طریق اول ـ استفاده از نمایندگی ـ هر گاه زن در ضمن عقد نکاح وکیل یا وکیل در توکیل زوج باشد می تواند با بهره گرفتن از این شرط می تواند خود را مطلقه کند (ر. ک . به :ش ۳ ).
طریق دوم ـ مراجعه به حاکم و تقاضای طلاق ـ زوجه غایب تحت شرایطی می تواند به حاکم مراجعه کرده و به سبب غیبت زوج تقاضای طلاق نماید . در این صورت حاکم او را طلاق می دهد . ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی در این مورد مقرر می دارد: «هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق کند . در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم اورا طلاق میدهد ». در این زمینه نظر فقهای امامیه .عامه و حقوق موضوعه را بررسی کرده و سپس مرتبت با این طلاق را بر می شماریم .

 

 

فقه امامیه
فقهای امامیه گفته اند : هر گاه از غایب مالی بر جای مانده باشد که نفقه زنش از آن محل داده می شود
یا سرپرستی (ولی ) داشته باشد که امور اورا برعهده گرفته و متصدی انفاق او شود ،یا شخص معتبری (کسی که به طور مجانی نفقه همسر غایب را بپردازد ) باشد که نفقه زن را تادیه کند ،بر زن واجب است صبر کند و منتظر( غایب ) بماند . و به هیچوجه (ابداً )ازدواج بر او جایز نیست ،مگر اینکه حیات زوج و طلاق او را بداند . واگر چنین نباشد (یعنی غایب مالی نداشته باشد و ولی یا متبرع هم نباشد ) اگر خواست می تواند صبر کند ،در غیر این صورت (یعنی اگر صبر نکند و تمایا به ازدواج مجدد داشته باشد ) به حاکم مراجعه کرده و در خواست خود را تقدیم می دارد . پس حاکم از هنگام مراجعه و تقدیم در خواست خود را تقدیم میدارد . پس حاکم از هنگام مراجعه و تقدیم در خواست چهار سال مهلت تعیین کرده و در این مدت به فحص و جستجو در باره غایب می پردازد . پس هر گاه مرده بودن یا زنده بودنش معلوم نگشت ،اگر غایب ولی ،یعنی کسی که با اجازه و تفویض
غایب یا به نمایندگی از او بتواند امور او را اداره کند داشته باشد ،حاکم به او دستور طلاق می دهد ،اگر اقدام به طلاق نکند این باره او را مجبور می کند . و اگر ولی نداشته باشد و در صورت بودن ولی اقدام به طلاق نکند و اجبار او هم ممکن نباشد ،خود حاکم او را طلاق می دهد

 

فقه عامه
فقهای عامه در جوار طلاق و ازدواج مجدد زوجیه غایب اختلاف دارند و آرا ء متفاوتی را ارائه کرده اند :ابو حنیفه و شافعی در یکی از دو قول جدید (برتر ) و احمد بن حنبل در یکی از روایت های خود گفته اند : ازدواج برای همسر چنین مفقودی حلال نمی باشد ،تا اینکه زمانی از غیبت او بگذرد که امثال او غالباًزنده نمی مانند . و مدت آن نزد ابو حنیفه ۱۲۰ سال و نزد شافعی و احمد بن حنبل ۹۰ سال است . مالک گفته است : زن چهار سال انتظار بکشد و آنگاه چهار ماه و ده روز عده نگاه دارد و پس از آن ازدواج برای آن جایز است . به گفته یکی دیگر از استادان حقوق اسلامی دانشگاه اسکندریه و بیروت : حنبلیان به استناد روایتی از عمر ،به شش ماه اکتفا کرده و مالکیان در قول برترشان یک سال تعیین کرده اند و گفته شده است سه سال . ایشان حنفیان و شافعیان را همانند امامیه دانسته و علی الاصول حق در خواست طلاق را برای زن در مسلک ایشان روا نمی داند و می افزاید ،در

 

مصر ابتدا طبق مذهب حنفی عمل می شود ، اما قانونگذار مصر به موجب قانون سال ۱۹۲۹ از مذهب حنفی عدول کرده و یک حکم تلفیقی از فقه مالکیان و حنبلیان در موارد ۱۲ و ۱۳ این قانون ایجاد نموده .ماده ۱۲ این قانون مقرر می دارد :[۱]« هر گاه زوج یکسال و بیشتر بدون عذر موجه غیبت کند ، در صورت تضرر همسرش از دوری وی حتی در صورتی که مالی داشته باشد و آن مال تکافوی نفقه را بنماید ، می تواند از قاضی در خواست طلاق کند .

امر به نگاه داشتن عده و تفاوت آن با حکم موت فرضی

 

عده زوجه غایب مفقود الاثر که حاکم او را طلاق داده یا امر به نگاه داشتن عده کرده است ،چهار ماه و ده روز است . چون عده وفات نیز به همین اندازه است برخی آن را عده وفات دانسته اند . از طرف دیگر ،هر گاه غایب در ایام عده برگردد، حق رجوع دارد . به همین جهت ،برخی آن را عده طلاق نامیده اند .[۱] به کفته مرحوم صاحب جواهر :قانونگذار اسلام در این زمینه بادر نظر گرفتن احتمال حیات وموت غایب (پس از جستجو در مدت چهار سال تعیین شده )دستور طلاق و امر به نگاه داشتن عده وفات کرده است . «با توجه به اختلاف نظر فقها و همچنین اختلاف روایات می توان از مجموع نظر ها و دلایل ذکر شده در این مورد دریافت که عده زوجه غایب به علت فقد هر گونه خبری از او دارای اهمیت و طبیعت ویژه ای است وبا ماهیت سایر عده ها متفاوت است و سر ممتاز شدن آن از سایر عده ها در این است که قبل از صدور حکم موت فرضی باید زنده بودن غایب را استصحاب نمود و از هیچیک از روایات بر نمی آید که حاکم بتواند (در صورت صبر نکردن زن و تقدیم در خواست طلاق )حکم موت (فرضی غایب )را صادر کند . بنابراین در اغلب فرض ها عده یاد شده ،عده طلاق است . امابه دلیل فقد هر گونه خبر و احتمال موت غایب ،هرچند که با استصحاب بقا، وجود غایب نباید به آن وقعی گذاشت ،و به استناد روایات موجود (که جانب احتیاط و مصلحت را رعایت نموده اند ) زمان آن به اندازه عده وفات است ». [۲]

