قانون اساسی

ب:اصل۴۲ قانون اساسی
این اصل مقرر کرده است که دارایی رهبر، رییس جمهمور، معاونان رییس جمهمور، وزیران، همسر و فرزندان آنان قبل و بعد از خدمت، از سوی رییس قوه قضاییه رسیدگی شود تا بر خلاف حق افزایش نیابد.

قانون مبارزه با پولشویی
لایحه مبارزه با پولشویی در سال ۱۳۸۱ توسط رئیس جمهور وقت به مجلس تقدیم شد و مجلس نیز آن را تصویب کرد اما شورای نگهبان به آن ایراداتی وارد کرد.[۱] پس از اعمال تغییرات در لایحه از سوی مجلس، مجدداً این لایحه به شورای نگهبان فرستاده شد. اما دویاره به اصلاحات مجلس ایراد گرفته شد و در تهایت پس از اصرار مجلس، لایحه پولشویی روانه مجمع مجمع تشخیص مصلحت نظام گردید. رد و بدل شدن لایح مبارزه با پولشویی در کریدور مجلس و شورای نگهبان تا مدت ها پس از روی کار آمدن مجلس هفتم ادامه داشت. لایحه مزبور در مجلس هفتم بارها توسط کمسون مشترک رسیدگی کننده به لایحه مبارزه با پولشویی اصلاح شد و لیکن باز هم مورد تأیید شورای نگهبان قرار نگرفت. این لایحه که در ابتدا شامل ۹ ماده و ۹ تبصره بود در طول تشکیل کمسیون های مشترک جهت انجام اصلاحات لازم، به ۱۱ ماده و ۵ تبصره تبدیل گردیده و آخرین اصلاحات انجام گرفته بر روی مواد آن طی شماره ۱۷۱۸ مورخه۲۲/۷/۱۳۸۶ گزارش گردید و سر انجام قانون فوق مشتمل بر ۱۲ ماده و ۷ تبصره در جلسه علنی روز سه شنبه ۲/۱۱/۱۳۸۶ مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۱۷/۱۱/۱۳۸۶ به تأیید شورای نگهبان رسید و جهت اجرا به دولت ابلاغ گردید.     دولت هدف از این قانون را جلوگیری از تبدیل، تغییر، نقل و انتقال، پذیرش یا تملک دارایی ها با منشأ غیرقانونی، پیشگیری از آثار منفی فرایند پولشویی بر اقتصاد ملی، نظارت مؤثر بر گردش پول و کالا و حمایت از فعالیت های اقتصادی سالم می داند.  بر این اسای تنگناهای ساختاری حاکم بر کلیات قانون به شرح زیر است:

۱)ابهام در مستقل بودن جرم پولشویی از جرم منشأ

درباره تعیین مجازات جرم پولشویی دیدگاه های متفاوتی وجود دارد. در بعضی کشورها این دیدگاه وجود دارد مجازاتی که برای جرائم منشأ مانند اختلاس، ارتشاء(به جز جرائمی که از طریق سازمانی و گروهی و معاملاتی انجام شده توسط آن ها صورت می گیرد) در نظر گرفته می شود، کافی است. این امر، که مجرم با درآمد ها و امکانات به دست آمده از جرم منشأ مرتکب جرم دیگری به نام جرم پولشویی می شود، از لحاظ نظام حقوقی کشورهای مزبور پذیرفته نیست. زیرا، بر اساس این نظام ها، جرم پولشویی تداوم جرم اولیه است که مجرم برای گریز از مجازات به انجام آن دست می زند. بر اساس دیدگاه دیگری، جرم پولشویی شکلی از معاونت و تسهیل در امر جرم منشأ است. بر اساس این نظریه؛ اشخاصی مجازات می شوند که قصد پنهان کردن منبع نامشروع مال یا اختلال در تحقیق و رسیدگی در مورد منبع ضبط، مصادره یا توقیف درآمدهای حاصل از جرم را دارند.

دیدگاه دیگر، که می توان آن را دیدگاه غالب دانست، آن است که هرگونه معاملات روی اموال یا دارایی ها با آگاهی از این که مال موردنظر از فعالیت های مجرمانه حاصل شده، برای تحقق جرم پولشویی کافی است. بر اساس این دیدگاه جرم پولشویی شامل سه دسته از عملیات زیر است:

مشارکت یا مباشرت در معاملات ناشی از اموال حاصل از جرم.
انتقال وجوه یا اموال حاصل از

جرم به داخل یا خارج از کشور.
معاونت و تسهیل در معاملات نقدی یا مال حاصل از ارتکاب جرم.
شایان ذکر است هرچند بعضی از کشورها معتقدند مرتکبان جرم منشأ نمی توانند برای مباشرت یا معاونت در جرم پولشویی مجازات گردند، ولی باید در نظر داشت عملی که مرتکب جرم منشأ با درآمدهای حاصل از جرم انجام می دهد فعل جدیدی است که دارای عنوان تازه ای خواهد بود. این استدلال که در واقع پولشویی ادامه و استمرار جرائم منشأ است و عدم امکان تعیین دو مجازات برای یک عمل مجرمانه نیز مسموع نیست، زیرا تطهیر عایدات نامشروع مقوله دیگری است و در بسیاری از موارد مجازات جرم منشأ نمی تواند پوشش لازم را برای جلوگیری از آثار سوء به کارگیری درآمدهای حاصل از جرم فراهم کند. زیرا پولشویی آن روی سکه به دست آوردن سود از عملیات مجرمانه است. یعنی عنصری که جرم پولشویی علاوه بر جرم منشأ دارد ورود صدمه و زیان به نظم اجتماعی و اقتصادی کشور است.

۲)متناسب نبودن مجازات با آثار زیانبار جرم پولشویی

به نظر می رسد که در نظر گرفتن یک چهارم ارزش دارایی به عنوان جریمه نقدی عامل بازدارنده مهمی برای متخلفان نباشد، زیرا برای مجرمان دستگیر شده، پرداخت این مبلغ رقم بالایی به حساب نمی آید. پولشویان هزینه و فایده چنین فعالیت هایی را به خوبی تحلیل می کنند و تا زمانی که احتمال دستگیری و همچنین مجازات مقرر با منافع مورد انتظار حاصل از جرم پولشویی تناسب نداشته باشد، چنین قوانینی توانایی لازم برای کنترل انگیزه های جرم را ندارند.

۳)عدم پیش بینی سازوکارهای مربوط به همگرایی بین المللی

روح کلی قانون مبارزه با پولشویی، فاقد شفافیت های بین المللی است، زیرا نحوه همکاری های اطلاعاتی، قضایی و جزایی بین المللی و اتصال به قوانین کشورهایی که دارای مقررات مبارزه با پولشویی هستند، مشخص نیست. تجویزهای قانونی مربوط به همکاری های منطقه ای و بین المللی، یکی از اصول حاکم  بر قانون مبارزه با پولشویی است. قطعاً هر نوع سازوکار و تمهیدات از قبل طراحی شده در مورد چگونگی تعامل های بین المللی، قانون مزبور را از شبهه افکنی های نامربوط رها خواهد ساخت.

۴)نبود پیوندهای ساختاری بین نهادهای مبارزه کننده با پولشویی

برقراری ارتباط و پیوندهای ساختارمند بین مؤسسات و نهادهای مرتبط با امر مبارزه با پولشویی، شامل نهادهای قضایی، اطلاعاتی، حقوقی، امنیتی، انتظامی و نیز نهادهای تعزیراتی و بازرسی و نظارت از یک طرف و نحوه تعامل این نهادها با نظام بانکی و دستگاه های اجرایی از طرف دیگر، از جمله شروط موفقیت طرح های مبارزه با پولشویی به شمار می روند؛ حال آن که در قانون مزبور این پیوندهای ساختاری طراحی نشده است.

۵)بی توجهی به نقش مردم در قانون مبارزه با پولشویی

بدون حضور قانون مند مردم و نهادهای غیر دولتی در اجرای این قانون، دستیابی به اهداف طرح غیر واقعی خواهد بود. در واقع، هرگونه غفلت از به کارگیری توانایی و اطلاعات وسیع مردمی در مبارزه با پول های کثیف، هزینه های بی شماری را به کشور تحمیل خواهد کرد. به عبارت دیگر، ضعف اساسی این قانون و بسیاری از قوانین مبارزه با فساد در کشور، ناشی از انحصار مبارزه در بخش دولتی و حکومتی است. از سوی دیگر، مشارکت بخش خصوصی نیازمند ایجاد انگیزش و پیش بینی ساز و کارهای کارآمد است.

همانطور که گفته شد در این فصل انواع تئوری ها و مکاتب موجود بر قانون حاکم بر قراردادها که شامل سه گفتار می باشد، مورد بررسی قرار می گیرد.
 

