کمیته در سی و یکمین نشست خود در فوریه ۲۰۰۱ ادعای خواهان را پذیرفته و توصیه­هایی در خصوص اصلاح مقررات مذکور ارائه نمود.
جامعه حمایت از پرندگان علیه دانمارک (۲۰۱۱)
استنادات: ۹٫۲،۹٫۳،۹٫۴،۹٫۵

خواهان این دعوی نیز مدعی اجرای قانونی مبنی بر تفاوت هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظر برای تصمیمات مربوط به محیط­زیست و طبیعت بود. این قانون که از ژانویه ۲۰۱۱ به اجرا درآمده بود، هزینه­هایی را برای سازمان­های غیردولتی که تقاضای تجدیدنظر در تصمیمات مقامات عمومی پیرامون محیط­زیست و طبیعت را می­نمودند تحمیل می­کرد. این هزینه­ها متفاوت بود. سازمان­های غیردولتی باید هزینه­ای معادل ۴۰۳ یورو برای تمام دادخواست­های تجدیدنظر ارسالی به دادگاه می­پرداختند در حالی که افراد صرفا ملزم به پرداخت یک ششم این مبلغ بودند. به عقیده انجمن مذکور این امر سبب ایجاد مانع برای تقاضای رسیدگی مجدد به مسائل پیرامون محیط­زیست و طبیعت شده و سبب نقض موارد مذکور در ماده نهم کنوانسیون آرهوس است.

کمیته در سی و یکمین نشست خود در فوریه ۲۰۱۱ ورود شکایت را اعلام کرد.

آکوبرو علیه اتریش (۲۰۱۰)
استنادات: پاراگراف­های ۱،۲،۳،۴،۵ ماده نهم و مواد ۱ و ۳٫۹ و ۴٫۲

این شکایت در سال ۲۰۱۰ و توسط آکوبرو، دفتر هماهنگی سازمان­های محیط­زیست در اتریش، تقدیم کمیته شده و خواهان آن مدعی بود که دولت اتریش از اتخاذ چارچوبی شفاف و مناسب به منظور اجرای موثر اقدامات موجود در قانون محیط­زیست ناکام بوده است. فارغ از روادیدهایی که در قلمرو اجرای ماده ششم کنوانسیون قرار می­گیرد، این سازمان مدعی بود که سازمان­های محیط­زیستی از اعتراض به فعل و ترک فعل­های ناقض قانون محیط­زیست ناتوان هستند. علاوه بر این، در شمار محدودی از موارد صدور مجوز، افراد در موارد مربوط به حوزه خصوصی نظیر سلامت و اموال، دسترسی به جبران مناسب را دارند اما این امکان برای آنان وجود ندارد تا در موارد مربوط به محیط­زیست و مطابقت با کنوانسیون شکایتی طرح نمایند. به عقیده سازمان مشکل اصلی این بود که ارزیابی­های تاثیرات زیست­محیطی در اتریش نمی­توانند موضوع بازبینی قضایی قرار گیرند.۸۱% تصمیمات حاکی از عدم ضرورت انجام این ارزیابی­ها  در صدور مجوز فعالیت هستند که این امر سبب نقض پاراگراف­های دوم و سوم ماده نهم کنوانسیون آرهوس است. نیز دسترسی به عدالت قضایی نیز موثر،منصفانه، و کافی نیست زیرا هیچ حکم و دستوری در دادگاه­های عالی صادر نمی­ شود و هیچگونه توازنی میان حق­های مربوط به دسترسی به عدالت قضایی  برای سازمان­های زیست­محیطی  و طرفین دیگر وجود ندارد.

کمیته در بیست و هفتمین نشست خود در مارچ ۲۰۱۰ حکم به ورود این دعوی داد.

سازمان غیردولتی مرکز مبارزه با فساد بین­المللی علیه ارمنستان (۲۰۰۹)
استنادات: پاراگراف­های ۲،۴،۸،۹ ماده ششم،ماده ۱۰ و ماده ۹٫۲

این سازمان در ۲۳ سپتامبر ۲۰۰۹ مبادرت به تقدیم شکایتی مبنی بر مغایرت اقدامات دولت ارمنستان با کنوانسیون آرهوس نمود. خواهان ابتدا به صدور مجوز معدن­کاری مس و مولیبدنوم (فلز دیرگداز) در یکی از مناطق این کشور اعتراض نموده و سپس به مسئله اطلاع­رسانی و مشارکت پیشینی مردم در صدور این تصمیم انتقاد کرده و در انتها از نقض تعهد دولت در خصوص حق ­دسترسی به اطلاعات به واسطه تصمیمات دادگاه اداری مبنی بر عدم وجود مسئولیتی در قبال فعالیت­های زیست­محیطی برای

این سازمان به لحاظ خروج از حیطه صلاحیت آن، شکایت کرد.

