضمانت از عین مبیع و یا عین ثمن نماید .
با توجه به مراتب فوق به تحلیل صورت مختلف مسئله میپردازیم .
ضمان عهده پیش از قبض ثمن :
هرگاه ضامن عهده بایع را برای بازگرداندن ثمن به مشتری پس از قبض ثمن ضمانت نماید ، میان فقها در صحت و نقوذ مزبور اختلافی وجود ندارد . با این تحلیل که در فرض آنکه مبیع مال بایع نباشد ثمن را بدون حق تحویل گرفته است و بر عهده اوست که آن را به مشتری رد کند و بنابراین ضامن همین عهده را ضمانت مینماید ولی علیرغم اتفاق نظر در این فرض ، باید اعتراف کرده که مشکلات حقوقی در پیش راه تحقق ضمان مرتفع نمیباشد چراکه :
اولاً : ضمان در این فرض احتمالی است نه یقینی بخاطر آنکه در فرض آنکه مبیع صاحب دیگری نداشته و مال بایع باشد طبعاً بیع صحیح ، و ثمن ملک بایع خواهد بود و بنابراین ضمان معنی ندارد . ضمان وقتی معنی دارد که مبیع صاحب دیگری داشته و بیع باطل باشد .
ثانیاً : در فرض اخیر هم ، یعنی آنگاه که مبیع مالک دیگری غیر از بایع داشته باشد ، ضمانت ثمن به نفع مشتری چه معنی دارد ؟ تردیدی نیست (در صورتیکه ثمن عین معین باشد ) تا زمان بقاء عین ثمن ، بایع ضامن آن است زیرا که مال او نیست بنابراین مالی را بدون حق قبض کرده و در جمع موارد مقبوض به عقد فاسد به استناد قاعده ید ( علی الید نا اخذت حتی تودیه ) مکلف به رد آن است . روی این حساب اگر شخصی در چنین حالتی از سوی بایع به نفع مشتری ضامن ثمن میگردد . بدین معنی است که همین عهده بایع را متعهد شده است ولی ناگفته پیدا است که این گونه ضمان از قبیل ضمان عین است نه دین ، و لذا به نظر بسیاری از فقیهان این ضمان از قبیل ضمان اعیان مضمونه است نه از مصادیق ضمان عقدی .
ضمان عهده پیش از قبض ثمن :
ضمان عهده در این فرض یعنی آنکه مشتری قبل از پرداخت ثمن به جهت آنکه هراس دارد که مبادا مبیع مال بایع نباشد و اگر ثمن پرداخت شود دیگر نتواند استرداد نماید برای ثمن ضامن میگیرد و سپس ثمن را پرداخت میکند .
گروه زیادی از فقها پمان عهده بایع پیش از قبض ثمن را بخاطر همان مشکلاتی که ذکر شد باطل میدانند و ناگفته پیداست که اشکالات مزبور در این فرض مشهودتر است زیرا قبل از تسلیم ثمن هیچگونه تعهدی برای بایع ایجاد نشده تا ضامن ، ضمانت عهده وی را بنماید وید بایع بر ثمن نیز تعلق نگرفته است تا از مصادیق ضمان اعیان مضمونه باشد و لذا راهی برای تصحیح چنین ضمانی به نظر این دسته از فقیهان نرسیده است .
ولی گروهی از فقها ضمان عهده را مطلقاً صحیح میدانند هرچند که از مصادیق ضمان عقدی مصطلح محسوب ندانسته و آن را مستثنیات ضمان اعیان غیر مضمونه به حساب آورده اند و در توجیه نظریه خود نیاز عمومی را مطرح ساختهاند مبنی بر اینکه در معاملات بسیار چنین پیش میآید که خریدار فروشنده را نمی شناسد و به مالکیت او مطمئن نمیباشد و برای حصول اطمینان به امکان استرداد ثمن ضامن میگیرد .
قانون مدنی از نظریه دوم پیروی کرده و بطور مطلق ضمان عهده را پذیرفته است .
باید توجه داشت که مشکلات پیش راه پذیرش ضمان عهده عمدتاً معلول تفکر نقل ذمه است و بر حسب نظریه ضم ذمه چندان مشکلی در پیش نیست ضمان مالیم مالم یجب نیز که مشکل دیگر بعضی از فروض ضمان عهده میباشد ، علیرغم آنکه مشهور فقها به بطلان آن نظر دادهاند دلیل مقتضی بر مبنای نظر خویش ارائه نکردهاند .
با توضیحاتی که درباره ضمان عهده داده شد پاسخ سئوال مطروحه مشعر بر اینکه آیا ضمان عهده تنها در مورد درک مبیع یا ثمن جایز است یا در سایر عهدهها نیز این حکم جاری است آسانتر به نظر میرسد . چون بطوریکه ملاحظه شد عده درک مبیع یا ثمن هیچ خصوصیتی ندارد که تنها ضمانت از آن جایز دانسته شود بلکه به اعتبار اینکه گاه ضمانت این عهده قانونگذار خواسته با تصریح به جایز بودن این نوع عهده جواز ضمانت را در سایر عهدهها که قابل التباس با ضمانت عین معین نیست تلویحاً اعلام کند و به مصداق چونکه صد آید نودهم پیش ماست ضمانت سایر عهدهها را بطریق اولی جایز بداند .
از طرفی به نظر میرسد که قبول ضمان عهده بایع یا مشتری نسبت به درک مبیع راه گشای قبول ضمان مفید ذمه بذمه است بدین توضیح که اگر ضمانت از مال ثابت در ذمه صورت گیرد ضمان افاده نقل ذمه بذمه میکند ولی اگر ضمانت از سایر عهدهها باشد ضامن و متعهد هر دو مسئول انجام تعهد خواهند بود.
البته باید توجه داشت که تعهدات بر دو گونه است تعهداتی که انجام عملی توسط شخص متعهد و با مباشرت او مورد نظر است مثل تعهدی که ناش برای کشیدن تصویر تعهد قابل ضمانت نیست . ولی در سایر تعهدات که انجام امور مورد نظر است نه شخص متعهد همانطور که بیان گردید ضمانت از عهده متعهد جایز است و ضامن و مضمون عنه هر دو مسئول انجام تعهدند .
جالب است اضافه کنیم که فقهای پای بندیه نظریه نقل ذمه در خصوص مسئولیت هر دو نفر ضامن و مضمون عنه در ضمان عهده درک مبیع و ثمن بخصوص در فرض بقاء عین درید مصمون عنه کاملاً مواجه با اشکال شده و برای آن به توجیهاتی متمسک گشتهاند و نهایتاً دست از مبنای خویش برداشتهاند . توضیح اینکه :