گفتار اول: مکاتب اصیل و قدیمی

بند اول: حاکمیت اراده

اصلی ترین و قدیمی ترین مکتبها (اصل حاکمیت اراده) در قراردادها می باشد. به نظر عده ای از نویسندگان قانون حاکم بر قرارداد را طرفین تعیین می کنند. یعنی اراده طرفین قرارداد است که همانطور که قرارداد را منعقد می کنند و شروط آن را طرفین معین می سازند مسئله قانون حاکم بر قرارداد نیز جزء شروط قرارداد بوده و دلیل ندارد که اگر طرفین با تراضی قانون حاکم بر قرارداد را تعیین نموده اند مانعی وجود داشته باشد و چون در قرارداد اصل حاکمت اراده وجود دارد پس قانون حاکم بر قرارداد را نیز طرفین با توافق انتخاب می نمایند.

چنانکه قبلاً هم بیان کردیم، بحث حاکمیت اراده در تعارض قوانین برای نخستین بار در قرن شانزدهم میلادی مطرح گردید. نظریه مذکور اینچنین مطح گردید که «چون قرارداد مخلوق اراده طرفین قرارداد است و در واقع نوعی محدودیت ارادی حقوق متعاملین می باشد، لذا منطق حقوقی ایجاب می کند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حاکم سازند» باید توجه داشت که اصل حاکمیت اراده به دو جزء تقسیم می شود: نخست آنکه طرفین قراداد حق دارند آزادانه قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب نمایند و دیگر آنکه هرگاه قانون صلاحیتدار را صریحاً انتخاب نکرده باشند باید دید ضمناً صلاحیت قانون خاصی را قبول کرده اند یا نه و به عبارت دیگر باید «اراده ضمنی» آنها را جستجو کرد. نظریه حاکمیت اراده هم از لحاظ عملی مورد انتقاد واقع شده است: می گویند دادن حق انتخاب قانون صلاحیتدار به طرفین قرارداد تقلب نسبت به قانون را تسهیل می کند و دومین انتقادی که از نظریه حاکمیت اراده شده آن است که این نظریه منجر به عدم اطمینان می گردد زیرا در اغلب موارد طرفین قانون صلاحیتدار را تعیین نمی کنند و معلوم نیست در چنین مواردی چگونه می توان با کنجکاوی در باب اراده ضمنی آنان قانون مورد نظرشان را تعیین کرد چه یافتن قصد آنان (بر فرض که چنین قصد مشترکی وجود داشته باشد) جنبه قطعی ندارد و ممکن است منجر به نتایج خودسرانه گردد.

بند دوم: عرف و عادت

عرف در لغت دارای معانی بسیار متعددی است که اهم آن موارد عبارتست از معروفیت، نیکوئی،بخشش، مشهور، آنچه که در میان مردم معمول و متداول است، چیزی مانوس و نیک که عقل سلیم مردم آنرا پذیرفته باشد. از نظر قاعده حقوقی، مولود تکرار عمل جمعیتی است و قانونگذار در تعبیرات قانونی ذکر خاصی از آن نکرده ولی آن را به نحوی از انحاء مورد حمایت خود یعنی مشمول ضمانت اجراء قرارد داده است (از فرهنگ حقوقی) روش مستمر قولی است در رفتار یا گفتار و آنرا تعامل نیز نامند. لازم نیست همه افراد یک قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق شود بلکه کافی است که اغلب آنها دارای روش مزبور باشند و عرف به همین مقدار محقق می شود.در صورت اخیر آن را عرف غالب و در صورت نخست آنرا عرف شایع می نامند. همینطور پیروی کردن از مساله معینی به نحو خاص در صورتیکه مبنی بر اعتقاد بوده و میان افراد شایع گردد را عرف نامیده اند.

اما عرف در نوشته های حقوقی در معانی متعددی بکار رفته که از معنای لغوی آن دور نیفتاده است. عده ای از حقوقدانان تمام قواعدی که ماخوذ از پدیده هائی اجتماعی بوده و بدون دخالت قانونگذار بصورت قاعده حقوقی درآمده است را عرف نامیده اند. چه مردم به هنگام رفع نیازمندیهای خود طریقی را به میل و رغبت تعقیب می کنند آنقدر آنرا تکرار می نمایند تا روش مذکور پس از مدتی در وجدان حقوقی آنان رسوخ کرده و بصورت راه حل مشکلات تجلی می نماید در حقیقت باید گفت که اجتماع پیش از آنکه تحت سلسله مواد قانونی اداره شود و بتوان درباره آنها مطابق قانون دادرسی کرد، باید به عرف آنان توجه کرد.

به موجب این معنا عرف شامل تمامی منابع حقوق و از جمله رویه قضائی ، قواعد منتج از آراء علماء و عادات و سنن تجاری می شود. بر اساس این معنا، تعریف قواعد عرفی بسیار ساده خواهد بود، چرا که برای بازشناختن آن از قواعد حقوق نوشته می توان عرف را آن دسته از قواعد حقوقی دانست که بدون دخالت قوه مقننه و رعایت تشریفات قانون اساسی به خودی خود از وجدان عمومی ناشی شده است. و لیکن این تعریف هیچ کمکی به تعیین حدود و ثقور عرف و تبیین جایگاه آن در میان سایر منابع حقوق نمی کند. پاره ای دیگر از حقوقیین، حقوق عرفی را دربرابر حقوق مدون نهاده و تدوین حقوق را وسیله تمیز قانون و عرف قرار می دهند و در این راستا عده ای می گویند که تمام قواعد حقوقی ناشی از اراده ملت  است، ملت گاهی ارائه خود را به نحو مستقیم اعمال می کند که نتیجه آن عرف است و گاهی اراده ملت به نحو غیر مستقیم و توسط نمایندگانش تبلور می یابد که حاصل آن قانون است.

لیکن این گفته ها قابل انتقاد می باشد، چرا که جمع آوری عرف و رسوم و عادات بهر صورت که باشد ماهیت اینگونه قواعد را تغییر نمی دهد و آن را تبدیل به قانون نمی کند. بالعکس اگر بنابر ضرورتی قانونی تنها از طریق مطبوعات و وسایل ارتباط جمعی منتشر شود و مراحل انتشار را طی نکند، نمی توان آن را عرف نامید. دخالت غیر مستقیم مردم در اعمال اراده خود نیز نمی تواند ملاک تشخیص قانون از عرف باشد. چرا که در مواردی که قانون از راه مراجعه به آراء عمومی و رفراندوم به تصویب می رسد، ملت بصورت مستقیم وضع قاعده می کند و لیکن هیچ کس مصوبات مذکور را عرف نمی نامند. ژولین دانشمند معروف روم باستان       می گوید؛ «عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد.»

در این تعریف عرف به منزله منبع حقوق معرفی شده است. اما کاپیتان که از پیروان فرانسوی مکتب تاریخی حقوق می باشد در تعریف عرف می گوید؛ «عرف عبارت از رسمی است که افراد در رابطه حقوقی آن را پذیرفته اند و در نتیجه آن را به صورت قاعده حقوقی الزام آور تلقی می کنند» به موجب این تعریف، برای اینکه رسمی تبدیل به عرف گردد باید واجد ۲ خصیصه باشد، یکی عمومیت و دوام، بدین معنی که تا آنجا که ممکن است اکثریت  افرادی که در قلمرو ان زندگی می کنند، از آن متابعت نمایند و در حد معمول دوام یافته باشد. دوم اینکه به عنوان قاعده ای الزام آور شناخته شود ماده ۵ مقدمه طرح قانون مدنی فرانسه نیز تصریح می کند؛ «عرف و عادت نتیجه عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده است.» در این تعریف تاثیر عمیق نظریه قرارداد اجتماعی روسو و مکتب اصالت فرد که وی بیانگذار آن می باشد بوضوح قابل رویت است.

