برخی از مهم ترین معاهدات حقوق بشردوستانه بین المللی عبارتند از:
۱۸۶۸اعلامیه سن پترزبورگ
۱۸۹۹کنوانسیون لاهه در مورد رعایت قوانین و عرفهای جنگ زمینی و تطبیق اصول کنوانسیون ژنو       مصوب ۱۸۶۴بر جنگهای دریایی
۱۹۰۷کنوانسیون لاهه برای بازبینی کنوانسیون ۱۸۹۹ لاهه
۱۹۲۵پروتکل ژنو در مورد منع کاربرد گازهای خفه کننده ، سمی یا دیگر گازهای مشابه و روش های باکتریولوژیک در جنگ
۱۹۲۹کنوانسیون ژنو در مورد رفتار با اسرای جنگی
۱۹۴۹کنوانسیونهای چهارگانه ژنو، شامل:
۱- بهبود شرایط مجروحان و بیماران نیروهای مسلح در میدان نبرد
۲-  بهبود شرایط مجروحان، بیماران و کشتی شکستگان نیروهای مسلح در دریا
۳-  رفتار با اسرای جنگی
۴-  حمایت از غیر نظامیان در زمان جنگ
۱۹۵۴کنوانسیون لاهه برای حمایت از اموال فرهنگی در زمان مخاصمات مسلحانه
۱۹۷۷پروتکل اول و دوم الحاقی به کنوانسیونهای ژنو ۱۹۴۹ برای حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی
۱۹۸۰کنوانسیون منع یا محدودیت استفاده از سلاحهای خاص معاهده ای
۱۹۹۳کنوانسیون منع تکمیل، تولید، ذخیره سازی و کاربرد سلاحهای شیمیایی و نابود سازی آنها
۱۹۹۷کنوانسیون منع ذخیره سازی، تولید و تجارت مینهای ضد نفر و منع استفاده و نابود سازی آنها
۱۹۹۸اساسنامه دیوان بین المللی کیفری
۲۰۰۰پروتکل الحاقی به کنوانسیون حقوق کودک در مورد کودکان سرباز
این نکته را نباید از نظر دور داشت که وقوع برخی درگیری های مسلحانه بر توسعه و تکامل حقوق بین الملل بشردوستانه تاثیر بسیار داشت. مثلا” استفاده از سلاحهای شیمیایی و گازهای سمی و بدرفتاری با اسرا در جنگ جهانی اول زمینه تصویب معاهدات ۱۹۲۵ راجع به منع کاربرد گازهای خفه کننده و سمی و کنوانسیون ۱۹۲۹ راجع به رفتار با اسرای جنگی را فراهم آورد و تصویب کنوانسیونهای چهارگانه ژنو ۱۹۴۹ پاسخی به فجایع جنگ جهانی دوم بود.

در حقوق بشر دوستانه بین المللی اصول ذیل را می توان به عنوان اصول اساسی دو نظر گرفت.

الف- اصل رفتار انسانی و عدم تبعیض

منظور از این اصول آن است که با همه انسان ها باید رفتاری انسانی و بدون هر گونه تبعیض ناشی از جنسیت، ملیت، نژاد، مذهب، یا عقاید سیاسی بگیرد. در این زمینه مواد ۲۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر و بند ۲ ماده ۲ میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی در این باره آمده است که باید با افراد انسانی رفتاری انسانی و عدم تبعیض می باشد.

ب- اصل محدودیت

معنای این اصل آن است که استفاده از سلاح هایی که آسیب های غیر ضروری با جراحات بیش از حد لزوم وارد نمایند ممنوع است.

ج- اصل ضرورت نظامی

هر فعالیت نظامی باید بر اساس دلایل نظامی توجیه شده باشد، فعالیتی که فاقد ضرورت نظامی  باشد ممنوع است. این بدان معنا می باشد که حمله به غیر نظامیان و کسانی که خارج از صحنه قرار  دارند ممنوع است. زیرا با این کار هیچ مزیت نظامی به دست نمی آید. هم چنین ه اقدامی و عملی که  بر حسب ضرورت برای انهدام و نابود اموال دشمن به عمل آید، باید با قواعد مربوط به تمایز  و

تناسب مطابقت داشته باشد.

د- اصل تفکیک                                                                                                                                                                                      در این اصل باید بین افراد و اموال نظامی و افراد و اموال غیر نظامی تفکیک ضرورت گیرد. از آنجایی که حمله به افراد واموال غیر نظامی ممنوع است. نتیجه تفکیک آن است که از این افراد و اموال حمایت لازم به عمل خواهد آمد.

ر- اصل تناسب

در این اصل، صدمات  اتفاقی ناشی از یک جمله در مقایسه با مزیت نظامی مستقیم و قطعی که از آن حمله انتظار می رود، نباید بیشتر باشد. دیوان بین المللی دادگستری نیز در ارتباط با اصول حاکم بر  ابزار ها و سلاح های جنگی در پاراگراف ۹۰ رای مشورتی ۱۹۹۶ خود در مورد کاربرد سلاح های هسته ای اعلام کرد که دو اصل تفکیک و تناسب و اصول اساس حقوق بشر دوستانه می باشند.

ی- اصل حسن نیت

در این اصل آمده است که هر گونه مذاکره میان طرفین متخاصم اصل حسن نیت باید رعایت شود.

اجرای حقوق بین المللی بشر دوستانه یکی از وظایف اصلی صلیب سرخ و هلال احمر می باشد. جمعیت های ملی، به ویژه  برای پیش برد اجرای حقوق بشر دستانه در کشورهای خود ایجاد کنند.

نقش جمعیت های ملی در همکاری با دولت های خود برای رعایت حقوق بین المللی بشر دوستانه و حمایت از صلیب سرخ و هلال احمر به رسمیت می شناسند.

اجرای حقوق بشر دوستانه، عبارت است از مجموعه اقداماتی که دولت ها هم در زمان صلح و هم در زمان جنگ برای تضمین اجرای تعهدات حقوق بین المللی بشر دوستانه به عهده دارند. که این موارد و اقدامات به شرح ذیل اعلام می گردد:

۱-جلوگیری از جنایات جنگی

مسئولیت مدنی، اثبات ضرر به عهده متضرر می باشد و اوست که در این میان، مدعی ایراد ضرر بوده و باید مدعای خود را اثبات نماید، ولی این قاعده تخلف ناپذیر نیست، چرا که ممکن است در مسئولیت قراردادی ، با توجه به نوع و مفاد قرارداد، بار اثبات ضرر از دوش متضرر برداشته شود و یا بگونه ای تسهیل گردد. همانگونه که ممکن است بر اساس توافق یا قانون، لزوم ورود ضرر نیز به عنوان یکی از ارکان مسئولیت برداشته شود.

ملاحظه شد که مقررات «لاهه»، هیچ اشاره ای به خسارت ناشی از تأخیر نداشته است، لیکن مقررات «هامبورگ»، متصدی حمل را در قبال خسارت ناشی از تأخیر درتحویل کالا مسئول قلمداد کرده است. با این وجود در مورد اثبات خسارت ناشی از تأخیر هیچ اشاره ای ندارد. لذا بر اساس قواعد عمومی مسئولیت، بر عهده گیرنده کالاست که خسارت ناشی از تأخیر را ثابت نماید و در صورت عدم اثبات ورود خسارت به صرف تأخیر در تحویل کالا، هیچ مسئولیتی متوجه متصدی حمل نخواهد بود، زیرا لزوم ورود ضرر، یکی از ارکان مسئولیت است و بدون آن نمی توان متصدی حمل را مسئول دانست.

در پرونده بی اف مکرمین کمپانی اینک لاینز[۱] هرچند کالا با تأخیر تحویل شده بود، اما حکم به خسارت داده نشد، زیرا با همان قیمتی به فروش رسید که اگر بوقع می رسید، فروخته می شد و خسارتی توجه گیرنده نگردیده بود(کارکن،۱۳۷۱،ص۸۲).

بر اساس پارگراف «پنجم ماده ۱۹ مقررات هامبورگ» در صورت تأخیر در تحویل کالا، گیرنده باید حداکثر تا ۶۰ روز پس از تحویل کالا، اخطاریه خسارت وارده را برای متصدی حمل بفرستد و در غیر این صورت متصدی حمل، مسئول جبران خسارت وارده نخواهد بود.

اما در مورد کنوانسیون «بروکسل»، اگر آن را برخسارت ناشی از تأخیر نیز حاکم بدانیم، از آنجاییکه مهلت مقرر در پارگراف «ششم ماده سه» برای ارسال اخطاریه، شامل خسارت ناشی از تأخیر نمی شود، زیان دیده بدون اینکه مکلف به ارسال اخطاریه باشد، می تواند درظرف مدت «یکسال» پس از تاریخ تحویل کالا، بر علیه متصدی حمل، اقامه دعوی نماید.

