مسئولیت مدنی، اثبات ضرر به عهده متضرر می باشد و اوست که در این میان، مدعی ایراد ضرر بوده و باید مدعای خود را اثبات نماید، ولی این قاعده تخلف ناپذیر نیست، چرا که ممکن است در مسئولیت قراردادی ، با توجه به نوع و مفاد قرارداد، بار اثبات ضرر از دوش متضرر برداشته شود و یا بگونه ای تسهیل گردد. همانگونه که ممکن است بر اساس توافق یا قانون، لزوم ورود ضرر نیز به عنوان یکی از ارکان مسئولیت برداشته شود.

ملاحظه شد که مقررات «لاهه»، هیچ اشاره ای به خسارت ناشی از تأخیر نداشته است، لیکن مقررات «هامبورگ»، متصدی حمل را در قبال خسارت ناشی از تأخیر درتحویل کالا مسئول قلمداد کرده است. با این وجود در مورد اثبات خسارت ناشی از تأخیر هیچ اشاره ای ندارد. لذا بر اساس قواعد عمومی مسئولیت، بر عهده گیرنده کالاست که خسارت ناشی از تأخیر را ثابت نماید و در صورت عدم اثبات ورود خسارت به صرف تأخیر در تحویل کالا، هیچ مسئولیتی متوجه متصدی حمل نخواهد بود، زیرا لزوم ورود ضرر، یکی از ارکان مسئولیت است و بدون آن نمی توان متصدی حمل را مسئول دانست.

در پرونده بی اف مکرمین کمپانی اینک لاینز[۱] هرچند کالا با تأخیر تحویل شده بود، اما حکم به خسارت داده نشد، زیرا با همان قیمتی به فروش رسید که اگر بوقع می رسید، فروخته می شد و خسارتی توجه گیرنده نگردیده بود(کارکن،۱۳۷۱،ص۸۲).

بر اساس پارگراف «پنجم ماده ۱۹ مقررات هامبورگ» در صورت تأخیر در تحویل کالا، گیرنده باید حداکثر تا ۶۰ روز پس از تحویل کالا، اخطاریه خسارت وارده را برای متصدی حمل بفرستد و در غیر این صورت متصدی حمل، مسئول جبران خسارت وارده نخواهد بود.

اما در مورد کنوانسیون «بروکسل»، اگر آن را برخسارت ناشی از تأخیر نیز حاکم بدانیم، از آنجاییکه مهلت مقرر در پارگراف «ششم ماده سه» برای ارسال اخطاریه، شامل خسارت ناشی از تأخیر نمی شود، زیان دیده بدون اینکه مکلف به ارسال اخطاریه باشد، می تواند درظرف مدت «یکسال» پس از تاریخ تحویل کالا، بر علیه متصدی حمل، اقامه دعوی نماید.

همانگونه که مطرح شد، تلف کلی کالا نیز از اشکال ضرر است؛ براساس قرارداد حمل، متصدی حمل موظف است تمام کالایی که برای حمل به او سپرده شده است، در بندر تخلیه به گیرنده تحویل دهد ودر صورتیکه چنین تحویلی صورت نگیرد، کالا از بین رفته تلقی می گردد. بنابراین عدم تحویل کالا در بندر، خود نقض تعهد است. بدین ترتیب با ثبوت قرارداد حمل و نقل و تحویل کالا به متصدی حمل در بندر بارگیری، ادعای عدم تحویل  کالا در بندر مقصد، ادعایی موافق اصل (اصل عدم) بوده و بر اساس اصول کلی حقوقی، نمی توان گیرنده را مکلف به اثبات امر عدمی، یعنی عدم تحویل کالا نمود. در اینجا «اصل عدم» و «استصحاب بقای کالا در دست متصدیان حمل» به سود ادعای تلف  بوده و بر عهده متصدی حمل است که خلاف آن یعنی تحویل کالا را ثابت نماید.