حال پس از بررسی مجموع اقوال فوق الذکر می توان در تعریف عرف آورد که؛ «عرف قاعده ای است که بتدریج و خود بخود میان همه مردم یا دسته از آنها بعنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»

اینک پس از تعریف عرف بایستی به بررسی دیدگاه کنوانسیون وین و اصول موسسه پرداخت و تعریف عرف را از منظور این دو ملاحظه نمود. در این رابطه باید گفت که هرچند تعریف خاصی از عرف در خلال مواد کنوانسیون ارائه نشده است و لیکن ماده ۹ آن، لوازم یک تعریف را ارائه داده که با توجه به لوازم عرضه شده، تعریف منظور کنوانسیون مطابقت کامل با تعریف فوق الذکر دارد. چرا که طبق ماده ۹، عرف و عادت بایستی در تجارت بین الملل کاملا شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه در آن نوع تجارت خاص بطور منظم آن را رعایت کنند. از توجه به این عبارت، الزام آور بودن عرف و گسترش آن بین همه مردم یا دسته ای از آنها به خوبی قابل ملاحظه است. بالاخص اینکه ماده فوق الذکر فرض را بر حاکمیت ضمنی عرفهائی دانسته است که طرفین نسبت به آن وقوف داشته، یا می باید وقوف می داشتند و این امر بجز تاکید بر جنبه الزام آور بودن عرف، معنای دیگری را نمی رساند. پس تمام ارکان تعریف فوق الذکر از خلال ماده ۹ کنوانسیون قابل استخراج  می باشد. و همچنین اصول موسسه نسبت به تعریف عرف می گوید: «طرفین ملزم به رعایت هر عرف تجاری توافق شده و هر رویه ای هستند که بین خود برقرار ساخته اند. طرفین ملزم به رعایت عرفی تجاری هستند که در تجارت بین المللی، از سوی طرفین در تجارت خاص مورد نظر، بطور گسترده ای شناخته شده است و بطور منظم رعایت می شود، مگر در موردی که اعمال چنان عرفی غیرمتعارف باشد.»[۱۳]

عادت را در لغت به معنای رسم و خو و استمرار به شیء استعمال کرده اند. همچنین آن را ماخوذ از معاودت به معنای تکرار و رسیم برای تکرار فعل یا انفعال دانسته اند به نحوی که پس از آن حصول آن آسان می گردد. و جمع آن عادات و عوائد می باشد. همینطور در تعریف آن آورده اند که عادت عبارتست از استعداد اکتسابی صدور حرکات یا تحمل تاثیراتی معین، عادت برخلاف غریزه فطری نیست بلکه هر فردی بواسطه لزوم انطباق با محیط و تعقیب اغراض خود آنرا تحصیل می کند و آن بر دو گونه است؛ مثبت ومنفی. آنرا مثبت خوانند وقتی که مراد استعداد صدور حرکاتی باشد که در آغاز امر دشوار بوده و بتدریج آسان شوند. مانند عادت خواندن و نوشتن و منفی نام دارد وقتی که توانائی تحمل موثرات خارجی یا باقی ماندن در حالات گذشته را برساند. مانند عادت به بعضی بوها و زندگی در مناطق مرتفع و آنرا با الفاظ گردانیدن، نهادن، برداشتن، کردن، دادن و گرفتن استعمال نمایند. بهر حال در یک تعریف کلی می توان گفت که، استعداد اکتسابی صدور حرکات یا تحمل تاثیراتی معین را عادت می نامند.

عادت از نظر شخصی، حالت روانی خاصی است که در اثر تکرار ایجاد می شود و پس از حصول آن، برای انجام کاری که عادت شده نیازی به اراده صریح نمی باشد و هرگاه شرایط آن فراهم آید خود بخود و بر طبق سابقه جریان می یابد به گفته ابن خلدون؛ در حقیقت  انسان ساخته عادات خویش است نه ساخته خاندان و نسبش باز از او نقل شده است که، انسان ساخته و فرزند عادات و مانوسات خویش می باشد، نه فرزند طبیعت و مزاج خود و هرچه در آداب و رسوم مختلف انس بگیرد تا آنکه خوی و ملکه و عادات او شود سرانجام همان چیز جانشین طبیعت و سرشت او می شود.

برای انجام کارهائی که هنوز به صورت عادت نشده است، مراحل چندی باید طی شود. ابتدا انجام آن عمل در پرده ذهن و صفحه مخیله انسان نقش می بندد، سپس شروع به سنجش و سبک و سنگین کردن مضار و منافع انجام آن امر می کند. پس از آن اگر انجام عمل را به نفع خویش بیابد، دستور انجام آن از سوی مغز صادر می شود و در پی دستور مذکور عضو مربوطه به  انجام آن عمل اقدام می کند. این امر اگر هیچ مانعی در سر راه خود نبیند، به منصه ظهور می رسد.

حال اگر به کرات و دفعات چندی این عمل و این فرایند طی شود، در دفعات بعدی بر سرعت این فرایند افزوده می شود به نحوی که پس از مدتی، چند مرلحه از این مراحل طی نمی شود و تنها حاصل فرایند که همان انجام فعل توسط عضو مربوطه می باشد تحقق می پذیرد، به این وضعیت عادت گویند. این وضعیت رفته رفته آنچنان استحکام می یابد که انحراف از آن باعث بر هم خوردن تعادل کل آدمی و ناراحتی دستگاه عصبی خواهد شد.

حالت جوامع بشری نیز ظاهرا به همین ترتیب است. امری در اثر تکرار زیاد به حالت عرف در آن جامعه متجلی و متظاهر می شود به نحوی که جامعه نمی تواند به راحتی عدم انجام آن را در موقع مقتضی نادیده انگارد و تحول آنها موجب رخ دادن دگرگونیهای بسیاری در مظاهر زندگی اجتماعی می گردد. به گفته ابن خلدون؛ «هنگامی که عادات و احوال بشر یکسره تغییر یابد، چنان است که گوئی آفریدگان از بن و اساس دگرگونه شده اند و سراسر جهان دچار تحول و تغییر گردیده است. گوئی خلقی تازه و آفرینشی نو بنیاد و جهانی تازه پدیدار آمده است» و باز از او ذکر شده است که، «انواع  گوناگون عادات در نتیجه کثرت تکرار و مرور زمان رسوخ می یابد و آنگاه در زمره آئین های زندگی استوار می شود و در نسل های پی در پی ریشه  می دواند و هرگاه آئینی استوار می گردد، منسوخ کردن آن بسی دشوار است.»

بهر حال وقتی پیدایش عادات را در زندگی اجتماعی در نظر می آوریم، متوجه می شویم که افراد در انتخاب راه حل های مختلفی که برای ارضاء احتیاجات آنان وجود دارد، آزادی کامل ندارند بلکه در حقیقت تا حد زیادی تابع تعلیم و تربیت اجتماعی خود هستند. هر اجتماعی طی قرنهای متمادی حیات خود، روش و طریقه مناسبی برای کوچکترین و کم اهمیت ترین رفتار اجتماعی انتخاب کرده است. در هر جامعه طرز تغذیه، آداب معاشرت و هزاران رفتار دیگر، هریک ماهیتی خاص دارد که مختص همان جامعه است. این رفتارها، اعتقادات و واکنش ها طی سالیان متمادی و تحت شرایط بسیار متنوع انتخاب شده و از طریق نهادهای مختلف فرهنگی به نوزادان جامعه انتقال می یابد و عاداتی که افراد از زمان تولد تا بلوغ کامل بدست می آورند، در واقع مشخص ماهیت کلی رفتار اجتماعی آنهاست.

عامل دیگری که در پیدایش عادات ورسوم تاثیر کلی دارد آنست که افراد بطور دسته جمعی زندگی می کنند و رفتار و حالات هریک در دیگران تاثیر می گذارد و هریک از افراد جامعه رفتار خود را تا حد زیادی طوری تنظیم می کند که مورد علاقه و تصویب سایرین باشد و این امر نتیجه زندگی اجتماعی است که در ابتدا از طریق پدر و مادر و بعد بوسیله سایر نهادها و عوامل اجتماعی از قبیل زبان، تعلیم و تربیت و تاسیسات اجتماعی مشترک دیگر، حالات، روحیات و انتظارات ویژه ای را به افراد تحمیل می کند.

[۱]  ابن منظور، واژه عرف، ص ۱۷۳٫

[۲]  معین، محمد، ۱۳۷۵، فرهنگ فارسی، انتشارات امیرکبیر، ص ۳۲۹۲٫

[۳]  لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۶۲، ترمینولوژی حقوق، انتشارات ابن سینا، ص ۱۳۶٫

[۴]  دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، بی تا، جلد ۴۳، ص ۱۷۶٫

[۵]  لنگرودی، ۱۳۴۶، ص ۴۴۷، واژه ۳۵۶۲٫

[۶]  دهخدا، منبع پیشین.

[۷]  نجومیان، حسین، ۱۳۴۴، ارزیابی حقوق اسلام، شرکت سهامی انتشار، ص ۱۳۰٫

[۸]  حیدریان، محمود، ۱۳۴۷، مبادی علم حقوق، انتشارات مدرسه عالی ادبیات و زبان های خارجی، ص ۲۳٫

[۹]  جوان، موسی، ۱۳۲۶، مبانی حقوق، انتشارات شرکت چاپ رنگین، ص ۲۱٫

[۱۰]  کولن و کاپیتانت، شماره ۱۸۲ به نقل از سلجوقی، ص۵۰٫

[۱۱]  جوان، ۱۳۲۶، ص ۸۶٫

[۱۲]  کاتوزیان، ناصر، ۱۳۶۴، مقدمه علم حقوق، انتشارات اقبال، ص ۱۱۰٫

[۱۳]  ماده ۹-۱ اصول موسسه.