همانگونه که مطرح شد، تلف کلی کالا نیز از اشکال ضرر است؛ براساس قرارداد حمل، متصدی حمل موظف است تمام کالایی که برای حمل به او سپرده شده است، در بندر تخلیه به گیرنده تحویل دهد ودر صورتیکه چنین تحویلی صورت نگیرد، کالا از بین رفته تلقی می گردد. بنابراین عدم تحویل کالا در بندر، خود نقض تعهد است. بدین ترتیب با ثبوت قرارداد حمل و نقل و تحویل کالا به متصدی حمل در بندر بارگیری، ادعای عدم تحویل  کالا در بندر مقصد، ادعایی موافق اصل (اصل عدم) بوده و بر اساس اصول کلی حقوقی، نمی توان گیرنده را مکلف به اثبات امر عدمی، یعنی عدم تحویل کالا نمود. در اینجا «اصل عدم» و «استصحاب بقای کالا در دست متصدیان حمل» به سود ادعای تلف  بوده و بر عهده متصدی حمل است که خلاف آن یعنی تحویل کالا را ثابت نماید.

در هر حال چنانچه در هنگام تحویل کالا، صورتمجلس بازدید توسط طرفین تنظیم شده باشد، ارسال اخطاریه ضرورتی ندارد(پاراگراف ۶ماده۳کنوانسیون بروکسل)، زیرا در چنین صورتی همان صورتمجلس تنظیمی، حاوی شرح و کیفیت کالا در زمان تحویل میباشد در این حکم، این اشکال به نظر می رسد که اگر بعد از چنین بازدیدی ، عیبی در کالا کشف گردد  که در زمان بازدید مورد توجه طرفین قرار نگرفته بود، آیا باید چنین خسارتی به صورت کتبی به اطلاع متصدی حمل برسد؟

از ظاهر حکم مذکور در کنوانسیون «بروکسل» به نظر می رسد که گیرنده چنین تکلیفی ندارد، لیکن این امر موجب ایجاد یک نتیجه غیر منطقی می شود. به همین دلیل در حکم مشابه مقرر در کنوانسیون «هامبورگ» تنها در مورد خساراتی که در صورتجلسه تنظیمی قید می گردد، اخطار کتبی لازم نیست، اما در مورد سایر عیوب که بعداً کشف می شود باید چنین اخطاری در مهلت مقرر برای متصدی حمل ارسال شود.

اگر گیرنده کالا درمورد خسارات، اقدام به ارسال اخطاریه نماید یا در صورتجلسه تنظیمی در هنگام تحویل کالای حاوی خسارت و شرح کیفیت آن باشد، «دلیل ظاهری» [۲] به نفع خود ایجاد نموده است که بر اساس آن، دعاوی ورود خسارت در دادگاه و تنها با ارائه دلیل مخالف قابل رد می باشد.

۳-۴-۱- دلیل ظاهری تحویل کالا منطبق با بارنامه دریایی[۳]

اگر تحویل گیرنده کالا، مدعی باشد که به کالای او خسارتی وارده شده است، باید این موضوع را به اطلاع متصدی حمل برساند. در صورتی که از این عمل غفلت نماید، تحویل کالا به او «دلیل ظاهری» دایر به تحویل کالا با اوصاف مندرج در بارنامه از سوی متصدی حمل محسوب می شود و بدین ترتیب «اماره ای» به نفع متصدی حمل ایجاد می شود. در این صورت گیرنده کالا، برای اثبات ورود خسارت با مشکلات بیشتری مواجه است. برای ارسال چنین اخطاریه ای، گیرنده کالا با محدودیت زمانی مواجه است.

در صورتیکه همزمان یا قبل از نقل مکان محموله و تسلیم آن به تحویل گیرنده، اخطاری ای حاکی از فقدان یا خسارت وارده به محموله با شرح و کیفیات آن کتباً به متصدی حمل یا نماینده او در بندرتخلیه تسلیم نگردد نقل مکان محموله و دادن آن به کسی که طبق قرار داد حمل باید کالا به او تسلیم شود به منزله تحویل محموله مندرج در بارنامه دریایی از طرف متصدی حمل خواهد بود مگر خلاف آن ثابت شود.

مقررات «بروکسل» در خصوص اینکه گیرنده یا کسی که قانوناً حق ادعای خسارت را دارد، چه زمانی می تواند ادعای تلف کل کالا را بنماید، ساکت می باشد، از این رو دراینجا نیز با توجه به اینکه مهلت های مقرر در پاراگراف «ششم ماده ۳» این کنوانسیون، برای ارسال اخطاریه فقدان یا خسارت به کالا بر مبنای زمان نقل و انتقال بار و یا تحویل آن محاسبه شده است، و در فرض تلف کل کالا، اصولاً چنین نقل و انتقال و تحویلی صورت نمی گیرد، گیرنده کالا بدون اینکه ملزم به ارسال اخطاریه باشد، می تواند بر اساس قسمت اخیر پاراگراف «شش ماده سه»، در ظرف «یکسال» پس از موعدی که کالا می بایست تحویل گردد، طرح دعوی نماید.

ولی در مقررات «هامبورگ» بر اساس پاراگراف «دوم ماده پنج» کسی که قانوناً حق ادعای خسارت دارد، می تواند در صورت عدم دریافت کالا، تا ۶۰ روز پس از موعد تحویل کالا در بندر مقصد،کالا را تلف شده تلقی کرده و اقامه دعوی نماید. اما در مورد تلف جزئی و یا خسارت به کالا، بر اساس پاراگراف «ششم ماده سه» مقررات «بروکسل»، قبل و یا همزمان با نقل و انتقال کالا و یا تحویل آن و بر اساس پاراگراف «اول ماده ۱۹ مقررات هامبورگ» تا روز کاری بعد از تحویل کالا، گیرنده یا هر شخص دیگری که قانوناً حق ادعای خسارت داشته باشد، باید اخطاریه خسارت وارده را برای متصدی حمل ارسال نماید. اما اگر این خسارت، از نوع «خسارت ظاهری» نباشد، بگونه ای که در بازرسی های بعدی کالا در انبارها و یا بازرسی های اتفاقی کشف شود، مهلت ارسال اخطاریه در مقررات «بروکسل» به «سه روز» پس از تحویل کالا و درمقررات «هامبورگ»، بر اساس پاراگراف«دوم ماده ۱۹»، به «پانزده» روز پس از تحویل کالا، افزایش یافته است.

تشخیص اینکه، خسارت از نوع «خسارت ظاهری» است یا خیر؟ بر عهده دادگاه می باشد. حال اگر چنین اخطاریه هایی برای متصدی حمل ارسال گردد، ادعای تلف یا خسارت به کالا در دادگاه مسموع خواهد بود، چرا که بدین ترتیب «دلیل ظاهری به نفع گیرنده کالا» مبنی بر خسارت وارده به کالا بوجود آمده است.

ممکن است ارسال اخطاریه ظرف «سه روز» بدین دلیل که خسارات موضوع اخطاریه، از نوع خسارت آشکار بوده است و بایستی  در زمان نقل مکان بار و تسلیم آن اعلام می شد، منجر به ایجاد «اماره وقوع ضرر» نشود. برای جلوگیری ازچنین امری، معمولاً گروههایی تحت عنوان بازرسی کالا با تجهیز به اطلاعات علمی و عملی درهنگام تخلیه کالا، استخدام می شوند که نسبت به کشف عیوب یا کسر کالا اقدام نمایند.

«چنانچه فقدان یاخسارت وارده به محموله آشکار نباشد اخطاریه مذکور باید ظرف سه روز پس از تحویل محموله تسلیم شود…(پاراگراف ۶ماده۳کنوانسیون بروکسل)» 

این مهلت درکنوانسیون «هامبورگ» درمورد «خسارت آشکار» تا روزکاری بعد از تحویل کالا و در مورد «خسارت یا فقدان مخفی» «۱۵» روز متوالی پس از تحویل آن به گیرنده تعیین شده است (پاراگراف ۱و۲ماده۱۹ کنوانسیون هامبورگ). ارسال اخطاریه، طی تلگرام و تلکس نیز اخطار کتبی محسوب می شود (بند۸ ماده ۱ کنوانسیون هامبورگ).

چنانچه گیرنده کالا با عدم اقدام خود، چنین اخطاریه ای ارسال ننماید،  «اماره ای» به نفع متصدی حمل ایجاد می شود که بر اساس آن متصدی حمل به وظیفه خود که عبارت از تحویل کالا در بندر مقصد با همان شرایط مندرج در بارنامه از حیث کیفیت و کمیت است، عمل نموده است.

۳-۴-۲-دلیل ظاهری به نفع فرستنده کالا

گاهی اوقات، ممکن است متصدی حمل در جریان دعوی مطالبه خسارت که از سوی گیرنده کالا مطرح شده است، در دفاع از خود مدعی شود که او بدلیل اینکه نوع و ارزش کالا عمداً از سوی فرستنده کالا بر خلاف واقع اعلام شده، معاف از مسئولیت است یا چون خسارت ناشی از فعل یاترک فعل فرستنده کالا است، ملزم به جبران خسارت نمی باشد. در چنین مواردی، متصدی حمل برای اینکه بتواند علیه فرستنده کالا طرح ادعا نماید، باید یادداشتی حاکی از وقوع خسارت یا از بین رفتن کالا با مشخص کردن ماهیت کلی خسارت یا فقدان در طول «۹۰» روز متوالی از تاریخ  وقوع حادثه یا پس از تحویل، هرکدام که دیرتر باشد برای فرستنده کالا ارسال نماید، قصور در ارسال چنین یادداشتی «دلیل ظاهری» بر این امر است که متصدی حمل یا متصدی حمل واقعی، تایید کرده اند که به علت مسامحه فرستنده کالا، عوامل یا خدمه وی خسارتی به کالا وارد نگردیده است(پاراگراف ۷ماده ۱ کنوانسیون هامبورگ).