عذر موجه حاضر نشود؛ دادگاه وکیل تسخیری برای او تعیین خواهد کرد. در صورت عدمحضور وکیل تسخیری، دادگاه او را عزل و وکیل تسخیری دیگری برای متهم تعیین می کند وحق الوکاله وکیل تسخیری از محل اعتبارات قوه قضاییه پرداخت می گردد.
با توجه به تبصره یک ماده ۳۴۶ ضمانت اجرای عدم حضور وکیل، بدون عذر موجه، اعلام مراتب به مرجع صالح ،برای تعقیب وکیل متخلف است.

بدیهی است منظور از مرجع صالح، دادسرای انتظامی وکلا است.

حضور وکیل تعیینی مقدم بر وکیل تسخیری است زیرادر تبصره ۲ همان ماده آمده است:« هرگاه پس از تعیین وکیل تسخیری، متهم، وکیل تعیینی، معرفی کند؛ وکالت تسخیری منتفی  می شود». این انتفاء به معنی انتفای خود بهخودی است و نیازی به اقدام دادگاه ندارد.

مقایسه ماده فوق با قانون فعلی نشانگر توسعه موارد الزامی بودن وکیل است چرا که در قانون فعلی به موجب تبصره یک ماده ۱۸۶ درموارد قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد، تعیین وکیل الزامی است. در لایحه جدید آنقسمت از تبصره که متهم می تواند در خصوص جرائم منافی عفت از حضور یا معرفی وکیلامتناع ورزد؛ حذف شده است و نیز جرائم تعزیری درجه چهار به موارد الزامی بودناضافه شده است و آن قسمت از تبصره که متهم می تواند در خصوص جرائم منافی عفت ازحضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد؛ در لایحه حذف شده است. این تغییرات در راستای حق

داشتن وکیل برای متهم در جرائم مهم به عمل آمده است.