[۱۴]  معین، ۱۳۷۵، ص ۲۲۵۸٫

محل انعقاد عقد به عنوان یک عامل مشخص ارتباط از قدیم الایام مورد توجه بوده و بر اساس آن قانون حاکم بر قرارداد را تعیین می کرده اند. شاید دلیل توجه خاص به این عامل ارتباط و قبول صلاحیت قانون محل انعقاد عقد این بوده است که اصولاً طبق قاعده عرفی معروف حقوق بین الملل خصوصی اسناد از لحاظ طرز تنظیم در همه کشورها تابع قانون محل تنظیم خود تلقی شده اند (ماده ۹۶۹ قانون مدنی ایران) و طبیعی است که حکومت قانون محل انعقاد قرارداد قاضی را از وظیفه شاق تفکیک مسائل شکلی و ماهوی رهایی می دهد و حکومت قانون واحدی را بر قرارداد امکان پذیر می سازد، (البته لازم بذکر است مسائل شکلی صرفا” مربوط به اسناد نبوده بلکه مسائل آئین دادرسی را هم در بر می گیرد این درحالیست که دادگاه یک کشور، آئین دادرسی بیگانه را اجرا نمی نماید حتی اگر سند در آن کشور تنظیم شده باشد.) معذلک این عامل ارتباط از دو لحاظ مورد انتقاد واقع شده است یکی از لحاظ جنبه تصادفی بودن آن و دیگری از لحاظ مشکلات مربوط به تعیین محل انعقاد عقد(در مورد عقد غایبین)زیرا قوانین کشورهای مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد درقراردادهای مکاتبه ای با یکدیگر تفاوت دارند. در بعضی کشورها (در نظام حقوق انگلیسی – آمریکایی) قرارداد به محض پست کردن قبولی (پذیرش) منعقد شده تلفنی می گردد در حالی که در بعضی کشورهای دیگر (در نظام حقوق نوشته) انعقاد عقد را موکول به وصول قبولی به محل اقامت ایجاب کننده (پیشنهاد کننده) دانسته و یا حتی احتیاط را بیشتر کرده و قرارداد را زمانی منعقد شده تلقی می کنند که ایجاب کننده از قبولی قابل مطلع شده باشد . بدین ترتیب محل انعقاد عقد بسته به تشخیص زمان انعقاد عقد بوده و قاعدتاً باید این نکته فرعی بررسی شود که برای روشن کردن محل انعقاد عقد چه راه حلی را باید انتخاب کرد.[۱]
 

بند سوم: قانون محل اجرای عقد

ساوینیی نخستین حقوقدانی است که محل اجرای عقد را پایگاه و مرکز ثقل قرارداد دانسته و آن را بر محل انعقاد عقد ترجیح داده است. به نظر او ارتباط قرارداد با قانون محل انعقاد یک ارتباط تصادفی است و حال آنکه ارتباط قرارداد با عرف و قانون محل اجرا جنبه طبیعی دارد زیرا متعاملین در طرح ریزی رابطه حقوقی خود بیش از هر چیز به امکانات اجرای قرارداد توجه دارند و لذا قانون محل اجرا به اغلب احتمال مورد نظر متعاملین   می باشد.

بر این عامل ارتباط نیز انتقادهایی وارده شده است. می گویند تعیین محل اجرای واحدی برای قراردادها در تجارت بین المللی اساساً میسر نیست زیرا حتی در یک قرارداد معمولی بیع بین المللی محل اجرای تعقدات خریدار و تعهدات متقابل فروشنده لااقل در دو کشور مختلف است. به علاوه، محل اجرای بعضی قراردادها را از پیش نمی توان معلوم نمود مثلاً قرارداد بیمه خسارت اتومبیل محل اجرای معینی ندارد زیرا محل اجرای آن وقتی معلوم می شود که خسارتی به اتومبیل وارد شده باشد.

بند چهارم: سایر امارت

به هر حال در مورد ارزش محل انعقاد و محل اجرای قرارداد نباید مبالغه شود و قاضی باید علاوه بر این دو عامل ارتباط به اوضاع و احوال و امارت دیگری هم در تعیین قانون صلاحیتدار می تواند مورد استفاده واقع شود توجه نماید. مهمترین امارتی که می توان احصا نمود به شرح زیر است:

الف: اقامتگاه متعاملین، ب: تابعیت متعاملین، ج: محل وقوع مال غیر منقول (در مورد قراردادهای

مربوط به اموال غیر منقول)، د: زبان قرارداد، ه: قبول داوری در کشور معین یا توافق در مورد صلاحیت محاکم کشور خاص، و: واحد پول مقرر در قرارداد، ز: محل وقوع مورد وثیقه یا موضوع رهن، ح: اشاره به مقررات قانونی یا مصطلاحات حقوقی یک کشور، ط: اقامتگاه طرفی که طرح قرارداد را تهیه کرده است.

نکته ای که در اینجا باید مورد توجه قرار گیرد آن است که در بررسی قراین مشخص تعیین قانون صلاحیتدار تقارن چندین عامل در یک کشور می تواند باعث ترجیح قانون آن کشور گردد. النهایه باید متوجه باشیم که در این زمینه بیشتر مسئله سنجش عوامل مطرح است تا مسئله شمارش آنها و هر عاملی نیز با توجه به نوع قرارداد باید مورد سنجش واقع شود.[۲]

گفتار سوم: قوانین متحد الشکل

بند اول: کنوانسیون فروش بین المللی کالا

امروزه ابعاد روابط تجاری بین المللی بیش از پیش گسترش یافته است. امکان دارد فروشنده و خریدار، اتباع کشورهای مختلف باشند و یا مبیع در کشوری غیر از کشور غیر از کشور محل فعالیت یا اقامت مشتری تسلیم گردد. بنابراین تادیه ثمن و تسلیم مبیع با پیچیدگی هایی روبرو است و آثار ویژه ای را به دنبال خواهد داشت.

حقوق بین الملل، اصول و مقرراتی را در این زمینه پیش بینی نموده که درکشورهای مختلف و در خصوص روابط حقوقی که متضمن عنصر بین المللی است، به موقع اجرا گذارده می شود. مقرراتی که توسط مقامات ملی وضع می شوند، ممکن است اینگونه روابط را در بر گیرند؛ ولی در واقع، این مقررات همان قواعد و اصول حقوق ملی اند و کاربرد محدودی دارند، در حالیکه برخی از مقررات بین المللی در همه کشورها رسمیت یافته و به نحو متحد الشکل به اجرا در می آیند. کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورخ ۱۹۸۰، یک موافقتنامه برای وضع قانون متحد الشکل بین المللی در این راستا است.

به دلیل عدم موفقیت کنوانسیون های لاهه ۱۹۶۴، کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد، مامور تهیه طرحی نو گردید. پس از سالها کار مستمر بر روی این طرح، به تاریخ ۱۰ مارس ۱۹۸۰ کنفرانس سازمان ملل در وین پایتخت اتریش برگزار شد. در این کنفرانس، نمایندگان ۶۲ کشور با نظامهای اقتصادی، سیاسی و حقوقی مختلف و همچنین ناظران برخی سازمانهای خاص و نمایندگان سازمانهای دولتی و غیر دولتی شرکت جستند.

این کنفرانس در چهارچوب کار کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل (آنسیترال) از مقررات مختلف، از جمله مقررات کنوانسیون های لاهه ۱۹۶۴ و برخی مقررات نوین راجع به بیع بین الملل بهره گرفت و کنوانسیون بیع بین المللی کالا را در ۱۱ آوریل ۱۹۸۰ به تصویب رساند. کنوانسیون اخیر، حاصل دهها سال کوشش در جهت وضع مقررات متحد الشکل ناظر برقراردادهای بیع بین المللی کالا است. کنفرانس سابق الذکر همچنین (پروتکل اصلاحی کنوانسیون مرور زمان) را به منظور همسو کردن قلمرو آن با این کنوانسیون مورد تصویب قرار داد.

کار متخصصان شرکت کننده در کنفرانس بس دشوار بود. عدم استقبال از کنوانسیون بیع کالا مصوب ۱۹۶۴، هشداری بود تا متخصصان مزبور بیش از پیش بر دقت خود بیفزایند و با مدد گرفتن از عرف و عادت و گرایشهای رایج تجارت بین الملل مقرراتی تدوین نمایند که موجبات سرعت و سهولت و تقویت اعتبار در روابط تجاری بین المللی را فراهم سازد و مقبولیت جهانی آن را اساس کار قرار دهد.