علاوه بر این، درمواردی که متصدی حمل پس از پرداخت خسارت به صاحب کالا  حق دارد دعوی مستقلی آنگونه که در «پاراگراف ۱ ماده ۱۲ کنوانسیون هامبورگ» و پاراگراف «۵ ماده ۴ کنوانسیون بروکسل» آمده است، علیه فرستنده کالا طرح نماید و خسارتی را که به گیرنده کالا پرداخته و از او مطالبه کند، باید چنین اخطاریه ای را ظرف مهلت مقرر به فرستنده کالا ارسال دارد. البته در کنوانسیون «بروکسل» در مورد مهلت ارسال چنین اخطاریه ای برای  فرستنده کالا حکمی وجود ندارد  لذا فرستنده کالا همیشه درمعرض خطر اقامه دعوی خسارت علیه خود می باشد. از حکم مقرر در ذیل پاراگراف «۶ ماده ۳ کنوانسیون» مزبور در مورد مرور زمان طرح دعوی علیه فرستنده کالا برای تعیین آخرین ضرب الاجل طرح ادعا و نتیجتاً توسعه مهلت ارسال اخطاریه تا آن زمان هم نمی توان حکمی مستفاد کرد، زیرا در پاراگراف مزبور آمده است:

«متصدی حمل و کشتی در تمام موارد از مسئولیت مربوط به فقدان یا خسارت بری خواهند بود مگر اینکه ظرف یکسال… اقامه دعوی بعمل آمده باشد…»

لذا این حکم تنها شامل متصدی حمل، خادمین و نمایندگان او می شود. در حالیکه کنوانسیون «هامبورگ» علاوه بر تعیین مهلت «۹۰ روزه» برای ارسال اخطاریه، یک مرور زمان «دو ساله» در موردیکه دعاوی مربوط به حمل و نقل که طرح دعوی علیه فرستنده کالا نیز از مصادیق آن می باشد، وضع نموده است.

کلیه اخطاریه هایی که بر اساس مقررات فوق، باید به متصدی حمل با فرستنده و یاگیرنده کالا ارسال شود، چنانچه به عامل یا خادم یا نماینده آنان نیز ارسال یا تحویل شود دارای همان اثر قانونی می باشد(صدر پاراگراف ۶ماده ۳ کنوانسیون بروکسل و پاراگراف ۸ ماده ۱۹ کنوانسیون هامبورگ.). همچنین اگر برای انجام عملیات حمل کالا، متصدی حمل، حمل کنندگان دیگری را استخدام کند تسلیم یادداشت به چنین عواملی، به منزله تسلیم یادداشت به متصدی حمل می باشد، اگر غیر از این باشد، گیرنده کالا با تکلیفی مضاعف و مشکل، یعنی شناسایی شخص مناسب از نظر مقررات برای تسلیم یادداشت به او مواجه است. در کنوانسیون «بروکسل» بر اثر قانونی چنین یادداشتهایی تصریح نشده است، لیکن از آنجایی که اساساً در کنوانسیون «بروکسل» میان متصدی حمل، متصدی حمل واقعی، خدمه و نمایندگان، تفاوتی وجود ندارد و همه جا از آنان، یکجا نام برده شده، تسلیم یادداشت به چنین اشخاصی، صحیح میباشد و لذا حکم مقرر در کنوانسیون «هامبورگ» در مورد مقررات کنوانسیون «بروکسل» نیز جاری است.

۳-۴-۳- دلیل ظاهری مبنی بر تلف یا خسارت به کالا

از عملکرد های مهم بارنامه دریایی رسید تحویل کالا با شرایط مندرج در آن به متصدی حمل می باشد. از این رو همانند هر رسید دیگری، اعتبار آن در این زمینه، کاملاً بسته به مندرجات آن می باشد. باتوجه به پاراگراف «سوم از ماده سه مقررات لاهه» متصدی حمل، موظف است «بارنامه ای » صادر نماید که در آن وضعیت ظاهری کالا و همچنین سایر اطلاعاتی که کتباً توسط فرستنده تهیه شده است، همچنین تعداد بسته ها، وزن آنها و … قید گردیده باشد.مقررات «هامبورگ» نیز در پاراگراف «اول ماده ۱۵» مقرر می دارد:

بارنامه دریایی باید منجمله دارای شرایط زیر باشد:

الف-کیفیت عمومی کالا، علائم و نشانه های ضروری برای شناخت کالا، اظهار صریح در مورد ماهیت خطرناک کالا در صورت وجود، تعداد بسته ها یا قطعات و به همین ترتیب وزن کالا یا مقدار آن و همچنین سایر مشخصات به همان ترتیبی که توسط فرستنده کالا تهیه شده است.

ب-وضعیت ظاهری کالا…

تمامی این اطلاعات، انعکاس همان اطلاعاتی است که فرستنده، کتباً به متصدی حمل تسلیم نموده است و تنها چیزی که تصدی حمل از جانب خودش در بارنامه قید می نماید، وضعیت و شرایط ظاهری کالا در هنگام دریافت می باشد. متصدی حمل بر اساس مقررات «هامبورگ»، در مورد درج این مسئله ملزم می باشد و تخلف از آن موجب می شود که وضعیت ظاهری کالا خوب فرض شود. چنین امری در مقررات «لاهه» پیش بینی نگردیده است.

نکته قابل ذکر این است که، با توجه به قسمت اخیر پاراگراف «سوم از ماده ۳ مقررات لاهه»، متصدی حمل، ملزم به درج اطلاعات ارائه شده از طرف فرستنده، از قبیل تعداد یا مقدار بسته ها و غیره نیست، مشروط بر اینکه وسیله مناسب برای رسیدگی به آنها در اختیار نداشته باشد یا به دلیل معقولی نسبت به صحت آنها مشکوک شده باشد، ولی هیچ ضمانت اجرایی برای آن در نظر گرفته نشده است، از این رو متصدی حمل می توانست با ذکر عبارتی نظیر «وزن و تعداد نامعلوم» در بارنامه، آن را از اعتبار بیندازد.

۳-۴-۴- رد دلیل ظاهری با دلیل مخالف

دلیل ظاهری، دلیلی است که در موارد تناقض و ابهام مورد قبول قاضی قرار می گیرد، اما درهر حال ممکن است از طریق ارائه دلایل دیگری، رد شده و بی اعتبار گردد. بنابراین، دلیل ظاهری، تا زمانی که دلیل مخالفی اقامه نشود اعتبار دارد. ارائه دلیل ظاهری از سوی صا حب کالا،  بدین معنی است که ابتدا بار اثبات ادعا به طرف مقابل رد شده به گونه ای که به متصدی حمل، وظیفه اثبات ادعا از طریق ارائه دلیل مخالف تحمیل می شود و پس از این اثبات، فرض صحت و دلیل ظاهری که به نفع خواهان وجود داشته واژگون می شود.

پیرو همین حکم، دلیل ظاهری که به نفع متصدی حمل یا فرستنده کالا ایجاد می شود، تنها با ارائه دلیل مخالف که حکایت از ورود خسارت به کالا یا تلف آن یا حکایت اظهار خلاف و مسئولیت فرستنده داشته باشد، خنثی می شود.

رویه های قضایی به اتفاق، به این موضوع اشاره نموده اند. به عنوان مثال در پرونده ماتیم لیر دم ادوارد[۴]دادگاه به این امر بدین گونه اشاره می نماید:

«این موضوع به خوبی روشن و واضح است که متصدی حمل دریایی ، در قبال خسارت وارده به کالایی که آن را در شرایط وکیفیت مطلوب دریافت داشته، اما هنگام تحویل کالا و در پایان سفر، آن را در شرایط صدمه دیده و نامطلوب بازگردانده علی الظاهر مسئول است، [۵]مگر اینکه بتواند بگونه ای مثبت نشان دهد که علت مستقیم و بلافصل خسارت، یکی از علل معاف کننده ای است که قانون او را در قبال آن مسئول نمی شناسد.»

برای ارائه چنین دلیلی گیرنده کالا می تواند به مندرجات بارنامه دریایی، همراه با گواهی بازرسی کالا، قبض انبار، صورتجلسه تنظیمی توسط مقامات بندری، نظریه کارشناس و خبره و .. تمسک جوید. درهر حال بررسی اعتبار دلایل و امکان رد اماره مزبور، با دادگاهی است که دعوی درآن اقامه شده است.