کمیته پس از برگزاری سه مرحله نشست مشترک میان طرفین عنوان کرد که به رغم تلاش­های صورت گرفته توسط دولت ارمنستان در راستای اعمال و اجرای تعهدات خود، هنوز هم در عمل و هم در قانون این کشور نواقص و قصوری مشاهده می­شود و در واقع این دولت در زمینه تمام تعهدات سه­گانه و نیز تعهدات مندرج در مواد ۳٫۱ و ۲٫۴ و ۹ کنوانسیون ناموفق بوده است.

در نشست چهارم کمیته توصیه کرد که دولت ارمنستان تمام اقدامات قانونی، قضایی و اجرایی را به منظور اطمینان از:

تمهید مقرراتی به منظور انجام اقدامات مربوط به ارزیابی­های زیست­محیطی شامل مشارکت عمومی به صورت شفاف
آگاهی به موقع مردم از فرآیند تصمیم ­گیری در شرایطی که تمام گزینه­ها شفاف بوده و چارچوب زمانی معقولی به منظور اخذ نظر مردم وجود داشته باشد.
مسئولیت­های فعالان مختلف این فرآیند حتی­الامکان به صورت شفاف تبیین گردد.
نتایج مشارکت و تصمیم اتخاذ شده در سریعترین زمان ممکن برای اطلاع مردم منتشر گردد.
نیز دولت ارمنستان موظف گردید تا راهبرد جامعی برای تحقق و اجرایی شدن این امور به همراه تهیه و ارائه گزارشی سالیانه در خصوص پیشرفت این اقدامات تهیه نماید.

سازمان غیردولتی هوای پاک علیه آلمان (۲۰۰۸)
استنادات: ماده ۹٫۲ و ۹٫۳

این شکایت که توسط سازمان مذکور در دسامبر ۲۰۰۸ تقدیم کمیته شد، به یک مورد عینی مربوط نمی­شد بلکه در خصوص جایگاه حقوقی بود. این سازمان مدعی بود که با محدود نمودن حق­های سازمان­های محیط­زیستی به منظور بازبینی تصمیمات، فعل و ترک فعل­های مقامات عمومی، دولت آلمان در اجرای پاراگراف دو م ماده نهم کنوانسیون ناکام بوده است. در کنار این، بازبینی رویه­ای و ماهوی تصمیمات، فعل و ترک فعل­های مقامات عمومی توسط افراد جامعه نیز تضمین و تامین نشده است. قانون آلمان جایگاه و شان محدود و مضیقی را برای سازمان­های محیط­زیستی نزد دادگاه­ها تعیین کرده که در بسیاری موارد این سازمان­ها نمی­توانند نه در قالب اداری و نه قضایی نسبت به تصمیمات، فعل و ترک فعل­های مقامات عمومی اعتراض و شکایتی نمایند. نیز مقررات موجد بازبینی تصمیمات، در موارد مربوط به محیط­زیست محدودیت­هایی را تعیین می­نمایند. علاوه بر این، به عقیده خواهان پاراگراف سوم ماده نهم کنوانسیون آرهوس نیز توسط دولت آلمان تحقق نیافته زیرا سازمان­های زیست­محیطی قادر به اعتراض و اعلام شکایت نسبت به اقدامات و تصمیمات افراد خصوصی نیز نیستند و این امر در تضاد آشکار با قوانین محیط­زیستی آلمان قرار دارد.

کمیته در بیست و دومین نشست خود در ۱۷ سپتامبر ۲۰۰۸ مورد را قابل پذیرش اعلام اما در می ۲۰۰۹ به واسطه درخواست دولت آلمان به علت تقاضای رسیدگی ابتدایی دادگاه آلمان به دیوان عدالت اروپایی و طرح مسائلی که ارتباط بسیاری با موضوع متنازع­فیه داشت، معلق شد. کمیته نیز مدتی دوماهه برای اظهارنظر اطراف این شکایت پس از تصمیم دیوان عدالت اروپایی تعیین کرد.