۲-۲-۲- اختیاری بودن تعیین وکیل:
غیر از موارد منعکس در ماده ۳۴۸ لایحه، اولا،

در سایر موارد انتخاب وکیل اختیاری است. زیرا به موجب ماده ۳۴۶ در تمام امور کیفریی طرفین می توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را معرفی کنند با توجه به واژه «وکلا» درلایحه، تعیین حداکثر دو وکیل وفق تبصره ماده ۳۴۶، در غیر جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک، هر یک از طرفین می توانند حداکثر دو وکیل به دادگاه معرفی کنند[۱]

مفهوم مخالف این تبصره این است که در جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک متهم    می تواند بیش از دو وکیل تعیینی انتخاب و به دادگاه معرفی کند که بعدا به آن اشاره خواهد شد. با توجه به همان ماده در صورت

تعدد وکلا حضور یک وکیل برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی است.

ثانیا، با توجه به ماده ۳۴۷ متهم می تواند در کلیه جرائم از دادگاه بخواهد که برای او وکیلی تعیین کند. دادگاه در صورت احراز عدم تمکن متقاضی، از بین وکلای حوزه قضایی و در صورت عدم امکان، از نزدیک ترین حوزه قضایی، برای متهم وکیل ،تعیین می کند. حق الوکاله مزبور متناسب با میزان کارهای

انجام گرفته تا میزان تعرفه قانونی، به وسیله دادگاه تعیین می گردد. این حق از محل اعتبارات قوه قضاییه پرداخت می شود.

۳- با عنایت به ماده ۳۵۰ در جرائمی که انتخاب وکیل الزامی نیست، حضور وکیلبرای محاکمه کفایت می کند. مگر این که دادگاه حضور متهم را لازم بداند که در این صورت دستور احضار یا جلب او را حسب مورد خواهد داد.

۴- دسترسی به پرونده، با توجه به ماده ۳۵۱، شاکی یا مدعی خصوصی و
وکلای ایشان می توانند با مراجعه به دادگاه و مطالعه پرونده، اطلاعات لازم را
تحصیل نمایند و با اطلاع رئیس دادگاه از اوراق مورد نیاز تصویر تهیه کنند. اجازهدسترسی به پرونده برای امکان هر چه بیشتر دفاع از حقوق زیان دیده یا متهم ضرورتدارد و در اغلب نظام های کیفری پذیرفته شده است زیرا در مرحله محاکمه، نظام اتهامیحاکم است و طرفین باید از محتویات پرونده اطلاع کافی داشته باشند.

در سه مورد دادن تصویر از اوراق ممنوع است. اینموارد با توجه به تبصره ماده مرقوم عبارت از اسناد طبقه بندی شده، اسناد مربوط به تحقیقات منافی عفت و جرائم علیه امنیت داخلی می باشد. بدیهی است در صورتی که طرفین بخواهند در پرونده دیگری به این اسناد استناد ورزند؛ از مقام قضایی رسیدگی کننده،خواهند خواست که اصل پرونده را برای مطالعه اوراق مزبور، مطالبه نماید.

۵- با توجه به ماده ۳۵۹ لایحه، رسیدگی در دادگاه به صورت ترافعی است.

معنای این جمله این است که اولا، طرفین و وکلای آن ها، در صورت لزوم
شاهدان، کارشناسان و اشخاصی که تحقیق از آن ها در روشن شدن حقیقت لازم است؛ دعوت شده، در جلسه حضور می یابند. ثانیا، رسیدگی دادگاه و تحقیق از ایشان دردادگاه های کیفری دو و یک به ترتیبی است که در قانون آمده است. این بند را در دوقسمت، دادگاه کیفری دو و دادگاه کیفری یک به پایان می بریم.