۳-۴-۵- رد دلیل ظاهری با درج رزورهای معتبر

هنگام صدور «بارنامه دریایی»، علائم و مشخصات، نوع بار، تعدادبسته، وزن خالص و غیر خالص و سایر مشخصات مربوط در بارنامه درج می شود. «بارنامه دریایی» بنا به درخواست فرستنده کالا و بر اساس اظهارات او تکمیل می شود (پاراگراف ۳ بند ب از ماده ۳ کنوانسیون بروکسل). درعین حال متصدی باربری یا فرمانده یا عامل متصدی حمل، ملزم نیست که در «بارنامه»، علائم، تعداد، مقدار یا وزنی را قید نماید که صحت آنها به جهات موجه مشکوک باشد و یا وسیله مناسب برای رسیدگی به صحت آنها دراختیار نداشته باشد (پاراگراف ۳ بند ج ماده ۳ کنوانسیون بروکسل).

بر حسب رویه عملی، چنانچه متصدی حمل به جهات موجه نسبت به اظهارات فرستنده مشکوک باشد یا وسیله مناسب برای رسیدگی به صحت اظهارات فرستنده در اختیار نداشته باشد، در «بارنامه» با قید عباراتی مثل «حسب اظهار فرستنده» یا «کیفیت نامعلوم» اقدام به درج «رزرو» به نفع خود می نماید و بدینوسیله بار اثبات اظهارات را به عهده طرف مقابل می اندازد.

البته چنانچه اظهارات فرستنده صحت نداشته باشد لکن متصدی حمل، بارنامه دریایی را بر حسب اظهارات فرستنده تکمیل نموده واقدام به درج «رزرو» ننماید، فرستنده درمقابل متصدی حمل، مسئول بوده و موظف است غرامت متصدی حمل را درمقابل هرگونه فقدان، خسارت و هزینه های ناشی از عدم صحت اظهارات مذکور بپردازد(پاراگراف ۵ ماده ۳ کنوانسیون بروکسل).

 
۳-۱-۴ – اثر اثباتی بارنامه دریایی در حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه مطابق رویه قضایی و برابر ماده ۱۳۴۱ قانون مدنی فرانسه خلاف مندرجات سند در ارتباط بین طرفین اسناد را نمی توان اثبات نمود ولی رویه قضایی آن کشور این موضوع را فقط به موضوعات مدنی تسری داده و تمامی انواع دلیل را در مورد قراردادهای بازرگانی قابل پذیرش می داند(معلم نیا ،۱۳۷۸، ص۱۸۳). قانون دریایی فرانسه «قانون ۱۸ ژوئن۱۹۶۶» نیز به تبعیت از کنوانسیون لاهه بارنامه ای که فاقد رزرو معتبر باشد را دلیل ظاهری دریافت کالا محسوب می نماید ولی چنانچه این بارنامه به شخص ثالث با حسن نیت منتقل گردد اثبات خلاف مندرجات بارنامه در قبال ثالث با حسن و نیت فاقد ترتیب اثر خواهد بود.

۳-۱-۵- اثر اثباتی بارنامه دریایی درحقوق ایران

با توجه به پیروی قانون دریایی ایران از کنوانسیون لاهه برابر بند ۴ ماده ۵۴ (ق.د) بارنامه دریایی به عنوان یک اماره قانونی دریافت کالا محسوب می شود اگرچه به نظر می رسد بین متن کنوانسیون لاهه با (ق.د) تفاوتی وجود داشته باشد چرا که در مقررات لاهه صراحتاً از عبارت «دلیل ظاهری» استفاده شده ولی در بند ۴ ماده ۵۴ از عبارت «مدرک دریافت کالا» استفاده شده است(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۱۳۷). معذلک عبارت «مدرک دریافت کالا» و «دلیل ظاهری» را باید به صورت مترادف تفسیر نمود.

در حقوق ایران با توجه به تغییرات قانون مدنی در خصوص ادله اثبات دعوی و حسب بند ۵ ماده ۵۴ (ق.د) در هر صورت خلاف مندرجات بارنامه را می توان با دلایل دیگر اثبات نمود(فخاری،۱۳۷۵،ص۸۴) و تفاوتی ندارد که بارنامه دریایی در دست چه کسی باشد معذلک حسب «قسمت اخیر» بند ۵ ماده ۵۴ (ق.د) (بند ۵ ماده ۳ کنوانسیون لاهه) اثبات این امر فقط موجب معافیت یا محدودیت مسئولیت متصدی حمل در مقابل فرستنده کالا می گردد ولی اثبات این امر چنانچه بارنامه دریایی در دست شخص ثالث دارای حسن نیت باشد تأثیری در حق ثالث نخواهد داشت(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۵۱و۵۲) و با این توصیف می توان گفت نظری که حق اثبات خلاف مندرجات بارنامه دریایی را علیه ثالث معتبر می داند(سیدین،۱۳۷۴،ص۴۵) قابل انتقاد می باشد.

۳-۲- اثر بارنامه دریایی بر اشخاص ثالث

اثر و حجیّت بارنامه فقط منحصر به طرفین قرارداد، یعنی فرستنده کالا و متصدی حمل و نقل دریایی نیست، بلکه می توان آن را به سایر افراد نظیر گیرنده کالا یا بیمه کننده کالا نیز سرایت داد. البته این سرایت دادن را نباید به مفهوم استثناء بر اصل نسبی بودن قراردادها دانست که بارنامه نیز مصداقی از عقود می باشد، بلکه این بدین معنی است که کالاهای معین و مشخص بارگیری شده بر روی کشتی به لحاظ مادی برای دیگر افراد اثرات اقتصادی در پی دارد و در نتیجه، به رغم آنکه این افراد درایجاد مقررات قرارداد نقشی نداشته اند، به دلیل منافع شخصی متعهد به انجام مقررات آن می باشند.

بنابراین، چنانچه اختلافی میان فروشنده کالا (فرستنده) و خریدار کالا (گیرنده) به دلیل تحویل

ندادن کالا بروز کند، فروشنده یا همان فرستنده می تواند به استناد بارنامه ثابت کند که تعهد خود را در قبال خریدار انجام داده است. همچنین در صورتی که کالاهای بارگیری شده در برابر خطر ها و خسارات دریایی بیمه شده باشند و دراین وضعیت تلف یا دچار خسارات شوند، اثبات هر یک از این وقایع با مراجعه به بارنامه و استناد به آن امکان پذیر است. یعنی با ارائه بارنامه مشخص می شود که چه میزان ازکالا خسارت دیده و چه مقدار از آن سالم مانده است. با این توضیحات می توان دریافت که بارنامه فقط بر روابط طرفین آن اثر ندارد، بلکه در رابطه با سایر افرادی که نام و امضای آنها در ان درج نشده نیز استناد پذیر است(نجفی اسفاد،۱۳۹۰،ص۱۱۲).

۳-۳- اثر بارنامه دریایی در تعیین خسارت

رابطه میان متصدی حمل و زیان دیده بر اساس شروط مندرج در بارنامه دریایی تحلیل می گردد، بنابراین، مسئولیت متصدی حمل از نوع مسئولیت قراردادی است. دراین نوع از مسئولیت، زیان دیده، باید ورود ضرر، نقض تعهد و رابطه سببیت بین نقض تعهد و ورود ضرر را اثبات نماید.

اما با توجه به مفاد ماده «۴ کنوانسیون ۱۹۲۴ بروکسل» و همچنین ماده « ۵» و تفاهم عمومی کنوانسیون «۱۹۷۸ هامبورگ»، می توان دریافت که، زیان دیده، پس از اثبات ضرر، دیگر ملزم به اثبات نقض تعهد و رابطه سببیت بین نقض تعهد و ضرر نیست، چرا که به صرف اثبات ضرر، وجود این دو رکن «مفروض» بوده و «اماره مسئولیت» به ضرر متصدی حمل ایجاد می شود.

بطور کلی متصدی حمل، با دریافت کالا، و صدور بارنامه دریایی متعهد می گردد که کالا را با همان شرایطی که دریافت کرده است در مدت معین به بندر مقصد، حمل نموده و تحویل دهد. از این رو می توان گفت که وی، مسئول خسارات ناشی از تاخیر در تحویل کالا با همان شرایطی که دریافت نموده، می باشد. بنابراین اثرات بارنامه دریایی در تعیین خسارت بشرح صور ذیل قابل ذکر است:

۳-۳-۱- خسارات ناشی از تأخیر در تحویل کالا

تأخیر، نتیجه تعیین مدت در شروط بارنامه دریایی است، بگونه ای که عدم رعایت این مدت ، مسئولیت متعهد را ایجاد می کند. اما در دوران قدیم با توجه به طولانی بودن مدت و مسیر در حمل و نقل دریایی، و شرایط ویژه این نوع از حمل و نقل، تعیین مدت، امری کاملاً فرعی بود، اما با گذشت زمان و پیشرفت تکنولوژی وافزایش سرعت کشتی ها، امروزه ضمن قرارداد حمل، تاریخی که کالا باید در بندر مقصد تحویل شود نیز مشخص می گردد و متصدی حمل، مسئول خسارات ناشی از تأخیردرتحویل کالا خواهد بود، چرا که با تأخیر در تحویل کالا، موجب ایراد ضرر و زیان می شود، این خسارت، هم میتواند خسارت مادی و فیزیکی به کالا باشد و هم شامل خساراتی میشود که صاحب کالا به دلیل عدم دسترسی به موقع به کالای خود، متحمل می گردد.