در هر حال چنانچه در هنگام تحویل کالا، صورتمجلس بازدید توسط طرفین تنظیم شده باشد، ارسال اخطاریه ضرورتی ندارد(پاراگراف ۶ماده۳کنوانسیون بروکسل)، زیرا در چنین صورتی همان صورتمجلس تنظیمی، حاوی شرح و کیفیت کالا در زمان تحویل میباشد در این حکم، این اشکال به نظر می رسد که اگر بعد از چنین بازدیدی ، عیبی در کالا کشف گردد  که در زمان بازدید مورد توجه طرفین قرار نگرفته بود، آیا باید چنین خسارتی به صورت کتبی به اطلاع متصدی حمل برسد؟

از ظاهر حکم مذکور در کنوانسیون «بروکسل» به نظر می رسد که گیرنده چنین تکلیفی ندارد، لیکن این امر موجب ایجاد یک نتیجه غیر منطقی می شود. به همین دلیل در حکم مشابه مقرر در کنوانسیون «هامبورگ» تنها در مورد خساراتی که در صورتجلسه تنظیمی قید می گردد، اخطار کتبی لازم نیست، اما در مورد سایر عیوب که بعداً کشف می شود باید چنین اخطاری در مهلت مقرر برای متصدی حمل ارسال شود.

اگر گیرنده کالا درمورد خسارات، اقدام به ارسال اخطاریه نماید یا در صورتجلسه تنظیمی در هنگام تحویل کالای حاوی خسارت و شرح کیفیت آن باشد، «دلیل ظاهری» [۲] به نفع خود ایجاد نموده است که بر اساس آن، دعاوی ورود خسارت در دادگاه و تنها با ارائه دلیل مخالف قابل رد می باشد.

۳-۴-۱- دلیل ظاهری تحویل کالا منطبق با بارنامه دریایی[۳]

اگر تحویل گیرنده کالا، مدعی باشد که به کالای او خسارتی وارده شده است، باید این موضوع را به اطلاع متصدی حمل برساند. در صورتی که از این عمل غفلت نماید، تحویل کالا به او «دلیل ظاهری» دایر به تحویل کالا با اوصاف مندرج در بارنامه از سوی متصدی حمل محسوب می شود و بدین ترتیب «اماره ای» به نفع متصدی حمل ایجاد می شود. در این صورت گیرنده کالا، برای اثبات ورود خسارت با مشکلات بیشتری مواجه است. برای ارسال چنین اخطاریه ای، گیرنده کالا با محدودیت زمانی مواجه است.

در صورتیکه همزمان یا قبل از نقل مکان محموله و تسلیم آن به تحویل گیرنده، اخطاری ای حاکی از فقدان یا خسارت وارده به محموله با شرح و کیفیات آن کتباً به متصدی حمل یا نماینده او در بندرتخلیه تسلیم نگردد نقل مکان محموله و دادن آن به کسی که طبق قرار داد حمل باید کالا به او تسلیم شود به منزله تحویل محموله مندرج در بارنامه دریایی از طرف متصدی حمل خواهد بود مگر خلاف آن ثابت شود.

مقررات «بروکسل» در خصوص اینکه گیرنده یا کسی که قانوناً حق ادعای خسارت را دارد، چه زمانی می تواند ادعای تلف کل کالا را بنماید، ساکت می باشد، از این رو دراینجا نیز با توجه به اینکه مهلت های مقرر در پاراگراف «ششم ماده ۳» این کنوانسیون، برای ارسال اخطاریه فقدان یا خسارت به کالا بر مبنای زمان نقل و انتقال بار و یا تحویل آن محاسبه شده است، و در فرض تلف کل کالا، اصولاً چنین نقل و انتقال و تحویلی صورت نمی گیرد، گیرنده کالا بدون اینکه ملزم به ارسال اخطاریه باشد، می تواند بر اساس قسمت اخیر پاراگراف «شش ماده سه»، در ظرف «یکسال» پس از موعدی که کالا می بایست تحویل گردد، طرح دعوی نماید.