کنوانسیون ۱۹۸۰ بیع بین المللی کالا مشتمل بر چهار فصل و ۱۰۱ ماده است و گستره وسیعی از موضوعات حقوق بیع, بویژه انعقاد یا تشکیل قرارداد بیع، حقوق و تعهدات بایع و مشتری, انتقال ضمان معاوضی، راه های جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد و مواد عدم مسئولیت را مورد بررسی و تحت پوشش قرار داده و ضمناً برخی از اقسام بیع را ازدایره شمول خود خارج نموده است (ماده ۲۵ کنوانسیون) مقدمه کنوانسیون تصویب مقررات متحد الشکل ناظر بر قراردادهای بیع بین المللی کالا را با ملحوظ داشتن نظامهای مختلف اجتماعی، اقتصادی و حقوقی به منظور رفع موانع حقوق تجارت بین الملل اعتلا و توسعه تجارت بین الملل ایجاد نظم نوین اقتصاد در عرصه بین المللی و گسترش تجارت بین الملل با رعایت برابری و نفع متقابل جهت ارتقای مناسبات دوستانه بین دولتها، به عنوان برخی از اهداف مهم خود ذکر نموده است. بدیهی است امضای این نوع کنوانسیون ها و تبلور مقررات آنها در نظامهای حقوقی داخلی کشورها می تواند منبع بین المللی حقوق تجارت متحد الشکل گردد.

موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی[۲] با وقوف بر ضرورت و امکان ایجاد وحدت میان قوانین ملی کشورها در حوزه حقوق خصوصی در سال ۱۹۲۶ به عنوان یک ارگان فرعی جامعه ملل ایجاب شد و در شهر رم (ایتالیا) استقرار یافت. در واقع زمانی که اِرنِست رابِل در سال ۱۹۲۹ نظریه تهیه قواعد یکنواخت حاکم بر قراردادهای بیع بین المللی را ارا ئه کرد، واضح بود که این قواعد صرفاً باید در قالب یک سند الزام آور تنظیم  می شد. حتی بعد از استقبال سردی که از کنوانسیون های دوگانه بیع لاهه در سال ۱۹۶۴ به عمل آمد، باز هم هنگام تصمیم گیری آنسیترال برای احیای یک جریان جدید در سال ۱۹۶۸، راه حل قانونگذاری تنها شیوه ممکن به نظر می رسید.

از این رو، راه حل قانونگذاری یکنواخت، ناگزیر تدوین کنندگان پیش نویس را محدود کرد. به دلیل تفاوت میان سنت های حقوقی و از همه مهم تر تفاوت در ساختار اجتماعی و اقتصادی رایج در کشورهایی که در مذاکرات شرکت می کردند. برخی از موضوعات از همان ابتدا از قلمرو شمول کنوانسیون وین مستثنا شدند، در حالی که به دلیل وجود نظرهای متعارض، برخی از موضوعات تنها از طریق سازش حل و فصل شدند و به همین خاطر در کنوانسیون وین نسبت به برخی مسائل حکم خاصی وجود ندارد.

لذا اقسامی از بیع  که برخی از آن ها از اهمیت قابل توجه در رویه تجاری بین المللی برخوردارند، همانند بیع سهام و دیگر اوراق بهادار، اسناد قابل انتقال و پول، کشتی ها و هواپیماها به طور صریح از شمول آن مستثنا شده اند،[۳] هر چند در رابطه با اقسام معمول قراردادهای بیع نیز برخی از مسا ئل مورد توجه قرار نگرفته است.  در متن کنوانسیون، صراحتاً به مباحث اعتبار قرارداد، آثار قرارداد از لحاظ مالکیت کا لا[۴] و مسئولیت فروشنده در قبال مرگ و آسیب های جسمانی که کالاها به مشتری یا هر شخص دیگر وارد می آورند، اشاره شده است.[۵] به علاوه، می توان مواردی چون انعقاد قرارداد از طریق نمایندگی، مسائلی که از استفاده یک یا هر دو طرف قرارداد از شروط استاندارد ناشی می شود، تأثیر ناشی از انواع گوناگون کنترل دولتی بر واردات و صادرات نوع خاصی از کالا یا تبدیل ارز بر چنین قرارداد بیع یا در اجرای تعهدات ناشی از آ نها را به خاطر آورد.

مقررات مذکور لزوماً به نحوه حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات نمی پردازند، بلکه برخی صریحاً قانون  داخلی را صالح می دانند.[۶] برخی دیگراز شیوه قاعده اهم ومهم که بلافاصله استثنای موسع آن نیز بیان می شود، استفاده می کنند و بر همین اساس تعیین این که کدامیک از این دو رویکرد نهایتاً در هر پرونده اولویت واحد یافت، بی پاسخ می ماند.[۷] برخی دیگر، هنوز هم این واقعیت را که قاعده مورد توافقی وجود ندارد، با عباراتی بسیار مبهم و قابل انتقاد، انکار می کنند.[۸]

اصول مؤسسه، رویکرد کاملاً نوینی در حقوق تجارت بین الملل ارائه می کنند. نخست این که از حیث دایره شمول، برعکس تمام کنوانسیون های بین المللی موجود از جمله کنوانسیون وین، به نوع خاصی از معامله محدود نشده، بخش عمده ای از حقوق قراردادها را در برمی گیرد.[۹]

به علاوه، و از همه مهم تر آن که اصول مؤسسه توسط یک گروه غیر دولتی از متخصصانی تهیه شده که    به رغم اینکه تحت سرپرستی مؤسسه مشهوری چون مؤسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی کار                    می کردند،فاقد اختیار قانونگذاری بودند و لذا یکنواخت کردن مقررات داخلی از طریق قانونی خاص مدنظرشان  نبوده، بلکه صرفاً اقدام به (شرح و تفسیر) حقوق بین الملل موجود حاکم بر قراردادها کرده اند. سرانجام این که معیار اصلی ایشان در تدوین اصول مذکور نه تنها

قواعد مورد پذیرش ا کثر کشورهای جهان، یعنی (روش  معمول و متداول) نبوده، بلکه قواعدی نیز که تأثیر و کارکرد عملی در معاملات کلیدی داشته اند، یعنی (روش  قاعده برتر) مورد توجه قرار گرفته است. دقیقاً به این دلیل که اصول مؤسسه به عنوان سندی قانونی و الزام آور محسوب نمی شد، تدوین کنندگان آن می توانستند به برخی از موضوعاتی که به طور کامل از شمول کنوانسیون وین خارج یا به شیوه مناسبی تنظیم نشده بودند، بپردازند.

از این رو، در فصلی که به انعقاد قرارداد اختصاص یافته، مقررات جدید شامل موارد زیر بود: شیوه انعقاد قرارداد، دلایل کتبی تأیید کننده، موردی که در آن طرفین انعقاد قرارداد را به حصول توافق در اجزای خاص یا به شکلی خاص منوط می کنند، قراردادهایی که در آ ن ها عمداً به برخی از شروط تصریح نمی شود، مذاکرات توأم با سوء نیت، تعهد به محرمانه نگه داشتن اطلاعات، قیود ادغام، انعقاد قرارداد بر طبق شرو ط استاندارد، تعارض بین شروط نمونه و شروط مورد توافق در مذاکرات مقدماتی، و مغایرت میان فرم ها.[۱۰]

علاوه بر این، یک فصل به طور کامل به بحث اعتبار قرارداد اختصاص یافت که مسائل مطرح در آن به موضوعات شناخته شده ای که سنتاً منجر به بی اعتباری قرارداد می شوند، یعنی سه عامل عیب رضا با عناوین اشتباه، تقلب و اکراه محدود نمی گردد و موضوعات بحث انگیز دیگری همچون (اختلاف فاحش) را نیز در بر  می گیرد.[۱۱]

مسائل جدید در سایر فصول نیز مطرح شده است. قاعده تفسیر به زیان تنظیم کننده قرارداد، قیود مربوط به ناهماهنگی های زبانی و تعهد به ترک فعل، در فصل تفسیر؛[۱۲] مقررات مربوط به تعهدات ضمنی در فصل محتوای قرارداد؛[۱۳] مقررات مربو ط به پرداخت با چک یا سایر اسناد تجاری، پرداخت از طریق انتقال وجوه، نوع پول پرداختی، تعیین نوع پول قابل تأدیه و پرداخت در صورت سکوت قرارداد، هزینه های اجرای تعهد، الزام به پرداخت، درخواست مجوز های دولتی و عسر و حرج در فصل مربوط به اجرای قرارداد؛[۱۴] و مقررات مربوط به حق الزام به اجرای قرارداد، شروط معاف کننده، مور دی که شخص زیاندیده در خسارت وارد آمده نقش دارد، نرخ بهره و وجه التزام مورد تراضی در صورت عدم اجرای قرارداد، در فصل عدم اجرا[۱۵] از این قبیل هستند.

در نهایت با توجه به شرح مکاتب و تئوری های موجود بر قانون حاکم برقراردادها لازم بذکر است که در حال حاضر بهترین و مهمترین قانون برای تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا، کنوانسیون وین و اصول موسسه می باشد که این دو در واقع مکمل یکدیگر هستند و در این پایاین نامه سعی می شود از مفاد این دو متناسب با بخش ها و فصول پایان نامه استفاده گردد.