حقوق ایران
قانون گذار ایران در این مورد از نظر مشهور فقها پیروی کرده و در ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی مقرر داشته است :«زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد ،باید بعد از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد »،هر گاه غایب پیش از انقضاءعده برگردد،می تواند به زن مراجعه کند . ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی مقرر می دارد :«اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ،ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد » . ولی آیا در این مدت به زن نفقه داده می شود و آیا او ملزم به رعایت حداد ،که بر هر زن شوهر مرده ای واجب است ،می باشد بیان صریحی ندارد . برخی از استادان حقوق گفته اند :«غیر از موضوع حق رجوع زوج در ایام عده که مانند طلاق رجعی است ، سایر احکام عده وفات (مدت ، نفقه ، حداد ) (بر این عده ) مترتب خواهد بود . قانون مدنی در این نوع موارد از مشهور فقها پیروی کرده است . سوال دیگر این است که هر گاه قاضی در اجرای قواعد و ضوابط مقدماتی لازم برای صدور حکم طلاق اشتباه بکند ، تکلیف زن چه خواهد شد ودر این صورت اگر غایب برگردد ،چه امتیازی را دارا خواهد بود . در شماره بعدی به توضیح این مطلب می پردازیم .
اشتباه قاضی در روز های تفحص و انتظار
هر گاه قاضی در شمار روزهای لازم برای جستجو مرتکب اشتباه شد و پیش از انقضای چهار سال به زن دستور عده داد وزن هم به استناد آن دستور ،عده نگاه داشته و ازدواج نماید، آن ازدواج باطل است . زیرا به طور غیر شرعی انجام شده و ازدواج با زن شوهر دار به شمار می آید . بلکه نزدیک تر به قواعد این است که در صورت نزدیکی به هم دیگر حرام موبد می شوند . بنابراین ،هر گاه غایب برگردد و اشتباه در محاسبه روشن شود ، در این صورت باید نفقه تمام مدت غیبت را به زن بپردازد . و اگر زن ازدواج کرده باشد نفقه ساقت می شود زیرا ناشره به شمار می آید . و اگر غایب هنگامی برگردد که زن قبل انقضای مدت یاد شده وعده مرده باشد ،از زن ارث می برد . و اگر خبر موت شوهر اول به زن ابلاغ شود ،بعد از تفریح و جدایی از شوهر دوم عده وفات نگاه می دارد ، اما اگر شوهر دوم فوت کند باید عده نزدیکی به شبهه را نگه دارد .

 

۵۷.به موجب ماده ۱۱۵۵ ق.م. : “ زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حکم او را طلاق داده باشند باید از تاریخ طلاق عده وفات نگاه دارد .“اما قانون در مورد زنی که حکم موت فرضی شوهر غایب او را صادر شده است نصی ندارد به نظر می زسد که اگر موت فرضی قائم مقام موت طبیعی قرار گیرد زن باید عده وفات نگه بدارد.

 

 

 
ضوابط موجود در حقوق موضوعه
صدور حکم به موجب ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی :«حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است ،مدتی گذشته باشد عادتاًچنین شخصی زنده نمی ماند ». این ضابطه از فقه اسلامی گرفته شده است . علاوه براین فقهای اسلام مدت های را که غایب پس از انقضای آن زنده نمی ماند با اختلافات زیادی مطرح کرده اند . باوجود این قانون گذار لیران بااستفاده از حقوق خادجی مواردی را که عادتاًشخص غایب زنده فرض نمی شود ذکر کرده است (ماده ۱۰۲۰ و ۱۰۲۱ قانون مدنی)

آثار حکم
چنانکه اشاره شد با گذشتن مدتی که به طور متعارف چنین شخصی زنده نمی ماند ، دراینغایب مرده فرض می شود و با صدور حکم مقتضی اموال او را به تصرف قطعی ورثه می دهند . اما اگر خلاف این فرض ثابت شود ، تا آن جایی که امکان دارد وضع غایب به حالت قبل از صدور حکم برگردانده می شود . به همین دلیل است که ماده ۱۰۲۷ قانون مدنی مقرر می دارد :«بعد از صدور حکم موت فرضی نیز اگر غایب پیدا شود ،کسانی که اموال او را در مورد وراثت تصرف کرده اند ابید آنچه را که از اعیان یا عوض یا منافع اموال مز بور حین پیدا شدن غایب موجود می باشد مسترد دارند » . همچنین است هر گاه غایب مسلم گردد ، بنابراین : « در هر مورد که موت حقیقی یا زنده بودن غایب معلوم شود ،اقداماتی را که راجع به موت فرضی او به عمل آمده است بلا اثر خواهد شد ،مگر اقداماتی را که برای حفظ و اداره اموال غایب شده است ». (ماده ۱۶۱ قانون امور حسبی ). اما در اینکه آیا موت فرضی ، عقد نکاح غایب را نیز قهراً منحل می کند و زن می تواند به استناد آن عده نگاه داشته و پس از انقضای آن ازدواج نماید ،در حقوق موضوعه ایران نص صریحی وجود ندارد و مساله اختلافی و قابل تامل و بررسی است .

سابقه امر در حقوق خارجی
در حقوق قدیم فرانسه حکم موت فرضی موجب انحلال نکاح نمی شود ،ولی امروزه هر گاه دادگاه حکم موت فرضی را صادر مند را ،ازدواج وی منحل گردیده (بند یک ماده ۱۲۸ قانون ۱۹۷۷ )و همسر او می تواند ازدواج مجدد نماید (بند دو همان ماده ). و هر گاه حیات غایب مسلم شود ،حکم موت فرضی ملغی می گردد ولی ازدواج او همچنان معتبر باقی می ماند (ماده ۱۳۲ همان قانون )
اما در حقوق سوییس به موجب حکم موت فرضی اموال او تقسیم می گردد و همسر وی نیز می تواند سهم الارث خویش را دریافت بدارد ،با وجود این رابطه زوجیت گسسته نمی شود . در برخی از کشور های عربی که در احوال شخصیه به ویژه از فقه حنفی استفاده کرده اند ،زن با صدور حکم موت فرضی عده وفات نگاه داشته و پس از انقضای آن می تواند ازدواج کند .

حقوق ایران وشیوه های پیشنهادی
چنانچه اشاره شد ، در حقوق ایران ، قانون مدنی و قانون امور حسبی در این باره ساکت است . امابرخی از استادان حقوق گفته اند :« برای پرهیز از این دو گانگی میان امور مالی و غیر مالی باید بر آن بود که حکم موت فرضی غایب همان گونه که موجب تحقق ارث می شود (ماده ۸۶۷ قانون مدنی )
سبب انحلال نکاح خواه دائم ، خواه منقطع نیز می گردد . برخی دیگر از استادان به استناد ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی به همین نتیجه رسیده و گفته اند :« چون در فقه امامیه و حقوق جدید ، حکم موت فرضی هنگامی صادر می شود که دیگر چنین شخصی عادتآ زنده نمی ماند .
بنابراین ، موت فرضی به منزله موت حقیقی است و وضعیت حقوق غایب پس از صدور حکم مانند وضعیت کسی است که حقیقتاً مرده است ، پس همان طور که دارایی غایب تقسیم

 

می گردد نکاح او منحل می شود » . عقیده دیگر این است که : «مواد قانون در این زمینه ناظر به امور مالی غایب است و جریان رسیدگی به در خواست صدور حکم موت فرضی از طرف اشخاص ذینفع جنبه مالی دارد و به همین دلیل مواد ۱۰۲۹ و ۱۱۵۶ قانون مدنی ترتیب دیگری را برای طلاق زن پیش بینی کرده اند . لذا ،تسری حکم مزبور به امور غیر مالی خالی از اشکال نیست … بنابراین ، عدم تاثیر حکم موت فرضی نسبت به ازدواج با اصول حقوقی بیشتر وفق می دهد . راه حل دیگری که می توان برای از بین بردن آثار سوء و مشکلات ناشی از طریق اول پیشنهاد کرد ، این است که هم زمان با صدور حکم موت فرضی و در صورتی که همسر وی بخواهد عده نگاه دارد به منظور رعایت احتیاط و احتمال بازگشت غایب (اگر چه عادتاً چنین شخصی مرده محسوب می شود ) یک صیغه طلاق جاری نماید و زن به استناد همین طلاق عده نگاه بدارد تا در صورت ازدواج مجدد و بازگشت غایب با مشکل بطلان عده و ازدواج مواجه نشود .