ولی در مقررات «هامبورگ» بر اساس پاراگراف «دوم ماده پنج» کسی که قانوناً حق ادعای خسارت دارد، می تواند در صورت عدم دریافت کالا، تا ۶۰ روز پس از موعد تحویل کالا در بندر مقصد،کالا را تلف شده تلقی کرده و اقامه دعوی نماید. اما در مورد تلف جزئی و یا خسارت به کالا، بر اساس پاراگراف «ششم ماده سه» مقررات «بروکسل»، قبل و یا همزمان با نقل و انتقال کالا و یا تحویل آن و بر اساس پاراگراف «اول ماده ۱۹ مقررات هامبورگ» تا روز کاری بعد از تحویل کالا، گیرنده یا هر شخص دیگری که قانوناً حق ادعای خسارت داشته باشد، باید اخطاریه خسارت وارده را برای متصدی حمل ارسال نماید. اما اگر این خسارت، از نوع «خسارت ظاهری» نباشد، بگونه ای که در بازرسی های بعدی کالا در انبارها و یا بازرسی های اتفاقی کشف شود، مهلت ارسال اخطاریه در مقررات «بروکسل» به «سه روز» پس از تحویل کالا و درمقررات «هامبورگ»، بر اساس پاراگراف«دوم ماده ۱۹»، به «پانزده» روز پس از تحویل کالا، افزایش یافته است.

تشخیص اینکه، خسارت از نوع «خسارت ظاهری» است یا خیر؟ بر عهده دادگاه می باشد. حال اگر چنین اخطاریه هایی برای متصدی حمل ارسال گردد، ادعای تلف یا خسارت به کالا در دادگاه مسموع خواهد بود، چرا که بدین ترتیب «دلیل ظاهری به نفع گیرنده کالا» مبنی بر خسارت وارده به کالا بوجود آمده است.

ممکن است ارسال اخطاریه ظرف «سه روز» بدین دلیل که خسارات موضوع اخطاریه، از نوع خسارت آشکار بوده است و بایستی  در زمان نقل مکان بار و تسلیم آن اعلام می شد، منجر به ایجاد «اماره وقوع ضرر» نشود. برای جلوگیری ازچنین امری، معمولاً گروههایی تحت عنوان بازرسی کالا با تجهیز به اطلاعات علمی و عملی درهنگام تخلیه کالا، استخدام می شوند که نسبت به کشف عیوب یا کسر کالا اقدام نمایند.

«چنانچه فقدان یاخسارت وارده به محموله آشکار نباشد اخطاریه مذکور باید ظرف سه روز پس از تحویل محموله تسلیم شود…(پاراگراف ۶ماده۳کنوانسیون بروکسل)» 

این مهلت درکنوانسیون «هامبورگ» درمورد «خسارت آشکار» تا روزکاری بعد از تحویل کالا و در مورد «خسارت یا فقدان مخفی» «۱۵» روز متوالی پس از تحویل آن به گیرنده تعیین شده است (پاراگراف ۱و۲ماده۱۹ کنوانسیون هامبورگ). ارسال اخطاریه، طی تلگرام و تلکس نیز اخطار کتبی محسوب می شود (بند۸ ماده ۱ کنوانسیون هامبورگ).

چنانچه گیرنده کالا با عدم اقدام خود، چنین اخطاریه ای ارسال ننماید،  «اماره ای» به نفع متصدی حمل ایجاد می شود که بر اساس آن متصدی حمل به وظیفه خود که عبارت از تحویل کالا در بندر مقصد با همان شرایط مندرج در بارنامه از حیث کیفیت و کمیت است، عمل نموده است.