بند سوم: اصل دسترسی به عدالت قضایی در آرای دیوان

عمده دواعی که مدعی نقض حق­های خواهان­ها در زمینه دسترسی به عدالت قضایی بوده و در دیوان مورد رسیدگی قرار گرفته­اند، پاراگراف اول ماده ششم کنوانسیون حقوق بشر اروپایی را مستند خویش قرار داده­اند.در این ارتباط باید خاطر­نشان سازیم که به عقیده دیوان، ماده ششم در جایی که حق­های مورد ادعای خواهان صرفا حق­های رویه­ای موجود در حقوق اداری که هیچ ارتباطی با دفاع از حق­های موجود در قانون داخلی و ملی وی نداشته باشد قابل اعمال نیست. به منظور بررسی نظر دیوان در خصوص دسترسی به عدالت قضایی در مسائل زیست­محیطی باید آرای صادره در دواعی مدعی نقض ماده ششم را مورد بررسی قرار دهیم.بخشی از این آرا را در بخش نخست جستار پیش­رو و در بررسی آرای دیوان در خصوص ماده ششم (دادرسی منصفانه) مورد بررسی قرار داده­ایم. اما در این قسمت تلاش می­کنیم تا بخش­های دیگری از نظرات و تحلیل­های دیوان را که ارتباط بیشتری با این مسئله دارند ذکر کنیم.

ZANDER V. SWEDEN (1993)

این دعوی مربوط به فعالیت تصفیه­خانه­ مواد صنعتی حاوی سم سیانور در مجاورت ملک خواهان و نفوذ میزان بالایی از این سم در آب آشامیدنی شده بود. تحقیقات بیشتر در ۱۹۸۳ حاکی از سرایت سطح بالایی از سم به شش حلقه چاه دیگر بود که یکی از آن­ها متعلق به خواهان این دعوی بود. لذا استفاده از این آب­ها ممنوع و خواهان به همراه افراد دیگر توسط مقامات به آب شهری متصل و از آن بهره­مند شدند. با این وجود در سال ۱۹۸۴ میزان سموم آب افزایش یافته و در ۱۹۸۵ شهرداری آب آشامیدنی آنان را قطع نمود. پیش از این در جولای ۱۹۸۳ اداره ملی حفاظت از محیط­زیست اقدام به صدور مجوز فعالیت برای تصفیه­خانه در زمینه تصفیه آب آشامیدنی و ضایعات صنعتی نمود.در جولای ۱۹۸۶ تصفیه­خانه از اداره مذکور تقاضای افزایش میزان فعالیت خود را نمود اما خواهان و دیگر مالکان تقاضا کردند تا صدور مجوز منوط به تامین رایگان آب آشامیدنی برای آنان  و مناطق متاثر از آلودگی گردد. با این وجود در ۱۳ مارچ ۱۹۸۷ مجوز فعالیت تمدید و با درخواست خواهان­ها به دلیل عدم وجود رابطه علیت قوی میان فعالیت تصفیه­خانه و آلودگی مورد ادعای آنان رد شد. در نهایت در ۱۷ مارچ ۱۹۸۸ دولت با تقاضای تجدیدنظر خواهان­ها از تصمیم مذکور مخالفت نمود.خواهان­ها مدعی بودند که خواسته آنان بر مبنای قانون سوئیس که دربردارنده وجود تعهداتی برای مبادرت کنندگان به چنین فعالیت­های خطرناکی است که یکی از آن تعهدات شامل تقاضای خواهان­ها می­شود، است.

دیوان ادعای خواهان­ها را پذیرفته و مبلغ ۳۰۰۰۰ کرونر سوئدی برای هریک به عنوان غرامت غیرمادی و مبلغی به میزان ۱۴۶۰۰۰ کرونر به عنوان غرامت مشترک آنان تعیین کرد. دیوان عنوان نمود که  آلودگی چاه­های خواهان­ها سبب نقض حق­های مدنی در چارچوب معنای پاراگراف اول ماده ششم بوده و از آنجا که امکان تجدیدنظر خواهی برای آنان در دادگاه فراهم نشده است،مورد از مصادیق نقض ماده ششم محسوب می­گردد.

Ockan and Others v. Turkey (2006)
خواهان­های این دعوی ۳۱۵ تن از ساکنین شهر برگاما در ازمیر بودند. در سال ۱۹۹۲ کمپانی یوروگلد موفق به کسب مجوز معدن­کاری به مدت ۱۰ سال به همراه جواز استفاده از سم سیانور شد. در سال ۱۹۹۴ وزارت بهداشت بر مبنای گزارش ارزیابی زیست­محیطی اجازه فعالیت شرکت در منطقه اواچی را نیز صادر کرد.اما خواهان­ها به علت وجود خطرات استفاده از سم سیانور برای سلامتی و محیط­زیست تقاضای ابطال مجوز را نمودند.درخواست آنان در ابتدا رد شد اما در ۱۳ می ۱۹۹۷ توسط دادگاه اداری عالی پذیرفته شد و در ۲۷ فوریه ۱۹۹۸ فرماندار ازمیر دستور تعطیلی معدن را صادر کرد. در اکتبر ۱۹۹۸ نخست­وزیری با ادعای رفع خطرات موجود به هنگام صدور رای دادگاه اداری تقاضای انجام تحقیقات علمی و فنی نموده و در نتیجه گزارش تهیه شده مجددا جواز فعالیت را تمدید کرد و خواهان­ها نیز مجددا دعوی خود را طرح کردند.کمیته وزیران نیز در ۲۰۰۳ جواز فعالیت را تمدید نمود اما دادگاه عالی اداری آن را منوط به اتمام فرآیند دادرسی افراد دانست. در مقابل،شرکت مذکور گزارشی در سال ۲۰۰۴ به دادگاه ارسال نمود که حاکی از نتایج زیست­محیطی مساعدی برای ادامه فعالیت بود و لذا بدون توجه به رای دادگاه فعالیت خود را ادامه داد. بدین ترتیب خواهان­ها مدعی شدند که هم صدور مجوز فعالیت برای معدن­کاری به همراه استفاده از سم سیانور و هم فرآیند صدور این تصمیم ناقض حق­های آنان بر مبنای ماده ۲ و ۸ کنوانسیون حقوق بشر است.