بررسی نظریه ها و اثار مترتب بر آنها

 

 

نظریه سرایت حکم موت فرضی بر رابطه زوجیت و انحلال آن
مطابق این نظر حکم موت فرضی به منزله موت حقیقی است ، زیرا حکم موت فرضی غایب هنگامی صادر می شود که چنین شخصی عادتاً زنده نمی ماند.( ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی )
ثانیاً ـ با قبول این نظریه و اجرای آن بین امور مالی و امور غیر مالی غایب هماهنگی ایجاد می شود و از دوگانگی یاد شده پرهیز می شود . در فقه اسلامی احکام و مسایل مربوط به امور مالی غایب در کتاب ارث و طلاق و عده زوجه غایب در کتاب طلاق به طور جداگانهمورد بحث و برسی قرار گرفته است و شاید به همین دلیل است که نسبت به تسری حکم موت فرضی یا عدم سرایت آن در رابطه زوجیت تصریح نشده است اما در مباحث مربوط به عده همسر غایب که معمولاً در عده وفات مطرح می شود به احادیث و نظراتی بر می خوریم که ممکن است در توجیه این نظر به آنها استناد شود . مثلاً فقهای اسلام با استناد به روایاتی از عدهای سخن به میان آوردهاند که بدون اجرای صیغه طلاق و صرفاً با حکم حاکم نگه داشته می شود یعنی حاکم بدون صدور حکم موت فرضی به زن اجازه می دهد تا عده نگه دارد البته مدت این عده نیز چهار ماه وده روز است. باید توجه داشت که حاکم ابتدا زمانی را به مدت چهار سال برای جستجو و تفحص از زوج مفقود تعیین میکند . هر گاه فحص و جستجو از غایب ـ به گونه ای که در کتابهای فقهی مطرح شده است ـ به نتیجه نرسید و غایب پیدا نشد ، وخبری هم از او بدست نیامد ، حاکم دستور می دهد که زن عده نگه دارد . ولی قبلاً دیدیم که امر حاکم به نگاه داشتن عده را نباید با حکم موت فرضی اشتباه گرفت . ( ر.ک.به : ش ۱۲) . برخی از فقهای امامیه در طلاق زوجه غایب به این نظریه متمایل شده اند .

 

ارزیابی نظریه و آثار مترتب بر آن
بر اساس این نظریه همسر غایب مانند سایر ورثه سهم الارث را ( ثمن یا ربع ) از ترکه غایب می گیرد و بدون اینکه صیغه طلاق جاری شود مبادرت به نگه داشتن عده کرده و پس از انقضای چهار ماه و ده روز می تواند با شخص دیگری ازدواج کند.
چنانکه گذشت ، به ظاهر مستدل و منطقی است و با ضوابط اخلاقی نیز سازگار می باشد اما با توجه به حصری بودن راه های انحلال نکاح و سکوت قانونگذار و ضرورت رعایت احتیاط در نکاح و ضرورت رعایت احتیاط در نکاح و طلاق به ویژه در صورت عدم تقاضای زن قابلو ایراد است . از طرف دیگر ممکن است پس از صدور حکم موت فرضی نیز ، غایب بر می گردد ، در این صورت گاهی مشکلات دیگری نیز ظاهر می شود .
اولاً ـ هر گاه پیش از تقاضای عده یا پس از انقضای آن و قبل از ازدواج زن برگردد رابطه زوجیت او قطع نشده است و می تواند به زندگی خود با همسر خویش ادامه دهد زیرا با برگشتن غایب بطلان حکم موت فرضی و نگاه داشتن عده کشف می گردد و معلوم می شود که رابطه زوجیت مثل گذشته برقرار است .
ثانیاً ـ هر گاه غایب پس از انقضای عده و ازدواج زن با شخص دیگر برگردد ، در این صورت نیز بطلان حکم صادره و عده مبتنی بر آن و ازدواج بعدی محرز ومسلم می باشد زیرا چنانکه در فرض پیش گفتیم تمامی اقدامات براساس حکمی بوده است که بطلان آن با آمدن غایب ثابت گردیده است پس باید کلیه آثار آن مرتفع گردد ( مستفاد از ماده ۱۰۲۷ ق . م . و ماده ۱۶۱ ق . ا .ح .) . بنابراین با کشف بطلان ازدواج لاحق ، معلوم می شود که زن هنوز در قید زوجیت شوهر سابق (غایب ) باقی است و رابطه موجود قطع نگردیده است . البته فرزندان حاصل از ازدواج ناشی از شبهه به شمار آمده و در حکم بجه های مشروع قرار می گیرند و از این جهت مشکل قانونی ندارد اگر چه از دید عرف و مسایل عاطفی و آموزشی مشکلات جدی خواهند داشت .
۲۲ ـ نظریه عدم سرایت حکم موت فرصی بر رابطه زوجیت
براساس این نظریه قانون گذار اداره امور مالی غایب و امور مربوط به نکاح وی را تحت دو نظام جداگانه قرار داده و برای هر یک مقررات خاصی را پیش بینی و مقرر داشته است . مقررات مربوط به حکم موت فرضی ناظر بر امور مالی و نگهداری اموال او است و به طور کلی از مسایل مربوط به زوجیت منصرف است زیرا نماینده غایب یا امین منصوب فقط امور مالی و امور مربو ط به محجورین تحت ولایت غایب را اداره می کنند در صورتی که رابطه زوجیت او مساله جداگانه ای و همسر غایب علی الاصول نیاز به ولی ندارد (مگر اینکه محجور باشد ) و این رابطه فقط از طریق یا فسخ (در مواردی که قانونگذار پیش بینی کرده است )منحل می گردد . بنابراین هنگامی که حکم موت فرضی صادر می شود ، اموال غایب را به تصرف قطعی ورثه می دهند و سهم الارث زن را هم به او می پردازد اما دلیل کافی برای قطع رابطه زوجیت وجود ندارد . زیرا فرض موت به تصریح قانون گذار می تواند در امور مالی موثر باشد و از موجبات تحقق ارث باشد و تسری اثر آن بر زوجبت محتاج دلیل و نص صریح است . تنها اشکال این نظر این است که چگونه می توان غایب را مرده انگاشت و. اموال او را تقسیم نمود حتی سهم الارث همسرش را نیز تادیه کرد اما قایل به عدم قطع رابطه زوجیت شد ؟ این ناهماهنگی جگونه قابل توجیه است . چنانچه قبلاً اشاره کردیم قطع رابطه زوجیت نیازمند یک سبب قانونی است و این اسباب به طور صریح و حصری از طرف قانون گذار احصا شده اند و موت فرضی جزو این اسباب نمی باشد و رسیدگی به امور مالی که به خواسته ورثه احتمالی و اشخاص ذینفع صورت گرفته و حکم موت فرضی منتهی شده است هیچگونه ملازمه ای با رابطه زوجیت وی ندارد زیرا ممکن است همسر غایب علاقه ای به این جدایی نداشته باشد و بدون در خواست وی نباید او را به نگه داشتن عده وادار نمود . در فقه نیز گفته اند :« هر گاه غایب مالی داشته باشد که نفقه زوجه از محل آن داده شود یا ولی غایب امور همسر وی را اداره نماید و هزینه زندگی او را بدهد یا حتی متبرعی باشد که این هزینه ها را بپردازد بر زن واجب است صبر کند و انتظار بکشد و ابداً بر او جایز نیست که ازدواج نماید مگر اینکه فوت شوهر یا طلاق او را بدهد …» وانگهی هر گاه گفته شود +که زن به موجب حکم دادگاه عده نگاه داشته و با انقضای عده رابطه او با غایب قطع گردیده است پس ازدواج مجدد او بدون اشکال است و ازدواج زن شوهر دار محسوب نمی شود یاید گفت که طبق قانون اقداماتی که راجع موت فرضی به عمل آمده است بلا اثر خواهد مگر اقداماتی که برای حفظ و اداره اموال غایب شده است (ماده ۱۶۱ قانون امور حسبی )و یکی از این اقدامات نگاه داشتن عده و اقدامات بعدی است که باید به دستور این ماده بلا اثر گردد. از طرف دیگر اگر ایجاد هماهنگی بین امور مالی و امور غیر مالی شیوه مطلوبی است اما نباید بخاطر ایجاد هماهنگی دست از ضوابط حقوقی مسلم برداشت و موجبات انحلال نکاح را توسعه داد و به ویژه هر گاه زن هم به این جدایی تمایل نداشته باشد ، ممکن است بگوید انحلال نکاح یا فوت ،قهری است و نیازی به درخواست و تمایل زن ندارد و حکم موت فرضی قائم مقام موت طبیعی شده و می تواند آثار آن را برداشته باشد بنابراین بر زن واجب است که عده وفات نگاه دارد و اراده او در این زمینه دخالتی ندارد . برفرض که چنین استدلالی مقبول باشد و حکم موت فرضی بتواند سبب گسسته شدن قهری رابطه زوجیت گردد ، به خاطر رعایت مصالح خانواده و اهمیت مذهبی و اجتماع عقد نکاح نباید آن را پذیرفت زیرا گذشته از فقد نص صریح و ناظر بودن حکم موت فرضی به امور مالی ، در صورت ثبوت مرگ به ویژه ثبوت حیات غایب ، در نتیجه کشف غلط بودن حکم موت فرضی ، آثار متفرع بر آن از جمله عدهو احیاناً ازدواج مجدد او نیز باطل می گردد و آثار سوئی از خود بر جای می گذارد پس صلاح در این است که در صورت تقاضای زن حاکم او را طلاق بدهد تا بدین وسیله با یک سبب مشروع جدایی حاصل گردد .