فصل دوم: چگونگی تعیین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی

طرح بحث

با توجه به شناخت مکاتب و تئوری های قانون حاکم بر قراردادها، و پذیرش مقررات متحدالشکل یاد شده در قوانین ملی بسیاری از کشورها اعم از توسعه یافته و در حال توسعه و جهان سوم در فصل پیشین، حال پرسشی که مطرح می باشد این است که آیا در صورت فقدان بیان اراده توسط طرفین در قراردادها، چه قانونی بر قرارداد حاکم خواهد بود و طریقه یافتن این قانون چیست؟

در این فصل سعی می شود به مقدار گنجایش آن فقط به مطالعه برخی از مسائل از قبیل نحوه انتخاب قانون حاکم چیست یا به عبارت دیگر انتخاب صریح یا ضمنی قانون کدام است. و همچنین در خصوص این که در صورت نامعین بودن اراده طرفین قرارداد، قانون حاکم بر قرارداد چه خواهد بود و چگونه این قانون محقق خواهد گردید، را طی دو گفتار بررسی می نمائیم.

گفتار اول: تعیین قانون حاکم با انتخاب طرفین (نحوه انتخاب قانون حاکم بر قرارداد)

بند اول: انتخاب صریح

سیستم های حقوقی ملی و عهدنامه ها و اسناد بین المللی که اصل استقلال اراده را پذیرفته اند بدیهی است که چگونگی انتخاب قانون را هم مشخص کرده باشند و تردیدی نیست که متفق القول باشند بر این که انتخاب قانون توسط طرفین باید آشکارا و صریح باشد. عبارات مختلفی در سیستم ها و اسناد مختلف حقوقی برای مقرر داشتن انتخاب صریح به کار رفته است، مثل این که (طرفین می توانند نسبت به اعمال قانون دیگری توافق کنند)[۱۶] یا (طرفین قرارداد ممکن است قانونی را برای حکومت بر رابطه دو جانبه خودشان انتخاب کنند)[۱۷] یا )قانون حاکم بر تعهدات ناشی از عقود قانونی است که طرفین قرارداد خود را صریحا یا ضمنا تابع آن قرارداده اند)[۱۸] یا (انتخاب توسط طرفین باید صریح باشد)[۱۹] وضوح عبارات به کار رفته در عهدنامه های بین المللی در خصوص این که انتخاب قانون توسط طرفین باید صریح باشد بیشتر است. مثلا عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه می گوید:  قانون حاکم، تعیین شده باید مندرج در یک بند صریح در قرارداد باشد[۲۰] یا عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه مقرر می دارد که: توافق طرفین در خصوص این انتخاب، (انتخاب قانون حاکم) باید صریح باشد[۲۱] یا عهدنامه ۱۹۸۰ رم بیان می دارد: انتخاب باید تصریح شده (صریح) باشد[۲۲] یا عهدنامه ۱۹۹۴ مکزیکو بین کشورهای آمریکایی می گوید: توافق طرفین در خصوص این انتخاب باید صریح باشد.[۲۳] مع هذا، همان گونه که قبلا بیان گردید، نمی تواند تردیدی وجود داشته باشد که در این اسناد نیز انتخاب می تواند صریح باشد، چه اولین وسیله یا طریقه ابراز انتخاب و این که دیگران از آن آگاه گردند بیان و تصریح نمودن آن توسط صاحب انتخاب است. طرفین ممکن است با یک شرط ساده قراردادی، به صراحت قانون کشوری را انتخاب نمایند. این شرط همان است که در قرارداد به عنوان بند انتخاب قانون[۲۴] شناخته می شود. مثلا طرفین در قرارداد خود شرطی را درج می نمایند مبنی بر این که: این قرارداد تحت حاکمیت قانون کشور x خواهد بود یا مثلا تفسیر این قرارداد بر طبق قانون کشور x به عمل خواهد آمد.[۲۵] انتخاب صریح قانون ممکن است (گرچه احتمالا مشکل ایجاد خواهد کرد) به صورت اشاره انجام گیرد مثل این که در قرارداد ذکر شود قانون اقامتگاه عادی خواهان یا محل اصلی حرفه یکی از طرفین قرارداد بر قرارداد حاکم خواهد بود.

وقتی بند صریح انتخاب قانون در قرارداد درج می گردد این بند باید حتی الامکان بی ابهام باشد و همه جنبه های قرارداد و دعوا یا همه موضوعاتی را که در برخواهد گرفت مشخص نماید. در بعضی از قراردادها طرفین مقرراتی از قانون خارجی را به عنوان شرط یا شروطی در قرارداد درج می نمایند.[۲۶] این اقدام را نباید انتخاب صریح قانون حاکم دانست. مثلا در یک قرارداد خرید و فروش طرفین توافق می کنند که مسئولیت فروشنده در مقابل خریدار مطابق مواد مربوط از قانون مدنی ایران تعیین خواهد شد. در اینجا منظور این نیست که قانون ایران قانون حاکم بر قرارداد باشد بلکه منظور درج موادی از قانون ایران به عنوان شروط ضمن عقد در قراردادی می باشد که مثلا قانون حاکم آن قانون فرانسه است. این طریقه در واقع راه کوتاه و سهل تر درج موادی از قانون مدنی ایران در قرارداد به جای نوشتن کلمه به کلمه آن مواد می باشد. درج مقرراتی از یک قانون در قراردادی که قانون حاکم بر آن توسط طرفین معین نشده است ممکن است توجیهی باشد برای این که طرفین قصد داشته اند همان قانون حاکم بر قراردادشان باشد (انتخاب ضمنی قانون حاکم)، اما ضرورتا” این گونه نیست. درج یک قانون در قرارداد دارای خصوصیاتی است که با قانون حاکم بر قرارداد متفاوت است. مثلا، درج قانون در قرارداد فقط در حد یک شرط قراردادی اثر خواهد داشت و تفسیر ان بر اساس توافق و ارده طرفین و به ویژه توسط دادرس، مانند تفسیر سایر شروط قرارداد به عمل خواهد آمد و نه مثل تفسیر یک قانون ملی و توسط متخصصین آن سیستم حقوقی. به علاوه در جایی که قانون در قرارداد درج می شود، به عنوان یک شرط قراردادی از هر جهت از جمله از لحاظ صحت و اعتبار نیز تابع قرارداد خواهد بود، در حالی که ممکن است بند انتخاب قانون به عنوان بندی مستقل از قرارداد تفسیر شود و ادعای عدم اعتبار یا عدم صحت قرارداد تاثیری در آن نداشته باشد، و حتی به موجب قانونی که در همین بند ذکر شده است به اعتبار و صحت قرارداد نیز رسیدگی نمود. از همه مهم تر این که با درج قانون خارجی در قرارداد همین قانون به صورت موجود قسمتی از قرارداد باقی خواهد ماند اگر چه بعدا” اصلاح یا نسخ شود، یعنی تغییر در این قانون تاثیری بر آنچه که در قرارداد درج گردیده یا در زمان انعقاد قرارداد موجود بوده نخواهد داشت، در حالی که با انتخاب قانون حاکم فرض می شود که طرفین قصد داشته اند که آن قانون به صورتی که در زمان مراجعه بدان (در زمان دادرسی) وجود دارد بر روابط آنها حاکم باشد یعنی چنانچه قانون حاکم تغییر کند، صورتجدید آن بر روابط طرفین حاکم خواهد بود.

[۱]  اخلاقی و امام، بهروز- فرهاد، ۱۳۹۳، اصول قراردادهای تجاری بین المللی،انتشارات شهر دانش.

[۲] unidroit

[۳]  ماده ۲ کنوانسیون وین.

[۴]  ماده ۴ کنوانسیون وین.

[۵]  ماده ۵ کنوانسیون وین.

[۶]  ر.ک: ماده ۱۲ و ۹۶ کنوانس وین راجع به شرایط تشریفاتی قرارداد؛ ماده ۲۸ کنوانسیون وین مربوط به امکان أخذ حکم برای اجرای عین تعهد؛ ماده ۵۵  کنوانسیون وین درباره امکان انعقاد صحیح قراردادهای بیع بدون تعیین صریح یا ضمنی ثمن معامله.

[۷]  ر.ک: ماده ۱۶ کنوانسیون وین راجع به قابل رجوع بودن ایجاب؛ بند ۱ ماده ۳۹ و بند ۱ ماده ۴۳ و ماده ۴۴ کنوانسیون وین راجع به ابلاغ در مورد تحویل کالاهای غیرمنطبق یا کالاهایی که اشخاص ثالث در آن ها دارای حقوقی هستند؛ ماده ۶۸ کنوانسیون وین راجع به انتقال ضمان در مواردی که کالاها در حین حمل و نقل معامله می شوند.