۳-۴-۲-دلیل ظاهری به نفع فرستنده کالا

گاهی اوقات، ممکن است متصدی حمل در جریان دعوی مطالبه خسارت که از سوی گیرنده کالا مطرح شده است، در دفاع از خود مدعی شود که او بدلیل اینکه نوع و ارزش کالا عمداً از سوی فرستنده کالا بر خلاف واقع اعلام شده، معاف از مسئولیت است یا چون خسارت ناشی از فعل یاترک فعل فرستنده کالا است، ملزم به جبران خسارت نمی باشد. در چنین مواردی، متصدی حمل برای اینکه بتواند علیه فرستنده کالا طرح ادعا نماید، باید یادداشتی حاکی از وقوع خسارت یا از بین رفتن کالا با مشخص کردن ماهیت کلی خسارت یا فقدان در طول «۹۰» روز متوالی از تاریخ  وقوع حادثه یا پس از تحویل، هرکدام که دیرتر باشد برای فرستنده کالا ارسال نماید، قصور در ارسال چنین یادداشتی «دلیل ظاهری» بر این امر است که متصدی حمل یا متصدی حمل واقعی، تایید کرده اند که به علت مسامحه فرستنده کالا، عوامل یا خدمه وی خسارتی به کالا وارد نگردیده است(پاراگراف ۷ماده ۱ کنوانسیون هامبورگ).

علاوه بر این، درمواردی که متصدی حمل پس از پرداخت خسارت به صاحب کالا  حق دارد دعوی مستقلی آنگونه که در «پاراگراف ۱ ماده ۱۲ کنوانسیون هامبورگ» و پاراگراف «۵ ماده ۴ کنوانسیون بروکسل» آمده است، علیه فرستنده کالا طرح نماید و خسارتی را که به گیرنده کالا پرداخته و از او مطالبه کند، باید چنین اخطاریه ای را ظرف مهلت مقرر به فرستنده کالا ارسال دارد. البته در کنوانسیون «بروکسل» در مورد مهلت ارسال چنین اخطاریه ای برای  فرستنده کالا حکمی وجود ندارد  لذا فرستنده کالا همیشه درمعرض خطر اقامه دعوی خسارت علیه خود می باشد. از حکم مقرر در ذیل پاراگراف «۶ ماده ۳ کنوانسیون» مزبور در مورد مرور زمان طرح دعوی علیه فرستنده کالا برای تعیین آخرین ضرب الاجل طرح ادعا و نتیجتاً توسعه مهلت ارسال اخطاریه تا آن زمان هم نمی توان حکمی مستفاد کرد، زیرا در پاراگراف مزبور آمده است:

«متصدی حمل و کشتی در تمام موارد از مسئولیت مربوط به فقدان یا خسارت بری خواهند بود مگر اینکه ظرف یکسال… اقامه دعوی بعمل آمده باشد…»

لذا این حکم تنها شامل متصدی حمل، خادمین و نمایندگان او می شود. در حالیکه کنوانسیون «هامبورگ» علاوه بر تعیین مهلت «۹۰ روزه» برای ارسال اخطاریه، یک مرور زمان «دو ساله» در موردیکه دعاوی مربوط به حمل و نقل که طرح دعوی علیه فرستنده کالا نیز از مصادیق آن می باشد، وضع نموده است.

کلیه اخطاریه هایی که بر اساس مقررات فوق، باید به متصدی حمل با فرستنده و یاگیرنده کالا ارسال شود، چنانچه به عامل یا خادم یا نماینده آنان نیز ارسال یا تحویل شود دارای همان اثر قانونی می باشد(صدر پاراگراف ۶ماده ۳ کنوانسیون بروکسل و پاراگراف ۸ ماده ۱۹ کنوانسیون هامبورگ.). همچنین اگر برای انجام عملیات حمل کالا، متصدی حمل، حمل کنندگان دیگری را استخدام کند تسلیم یادداشت به چنین عواملی، به منزله تسلیم یادداشت به متصدی حمل می باشد، اگر غیر از این باشد، گیرنده کالا با تکلیفی مضاعف و مشکل، یعنی شناسایی شخص مناسب از نظر مقررات برای تسلیم یادداشت به او مواجه است. در کنوانسیون «بروکسل» بر اثر قانونی چنین یادداشتهایی تصریح نشده است، لیکن از آنجایی که اساساً در کنوانسیون «بروکسل» میان متصدی حمل، متصدی حمل واقعی، خدمه و نمایندگان، تفاوتی وجود ندارد و همه جا از آنان، یکجا نام برده شده، تسلیم یادداشت به چنین اشخاصی، صحیح میباشد و لذا حکم مقرر در کنوانسیون «هامبورگ» در مورد مقررات کنوانسیون «بروکسل» نیز جاری است.