 

در این قسمت، به بررسی تعریف و انواع مال در فقه و دکترین می‌پردازیم.
گفتار اول:تعریف و انواع مال در فقه

در این مبحث، ابتدا به تعریف لغوی مال و  معنای اصطلاحی آن از منظر فقها مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس به تعاریف موجود در قوانین می پردازیم.

 

بند اول: تعریف لغوی

اموال کلمه‌ای عربی، جمع مال و به معنی مال‌ها، املاک و اسباب و امتعه و کالا و ثروت و هر چیزی که در تملک کسی باشد، یا در تصرف و ید کسی باشد، گفته می‌شود.[۱] مطابق با تعریفی دیگر: «کل ما ملکت من الاشیاء فهو مال».[۲] یعنی مال عبارت است از هر چیزی که شما مالک و صاحب آن باشید.

در فارسی هم به مال «خواسته» می‌گویند؛ زیرا در اصل از فعل ماضی «میل» است به معنی خواستن.

بند دوم: تعریف اصطلاحی

مفهوم فقهی مال، تعریف لغوی آن را نیز در بر می‌گیرد.[۳] به موجب تعریف فقهی صورت گرفته از مال: «المال مایبذل با زائه المال» یعنی مال چیزی است که در مقابل آن مال بدهند. مطابق با تعریف دیگری که از مال در قاموس‌اللغه: «المال ما ملکته من کل شیء» و در اصطلاح عبارت است از چیزی که ارزش مبادلاتی داشته باشد.[۴]

ملک در فقه به معنای سلطه و سلطنت قانونی است و مالکیت صفتی است که از این نظر به کار می‌رود و در حقیقت اعتباری است عقلایی.برخی از فقها حق سلطنت را یکی از احکام ملکیت می‌دانند.[۵]

امام خمینی در «البیع»، مال را این‌گونه تعریف نموده‌اند: «چیزی که تقاضا شود و عقلا بدان میل و رغبت کنند و در برابر آن بها بپردازند».[۶]

«حنفیه» دو شرط را برای مال یاد می‌کند:

حیازت‌پذیری و احرازشدنی بودن؛
عادتاً قابل انتفاع بودن.[۷]
منافع و حقوق، در چنین نگاهی از تعریف مال بیرون شده است. «سرخسی» در مبسوط این نکته را می‌آورد:

«التموّل صیانۀ الشیء و إدخاره لوقت الحاجۀ …. والمنافع لا تبقی وقتین و العین تبقی أوقاتاً و بین ما یبقی و ما لا یبقی تفاوت عظیم».[۸]یعنی، مالیت، نگه‌داری و انباشتن برای رفع نیاز است و منافع تا زمان طولانی نمی‌ماند. عین تا مدت بسیاری می‌ماند و میان آن‌که می‌ماند و آن‌که نمی‌ماند، تفاوت بسیاری است.

مال بودن و مالیت داشتن، امری است اعتباری- عقلایی که به جهت منافعی که از آن به دست می‌آید و نیازی که مردم به آن دارند و سایر چیزها از جمله عرضه و تقاضا دارای ارزش می‌شود. پاره‌ای از حقوق نیز از جهت این که برای صاحب حق سودی دربردارد، دارای ارزش است. پس مال را می‌توان از منظر فقهی به سه قسم مهم تقسیم نمود:

۱- عین، ۲- منفعت و ۳- حق.[۹]

الف- عین

 

کلمه «عین» گاهی در مقابل «دین» به کار می‌رود که عین یک امر خارجی شخصی جزئی، ولی دین یعنی یک امر کلی و در ذمه است و گاهی در مقابل منافع و اعمال به کار می‌رود.