مجرای خیارات
از نظر مشهور فقیهان امامیه در بحث از شرط لزوم عقد جایز که در ضمن برخی از عقود جایز مانند مضاربه و وکالت و غیره مطرح کرده­اند استفاده می­شود که لزوم و جواز عقود جزو مقتضای ذات عقود است و در نتیجه هر شرط مخالف با مقتضای ذات عقد  طبق قاعده کلی باطل ومبطل عقد است (سکوتی نسیمی ،۱۳۹۰ ،ص ۳۲).

البته برخی از فقیهان امامیه بر خلاف نظر مشهور فقیهان امامیه .لزوم و جواز را نه مقتضای ذات عقد بلکه مقتضای اطلاق دانسته  ولذا شرط برخلاف لزوم یا جواز را صحیح و به تبع آن عقد را نیز صحیح دانسته اند(طباطبایی یزدی، ۱۴۰۹، ص ۶۴۴).

بنا بر نظر این گروه عقود جایز اگر بدون قیدو شرط منعقد شوند جایز خواهند بود

ولی اگر شرط لزوم شود جواز که اقتضای اطلاق عقد بوده از بین رفته و عقد جایز به عقد لازم تبدیل می شود مثل سایر مواردی که با قید اطلاق عقد را مقید کرده ودر نتیجه مقتضای اطلاق را از عقد سلب و ساقط نمود البته در مورد ماهیت لزوم و جواز عقود در میان فقیهان امامیه دیدگاه های دیگری نیز وجود دارد.

به اعتقاد برخی از فقیهان بزرگ امامیه لزوم و جواز خارج از ماهیت عقد است و نمی توان آنها را جزء مقتضای ذات عقد دانست بلکه لزوم و جواز از احکام شرعی می باشد همانند سایر احکام شرعی. بر همین اساس شرط لزوم عقد جایز به دلیل مخالفت با حکم شرعی ، شرط نا مشروع تلقی شده و باطل خواهد بود اگر چه بطلان چنین شرطی به عقد سرایت نکرده و آن را تحت تاثیر قرار نخواهد داد.(انصاری، ۱۴۲۸، ص ۲۱۴). 

چنانکه یکی از فقیهان امامیه به این مطلب تصریح کرده و شرط لزوم عقد یا شرط عدم امکان فسخ در ضمن عقد جایز را به خاطر مخالفت با حکم شارع باطل دانسته است(حکیم، ۱۴۰۴،ص ۳۳).

یکی از حقوق­دانان بین شرط لزوم عقد و شرط عدم فسخ عقد جایز در باب بررسی عقد مضاربه قائل به تفکیک شده ­اند. بدین صورت که شرط لزوم عقد جایز به این معنی است که عقد جایز تبدیل به عقد لازم بشود و دیگر احکام عقود جایز بر آن مترتب نشود. یعنی اولا هیچکدام از طرفین عقد نتوانند هر وقت بخواهند آن را فسخ کنند و ثانیا با فوت ، جنون و سفه احد طرفین عقد جایز منفسخ نشود.در حالی که شرط عدم فسخ به معنی تبدیل عقد جایز به لازم نبوده و در نتیجه شرط مزبور شرط مخالف با حکم شرعی  نخواهد بود تا باطل باشد بلکه شرط عدم فسخ فقط ناظر به جانب تزلزل ارادی عقد جایز می باشد که به موجب آن دیگر طرفین نمی توانند هر وقت بخواهند آن را فسخ نمایند ولی مثل هر عقد جایز دیگر تزلزل غیر ارادی آن به قوت خود باقی بوده و در نتیجه، با فوت جنون و سفه احد طرفین منفسخ خواهد شد (سکوتی نسیمی، منبع پیشین، ص ۳۳).