[۸]  ر.ک: بحث حسن نیت در بند ۱ ماده ۷ کنوانسیون وین؛ تعریف نقض اساسی قرارداد در ماده ۲۵ همان کنوانسیون؛ ماده ۷۸ کنوانسیون وین راجع به حق مطالبه بهره برای وجوه معوق.

دانلود پایان نامه حقوق درباره   قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها
  قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها

بند دوم: انتخاب ضمنی (غیر صریح)[۱]

قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها معین می نمایند که آیا انتخاب ضمنی طرفین در خصوص قانون قابل اعمال یا قانون حاکم پذیرفته می شود یا نه  و در صورت پاسخ مثبت، همان قواعد، انتخاب ضمنی را تعریف و یا طریق محقق نمودن آن را معین خواهند نمود. امروزه در بسیاری از سیستم های تعارض قوانین (داخلی و بین المللی)، انتخاب ضمنی قانون حاکم بر همان مبنای انتخاب صریح به رسمیت شناخته شده است. بدین صورت که به طور واضح و مشخص قایل به انتخاب به طور صریح و انتخاب به طور ضمنی شده اند و مقرر می دارند که چنانچه نتخاب صریح در قرارداد موجود نباشد اما اوضاع و احوال و شرایط و مفاد قرارداد دلالت بر وجود انتخاب قانونی در قرارداد داشته باشد آن قانون به عنوان انتخاب ضمنی طرفین پذیرفته و حاکم بر قرارداد  فرض خواهد شد. به عنوان مثال بند ۲ ماده ۱۱۶ قانون مربوط به قواعد حقوق بین الملل خصوصی سویس مصوب ۱۹۸۷، مقرر می دارد: انتخاب قانون باید صریح باشد یا به وضوح از شرایط قرارداد یا اوضاع و احوال مشخص شود.[۲] یا ماده ۹ قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ۱۹۶۳ چکسلواکی می گوید: طرفین قرارداد ممکن است حتی به طور ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کنند چنانچه با توجه به اوضاع و احوال هیچ تردیدی در موضوع اراده اعلامی آنها وجود نداشته باشد.[۳] به همین صورت ماده ۵۹ قانون تعارض قوانین کویت مقرر می دارد که: چنانچه اوضاع و احوال دلالت کند که قانون حاکم چه بوده استف همان قانون حاکم بر قرارداد محسوب خواهد شد. یا ماده ۳۵ قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ۱۹۷۸ اتریش می گوید: اگر اوضاع و احوال نشان  دهد که طرفین مقررات قانون خاصی را به عنوان قانون تعیین کننده در نظر داشته اند، این امر معدل یک انتخاب ضمن خواهد بود.

سیستم های حقوقی که انتخاب ضمنی را پذیرفته اند در عمل نظر به موردی دارند که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین در قرارداد وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانونی در قرارداد مشهود نیست. به عبارت دیگر مفاد قرارداد یا اوضاع و احوالی که قرارداد در آن منعقدگردیده حاکی است که طرفین این موضوع را که چه قانونی باید بر قراردادشان حاکم باشد در نظر داشته و حتی تصمیمی هم در خصوص آن اتخاذ نموده اند، اما آن را به گونه ای آشکار و روشن در قرارداد نگنجانده اند. مثلا استناد به قواعد قانونی یا نهدهای حقوقی کشور خاصی در قرارداد، به منزله انتخاب ضمنی قانون آن کشور محسوب خواهد شد. لذا چنانچه در قراردادی عبارتی مانند: گرچه قوه قاهره در قانون مدنی ایران پیش بینی شده است…، ذکر شده باشد، این یک دلالت واضح است که فکر طرفین به قانون حاکم معطوف بوده است و تصمیم داشته اند که قانون ایران (حداقل در موضوع خاص قوه قاهره) حاکم باشد.

موارد زیادی وجود دارد که توافق بر صلاحیت دادگاههای یک کشور یا قراردادن محل داوری در یک کشور به عنوان انتخاب ضمنی طرفین بر حاکم بودن قانون آن کشور (مقر دادگاه یا داوری) تلقی شده

است، یا استفاده از یک فرم استاندارد برای قرارداد (قرارداد در یک فرم استاندارد) که شناخته شده است که آن فرم تحت حاکمیت یک سیستم حقوقی مشخص است حتی بدون این که بیان صریحی نسبت به آن قانون (قانون حاکم) در فرم وجود داشته باشد، فرض شده است که طرفین به طور ضمنی آن سیستم حقوقی را برای حاکمیت بر قرارداشان انتخاب کرده اند.[۴] به عنوان مثال در نظر دادگاههای انگلستان، انتخاب فرم بیمه نامه بیمه دریایی لویدز انگلستان برای قراردادهای بیمه، توسط بیمه گرها و بیمه گزاران غیر انگلیسی و بی ارتباط با انگلستان، دلالت بر این خواهد داشت که قرارداد بیمه روی این فرم تحت حاکمیت قانون انگلستان است. یا چنانچه قراردادی فاقد انتخاب صریح قانون باشد و دنباله و یا در ارتباط با قراردادهایی باشد که در جریان مبادلات بین طرفین بوده و اینها دارای انتخاب صریح قانون حاکم بوده اند، این وضعیت سابق می تواند دادگاه را هدایت کند بر این که قرارداد جدید باید تحت حاکمیت قانونی باشد که طرفین در قراردادهای قبلی خود انتخاب کرده اند.[۵]

در سیستم حقوقی آلمان[۶] و انگلستان[۷] از مفهوم انتخاب ضمنی قانون برداشت گسترده ای وجود دارد. در انگلستان بر اساس تئوری قانون مناسب، دادگاهها برای تعیین قانون حاکم (مناسب) سه مرحله را ممکن است بررسی کنند. در مرحله اول برای یافتن انتخاب صریح طرفین به جستجو خواهند پرداخت. چنانچه انتخاب صریح وجود نداشته باشد، و نیز در موردی که طرفین تلاش کرده اند که انتخاب صریح داشته باشند اما به طور واضح و کافی چیزی مشاهده نمی شود، مرحله بعدی شروع می شود و آن بررسی این است که از شرایط و ماهیت قرارداد یا از اوضاع و احوال قضیه قصد طرفین را بر انتخاب قانون حاکم برداشت نمایند.[۸] بررسی در این مرحله یک بررسی عینی[۹] برای یافتن قصد (ذهنی)[۱۰] طرفین می باشد. در رای صادره در خصوص پرونده [۱۱] Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance که در آن در خوانده که یک شرکت بیمه کویتی بود، برای یک شرکت کشتیرانی لیبریایی که در خلیج فارس به فعالیت اشتغال داشت یک بیمه نامه دریایی صادر کرده بود و بیمه نامه مزبور بر اساس فرم استاندارد بیمه نامه دریایی لویدز بود گفته شد که گرچه در بیمه نامه انتخاب قانون انگلستان به طور صریح وجود ندارد اما از مقررات آن این نتیجه به وضوح حاصل می شود که قصد طرفین این بوده است که حقوق و تکالیف متقابل آنها در بیمه نامه، باید طبق قانون بیمه دریایی انگلستان تعیین گردد.

در واقع مرحله دوم که یافتن قصد ضمنی طرفین می باشد با بررسی در مرحله سوم که در فقدان انتخاب قانون توسط طرفین صورت می گیرد و این جستجو به عمل می آید که قرارداد با کدام کشور نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد، اصطکاک و موارد تکراری و مشابهت بسیار دارد.[۱۲] لذا در رویه قضایی انگلستان مواردی وجود دارد که حاکی است نتیجه مرحله دوم و سوم در عمل یکسان خواهد بود.