عین در مقابل منفعت اعم از عین شخصی و عین کلی که قابل صدق بر افراد زیادی می‌باشد، ولی به گونه‌ای است که هر فردی از کلی در خارج یافت شود، عین شخصی و قابل اشاره است و عین کلی هم اعم است از کلی فی‌العین مانند یک صاع از صبره و یا کلی فی‌الذمه مانند پیش‌فروش کردن یک خروار گندم، که مبیع کلی و به ذمه بایع درآمده است و از هر کجا فراهم کند، غرض حاصل شده است و در کلی در ذمه که به ذمه شخص مستقر می‌شود، فرقی نیست که استقرار آن در ذمه به نفس همین بیع باشد، مانند بیع سلف یا قبل از بیع و به وسیله قرض و اتلاف و غیره، بر ذمه شخص مستقر شده باشد.[۱۰]

مطابق با مفاد ماده ۲۱۵ قانون مدنی، چیزی را که دارای منفعت عقلایی و مشروع نباشد، نباید از نظر حقوقی مال محسوب کرد. چیزهایی که از لحاظ خست و پستی اعتنایی به آن‌ها نیست و از نظر اقتصادی و مالی روی آن‌ها حساب نمی‌شود، نه مالیت دارند و نه مالکیت. همچنین، منافع باید مشروع باشد، یعنی منافع محلله داشته باشد، لذا خمر و خنزیر و غیره که شرعاً مالیت ندارند، چون منافع عالیه و مقصوده آن‌ها تحریم شده است.[۱۱]

ظاهر ماده ۲۱۵ قانون مدنی این است که موضوع تعهد باید در بازار ارزش داد و ستد داشته باشد، یعنی قابل مبادله و تقویم به پول باشد، ولی غالب نویسندگان عقیده دارند که این نظر را باید تعدیل کرد؛ زیرا چه بسیار اشیایی که در عرف ارزشی ندارند و با این وصف طرف معامله به جهات و دلایل خاصی حاضر است در برابر آن بهای گزافی بپردازد. از این رو، برای رعایت مصلحت می‌توان گفت که ماده فوق ناظر به روابط دو طرف عقد است و برای صحت عقد کافی است که موضوع تعهد نزد طلبکار دارای مالیت باشد؛ هرچند دیگران آن را بی‌ارزش بدانند. در این رابطه، به موجب رأی شماره ۵۸۹۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور: «چون شرکت نسبت به موضوعی تشکیل شده  که نزد شرکاء مالیت داشته مورد مشمول موارد استنادیه دادگاه نمی‌باشد».[۱۲]

ب- منفعت

منفعت عبارت از وضعیتی است که در عین مال نهفته است و به این اعتبار می‌تواند مورد نقل و انتقال قرار گیرد، مانند کسی که خانه خود را برای یک سال به دیگری اجاره می‌دهد..[۱۳]

منافع تدریجی‌الحصول‌اند و آنات آن، گاه پیدایش یافته و بلافاصله معدوم می‌شود، چنان‌که پیدایش آنات بعد مترتب بر نیستی آنات قبل است و اثری از خود باقی نمی‌گذارد، مانند سکونت خانه و گاه، آن آنات متراکم شده مجسم می‌گردد و در خارج به صورت عین ظاهر می‌شود، مانند میوه درخت در اجاره باغ.

براساس ماده ۴۷۱ قانون مدنی، برای صحت اجاره باید انتفاع از عین مستأجره با بقاء اصل آن ممکن باشد، یعنی مالی که منفعت آن مورد اجاره قرار می‌گیرد، باید از اشیایی باشد که در اثر انتفاع از آن، عین مال معدوم نگردد و هرگاه در اثر انتفاع از آن، عین مال نیست شود، نمی‌تواند مورد اجاره قرار گیرد، مانند شیرینی و میوه و امثال آن. امر مزبور، شرط صحت برای تمام عقودی است که منفعت از عین تفکیک شده و مستقلاً مورد عقد قرار می‌گیرد، مانند حق انتفاع، وقف و عاریه، ولی ممکن است بعضی اشیایی که با انتفاع از آن، عین مال معدوم می‌گردد، دارای منفعت نادری باشد که انتفاع از آن منفعت موجب انعدام عین مال نشود، در این صورت، اجاره آن منفعت صحیح خواهد بود.[۱۴]

ج- حق

حق در لغت به معنای راست، درست، مقابل باطل و نادرست، مطلب حق، راستی، درستی، حقیقت، یقین، عدل و داد، انصاف، نصیب، بهره، مزد، سزاواری، شایستگی، ملک، مال، اسلام، اسم خاص خدای متعال آمده است.[۱۵]

فقهای اسلامی تعاریف مختلفی را از واژه «حق» ارائه نموده‌اند. برخی از فقها با تأکید بر عنصر جدایی حق از حکم در تعریف حق آورده‌اند: «حق توانایی خاصی است که برای کس یا کسانی نسبت به چیز یا کسی اعتبار شده و به مقتضای آن توانایی، می‌‌تواند در آن چیز یا کس تصرف نموده یا بهره‌ای بگیرد».[۱۶] فقیهی دیگر حق را بدین شرح تعریف نموده است: «سلطنت اعتبار شده برای انسان بر غیر، اعم از مال یا شخص یا هر دو».[۱۷]

دسته‌ای دیگر از فقها حق را به عنوان ملکیت ضعیف قلمداد نموده‌اند. به اعتقاد ایشان: «حق سلطنت ضعیف بر مال است که سلطنت منفعت از آن قوی‌تر و سلطنت بر عین از هر دو قوی‌تر است».[۱۸]

در مقابل دو دیدگاه فوق، برخی از فقها نیز حق را به عنوان یک نهاد خاص و جدا از ملک و سلطنت می‌دانند. طبق تعریف ایشان: «حق خودش سلطنت نیست، بلکه سلطنت از آثار حق است، حق اعتبار خاصی است که دارای آثار مخصوص است».[۱۹]

به نظر می‌رسد، تعریف فقهایی که برای حق، اعتباری مجزا از ملک و سلطنت قائل می‌شوند، مناسب‌تر می‌باشد.