در مورد ماهیت لزوم و جواز عقد حقوق­دانان نیز اتفاق نظر ندارند و دید­گا­ه­های متفاوتی مطرح کرده­اند که به اختصار به آنها اشاره می­شود.

الف-برخی از حقوق دانان لزوم و جواز را مقتضای عقد دانسته ­اند. البته این گروه خود به دو دسته تقسیم می­شوند که به نظر برخی، لزوم و جواز مقتضای اطلاق عقد بوده و در نتیجه شرط بر خلاف آنها صحیح است.مثلا هرگاه عقد ودیعه در ضمن عقد لازمی شرط شود و یا عدم فسخ آن برای مدتی شرط

گردد عقد ودیعه حکم عقد لازم را پیدا  می کند.(امامی،۱۳۸۳،ص ۱۶۳). ولی به نظر برخی دیگر لزوم و جواز جزء مقتضای ذات عقد بوده و لذا شرط لزوم عقد  به دلیل مخالفت با مقتضای عقد باطل و مبطل است (بروجردی عبده ،۱۳۸۰، ص ۳۰۰).چنانکه حقوق­دان مزبور در عقد مضاربه تصریح کرده اند :«شرط نباید منافی با مقتضای عقد باشد والا صحیح نیست مثل اینکه شرط شود عقد مضاربه که از عقود جائز است لازم باشد و….اینها شرطی است منافی با مقتضای عقدو مبطل عقد است به جهت اینکه تراضی معتبر در عقد به طریق غیر جایزی حاصل شده است».(همان،ص ۳۰۰).

ب-برخی از حقوق دانان، هریک از لزوم و جواز را به دو نوع تقسیم کرده است .یعنی لزوم حکمی و حقی و جواز حکمی و حقی و در نتیجه برای هریک از نها احکام متفاوتی را در نظر گرفته است.بدین معنا که اگر لزوم یا جواز حقی باشد در این صورت متعاقدین می توانند با اراده خود ان را از بین برده و در روابط خود به نوع دیگری تبدیل کنند. به تعبیر دیگر لزوم حقی نوعی از لزوم است که متعاقدین می توانند با توافق و برای مدتی محدود ان را از بین ببرند مانند لزوم عقد بیع که متعاقدین می توانند از راه شرط خیار برای مدت محدودی لزوم ان را از بین ببرند ولی این کار برای مدت نامحدود مقدور نمی باشد(جعفر لنگرودی،۱۳۷۱، ص ۶۴).و جواز حقی جوازی است که متعاقدین عقد جایز می توانند با توافق همدیگر جواز آن را از بین برده و تبدیل به عقدلازم کنند؛ مانند وکالت که با شرط وکالت یا عدم عزل وکیل ضمن عقد لازم جواز آن از بین می رود اما اگر لزوم و جواز حکمی باشد در این صورت از عقد قابل انفکاک نبوده و به هیچ وجه  نمی توان عقد لازم یا جایزی را با توافق متعاقدین به عقد جایز یا لازم تبدیل کرد مانند جواز ودیعه و رجوع در عقد هبه و لزوم نکاح و غیره.(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷،صص ۱۲۷-۱۲۸)

ج-برخی از حقوق دانان لزوم و جواز عقود را مبتنی بر اراده متعاقدین دانسته و معتقدند جایز بودن عقد جزء ماهیت حقوقی بیشتر این عقود نیست و جز در مواردی که جایز بودن عقد به دلیلی با نظم عمومی ارتباط دارد مانند جواز وعده ی نکاح یا رجوع از هبه و وصیت،در بقیه موارد طرفین عقد می توانند عقد جایز را در روابط خود الزام آور سازند. حقوق دان مزبور معتقد است:

اراده می تواند هم در جانب تزلزل ارادی و هم در جانب تزلزل غیر ارادی عقد جایز موثر واقع شود چنانکه در مورد عقد وکالت به عنوان یکی از نمونه های رایج عقد جایز تصریح کرده اند که با اندراج شرط عدم عزل یا گنجاندن خود وکالت ضمن یک عقد لازم ،عقد وکالت از آن  کسب لزوم میکند و در نتیجه تا وقتی که عقد لازم پا برجاست عقد جایز نیز ادامه یافته و استمرار خواهد داشت.همچنین در رابطه با شرط مخالف با حکم ماده ۹۵۴ قانون مدنی،که به موجب آن کلیه عقود جایزه به فوت احد طرفین منفسخ می شود ،با استناد به ماده ۷۷۷ قانون مدنی ،در مورد اعطای وکالت به مرتهن از سوی راهن برای بعد از مرگ خود، نتیجه گرفته­اند که حاکمیت اراده طرفین واصل آزادی قرار داد ها از چنان نیرویی برخوردار است که می تواند عقد جایز وکالت را حتی بعد از فوت موکل پا برجا نگه دارد .