با وجود این، در مقررات «لاهه» خسارات ناشی از تأخیر درتحویل کالاف صریحاً در زمره خسارات قابل مطالبه، به حساب نیامده است و به همین دلیل، در اینکه آیا مقررات «لاهه» بر خسارات ناشی از تأخیر در تحویل کالا نیز حاکم می باشد یا خیر؟ اختلاف نظر ایجاد شده و کشورهای مختلف، رویه های متفاوتی را در پیش گرفته اند.

در برخی از سیستم های حقوقی، اساساً طرفین قرارداد را آزاد گذاشته اند، تا در مورد ایجاد مسئولیت برای تأخیر با یکدیگر توافق کرده و حاصل این توافق را به صورت شرطی در بارنامه یا قرارداد حمل بگنجانند و در برخی دیگر، همچون «فرانسه»، مقررات «بروکسل» را حاکم بر خسارات ناشی از تأخیر می دانند.

در دعوی شرکت پتروشیمی انجلو ساکسون وشرکت کشتیرانی آداماستوس[۱] یز دادگاه «کینگزبنچ» انگلستان اظهار نظرکرد که: «مقررات لاهه ناظر بر کلیه تعهدات و مسئولیتهای متصدی حمل مندرج در قرارداد حمل است و به نظر او دلیلی به نظر نمی رسد که ضرر و زیان وارده به گیرنده کالا را فقط محدود به خسارات مادی بدانیم، چه آنکه متصدی حمل، ممکن است به علت تأخیر در تحویل کالا و یا تحویل آن به کسی که محق دریافت آن نیست ضرروزیانی به فرستنده کالا وارد سازد،بدون آنکه به بسته های کالا ضایعاتی وارد شده باشد. (امید،۱۳۵۲ ص۴۲۰)»

«دادگاه پژوهشی آمریکا» در پرونده کام ترانس اینترمات لایک براس[۲] نیز اعلام کرد که فقدان یا خسارت مذکور در قانون(منظور قانون راجع به حمل کالا از طریق دریا است.) شامل خسارت یا زیان از طریق تأخیر نیز می شود.هرگاه وقوع تأخیر ثابت شود، در این صورت، بر اساس قاعده کلی،خوانده باید تفاوت قیمت بازاری کالا را در تاریخی که باید تحویل میشد و تاریخی که عملاً تحویل شده به خواهان بپردازد.علاوه بر این باید به این موضوع اشاره شود که علی الاصول، زمانی متصدی حمل در قبال وقوع تأخیر، مسئول است که عملاً خسارتی به صاحب کالا وارده شده باشد. این موضوع که کشتی انحراف مسیر داده و نتیجتاً موجب تأخیر در تحویل کالا شده، برای مطالبه خسارت کافی نیست، بلکه باید در نتیجه تأخیر به صاحب کالا زیان رسیده باشد.

به همین دلیل در پرونده بی اف مکرمین کمپانی اینک لاینز[۳] کم به خسارت داده نشد، بدین دلیل، که اگر چه کالا با تاخیر تحویل شده بود، اما به همان قیمتی که اگر به موقع می رسید فروخته می شد، فروخته شده بود. همین حکم، در زمانی که ارزش کالا بدون هیچ تأخیری در زمانی که به بندر رسیده با ارزش آن در تاریخی که طبق قرارداد باید به بندر می رسید در یک سطح مانده، نیز جاری است.

بدین ترتیب گرچه در کنوانسیون «بروکسل» حکمی وجود ندارد، اما معمولاً در ضمن قرارداد حمل، که ممکن است جدای از «بارنامه» باشد  چنین تاریخی یا «تاریخ معقول» برای تحویل ذکر می شود. متصدی حمل، مکلف است کالا را در همان تاریخ مقرر یا در زمان معقول در بندر تخلیه، تحویل گیرنده دهد، والا باتأخیر در تحویل کالا خساراتی به گیرنده وارد نموده است. به عبارتی تأخیر در تحویل کالا، خسارتی است که به کالا وارد می شود، اما نه خسارت مادی و فیزیکی، بلکه خسارتی که به دلیل عدم دسترسی به موقع صاحب کالا، از نظر اقتصادی و در نتیجه عواملی مثل پایین رفتن ارزش کالا، از دست دادن مشتری یا بالا رفتن مالیات و عوارض گمرکی به او وارد می آید.

با این وجود، علیرغم اختلاف نظر در خصوص اینکه آیا بر اساس کنوانسیون «بروکسل» ، متصدی حمل، مسئول خسارات ناشی از تاخیر در تحویل کالا هست یا خیر؟ با مداقه در مواد کنوانسیون مخصوصاً بندهای «ز»، «ی» و «ل» و پاراگراف «۴، ماده ۴ کنوانسیون بروکسل» ، ملاحظه می شود که تاخیر در تحویل کالا نیز موجب مسئولیت متصدی حمل می شود(تقی زاده،۱۳۸۹،ص۸۷). 

اما در مقررات «هامبورگ» بر اساس پارگراف «اول ماده ۵»، خسارت ناشی از تاخیر نیز همچون تلف کالا و خسارات وارده به آن، صریحاً به عنوان یکی از دلایل ایجاد مسئولیت، برای متصدی حمل ذکر شده است و درتعریف تاخیر نیز آورده است که، «تاخیر عبارت است از عدم تحویل کالا در بندر تخلیه، در تاریخ معین شده و در صورت فقدان توافق بر تاریخ معین، عدم تحویل کالا در مدت زمانی معقول، که یک متصدی حمل کوشا برای تحویل کالا، لازم دارد(پارگراف سه از ماده پنج مقررات هامبورگ).

علاوه بر آن، در پاراگراف «سوم ماده ۵ مقررات هامبورگ» پیش بینی شده است در صورتیکه تاخیر بیش از ۶۰ روز طول بکشد، خواهان می تواند کالا را تلف شده محسوب کرده و بر این اساس طرح دعوی نماید، پیش بینی این مسئله در مقررات «هامبورگ» از این جهت برای فرستنده کالا دارای اهمیت است که اگر کالا پس از انقضای این مدت به مقصد برسد، او می تواند با توجه به وضعیتی که کالا در هنگام رسیدن به بندر تخلیه دارد و نیز با توجه به ارزش اقتصادی آن بین طرح دعوی مبنای تاخیر و تلف کالا یکی را انتخاب نماید.

۳-۳-۲- تلف شدن کل کالا

هنگامی از تلف کل کالا، صحبت به میان می آید که متصدی حمل، هیچ یک از اجزای کالایی را که دریافت کرده است در بندر مقصد، به دارنده بارنامه تحویل ندهد. از این رو لزومی ندارد که کالا واقعاً تلف شده باشد بلکه ملاک، عدم تحویل آن در بندر مقصد است، هرچند که کالا به شخص دیگری به جز دارنده بارنامه، تحویل شده باشد، با توجه به اینکه تاخیر درتحویل، تلف کالا نمی باشد تا چه مدت می توان عدم تحویل را به حساب تاخیر گذاشت؟

کنوانسیون «بروکسل» در این زمینه ساکت است، اما کنوانسیون «هامبورگ» در پاراگراف «سوم از ماده ۵» این اختیار را به دارنده بارنامه داده است که تا «۶۰» روز پس از موعد قرار برای تحویل، کالا را تلف شده، تلقی نماید چرا که تنها از مفاد پاراگراف «۶ ماده ۳ کنوانسیون بروکسل» که در مورد ارسال اخطاریه فقدان یا خسارت به کالا وضع شده، می توان استفاده نموده و گفت، چون موضوع نقل مکان بار و تسلیم آن زمانی مطرح می شود، که کالایی برای نقل مکان و تسلیم موجود باشد و در فرض تلف شدن کل کالا، چنین امری صورت نمی گیرد، لذا اگر چنین نقل مکان و تسلیمی درتاریخی که باید واقع شود، انجام نگیرد، گیرنده می تواند کالای خود را تلف شده فرض نموده و ادعای خسارت نماید، به همین دلیل چون مهلتی که در پاراگراف مزبور آمده است، شامل فرض تلف کل کالا نمی شود، گیرنده کالا بدون اینکه الزامی به ارسال اخطاریه درمهلت مزبور داشته باشد، میتواند هر زمان در ظرف «یکسال» از تاریخی که بار می بایستی تحویل می شد، طرح دعوی نماید، آغاز این مهلت از لحظه ای است که کشتی بدون اینکه تحویلی صورت گرفته باشد، بندر مقصد را ترک نماید. بنابراین، در چنین صورتی متصدی حمل نمی تواند مدعی استناد به پارگراف «۶ ماده ۳» کنوانسیون «بروکسل» شده و از مزایای عدم ارسال اخطاریه استفاده نماید، او در صورت تلف کالا یا نقص اساسی قرارداد حمل، از استناد به این شروط قانونی محروم می شود.