۳-۴-۳- دلیل ظاهری مبنی بر تلف یا خسارت به کالا

از عملکرد های مهم بارنامه دریایی رسید تحویل کالا با شرایط مندرج در آن به متصدی حمل می باشد. از این رو همانند هر رسید دیگری، اعتبار آن در این زمینه، کاملاً بسته به مندرجات آن می باشد. باتوجه به پاراگراف «سوم از ماده سه مقررات لاهه» متصدی حمل، موظف است «بارنامه ای » صادر نماید که در آن وضعیت ظاهری کالا و همچنین سایر اطلاعاتی که کتباً توسط فرستنده تهیه شده است، همچنین تعداد بسته ها، وزن آنها و … قید گردیده باشد.مقررات «هامبورگ» نیز در پاراگراف «اول ماده ۱۵» مقرر می دارد:

بارنامه دریایی باید منجمله دارای شرایط زیر باشد:

الف-کیفیت عمومی کالا، علائم و نشانه های ضروری برای شناخت کالا، اظهار صریح در مورد ماهیت خطرناک کالا در صورت وجود، تعداد بسته ها یا قطعات و به همین ترتیب وزن کالا یا مقدار آن و همچنین سایر مشخصات به همان ترتیبی که توسط فرستنده کالا تهیه شده است.

ب-وضعیت ظاهری کالا…

تمامی این اطلاعات، انعکاس همان اطلاعاتی است که فرستنده، کتباً به متصدی حمل تسلیم نموده است و تنها چیزی که تصدی حمل از جانب خودش در بارنامه قید می نماید، وضعیت و شرایط ظاهری کالا در هنگام دریافت می باشد. متصدی حمل بر اساس مقررات «هامبورگ»، در مورد درج این مسئله ملزم می باشد و تخلف از آن موجب می شود که وضعیت ظاهری کالا خوب فرض شود. چنین امری در مقررات «لاهه» پیش بینی نگردیده است.

نکته قابل ذکر این است که، با توجه به قسمت اخیر پاراگراف «سوم از ماده ۳ مقررات لاهه»، متصدی حمل، ملزم به درج اطلاعات ارائه شده از طرف فرستنده، از قبیل تعداد یا مقدار بسته ها و غیره نیست، مشروط بر اینکه وسیله مناسب برای رسیدگی به آنها در اختیار نداشته باشد یا به دلیل معقولی نسبت به صحت آنها مشکوک شده باشد، ولی هیچ ضمانت اجرایی برای آن در نظر گرفته نشده است، از این رو متصدی حمل می توانست با ذکر عبارتی نظیر «وزن و تعداد نامعلوم» در بارنامه، آن را از اعتبار بیندازد.

۳-۴-۴- رد دلیل ظاهری با دلیل مخالف

دلیل ظاهری، دلیلی است که در موارد تناقض و ابهام مورد قبول قاضی قرار می گیرد، اما درهر حال ممکن است از طریق ارائه دلایل دیگری، رد شده و بی اعتبار گردد. بنابراین، دلیل ظاهری، تا زمانی که دلیل مخالفی اقامه نشود اعتبار دارد. ارائه دلیل ظاهری از سوی صا حب کالا،  بدین معنی است که ابتدا بار اثبات ادعا به طرف مقابل رد شده به گونه ای که به متصدی حمل، وظیفه اثبات ادعا از طریق ارائه دلیل مخالف تحمیل می شود و پس از این اثبات، فرض صحت و دلیل ظاهری که به نفع خواهان وجود داشته واژگون می شود.