برخی از حقوق دانان در عین حال که اثر اراده را در زوال تزلزل غیر ارادی عقود جایز پذیرفته اند و تصریح کرده اند که عقد جایز می تواند به گونه ای انشاء شود که با فوت و حجر دو طرف باقی بماند و در نتیجه توافق اشخاص و متعاقدین را در دگرگون ساختن طبیعت عقد مورد تصریح قرار داده اند اما نهایت اعلام داشته اند که گاهی این انقلاب سبب می شود که ماهیت عقد با عمل حقوقی دیگری منطبق شود چنان چه اگر در ضمن وکالت شرط بقای وکالت بعد از مرگ موکل شده باشد را نوعی وصایت دانسته اند نه وکالت (کاتوزیان، ناصر، ۱۳۸۳ (ج) ،ص ۵۱ ).

د-برخی از حقوق دانان درمقام تبیین ماهیت لزوم و جواز عقود معتقداند که لزوم و جواز جزء طبیعت و ذات عقد نیست و اغلب یک قاعده آمره نیز به شمار نمی آید و بدون آنکه ماهیت آنها را به طور دقیق بیان کنند نتیجه گرفته اند که افراد می توانند با توافق یکدیگر عقد جایزی را به  صورت غیر قابل فسخ در آوردند.چنان چه اگر وکالت یا عدم عزل وکیل به صورت شرط ضمن عقد لازمی (مانند نکاح و بیع)بیاید در این صورت وکالت به پیروی از عقد خارج لازم ،وصف لزوم پیدا میکند و دیگر طرف قرار داد نمی تواند مانند عقود جایز هر وقت بخواهد آن را برهم زند .(صفایی،۱۳۸۷، ص ۲۵٫)

البته حقوق دان مزبور سپس تصریح کرده اند که «عقد جایز هیچگاه نمی تواند با توافق طرفین ویژگی های خود را به طور کامل از دست داده به صورت عقد لازم درآید. وتنها از جهت عدم قابلیت فسخ ممکن است مانند عقد لازم شود لیکن به هر حال با موت و جنون و سفه هریک از طرفین منحل می گردد و نمی توان این خصوصیت را که یک قاعده امری است از عقد جایز گرفت»(همان ،ص ۳۹)

و-برخی از حقوق دانان با توجه  به برخی مواد قانون مدنی مانند۳۹۹ ،۴۵۶ ،۶۷۸ ، ۵۷۸ ، ۵۶۲ ،۷۷۷ نتیجه گرفته اند که جواز و لزوم حکم نیست و حق است و مانند هر حق دیگر امکان سلب و اسقاط آن به صورت جزئی وجود دارد .بر همین اساس معتقدند که طرفین قرارداد می توانند آن را به گونه ای انشا ء کنند که با فوت و جنون و سفه احد طرفین منفسخ نشود همان طور که می توانند از ابتدا تحت عنوان عقد لازمی اعم از با نام یا بی نام تراضی نمایند واصل در قراردادها «قصد طرفین» است(العقود تابعه للقصود).(قاسم زاده، ۱۳۸۶، صص۲۵٫۲۴).

ه- یکی دیگر از حقوق دانان نیز لزوم و جواز عقود را از احکام و به تعبیری از مقررات آمره دانسته اند و نه از حقوق و نه مقتضای عقد.(سکوتی نسیمی،۱۳۹۰،ص ۳۶).

خیارات ممکن است بنا به دلایل متعددی زایل شوند در این مبحث این موضوع مورد بررسی قرار می­گیرد. البته قبل از ورود به این بحث، اصل قابل اسقاط بودن خیارات را به صورت مختصر مورد مطالعه قرار می دهیم.
گفتار اول – اصل قابل اسقاط بودن خیارات
حق خیار قابل اسقاط به وسیله صاحب حق است یعنی صاحب آن می تواند با استناد به آن عقد را فسخ کند اختیار دارد حق خیار خود را اسقاط کند اسقاط حق خود عمل حقوقی است  که احتمال دارد ضمن عقد اصلی یا پس از آن انجام شود(کاتوزیان، ۱۳۸۳ (الف)، ص ۶۷). برای همین ماده ۴۴۸ قانون مدنی مقرر می دارد: «سقوط تمام یا بعضی خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود»

البته از نظر برخی از حقوق دانان ماده ۴۴۸ قانون مدنی اختصاص به خیارهایی دارد که در زمان انعقاد قرارداد موجود هستند چرا که قبل از ایجاد خیار امکان اسقاط آن وجود ندارد.( امامی،  ۱۳۸۲، ص ۵۳۸) این عقیده با توجه به اطلاق ماده ۴۴۸ قانون مدنی صحیح به نظر نمی رسد به خصوص اینکه اسقاط خیار را به امضا و تایید عقد تعبیر کرده و ایراد اسقاط مالم یجب را منتفی کرد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ (الف)، ص ۶۸).