۲-۳- دادگاه کیفری دو:
ترتیب رسیدگی در دادگاه کیفری دو در ماده ۳۵۹

لایحه به شرح زیر آمده است: الف. قرائت کیفر خواست به وسیله منشی دادگاه، یا استماع عقیده دادستان یانماینده او در مواردی که پرونده با کیفرخواست شفاهی در دادگاه مطرح شده است.

ب. استماع اظهارات و دلایل نماینده دادستان یا نماینده وی که برای اثبات

اتهام انتسابی ارائه می شود.

پ. استماع اظهارات شاکی یا مدعی خصوصی که شخصا یا از سوی وکلای آنان بیان می شود.ت. پرسش از متهم راجع به قبول یا رد اتهام انتسابی و استماع دفاعیات متهم و وکیل او که عینا توسط منشی در صورتمجلس قید می شود.

ث. در صورت انکار یا سکوت متهم یا وجود تردید در صحت اقرار، دادگاه شروع
به تحقیقات از متهم می کند و اظهارات شهود، کارشناس و اهل خبره ای که دادستان یاشاکی، مدعی خصوصی، متهم یا وکیل آنان معرفی می کنند؛ استماع می نمایند.

ج. بررسی وسایل ارتکاب جرم و رسیدگی به سایر ادله ابرازی از سوی طرفین وانجام هر نوع تحقیق و ادله که دادگاه برای کشف واقع ضروری تشخیص می دهد.

در ماده فوق در دو بند به نقش وکیل اشاره شده است

یکی در بند پ که صحبت از استماع اظهارات شاکی یا مدعی خصوصی یا وکلای آنان آمده ودیگر در بند ت که پرسش از متهم و وکیل او مورد توجه قرار گرفته است. منظور از قبول یا رد اتهام انتسابی همان تفهیم اتهام است که باید به صورت صریح و روشن به عمل آید.
این امر که  قبل از استماع دفاعیات متهم ووکیلش ذکر شده است با توجه به استفاده از حرف «و» عطف بین متهم و وکیل، روشن است

که دادگاه ابتدا از متهم می خواهد که دفاع کند. حال اگر متهم بیان دارد که وکیلم دفاع می کند، وکیل شروع به دفاع از موکلش می نماید و اگر خود به دفاع پردازد، حق دفاع وکیل پس از اظهارات او محفوظ است.

هر چند در این ماده سخنی از حق وکیل در پرسش ازگواهان و کارشناسان و اهل خبره به میان نیامده است؛ با توجه به بند ت «استماع دفاعیات متهم و وکیل او که عینا توسط منشی در صورتمجلس ضبط می شود». می توان چنین حقی را برای وکیل استنباط کرد چه در غیر این صورت دفاع وکیل کامل نبوده و مفیدحقیقت نخواهد بود. بهتر بود قانونگذار صراحتا به حق وکیل از سوال از شهود و کارشناسان و حتی شاکی یا مدعی حقوقی و یا شخص متهم اشاره می کرد. در حقوق کشورهای تابع نظام کامن لا، چنین حقی به رسمیت شناخته شده است. در این کشور ها، دادگاه صحنه نبردمجادلات بین دادستان و وکیل متهم است تا با به چالش کشیدن ادعاهای طرفین حقیقت ازمیان مجادلات در صحنه دادگاه روشن گردد. به هر حال با وجود این لایحه، چنین به نظرمی رسد که وکیل متهم یا دادستان این حق را داشته باشند که با اجازه ریاست دادگاه،از گواهان و کارشناسان سوالات لازم را در راستای کشف حقیقت مطرح سازند.