حقوق‌دانان، تقریباً تعاریف مشابهی از واژه حق ارائه نموده‌اند. نویسنده‌ای در تعریف حق گفته است: «حقوق (جمع حق) در اصطلاح حقوقی عبارت است از قدرت امتیاز، سلطه یا خواسته‌ای پیوسته و جدانشدنی که قانون برای یک شخص حقیقی یا حقوقی می‌شناسد. به عبارت دیگر، هر کشوری برای شخص در برابر دیگران امتیازی می‌شناسد. این امتیاز که قانون برای حفظ منافع اشخاص در جامعه به آن‌ها می‌دهد، «حق» نام دارد».[۲۰] حقوق به معنای اخص نیز، شامل مجموعه قواعد و مقررات حاکم بر روابط اجتماعی است که از طرف قدرت عمومی وضع و اعمال می گردد و دارای ضمانت اجرا هستند. این قواعد و مقررات «حقوق موضوعه» نامیده می‌شوند و در هر کشور وضعیت و کیفیت خاص دارد.[۲۱]

دکتر کاتوزیان نیز در تعریف حق آورده‌اند: «حق توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می‌دهد تا از مالی مستقیم استفاده کند یا انتقال مال و انجام کاری را از دیگری بخواهد».[۲۲]

 

 

 

 

 

گفتار دوم: تعریف و انواع مال در حقوق فعلی

در این مبحث، به بررسی تعریف مال (گفتار اول) و انواع آن (گفتار دوم) در دکترین حقوقی می‌پردازیم.

بند اول: تعریف مال

برای مال و مالیت تعاریف مختلفی چه از متقدمین و چه از مؤلفین متأخر بیان شده که هیچ‌یک از تعریف‌های مختلف جامع و مانع نیست و چون مالیت یک موضوع و مفهوم عرفی است،احتیاجی هم به تعریف فلسفی ندارد.[۲۳]

مال در عرف ایران گاهی مترادف با ملک استعمال می‌شود، یعنی چیزی که اختصاص به شخص خاصی دارد و در تحت سلطنت و اختیار اوست که حق هرگونه تصرف حتی اتلاف آن را دارد. اعم از آن‌که مالیتی برای آن در نظر عرف یا قانون باشد یا نباشد.

گاهی مال اطلاق برچیزی می‌شود که برای آن ارزش در نظر گرفته می‌شود، یعنی در عرف قابل برای مبادله و معامله است. آنچه را که عرف برای آن یک نوع ارزش و قابلیت مبادله تشخیص دهد، مالیت داشته و مال خواهد بود و اگر در نظر عرف ارزش و مابه‌ازایی نداشته باشد، قابل مبادله نبوده و به آن مال اطلاق نمی‌گردد. در نظر قانون و شرع هم مال غیر از آن امر اعتباری که عرف آن را مال می‌داند، چیزی دیگری نیست.

با این مقدمات به سراغ تعریف مال در «حقوق» فعلی می‌رویم. به موجب ماده ۴۷۲ قانون مدنی: «مال عبارت است از عینی و یا حقی که نزد مردم قیمت مادی داشته باشد.»

در تعریف مال گفته‌اند که هر چیزی است که نزد مردم مطلوب و ارزشمند است و به طور مستقیم و یا غیرمستقیم برای رفع نیازمندی انسان به کار می‌رود.[۲۴] به عبارت دیگر، مال در اصطلاح حقوقی عبارت از هر چیزی که بتواند جز دارایی کسی بشمار آید و قابل ارزیابی به پول باشد. و به بیان ساده‌تر مال چیزی است که بتوان آن را داد و ستد کرد.

در اصطلاح حقوقی، هر چیزی که انسان می‌تواند از آن استفاده کند و قابل تملک هم باشد، مال است.[۲۵]

در موردی که مالی به حکم عادت در آینده ایجاد می‌شود، زمینه این وجود در دید عرف ارزش دارد، مانند میوه درخت و منافع سکونت در خانه‌ای برای مدت زمان آینده، باید آن را مال یا در حکم مال دانست.[۲۶]

دکتر لنگرودی، در رابطه با عناصر و ویژگی‌های مال آورده‌اند:

۱- مال باید قابل اختصاص دادن به شخص حقیقی یا حقوقی باشد؛ ۲- در صورت اختصاص به شخص، قابل نقل و انتقال باشد. پس هرچه که مستقلاً قابل نقل و انتقال نیست، مال نیست؛ ۳- دارای نفع باشد. بنابراین، ده شاهی در زمان حاضر مال نیست؛ ۴- نفع عقلایی داشته باشد؛ ۵- ارزش ذاتی داشته باشد، مانند کار و کارگر، تمبر پست، طلب و منافع، نه آن‌که حاکی ارزش باشد، مانند اوراق قرضه و دستور پرداخت‌ها و سهام شرکت‌ها که حاکی از اهداف مالی هستند.

موارد مذکور، عناصر عمومی اموال بودند، البته، برخی از اموال، عناصر و ویژگی‌های اختصاصی دارند.[۲۷]

 

 

بند دوم: انواع مال

انواع مال که در قانون مدنی مورد بحث قرار گرفته است عبارت است از اموال منقول، اموال مثلی، اموال قیمی، اموال عمومی، اموال مجهول‌المالک و مباحات.

با بررسی مصادیق اموال در مواد مختلف قانون مدنی، می‌توان دریافت که مقنن، مال را به معنای گسترده آن در نظر گرفته است. در این معنا، مال به تمام اشیاء و حقوقی که دارای ارزش اقتصادی است، گفته می‌شود.[۲۸]

      الف- مال منقول و غیرمنقول

در تقسیم‌بندی دیگری، ماده ۱۱ قانون مدنی ایران چنین مقرر داشته است: «اموال بر دو قسم است: منقول و غیرمنقول».

منقول در لغت به معنی جابه‌جا شده و نقل داده شده است.[۲۹] مطابق با ۲۰ و ۲۱ قانون مدنی نیز، اموال منقول در اصطلاح حقوقی به اشیایی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد، بدون این‌که به خود یا محل آن خرابی وارد آید، گفته می‌شود. بنابراین، ضابطه اصلی در تشخیص مال منقول، قابلیت و امکان حمل و نقل است.

در مقابل، براساس ماده ۱۲ قانون مدنی نیز، اموال غیرمنقول به مالی که از جایی به جایی قابل انتقال نباشد، مانند زمین و معدن گفته می‌شود؛ اعم از این‌که استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان، به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود. گاهی در اصطلاح حقوق مدنی، غیرمنقول به اموال قابل حمل و حتی حقوق مالی و منافع نیز گفته می‌شود. البته، این تجاوز از قاعده استثنایی و محدود به مواردی است که قانون‌گذار بنا به مصالحی، اموال قابل حمل را به صراحت در حکم اموال غیرمنقول قرار داده باشد.[۳۰] به مالی هم که قانون آن را محکوم به احکام و مقررات مال غیرمنقول دانسته است، غیرمنقول حکمی گفته می‌شود.[۳۱]

 

 

ب- مال مثلی و قیمی

قانون مدنی در مبحث غصب و تسبیب و اتلاف، کلمه مثلی و قیمی را استعمال کرده است. به موجب ماده ۹۵۰ قانون مدنی: «مثلی که در این قانون ذکر شده عبارت از مالی است که اشیاء و نظایر آن نوعاً زیاد و شایع باشد، مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است و معذلک تشخیص این معنی با عرف می‌باشد».