۳-۱- اثر اثباتی بارنامه دریایی
 

      بارنامه دریایی سندی است که متصدی حمل آن را تحریر، تنظیم و صادر می کند. همچنین گفته شده که ارزش این سند منحصر به روابط میان متصدی حمل ونقل دریایی و فرستنده کالا نیست بلکه اشخاص ثالث را نیز در بر می گیرد. این در حالی است که اشخاص ثالث اصولاً  اثری در روند ایجاد سند ندارند. تردیدی نیست که اثر اثباتی بارنامه دریایی بر روایط فی مابین متصدی حمل ونقل و فرستنده کالا با ارجحیت آن در روابط اشخاص ثالث یکسان نیست ، بلکه این بدین معنی است که کالاهای معین و مشخص بارگیری شده بر روی کشتی بلحاظ مادی برای دیگر افراد اثرات اقتصادی در پی دارد و در نتیجه به رغم آنکه این افراد در ایجاد مقررات قرارداد نقشی نداشته اند ، به دلیل منافع شخصی متعهد به انجام مقررات آن می باشند.
بنابراین چنانچه اختلافی میان فروشنده کالا(فرستنده) و خریدار کالا (گیرنده) به دلیل تحویل ندادن کالا بروز کند، فروشنده یا همان فرستنده کالا می تواند به استناد بارنامه دریایی ثابت کند که تعهد خود را در قبال خریدار انجام داده است . همچنین در صورتی که کالای بارگیری شده در برابر خطرها و خسارات دریایی بیمه شده باشد و در این وضعیت تلف یا دچار خسارت شود، اثبات هر یک از این وقایع با مراجعه به بارنامه دریایی و استناد به آن امکان پذیر است(نجفی اسفاد،۱۳۹۰،ص۱۱۱) .

    ۳-۱-۱ – اثر اثباتی بارنامه دریایی درکنوانسیون لاهه 
در بند ۳ ماده ۳ مقررات لاهه عنوان گردیده است که متصدی حمل حسب درخواست فرستنده کالا موظف به صدور بارنامه ای است که مشخصات ظاهری کالا در آن درج شده باشد و برابر بند ۴ ماده ۳ کنوانسیون لاهه بارنامه دریایی صادره که شرایط لازم مندرح در بندهای ۳- الف ۳- ب و ۳- ج همین ماده را دارا باشد «دلیل ظاهری» دریافت کالا محسوب می گردد.

از بند ۵ ماده ۳ کنوانسیون لاهه چنین برداشت می شود که متصدی حمل و حتی در مواردی فرستنده کالا می تواند با ارائه دلیل عدم صحت مندرجات بارنامه دریایی را اثبات نماید به عبارتی بارنامه دریایی یک «اماره قانونی» ساده است که خلاف آن را می توان اثبات کرد معذلک طبق همین بند از کنوانسیون، بارنامه ای که فاقد رزرو معتبر باشد در دست ثالث از قدرت اثباتی مطلق برخودار است و متصدی نمی تواند خلاف مندرجات آن را به طرفیت ثالث اثبات نماید(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۱۸۳).

قاضی «اسکروتن» نیز در دعوی سیلور وی اشن کمپانی[۱] : به وجود این امر برطبق کنوانسیون لاهه معتقد می باشد (کولین وکس،۱۹۷۳،ص۸۲).[۲] به نظر وی نتیجه دعاوی که قبلاً در این رابطه صادر شده است مبین این است که اظهارات فرمانده کشتی در خصوص وضعیت ظاهری خوب کالا در برابر شخص ثالث با حسن و نیت که بهای کالا را پرداخته است مالک کشتی را از مکان اثبات خلاف این اظهارات محروم می نماید و از بند ۴ ماده ۳ قانون حمل کالا از طریق دریا ۱۹۲۴ بریتانیا (نسخه ملی شده مقررات لاهه) به دشواری می توان استنباط کرد که اصول و آراء صادره قبلی در این رابطه قابل اعمال نمی باشد چرا که بند مذکور اظهار می دارد که بارنامه دریایی دلیل ظاهری است و نه فقط یک دلیل ظاهری ساده (و بنا براین می تواند به دلیل قطعی تبدیل گردد) و بند یاد شده (علیه اشخاصی که بارنامه دریایی را با اعتماد بر اظهارات فرمانده قبول نموده اند) اجازه اثبات خلاف اینکه کالاهایی که در هنگام بارگیری دروضعیت ظاهری خوب توصیف شده اند در حالیکه در واقع در وضعیت خوبی نبوده اند را به مالک

کشتی نمی دهد (یعنی  بند  مذکور دارای مفهوم مخالف نمی باشد) (سیدین ، ۱۳۷۴، ص ۴۵).

۳-۱-۲ – اثر اثباتی بارنامه دریایی در حقوق انگلیس

       در حقوق «کامن لا» بارنامه دریایی غیر مخدوش دلیل ظاهری بارگیری در برابر متصدی حمل می باشد و وی در برابر خسارت وارده به کالا مسئول است مگر اینکه متصدی حمل خلاف مندرجات بارنامه را ثابت نماید(گیلز،۱۹۸۸ص۵۸۷)[۳] چنانچه در پرونده «پیتر در گراس[۴]»: دادگاه بارنامه دریایی را غیر مخدوش تشخیص و متصدی حمل را به جبران خسارت محکوم نمود.

از طرفی نیز در سیستم حقوقی «کامن لا» بارنامه دریایی که از طریق ظهر نویسی در مقابل پرداخت بهای کالا در اختیار شخص ثالث با حسن و نیت قرار می گرفت دلیل ظاهری و نه قطعی محسوب می گردید و این عدم تبدیل دلالت ظاهری به دلالت قطعی موجب شده بود که قابلیت انتقال آن تا حد زیادی کاهش یابد(سیدین،۱۳۷۴،ص۳۲).

در دعوی تورمن وی بارت[۵]: فرمانده کشتی اقدام به صدور و امضاء بارنامه دریایی برای تعداد معینی الوار بارگیری شده به کشتی نموده بود در حالیکه تعدادی از این الوارها قبل از بارگیری در اسکله مفقود شده بود دارنده بارنامه دریایی پس از تخلیه الوارها و مشخص شدن کسری بار علیه متصدی حمل بابت جبران خسارت کسری محموله اقامه دعوی نمود و مالک کشتی در مسیر پرونده اثبات نمود که این مقدار از الوارها اصلاً بارگیری نشده است و دادگاه در این خصوص اظهار داشت: «علیرغم اینکه کلیه الوارها به کنار کشتی منتقل و تحویل کشتی شده و رسید موقتی مبنی بر تحویل کلیه الوارها به فرستنده تسلیم شده بوده است با این وجود مندرجات بارنامه دریایی، مالک کشتی را متعهد نمی سازد(کولین وکس،۱۹۷۳،ص۶۳).»

پرونده «گرانت و نوروی» : در دعوی گرانت و نوروی[۶] فرمانده کشتی بارنامه ای مبنی بر بارگیری ۱۲ عدل ابریشم در شرایط و وضعیت مناسب صادر نموده بود در حالی که این محموله اصلاً بر روی کشتی بارگیری نشده بود و کسی که بارنامه دریایی در وجه وی صادر شده بود از طریق ظهر نویسی آن را به ثالث بابت تضمین دین ظهر نویسی نمود و دارنده اخیر به دلیل عدم تحویل کالا علیه مالکین کشتی اقامه دعوی نمود. دادگاه با استناد به اینکه اختیارات فرمانده کشتی تنها محدود در بکار گیری کشتی بوده و ایشان هیچ گونه اختیاری نسبت به صدور و امضاء بارنامه دریایی برای کالایی که روی کشتی بارگیری و حمل نشده است نداشته و امضاء وی نمی تواند موجب ایجاد مسئولیت برای مالک کشتی به عنوان طرف اصلی گردد بارنامه دریایی را به عنوان دلیل قطعی علیه مالک کشتی محسوب ننمود(گیلز،۱۹۸۸،ص۲۴۳).

قاضی «جرویس» در خصوص حکم صادره چنین اعلام نظر نموده است:«…عرف پایدار کشتیرانی مؤید این است که فرمانده کشتی دارای صلاحیت عام می باشد، او نماینده عام مالک در اجرای تمام امور مربوط به استفاده از کشتی است و آیا در حالیکه در اداره معمول کشتی، کالا در قبال دریافت کرایه حمل می گردد صدور بارنامه برای کالایی که بارگیری نشده امری معمول است؟

درست است که تمامی طرفین قرارداد حمل حق دارند چنین فرض نمایند که نماینده مالک کشتی برای انجام تمام امور معمول و متعارف صلاحیت دارد ولی ماهیت بارنامه دریایی بدلیل اینکه کالای مذکور را بارگیری شده توصیف می نماید نشانگر این است که نباید قبل از بارگیری کالا صادر شود بنابراین صدور چنین بارنامه ای امری متعارف و معمول نیست و برداشت ذینفع ظهر نویسی بارنامه مبنی بر اینکه فرمانده کشتی حق امضاء چنین بارنامه ای را دارد بی پایه و اساس است و فرمانده خود شخص مسئول خسارات وارده به اشخاص ثالث می باشد(داکری،۲۰۰۲،ص۵۶۴).»[۷] 

پس از دعوی «گرانت و نوروی» قانون بارنامه دریایی انگلیس برای تعدیل این رای و اعتبار بخشیدن به بارنامه دریایی که به شدت متزلزل شده بود به تصویب رسید مطابق ماده ۳ این قانون: «هر بارنامه دریایی که دراختیار گیرنده کالا یا ذینفع ظهر نویسی درقبال پرداخت بهای آن قراردارد و مؤید بارگیری کالاروی کشتی است بدون توجه به اینکه ممکن است تمام یا قسمتی از کالا بارگیری نشده باشد دلیل قطعی علیه فرمانده کشتی یا شخص دیگری که آنرا امضاء نموده است می باشد(کولین وکس ،۱۹۷۳،ص۷۸).»