البته این موضوع که آیا اسقاط حق فسخ حتماً باید به صورت ارادی باشد یا اینکه با از بین رفتن سبب خیار، حق فسخ یا خیار خود به خود و به صورت قهری زایل می شود. موضوع اصلی این پایان نامه است که به صورت مفصل این موضوع مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.

گفتار دوم-  دلایل سقوط خیارت
خیارات به علل مختلفی ممکن است زوال پیدا کنند که این علل را به دو دسته قهری و ارادی می­توان تقسیم نمود. خیارات به عنوان بخشی از مقررات تفسیری قابل اسقاط است اما زمان و نحوه اسقاط آن می ­تواند فرض ها و مسائل مختلفی را مطرح کند. اسقاط خیار اصولاً وابسته به اراده صاحب خیار است و در قالب ایقاع صورت می­گیرد ولی با این حال ممکن است ضمن عقد و به صورت معوض اسقاط گردد.

بند اول – اسقاط ارادی حق خیار
 

الف – تعریف اسقاط حق و ارکان آن
قبل از تعریف این اصطلاح یادآور می‏شویم که اسقاط در لغت به معنی«افکندن»، «انداختن» و «ساقط کردن»، به کار می‏رود(معین، ۱۳۸۵، ص۲۴۹) منظور از حق نیز در این ترکیب، توانایی و امتیازی است که از سوی قانونگذار به نفع دارنده آن برقرار گردیده، به تکلیف آمیخته نشده و به نظم عمومی مربوط نیست.حق بدین معنا، در مقابل حکم و تکلیف به کار می‏رود و مراد از آن موقعیتی است که از یک قانون غیر امری به وجود می‏آید.بنابراین، چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری و نیز پاره‏ای از حقوق که با تکلیف آمیخته‏اند(مثل ماده ۱۱۶۸ ق.م.)، غیر قابل اسقاطند، در حوزه بحث ما قرار نمی‏گیرند.با این توضیح، در تعریف اسقاط حق می‏توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی که موجب زوال مستقیم حق از سوی دارنده آن می‏گردد(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۵،  ص ۱۴۳).  بدین تعریف، می‏توان ارکان اسقاط حق و ویژگیهای اصلی آن را در سه مورد زیر خلاصه کرد:

۱٫اسقاط حق عملی است ارادی و در قلمرو اعمال حقوقی قرار می‏گیرد:این ویژگی اسقاط حق را از موارد زوال قهری آن جدا می‏کند؛زیرا در دسته اخیر، اراده صاحب حق در از بین بردن آن دخالتی ندارد.

۲- از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است: این ویژگی نیز، اسقاط حق را از انتقال آن متمایز می‏گرداند.توضیح اینکه، نتیجه هر انتقال حقی، از بین رفتن حق مالک پیش از انتقال نسبت بدان

حق است. مثلا در عقد بیع، که بایع حق مالکیت خود را بر مبیع به مشتری انتقال می‏دهد و مشتری نیز متقابلا حق مالکیت خود را بر ثمن به بایع منتقل‏ می‏کند،  بعد از وقوع بیع، حق بایع بر مبیع و حق مشتری بر ثمن از بین می‏رود؛ اما این زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد:

نخست آنکه، در اسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است.به عبارت دیگر، از بین رفتن حق اولا و بالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می‏شود.ولی در انتقال حق، اثر مستقیم و بی واسطه انشاء، انتقال حق بوده، و حق انتقال دهنده ثانیا و بالعرض زایل می‏گردد.اما تفاوت دیگر در این است که، بعد از اسقاط، حق به کلی از بین رفته و عمر اعتباری آن خاتمه می‏یابد.ولی در انتقال، خود حق باقیمانده و تنها دارنده آن عوض می‏شود(شهید ثانی، ۱۳۷۳،ص ۴۱)

۳- اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می‏گیرد:تنها صاحب حق است که می‏تواند با وجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظر کرده و آن را اسقاط نماید. بنابراین، مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت، و یا قانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد، چنین اختیاری را به کسی نداده‏اند ، هیچ کس نمی‏تواند حق دیگری را اسقاط نماید.حتی در تعهد به نفع ثالث هم، که دو طرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می‏آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد همچنین، طلبی که به سود ثالثی تأمین شده است (ماده ۲۶۶ ق.آ.د.مدنی و ماده ۸۹ ق.اجرای احکام مدنی)، از سوی طلبکار غیر قابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون در این فرض، ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد(کاتوزیان، ۱۳۷۷، ش ۲۳۰)