قابلیت انطباق مرحله دوم و سوم بر یکدیگر باعث شده که در میان حقوقدانان انگلیسی برخی بر این نظر باشند که مرحله ای پس از مرحله انتخاب صریح و ضمنی نمی تواند وجود داشته باشد زیرا وقتی طرفین در نظر دارند که دارای تعهدات متقابل باشند، این امر ضرورتا” بر این معنا دلالت دارد که آنها قصد داشته اند تحت حاکمیت یک سیستم حقوقی خاصی باشند.[۱۳]

لذا در جایی که قانون قصد شده ای صراحتا” در یک قرارداد تجاری بین المللی بیان نمی شود باید یک قصد ضمنی بر انتخاب قانون مناسب از بین قوانین مربوط که از نقطه نظر تجاری مفیدترین خوهد بود به طرفین اسناد داد. در واقع این قصد یک قصد برداشت شده ای خواهد بود که ممکن است قصد واقعی طرفین باشد و یا قصد اسناد داده ای به آنها باشد که تشکیل نشده است (قصد فرضی). در واقع این نظریه بر این اندیشه است که طرفین قرارداد تجاری معقول بوده و به گونه ای که از لحاظ تجاری مناسب ترین روش است عمل می کنند و قصد داشته اند که قرارداد آنها و همه شرایطش معتبر باشد و نیز فرض است که آنها از مفاد همه قوانین مربوطه در حدی که در زمان انعقاد قرارداد قابل حصول بوده آگاه بوده اند. بر اساس این نظریه وجود قاعده نزدیکترین ارتباط غیر ضروری و بی فایده می باشد.[۱۴]

به هر صورت، در صورت فقدان قصد و اراده صریح طرفین نسبت به قانون حاکم، دادگاه ابتدا بنابر نظریه ذهنی[۱۵] به کشف اراده واقعی طرفین خواهد پراخت. برای این منظور شرایط و مفاد قرارداد و اوضاع و احوال (عوامل دلالت کننده بر قصد) تعیین کننده هستند و بر اساس آن در واقع قصد طرفین مشخص خواهد گردید. پس از این مرحله چنانچه قصد و اراده طرفین را نتوان یافت بنابر نظریه عینی دادگاه به معیار نزدیکترین ارتباط متوسل خواهد شد.[۱۶]

عهدنامه ها و اسناد بین المللی نیز مانند سیستم های حقوقی ملی به گونه ای در کنار پذیرش انتخاب صریح طرفین، انتخاب ضمنی آنها را هم پذیرفته اند. مثلا” عهدنامه ۱۹۸۰ رم در ماده (۱) ۳ مقرر می دارد که: انتخاب باید تصریح شده باشد یا با اطمینان معقول” مشابه همان عبارتی است که در بند ۲ ماده ۱۱۶ قانون ۱۸ دسامبر ۱۹۸۷ فدرال سویس و ماده ۴ قانون ۲۷ می ۱۹۸۸ فنلاند به کار گرفته شده است. همین طور در عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه ( ماده (۱) ۷) و در عهدنامه ۱۹۹۴ بین کشورهای آمریکایی ( ماده ۷ )، از عباراتی گرچه متفاوت با عهدنامه رم استفاده شده است اما همان قاعده عهدنامه رم را بیان می کنند.[۱۷]

عبارت به کار گرفته شده در عهدنامه ۱۹۵۵  لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر خرید و فروش بین المللی کالا، در ماده ۲، کمی متفاوت است با آنچه در عهدنامه های قبلی ذکر گردیده ست. در این ماده مقرر  می گردد که «یا باید قانون حاکم به طور صریح در قرارداد پیش بینی شده باشد یا به گونه ای بدون ابهام از شرایط (مقررات) قرارداد نتیجه شود.»[۱۸]

همان طور که قبلا بیان گردید، قاعده پذیرفته شده در خصوص انتخاب ضمنی قانون در ماده (۱) ۳ عهدنامه رم این است که انتخابی ضمنی محسوب خواهد شد که دادگاه بتواند با «اطمینان معقول» از شرایط قرارداد و یا از اوضاع و احوال قضیه بدان برسد. در حالی که بر اساس ماده ۲ عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه، قانونی انتخابش ضمنی محسوب خواهد شد که دادگاه بتواند «بدون هیچ ابهام» از شرایط (مقررات) قرارداد بدان برسد. تفاوت این دو قاعده در آن است که به موجب عهدنامه ۱۹۸۰ رم ممکن است علاوه بر شرایط قرارداد، از اوضاع و احوال قضیه[۱۹] نیز به انتخاب ضمنی طرفین رسید، در حالی که در عهدنامه ۱۹۹۵ لاهه چنین امکانی وجود ندارد. لذا مثلا چنانچه شرطی در قرارداد موجود باشد که صلاحیت قضایی یک کشور خاص را مقرر کند، به موجب عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه این شرط تنها یک عنصر تقویت کننده وجود انتخاب قانون بدون ابهام محسوب خواهد شد و نه معادل یک انتخاب قانون که تحت عهدنامه ۱۹۸۰ رم متحمل است.[۲۰] به علاوه بدیهی است که فرمول عهدنامه رم گسترده تر و انعطاف پذیرتر از فرمول عهدنامه لاهه می باشد، بدین گونه که «اطمینان معقول» مقرر در عهدنامه رم نه تنها می تواند از مفاد قرارداد حاصل شود بلکه از اوضاع و احوال مربوطه هم قابل حصول است. دیگر این که حالت «اطمینان معقول» به اندازه «بدون هیچ ابهام» از قوت و شدت برخودار نیست.

بنابراین در عهدنامه ۱۹۸۰ رم تا حدی به قصد فرضی طرفین توجه شده است و اجازه داده می شود که دادگاهها تصمیم بگیرند که آیا در پرتو تمامی اوضاع و احوال، طرفین یک انتخاب اصیل داشته اند یا نه، در حالی که در عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه این موضوع جایی ندارد. البته به نظر می رسد عبارت «اوضاع و احوال قضیه» در ماده (۱) ۳ عهدنامه رم اشاره دارد بر وقایع مقدم یا همزمان با انعقاد قرارداد و اوضاع و احوال بعد از انعقاد قرارداد و اوضاع و احوال بعد از انعقاد قرارداد را در بر نمی گیرد. به هر حال اظهار نظر می شود که در عهدنامه رم در ارتباط با انتخاب ضمنی، حتما باید یک انتخاب «واقعی» قانون توسط طرفین صورت گرفته باشد و لذا دادگاه مجاز نیست که یک انتخاب قانونی را که طرفین ممکن بود می داشتند، استنباط یا برداشت نماید، زیرا قصد واضحی از طرفین در این خصوص وجود ندارد و در یک چنین صورتی راه حل عهدنامه در ماده ۴ مقرر شده است.

گفتار دوم: تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین (انتخاب فرضی، استنباط یا تلویحی)[۲۱]

درباره مواردی که طرفین در خصوص قانون حاکم بر قراردادشان چیزی نگفته اند و نمی توان اراده آنها را در این خصوص احراز نمود یعنی نه بند انتخاب قانون در قرارداد آنها وجود دارد و نه شرایط و مفاد قرارداد و اوضاع و احوال دلالت بر قصد آنها می کند، دو نظریه وجود دارد، یک نظریه سخت و غیر قابل انعطاف که یکبار و برای همیشه مقرر می نماید که برای هر نوع قراردادی یک عامل ارتباط و تعیین کننده وجود دارد. نظریه دیگر این است که باید در هر مورد یک بررسی  آزادانه برای یافتن مناسب ترین قانون به عمل آید. یک تئوری یا راه حل وسط هم می تواند این باشد که برای مصالحه بین دو هدف متضاد، امنیت حقوقی از یک طرف و عدالت در هر موردی خاص از طرف دیگر اماره ها یا دلالت کننده هایی را برای تعیین قانون حاکم(مانند نزدیکترین ارتباط) ارائه داد. البته این تئوری معمولا به عنوان مکمل یا تعدیل کننده نظریه دوم، مطرح می شود.[۲۲] بنابراین سیستم های حقوقی مختلف برای حل مساله قانون حاکم در فقدان انتخاب صریح و ضمنی طرفین، با تخاذ یکی از این نظریات یا ترکیبی از آنها روش یکسانی برای تعیین قانون حاکم ندارند. لذا، کلا می توان راه حلهای پیش بینی شده در این سیستم ها را در یکی از این دو طریق که در زیر به شرح آنها پرداخته می شود یافت.

[۱] implied choice

[۲] The choice of law must be express or clearly evident from the terms of the contract or the circumstances.

[۳] Article9 – 1, les contractantants puevent opter pour le droit a regir leurs rapports partimoniaux mutuels: ils puevent le faire meme tacitment, sil n y a pas de doute au sujet la volonte declare, eu egard aux circonstances respectives.

[۴]  Dicey and morris, the conflict of laws, , 1980, p.758.or 12 ed., p.1223

[۵]  گزارشگران عهدنامه ۱۹۸۰ رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی، ضمن بیان وضعیت جریان مبادلات قبلی طرفین، بعنوان مثالی برای انتخاب ضمنی قانون حکم، اظهار می دارد که عدم تصریح بر قانون حاکم در قرارداد جدید نباید در اوضاع و احوالی باشد که دلالت بر تغییر سیاست (قبلی) طرفین کند.

[۶] Still schweigenede rechtswahl. Cf. BGH. 3.3. 1976 iprspr 1976 nr.134

[۱۰] Subjective.

[۱۱] (۱۹۸۴) A.C.50.

[۱۲]  مثلا” اوضاع و احوال مربوط به قضیه، در هر دو مرحله دوم و سوم مورد بررسی قرار می گیرند؛ گفته می شود در مرحله دوم به منظور محقق نمودن قصد واقعی طرفین است در حالیکه در مرحله سوم به منظور یافتن سیستم حقوقی است که معامله با آن نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد(قطع نظر از قصد طرفین) دیده می شود.