از سوی دیگر نیز دررویه قضایی انگلیس در سالهای اخیر حکم پرونده «گرانت و نوروی» مورد تردید جدی قرار گرفته وبه نحومحدود بکار بسته شده است چنانچه درپرونده کمپانی ان گوترای[۸] (داکری،۲۰۰۲،ص۵۶۶) نمایندگان مالک کشتی «دمودوکوس» [۹] اقدام به صدور بارنامه ای مبنی بر بارگیری ۲۲۵ حلقه لاستیک بر روی عرشه کشتی نموده بودند در حالیکه تنها ۹۰ حلقه لاستیک بر روی کشتی بارگیری شده بود. منتقل الیه بارنامه که در مقابل دریافت بارنامه دریایی، بهای کامل بار را پرداخته بود با استناد به «نقض تضمین صلاحیت» و ماده ۳ قانون بارنامه دریایی ۱۸۵۵ علیه نمایندگان و مالک کشتی طرح دعوی نمود. دادگاه در خصوص «نقض تضمین صلاحیت» رأی به سود خواهان داد لکن شمول ماده ۳ قانون بارنامه دریایی را نسبت به موضوع نپذیرفت. قاضی صادر کننده رای در متن رای چنین توضیح داده است که مالک کشتی (متصدی حمل) به هیچ وجه یکی از مصادیق عبارت«یا شخص دیگری که بارنامه را امضاء نموده است.» نمی باشد حتی اگر نمایندگان مالک کشتی از طرف وی اختیار امضاء بارنامه دریایی را دارا بوده باشند.

۲-۷-۸- سایر شروط ضمن عقد در بارنامه

در خصوص اختیار طرفین به درج شرط در بارنامه دریایی و جاری بودن قواعد شروط ضمن عقد مندرج در قانون مدنی نسبت به این شروط موارد ذیل قابل ذکر می باشد:

بارنامه دریایی محصول نظام های حقوقی «کامن لا» و «رومی ژرمنی» بوده و در فقه اسلامی و به تبع آن در حقوق ایران نهادی ناشناخته می باشد و شروط مندرج در آن براساس موازین حقوقی نظامهای ذکر شده مدون شده است. شروط ضمن عقد با توجه به تعریفی که در حقوق ایران از آن می شود(محقق داماد،۱۳۷۶،ص۵۷-۳۳) امری تبعی است که به صورت فرعی به عقد اصلی ملحق بوده و امکان انفکاک عقد اصلی با شرط مندرج در آن وجود دارد مثل اینکه در ضمن عقد بیع، وکالت خریدار به فروش و اداره کلیه اموال فروشنده شرط گردد یا ضمن عقد نکاح تملیک یک باب منزل مسکونی به زوجه شرط گردد و واضح است که امکان تصور موضوع فرعی شرط شده در اکثر موارد به صورت مستقل وجود دارد ولی در صورت درج چنین شرطی در بارنامه دریایی فی المثل در صورتیکه در بارنامه دریایی فرستنده کالا اموال خود را به متصدی حمل یا شخص ثالث تملیک (بیع، هبه یا …) نماید و یا ضمن بارنامه دریایی نسبت به اموال خود وصیتی نماید امکان معتبر شناختن آنها براساس جمله اخیر بند ۸ ماده ۵۴ (ق.د) و قواعد قانون مدنی اگرچه به نظر قابل توجیه خواهد بود ولی براساس روح حاکم بر قرارداد حمل دریایی و همچنین حصر تلویحی مندرج در بند ۸ ماده ۵۴ باید چنین استنباط نمود که شروطی قابل درج در بارنامه دریایی هستند که ارتباط مستقیم با موضوع حمل دریایی داشته و لذا شروط غیر مرتبط به قرارداد حمل دریایی به دلیل خلاف قانون بودن با بند ۳ ماده ۲۳۲ (ق.م) معارض و غیر قابل ترتیب اثر خواهند بود.
شروط مندرج در بارنامه دریایی در مواردی که راجع به نحوه حمل (آزادی انحراف از مسیر) و ایمن سفر(قابلیت دریانوردی) می باشد به قرارداد وابستگی کامل داشته و در بیشتر موارد نیز این شروط مربوط به تعیین مواردی است که موجب گسترش یا کاهش دامنه مسئولیت متصدی حمل (شرط غفلت، شرط عدم قابلیت دریانوردی …) یا تعیین متصدی حمل (شرط دیمایس) یا تعیین قانون حاکم بر روابط طرفین (شرط هیمالیا) می شود و در مواردی نیز این شروط بین قرارداد اجاره و بارنامه دریایی تعادل برقرار می نمایند(شرط ارجائی) و ماهیت حقوقی این شروط با قواعد راجع به «شرط فعل»، «شرط صفت» و «شرط نتیجه» مندرج در ماده ۲۳۴ (ق.م)[۱] هیچگونه تطابقی نداشته و نمی توان قواعد مربوط به آنها را در خصوص شروط مندرج در بارنامه دریایی اعمال نمود.
با توجه به موارد مذکور د ربند قبل خیار تخلف از شرط که برای شروط مذکور در قانون مدنی تعریف و به رسمیت شناخته شده است در خصوص شروط مندرج در بارنامه دریایی قابل تصور و اعمال نخواهد بود.
قانون دریایی ایران بدون پرداختن به حالات مختلف شروط، در بند ۸ ماده ۵۸ شرط عدم مسئولیت یا محدود کردن مسئولیت ناشی از قصور متصدی را باطل اعلام نموده است در حالیکه در قانون مدنی هم از شروط باطل[۲] و هم از شروط باطل و مبطل[۳] سخن گفته شده است. با مقایسه یند ۸ ماده ۵۴ (ق.د) با ماده ۲۳۲ (ق.م) مشخص می شود قانون دریایی (با توجه به مترادف بودن عبارت «نامشروع» و عبارت «خلاف قانون» ) فقط به مورد مذکور به بند ۳ ماده ۲۳۲ (ق.م) نظرداشته است و در سایر موارد سکوت نموده است ولی با توجه به حاکمیت قانون تجارت و قانون مدنی به نحو ترتب و سکوت قانون تجارت در این رابطه، باید به حاکمیت قانون مدنی در خصوص

شرایط اساسی صحت شروط ضمن عقد بر شروط مندرج در قرارداد حمل مندرج در بارنامه دریایی نظر داد و چنین عنوان نمود که با توجه به اینکه ماهیت ذاتی قرارداد حمل، «حمل کالا از یک نقطه به نقطه دیگر در مقابل دریافت اجرت معین» می باشد در صورت درج شرایطی مانند «عدم تعهد متصدی حمل به حمل کالا» یا «اختیار متصدی حمل برای حمل و تخلیه کالا در هر محل موردی که وی تشخیص دهد» و نیز «وقتی در مقابل عمل حمل کالا عوضی در قرارداد در نظر نگرفته شده باشد و متصدی حمل مستحق دریافت اجرت نباشد» (به عنوان شروط خلاف مقتضای عقد) و همچنین در صورت درج شرط »حمل کالاهای متعلق به فرستنده به مقدار نامعلوم در مقابل اجرت نامعلوم و به محل نامعلوم: (شرط مجهولی که باعث جهل به عوضین شود) در تمامی این موارد هم شرط و هم قرارداد حمل باطل بوده و مسئولیت متصدی حمل در مقابل فرستنده کالا و دارنده بارنامه دریایی مطلق بوده و وی حق تحدید مسئولیت خود را به استناد بند ۵ ماده ۵۵ (ق.د) نخواهد داشت.
همچنین با توجه به توضیحات فوق الذکر در صورتیکه شرط مندرج در بارنامه دریایی مشمول بندهای ۱ و ۲  ماده ۲۳۲ (ق.م) باشد این شرط باطل و از درجه اعتبارساقط ولی قرارداد حمل و مفاد آن در سایرموارد دارای اعتبار کامل خواهد بود.

۲-۸- تجاری بودن بارنامه دریایی

سند تجاری در حقوق تجارت دارای تعریف خاصی بوده و دردو مفهوم عام وخاص بکار می رود: در مفهوم وسیع و عام شامل هر نوشته یا سندی که در امر تجارت اعتبار و کاربرد داشته را می توان سند تجاری تلقی نمود مانند برات،سفته، چک، قبض انبار و … به عبارتی به  مفهوم عام اسنادی هستند که در امر تجارت بین  بازرگانان و غیر بازرگانان بکار می روند و هریک بنا به شکل و ماهیت خود دارای آثاروخصوصیاتی می باشند ولی اسناد تجاری در معنی خاص اختصاص به برات وسفته اختصاص دارد وسایر مواردرا شامل  نمی گردد.