منظور از اعیان، اموال موجود در خارج و قائم به خود است، مثل خانه، ماشین و لباس. در این تعریف اموال بر دو قسم است: «مثلی» و «قیمی». در استدلال به آیه اعتدال، برخی برداشت کرده‌اند که جبران خسارت در مثلیات مثلی است و باید مثل مال تلف شده را بپردازند و در قیمیات، قیمت است و باید قیمت آن را بپردازند.

ولی در تشخیص مثلی و قیمی از همدیگر، علمای امامیه دچار اختلاف شده و تعاریف گوناگونی ارائه کرده‌اند، «شیخ طوسی»، «ابن زهره»، «ابن ادریس»، «محقق»، شاگردش و علامه و غیره و بلکه مشهور علما مطابق آنچه که حکایت شده است، گفته‌اند مثلی آن است که، افزایش از حیث قیمت با هم مساوی‌اند.[۳۲]

شیخ انصاری تعریف دیگری را از کتاب «تحریر» نقل می‌کند. به موجب این تعریف: «مثلی ما کما ثلث اجزائه و تقارب صفاته». ایشان از کتاب روضه نقل می‌کنند: «المتساوی الاجزاء و المنفعه، امتقارب الصفات». همو از کتاب «غایه المراد» نقل می‌کند که «ما تساوی الاجزاء فی الحقیقه الفرعیه».[۳۳]

واقعیت این است که تشخیص آن دو در عرف سهل و ساده است، هرچند که علما خود را به زحمت و تکلف انداخته‌اند. به هر صورت، جایی که مثلی بودن مشخص است، ضامن باید مثل و در غیر این صورت، قیمت بپردازد.

مبحث دوم: مفهوم توقیف اموال و اقسام آن

پیش از بررسی امکان توقیف مال فکری با توجه به مقررات ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی لازم است تا به مفهوم توقیف و اقسام آن، در راستای موضوع رساله پیش‌رو بپردازیم. از این رو، ابتدا در مبحث اول، مفهوم توقیف را مورد مطالعه قرار داده و سپس در مبحث دوم، اقسام توقیف مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

گفتار اول: مفهوم توقیف

«توقیف» مصدر باب تفعیل و از ریشه وقف است و در لغت به معنای بازداشت و بازداشتن می‌باشد.[۳۴]به طور کلی، توقیف به معنای سلب آزادی از شخص یا مال او با حالت انتظار ترخیص است، که در صورت اول، توقیف شخص و در صورت دوم، توقیف مال صدق می‌کند. توقیف مال عبارت است از صیانت مال از افراط و تفریط و نقل و انتقال علیه مالک، که توقیف مال اعم از تأمین است [۳۵]

 

 
الف- توقیف تأمینی

توقیف تأمینی عبارت از توقیفی است که برای حفظ حق خواهان یا محکوم‌له و یا در مورد محاکمات فوری، برای حفظ حق اشخاص ذی‌نفع به عمل می‌آید و مدعی‌علیه یا محکوم‌علیه،به طور موقت از تصرف در مال خود ممنوع می‌شود تا در خصوص مورد، حکم صادر گردد و یا به جهتی قرار تأمین مرتفع شود.[۱]به عبارت دیگر، توقیف تأمینی عبارت است از توقیفی که برای حفظ حقوق خواهان از اموال خوانده به عمل می‌آید.[۲]

در این حالت، خوانده موقتاً از تصرف در مال خود ممنوع خواهد شد تا دلایل طرفین، حکم مقتضی صادر نمایداین‌که دادگاه در خصوص ادعای خواهان با تشکیل جلسه و حضور خوانده و رسیدگی به. در این خصوص، چنان‌چه حکم به بی‌حقی خواهان صادر شود، از مال توقیف شده رفع توقیف و به خوانده مسترد خواهد شد و حسب مورد، خوانده می‌تواند از جهت ورود خسارت به خود مطالبه ضرر و زیان نماید.

ب- توقیف اجرایی

توقیف اجرایی آن است که اموال محکوم‌علیه برای فروش و ادای دین محکوم‌به توقیف می‌شود. به عبارت دیگر، توقیف اجرایی عبارت است از توقیف مال مدیون یا محکوم‌علیه از طریق اجرای ثبت یا اجرای دادگاه، که این توقیف مانع از تصرف مالک در مال خود می‌باشد؛ البته تصرفاتی که به ضرر محکوم‌له است.[۳]

در توقیف اجرایی، محکوم‌علیه باید مالی را که برای فروش و ادای محکوم به مناسب است، معین نماید؛ ولی در توقیف تأمینی، تعیین اموال برای توقیف با تقاضاکننده توقیف است. مالی که توقیف می‌شود، باید قابل تقویم و متعلق به محکوم‌علیه باشد.

از جهت توقیف مال محکوم‌علیه، دادورز یا مأمور اجرا مواجه با محدودیت‌های قانونی است. در ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی، قانون‌گذار اموالی را که قابل توقیف نمی‌باشند، احصاء نموده است. این اموال عبارتند از:

۱- لباس، اشیاء و اسبابی که برای رفع حوایج ضروری محکوم‌علیه و خانواده او لازم است؛

۲- آذوقه موجود به قدر احتیاج یک ماه محکوم‌علیه و خانواده او؛

۳- وسایل و ابزار کار ساده کسبه و پیشه‌وران و کشاورزان؛

۴- اموال و اشیایی که به موجب قوانین مخصوص غیرقابل توقیف می‌باشند، مانند وسایل اختصاص یافته برای کشاورزی، موضوع ماده ۱۷ قانون مدنی؛

۵- تصنیفات، تألیفات و ترجمه‌هایی که هنوز به چاپ نرسیده، بدون رضای مصنف و مؤلف و مترجم و در صورت فوت آن‌ها، بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آنان (تبصره ذیل ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی).

علاوه بر محدودیت‌های قانونی فوق، در ماده ۵۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی، اجرای رأی از مستثنیات دین اموال محکوم‌علیه ممنوع می‌باشد و در ماده ۵۲۴ قانون مذکور، مستثنیات دین عبارتند از:

۱- مسکن مورد نیاز محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی با رعایت شؤون عرفی؛

 

۲- وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شأن محکوم‌علیه؛

۳- اثاثیه مورد نیاز زندگی که برای رفع حوائج ضروری محکوم‌علیه، خانواده و افراد تحت تکفل وی لازم است؛

۴- آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره می‌شود؛

۵- کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق؛

۶- وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران، کشاورزان و سایر اشیایی که وسیله امرار معاش محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی باشد.

منظور از وسایل و ابزار کسبه و پیشه وران و غیره، وسایل و ابزار جزئی است که نیاز معیشتی محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی را تأمین می کند.[۴]

به موجب نظریه مشورتی شماره ۵۲۲/۷- ۵/۲/۱۳۷۱ اداره حقوقی قوه قضائیه، تشخیص قابل توقیف بودن یا نبودن مال با دادگاه است،[۵] و در صورت تشخیص دادگاه، اموال فوق به نسبت زائد بر شأن محکوم‌علیه، جهت وصول محکوم‌به توقیف خواهد شد.