پیرو همین حکم، دلیل ظاهری که به نفع متصدی حمل یا فرستنده کالا ایجاد می شود، تنها با ارائه دلیل مخالف که حکایت از ورود خسارت به کالا یا تلف آن یا حکایت اظهار خلاف و مسئولیت فرستنده داشته باشد، خنثی می شود.

رویه های قضایی به اتفاق، به این موضوع اشاره نموده اند. به عنوان مثال در پرونده ماتیم لیر دم ادوارد[۴]دادگاه به این امر بدین گونه اشاره می نماید:

«این موضوع به خوبی روشن و واضح است که متصدی حمل دریایی ، در قبال خسارت وارده به کالایی که آن را در شرایط وکیفیت مطلوب دریافت داشته، اما هنگام تحویل کالا و در پایان سفر، آن را در شرایط صدمه دیده و نامطلوب بازگردانده علی الظاهر مسئول است، [۵]مگر اینکه بتواند بگونه ای مثبت نشان دهد که علت مستقیم و بلافصل خسارت، یکی از علل معاف کننده ای است که قانون او را در قبال آن مسئول نمی شناسد.»

برای ارائه چنین دلیلی گیرنده کالا می تواند به مندرجات بارنامه دریایی، همراه با گواهی بازرسی کالا، قبض انبار، صورتجلسه تنظیمی توسط مقامات بندری، نظریه کارشناس و خبره و .. تمسک جوید. درهر حال بررسی اعتبار دلایل و امکان رد اماره مزبور، با دادگاهی است که دعوی درآن اقامه شده است.

۳-۴-۵- رد دلیل ظاهری با درج رزورهای معتبر

هنگام صدور «بارنامه دریایی»، علائم و مشخصات، نوع بار، تعدادبسته، وزن خالص و غیر خالص و سایر مشخصات مربوط در بارنامه درج می شود. «بارنامه دریایی» بنا به درخواست فرستنده کالا و بر اساس اظهارات او تکمیل می شود (پاراگراف ۳ بند ب از ماده ۳ کنوانسیون بروکسل). درعین حال متصدی باربری یا فرمانده یا عامل متصدی حمل، ملزم نیست که در «بارنامه»، علائم، تعداد، مقدار یا وزنی را قید نماید که صحت آنها به جهات موجه مشکوک باشد و یا وسیله مناسب برای رسیدگی به صحت آنها دراختیار نداشته باشد (پاراگراف ۳ بند ج ماده ۳ کنوانسیون بروکسل).

بر حسب رویه عملی، چنانچه متصدی حمل به جهات موجه نسبت به اظهارات فرستنده مشکوک باشد یا وسیله مناسب برای رسیدگی به صحت اظهارات فرستنده در اختیار نداشته باشد، در «بارنامه» با قید عباراتی مثل «حسب اظهار فرستنده» یا «کیفیت نامعلوم» اقدام به درج «رزرو» به نفع خود می نماید و بدینوسیله بار اثبات اظهارات را به عهده طرف مقابل می اندازد.

البته چنانچه اظهارات فرستنده صحت نداشته باشد لکن متصدی حمل، بارنامه دریایی را بر حسب اظهارات فرستنده تکمیل نموده واقدام به درج «رزرو» ننماید، فرستنده درمقابل متصدی حمل، مسئول بوده و موظف است غرامت متصدی حمل را درمقابل هرگونه فقدان، خسارت و هزینه های ناشی از عدم صحت اظهارات مذکور بپردازد(پاراگراف ۵ ماده ۳ کنوانسیون بروکسل).