در حقوق فرانسه اسناد تجاری دارای تعریف مشخص بوده و مصادیق آن نیز معین گردیده است از جمله اینکه بارنامه دریایی،  قبض رسید کالا و حواله تحویل کالا به لحاظ اینکه موضوع آنها کالا بوده و معرف وجه نقد نمی باشند از دایره شمول اسناد تجاری  به  معنی خاص خارج و در زمره اسناد تجاری به  معنی عام قرار می گیرند.

این تعریف که مستنبط از  قانون تجارت فرانسه است در نظام حقوقی رومی ژرمن نیز مورد قبول می باشد(اخلاقی،۱۳۷۴،ص۱۰۳).

در قانون دریایی ایران ذکری از تجاری بودن بارنامه دریایی نشده است. قانون تجارت ایران نیز نه بصورت خاص از تجاری بودن بارنامه دریایی سخنی گفته است و نه قاعده ای در خصوص اسناد تجاری ارائه نموده که بتوان بارنامه دریایی را از مصادیق آن تعریف شمرد. البته برخی عقیده دارند در ماده ۲۰۶ قانون مالیات های مستقیم به تجاری بودن بارنامه دریایی اشاره شده است(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۷۵) لکن این نظر قابل انتقاد است چرا که در این ماده انواع بارنامه نه در ردیف اسناد تجاری بلکه در زمره اسناد کاشف از حقوق مالکیت شمرده شده اند و نمی توان آن را ملاکی برای تجاری تلقی نمودن آن به حساب آورد.

در هر صورت در یک جمع بندی می توان گفت با توجه به اینکه بارنامه دریایی سندی است که طبق ماده ۶۱ (ق.د) قابلیت نقل و انتقال دارد و از سویی میان تجار رد و بدل می شود، این سند یک سند تجاری عام است چرا که صادر کننده (متصدی حمل) به موجب بند ۲ ماده ۲ (ق.ت) تاجر محسوب می گردد از طرفی رد و بدل شدن بارنامه دریایی به عنوان مال منقول، معامله تجارتی محسوب و مشمول بند ۱ ماده ۲ (ق.ت) بوده و با این توصیف بارنامه دریایی سندی تجارتی محسوب می گردد(سیدین،۱۳۷۴،ص۱۵).معذلک از آنجا که بارنامه دریایی وسیله پرداخت پول نیست بلکه مبین وجود کالای خاص و معرف مالکیت (حق عینی) نسبت به کالای مندرج در آن می باشد و باتوجه به اینکه بین بازرگان و غیر بازرگان در امر حمل و نقل بکار می رود این سند از مصادیق اسناد تجاری عام بشمار می آید(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۷۶و۷۷).

در تایید نظر فوق باید اضافه نمود همانگونه که بررسی گردید بارنامه دریایی دارای ویژگی هایی دوگانه مدنی و تجاری است معذلک وصف غالبی این سند وصف تجاری آن بوده و تجاری داشتن آن را ارجحیت روشنی به مدنی تلقی نمودن آن خواهد داشت.

۲-۹-وصف تجریدی بارنامه دریایی

اسناد مدنی اسنادی هستند که به واسطه آنها وجود یک دین یا تعهد یا حق مالکیت و … را می توان اثبات نمود به عبارتی اسناد مدنی کاشف از وجود حق، دین یا تعهد می باشند و ارزش آن فی نفسه بستگی به وجود اصل دین یا تعهد داشته و جدای از آنها فاقد ارزش اثباتی می باشند به همین دلیل دائن یا متعهد می تواند با توسل به ادله کافی پرداخت دین یا انجام تعهد را اثبات نماید یا نشان دهد علت و سبب حق یا دین بنا به دلایلی مانند فسخ یا اقاله قرارداد، تلف مبیع قبل از قبض و … باطل یا بی اعتبار یا به نحوی از انحاء ازدرجه اعتبار ساقط شده است و با اثبات این امر، سند ابرازی نیز از درجه اعتبار ساقط خواهد شد.

در حقوق تجارت اما، یک سند تجاری پس از صدور از منشائی که به دلیل آن صادر شده منفک و استقلال وجود پیدا می کند. به عبارتی اسناد تجاری موضوعیت دارند ولی اسناد مدنی طریقیت و بدهکار حق دارد علیه دارنده سند مدنی ایراد و اعتراض نماید که علت و سبب پیدایش آن باطل و یا اعتبار آن به جهتی از جهات قانونی از بین رفته است.

در مقابل صدور و امضاء سند تجاری باعث ایجاد یک تعهد مستقل از منشأ اصلی آن می گردد که در حقوق تجارت و تجارت بین الملل به آن «وصف تجریدی» یا «اصل استقلال»[۴]  گفته می شود. وصف تجریدی اسناد تجاری درحقوق ایران در مواد ۲۴۹و۳۰۷ (ق.ت) به صورت تلویحی مورد اشاره قرار گرفته است (اخلاقی،۱۳۷۶،ص۱۰۲).

در حقوق بین الملل نیز مقررات متحدالشکل اعتبار اسنادی (انسیترال) در خصوص وصف تجریدی اسناد تجاری در ماده ۳ چنین عنوان می نماید: «اعتبارات، ماهیتاً قراردادی جدا از قرارداد فروش یا سایر قراردادهایی هستند که این اعتبارات به واسطه آنها موجودیت یافته اند و قراردادهای مبنای ایجاد اعتبار به هیچ وجه ارتباطی به بانکها نداشته و تعهدی برای آنها ایجاد نمی نماید، حتی اگر هر گونه اشاره ای به این قراردادها در قرارداد اعتبار شده باشد.»

بنا بر ماده ۴ همین مقررات: «در عملیات اعتبار، کلیه طرفهای معامله، اسناد را معامله می نمایند و نه کالا، خدمات یا سایر موضوعاتی که اسناد در ارتباط با آنها صادر شده اند.(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۷۹)» از جمع این دو ماده چنین استنباط می گردد که سندی که بیانگر اعتبارات (ناشی از معاملات) مشمول مقررات انسیترال می باشد موجودیتی جدا از منشأ خود داشته و فاقد رابطه علت و معلولی موجود در اعتبارات و تعهدات مدنی می باشد. به عبارتی می توان گفت این اسناد بر پایه و برای یک قرارداد ابتدائی و اصلی صادر می گردند ولی به محض صدور این اسناد، صادر کننده تعهدی را می پذیرد که ناشی از صدور سند است نه ناشی از قرارداد اولیه و به همین دلیل مخدوش بودن قرارداد یا باطل بودن آن تأثیری در تعهدات ناشی از صدور سند نخواهد داشت.

در خصوص شمول وصف تجریدی نسبت به بارنامه دریایی اختلاف نظر جدی بین حقوقدانان وجود دارد: به نظر برخی بارنامه دریایی همانگونه که عنوان شد جزء اسناد تجاری عام بوده و طبق قوانین ملی و کنوانسیون های بین المللی قابلیت انتقال به ثالث را دارا می باشد بنابراین بارنامه دریایی زمانی که صادر می شود ماهیتی مستقل از تعهدات قبلی خود پیدا نموده و متصدی حمل مکلف به تحویل کالا به دارنده با حسن بارنامه دریایی می باشد اگر چه در واقع کالا را از فروشنده تحویل نگرفته باشد(بوالحسنی،۱۳۷۶،شماره ۱۶۰،ص۹۷).

به نظر برخی دیگر بارنامه دریایی برخلاف برات، سند قابل انتقالی نیست و دارنده بارنامه دریایی که با ظهر نویسی آن را به شخص دیگری منتقل می نماید او را در وضعیتی بهتر از خودش قرار نمی دهد، اگر دارنده اصلی مالکیتی نسبت به بارنامه دریایی نداشته باشد نمی تواند با ظهر نویسی موجب انتقال مالکیت بارنامه دریایی شود(ایوامی،۱۳۷۵،ص۹۶). به عبارتی بارنامه دریایی به لحاظ اینکه معرف کالاست قابلیت معامله مانند اسناد تجاری( که معرف وجه نقد می باشند) را ندارد و نمی تواند مانند اسناد تجاری مورد خرید و فروش قرار گیرد و در واقع سند «قابل واگذاری» است نه سندی «قابل انتقال و معامله» و به لحاظ اینکه انتقال گیرنده را در وضعیت بهتری از موقعیت انتقال دهنده قرار نمی دهد فاقد وصف تجریدی می باشد(معلم نیا،۱۳۷۸،ص۸۸).

در یک جمع بندی باید رجحان نظر اول را پذیرفت و در تأیید نظراول گفت همانگونه که قبلاً عنوان شد اصل عدم توجه ایرادات که منشعب از وصف تجریدی است به صورت نسبی در خصوص بارنامه دریایی متسری می باشد و در قوانین و مقررات لاهه، بند «الف» ماده ۱ کنوانسیون لاهه – ویزبی، بند ۳ ماده ۱۶ کنوانسیون هامبورگ و قسمت اخیر بند ۵ ماده ۵۴ (ق.د) به پیروی از کنوانسیون لاهه به این موضوع اشاره شده است و از این مواد می توان وصف تجریدی بارنامه دریایی را استنباط نمود.