در رساله پیش‌رو، عمدتاً توقیف اجرایی مورد بحث است.

البته، برخی از نویسندگان بر این عقیده‌اند، از آنجایی که قانون‌گذار در قانون ایران، ماده ۱۲۱ قانون آیین دادرسی مدنی را در مقام تعریف تأمین آورده و چنین مقرر داشته است که «تأمین در این قانون عبارت است از توقیف اموال منقول و غیرمنقول»، این نتیجه استنباط می‌شود که تأمین و توقیف با هم مترادف هستند.[۶] اما باید گفت، قانون‌گذار در این ماده، معنای لغوی تأمین (امنیت، اطمینان دادن و قرار دادن در امنیت) را در نظر نگرفته و اقدام و انجام تأمین را موردنظر قرا داده است.

 

بند دوم: اقسام توقیف برحسب موضوع

اموال به دو دسته منقول و غیرمنقول تقسیم می‌شوند و هرکدام از آن دو دسته، دارای ویژگی خاصی می‌‌باشند. از این رو، قانون‌گذار آن‌ها را از یکدیگر جدا نموده است. به همین دلیل، در قانون اجرای احکام مدنی نیز جهت توقیف آن‌ها در دو فصل جداگانه، تشریفاتی در نظر گرفته شده است که ذیلاً به بررسی آن‌ها می‌پردازیم.

 

 

 

الف- توقیف مال منقول

به موجب ماده ۱۹ قانون مدنی، مال منقول عبارت است از اشیایی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد، بدون این‌که به خود یا محل آن خرابی وارد آید.

توقیف اموال منقول دارای موازینی قانونی است که دادورز باید منطبق با آن‌ها اقدام نماید. حساس‌ترین و دقیق‌ترین قسمت مربوط به اجرای احکام، زمان توقیف مال است. برحسب ماده ۴۹ قانون اجرای احکام مدنی، در صورتی که محکوم‌علیه در موعدی که برای اجرای حکم مقرر است، مدلول حکم را طوعاً اجرا ننماید یا قراری با محکوم‌له برای اجرای حکم ندهد و مالی هم معرفی نکند یا مالی از او تأمین و توقیف نشده باشد، محکوم‌له می‌تواند درخواست کند که معادل ارزش محکوم‌به از اموال محکوم‌علیه توقیف گردد. چنانچه محکوم‌علیه در مهلت قانونی یعنی قبل از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه، اموال خود را جهت توقیف و به منظور استیفای محکوم‌به به دایره اجرای احکام معرفی نماید، موضوع توقیف مال و عملیات مأمور اجرا جهت توقیف، پس از معرفی مال و تنظیم صورتجلسه و سپردن مال به حافظ، منتفی می‌باشد.

ب- توقیف مال غیرمنقول

مطابق ماده ۱۲ قانون مدنی، مال غیرمنقول عبارت از مالی است که نتوان آن را از محلی به محل دیگر منتقل نمود، اعم از این‌که استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود.

اموال غیرمنقول یا دارای سابقه ثبت می‌باشند و یا این‌که سابقه ثبتی ندارند. چنان‌چه مال غیرمنقول دارای سابقه ثبتی نباشد، توقیف آن حسب دستور ماده ۱۰۱ قانون اجرای احکام مدنی وقتی جایز است که مال غیرمنقول در تصرف مالکانه محکوم‌علیه باشد و یا این‌که محکوم‌علیه به موجب حکم نهایی، مالک شناخته شده باشد. در فرض فوق، قانون‌گذار جهت توقیف اموال غیرمنقولی که سابقه ثبت ندارند، سه شرط اساسی قائل شده است:

۱- مال غیرمنقول در تصرف محکوم‌علیه باشد؛

۲- محکوم‌علیه مالک ملک تصرفی باشد؛

۳- محکوم‌علیه به موجب حکم نهایی، مالک شناخته شده باشد.[۷]

پس از توقیف مال، دایره اجرا مکلف به اعلام مراتب توقیف به محکوم‌علیه مستنکف از پرداخت دیون خواهد بود. خاصیت اعلام مراتب توقیف به محکوم‌علیه از این جهت است که نامبرده آگاه به توقیف مال خود خواهد شد و چه‌بسا قبل از اقدامات دادورز (مأمور اجرا) جهت فروش مال غیرمنقول، نسبت به پرداخت محکوم‌به و هزینه‌های اجرایی اقدام نماید.

با توجه به توضیحات فوق، باید دید که آیا حقوق معنوی جزء دسته اموال غیرمنقول به شمار می‌آیند یا اموال منقول؟

مطابق با دیدگاه برخی از حقوق‌دانان، حق مخترع نسبت به اختراع خود و مؤلف و مصنف نسبت به آن‌چه تألیف یا تصنیف نموده است، در حکم اموال منقول بوده و نمی‌توان ماده ۲۰ قانون مدنی[۸] را شامل این قبیل حقوق دانست؛ زیرا ماده مزبور تنها به ذکر دیون پرداخته و مثال‌هایی هم برای آن ذکر کرده است، ولی می‌توان از مجموع مواد مذکور در فصل اول (در اموال غیرمنقول)، اموال فکری را در حکم اموال منقول دانست.[۹]

مطابق با نظر گروهی دیگر از حقوق‌دانان، از آن‌جا که تشخیص احکام مربوط به اموال ایجاب می‌کند که نوع تمام اشیاء و حقوق مالی از حیث منقول و غیرمنقول بودن تعیین شود، جز آن بخش از حقوق مالی که مطابق قانون غیرمنقول شناخته شده است، بقیه حقوق منقول شناخته می‌شود. به همین دلیل، بیشتر نویسندگان منقول بودن را موافق قاعده دانسته و حقوق غیرمنقول را اختصاص به مواردی داده‌اند که از قانون بتوان خلاف این قاعده را استنباط کرد. این اصل از روح ماده ۱۸ قانون مدنی که حقوق غیرمنقول را برشمرده است و مفاد ماده ۱۸ قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص صلاحیت استثنایی درباره دعاوی غیرمنقول نیز استنباط می‌شود. بنابراین، چون موضوع حقوق معنوی ابداع فکری و کار انسان است و دلیلی بر غیرمنقول بودن آن در قانون وجود ندارد، این دسته از حقوق مالی را باید منقول شمرد.[۱۰]

در نتیجه، با توجه به آثار و احکام حقوقی‌ای که بین اموال منقول و غیرمنقول موجود است، باید اذعان نمود که حقوق معنوی جزء دسته اموال منقول بوده و یا در حکم اموال منقول می‌باشند.

 

[۱]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص ۱۸۱٫

[۲]. رضایی رجانی، ولی‌الله، پیشین، ص ۲۷٫