۶- ختم دادرسی:

با توجه به ماده ۳۷۱ لایحه، پیش از ختم دادرسی:

شاکی یا مدعی خصوصی اگر مطلب جدیدی داشته باشند بیان میدارند، آن گاه دادستان یانماینده او اظهار عقیده می کند و بالاخره دادگاه مکلف است به متهم یا وکیل اواجازه دهد که آخرین دفاع خود را بیان کنند. هرگاه متهم یا وکیل او در آخرین دفاع مطلبی را بیان کنند که در کشف حقیقت موثر باشد، دادگاه مکلف به رسیدگی است. ملاحظه می شود قانونگذار برای کشف حقیقت و حفظ حقوق متهم اجازه داده است در آخرین دفاع بیان مطلب کنند. اگر در این میان، مطلبی باشد که انجام تحقیقات بیشتری را طلب کنددادگاه، مکلف به رسیدگی است در این جا متهم یا وکیلش می توانند درباره جریان دادرسی، گواهی گواهان و کارشناسان و اهل خبره و شکایت شاکی یا مدعی خصوصی مطالب
لازم را بیان دارند.

۲-۴- دادگاه های کیفری یک:
با عنایت به اهمیت جرائمی که در دادگاه کیفری یک مطرح رسیدگی است، در لایحه ترتیب خاصی برای محاکمه در نظر گرفته شده است رسیدگی در

این دادگاه در دو مرحله مقدماتی و رسیدگی به ترتیب زیر صورت می پذیرد.

۱- مرحله مقدماتی:

 درجرائم موضوع بند های الف،ب،پ،ت ماده ۳۰۲ لایحه، در مواردی که دادگاه مستقیما بدونکیفرخواست رسیدگی می کند (مثل زنا) و مواردی که با کیفرخواست رسیدگی میکند، چنانچه متهم وکیل معرفی نکرده باشد؛ مدیر دفتر دادگاه ظرف پنج روز پس از ارجاع پرونده بهمتهم اخطار می کند که وکیل خود را حداکثر ظرف مدت ده روز به دادگاه معرفی کند. درصورت عدم معرفی وکیل، مدیر دفتر پرونده را نزد رئیس دادگاه ارسال می کند تا دادگاه نسبت به تعیین وکیل تسخیری اقدام نماید[۲].

۲- طبق ماده ۳۸۵ در دادگاه کیفری یک هر یک از متهمان می توانند حداکثر
سه وکیل داشته باشند. پس از تشکیل جلسه رسیدگی، استعفای وکیل تعیینی یا عزل وکیل،پذیرفته نمی شود و با توجه به ماده ۳۸۶ لایحه، حضور یک وکیل برای تشکیل جلسه کافی است. پیشنهاد تصویب این ماده برای این است که از اطاله دادرسی به وسیله اصحاب دعویجلوگیری کند زیرا با توجه به الزامی بودن وکیل در این گونه موارد ممکن است برایاطاله رسیدگی، طرفین یا وکلای ایشان به چنین ترفندهایی متوسل شوند. با این حالقانون گذار در صورتی که وکیل تعیینی یا تسخیری فوت کند و در پرونده تنها یکوکیل
دخالت داشته باشد؛ تعیین تکلیف نکرده است. در چنین مواردی متهم میتواند از دادگاه مهلت ده روزه برای تعیین وکیل دیگر بخواهد و در صورت عدم تعیین وکیل دادگاه بایدوکیل تسخیری معین کند. بنابراین، تجدید جلسه رسیدگی در این صورت ممکن است. البتهاگر متهم بلافاصله وکیل دیگری معرفی و او نیز برای دفاع آمادگی خود را اعلام دارد؛مشکلی از این حیث پیش نخواهد آمد.   

۳- راه دیگری که برای جلوگیری از اطاله دادرسی پیش بینی شده است این است که با توجه به ماده ۳۸۷ مدیر دفتر به متهم، وکیل او، شاکی خصوصی یا وکیل او اخطارمی کند که تمام ایرادها و اعتراض های خود را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ تسلیم کنندو این مهلت، با تشخیص دادگاه به تقاضای متهم با و

ل او برای یک نوبت ده روزه قابل

تمدید است.

ایرادهایی که در ماده ۳۸۷ آمده است؛ در ماده ۳۸۸

برشماری شده اند که عبارتند از:

۱- مرور زمان

۲- عدم صلاحیت

۳- رد دادرس

۴- قابل تعقیب نبودن عمل انتسابی

۵- نقص تحقیقات

۶- لزوم رسیدگی به ادله جدید یا ادله دیگر