در مورد حدود آزادی اراده در اسقاط حق باید گفت که با توجه به اصل حاکمیت اراده(ماده ۱۰ ق.م.) و قاعده تسلیط(ماده ۳۰ ق.م.) و پاره‏ای اصول و قواعد دیگر به اختصار می‏توان گفت هر صاحب حقی می‏تواند در قالب یکی از اعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگر اینکه اسقاط مزبور مخالف با قواعد امری(نظم عمومی، قوانین امری و اخلاق حسنه)باشد. همچنین، در رعایت ماده ۹۵۹ ق.م.باید گفت اسقاط حقی جایز است که جزئی باشد.بنابراین، اسقاط تمام یا قسمتی از حقوق به طور کلی باطل است(کاتوزیان، ۱۳۸۳ ج، ص ۲۰۸ و بعد)

ب- شرط سقوط خیارات
در صورتی که در عقد بیع، شرط شود که برای بایع و مشتری و یا یکی از آنها خیار وجود نداشته باشد ـ مثل اینکه بایع بگوید، این کالا را فروختم به شرط اینکه خیار در میان ما ثابت نباشد و مشتری هم آن را قبول کند ـ این شرط، معتبر و خیار، ساقط می‏گردد. در مورد امکان اسقاط خیارات هیچ تردیدی وجود ندارد حتی برخی از حقوقدانان اعلام نموده ­اند که خیارات بعد از عقد چه طرف، عالم به وجود آن باشد و چه جاهل، قابل اسقاط است(امامی، ۱۳۸۲، ص ۵۳۸) اما به نظر می­رسد اسقاط خیار قبل از علم به وجود و نوع آن، گونه ای عمل حقوقی غرری و باطل است.

در فقه امامیه، بر این مسأله در غنیه و مجمع البرهان ادّعای اجماع گردیده و مخالفتی ـ از سوی فقها ـ در آن دیده نشده است(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۱۱)

در واقع قبل از طرح ادعای اجماع[۱]، باید گفت دلیل صحت و اعتبار شرط سقوط خیار عموم ادلّه‏ای است که بر این موضوع تأکید دارد(انصاری، ۱۴۲۸، ص ۱۸۰) و آن ادلّه عبارتند از «المسلمون عند شروطهم» و «المؤمنون عند شروطهم»( نجفی، ۱۳۷۶، ص ۱۲).

ممکن است چنین تصور شود که عموم «المؤمنون عند شروطهم…» با عموم ادلّه خیار معارض است(انصاری، همان، ص ۱۸۱). اما باید گفت ادلّه خیار، همچون «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» قدرت معارضه با دلیل شرط را ندارند بلکه ادلّه وفای به شرط، مقدّم بر ادلّه خیارات است و دلیلش این است که ادلّه خیار، مقتضی ثبوت خیار در عقود به عنوان اقتضای اطلاق اینها است ؛ به عبارت دیگر، ثبوت خیار برای عقد منافاتی ندارد با اینکه در صورت تغییر عنوان، حکم دیگری یعنی سقوط خیار، حاصل شود مثل اینکه در ضمن عقد، سقوط آن مورد اشتراط قرار گیرد.

شرط سقوط خیار، به صور ذیل قابل تصور است:

۱- شرط سقوط قبل از عقد
آنکه قبل از عقد، شرط سقوط خیار شود؛ مثل اینکه متبایعین بگویند که بعد از عقد، خیار تخلف وصف برای آنها ثابت نیست. در خصوص این حالت میان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. شیخ طوسی (ره) معتقد است: چنین شرطی (قبل از تحقق عقد) صحیح است و عقد به محض ایجاب و قبول، لازم می‏گردد؛ زیرا عموم اخبار وارده در جواز شرط، این مورد را هم در بر می‏گیرد(شیخ طوسی،بی تا، صص ۲۱ و ۲۲). اما صاحب جواهر معتقد است: چنانچه قبل از عقد، شرط سقوط خیار شود، این شرط اعتباری ندارد و بیع را لازم نمی‏گرداند همان گونه که این مسأله در شروط دیگری غیر از این نیز وجود دارد((نجفی، ۱۳۷۶، همان). مرحوم شیخ انصاری (ره) نیز معتقد است: هنگامی شرط سقوط خیار، مؤثر است که در متن عقد ذکر گردد؛ بنابراین اگر متبایعان آن را قبل از انشای عقد ذکر نمایند، مفید فایده نخواهد بود؛ زیرا چنین اشتراطی، الزام‏آور و واجب الوفا نمی‏باشد و ادلّه جواز اشتراط اسقاط خیار، شامل شرطی می‏گردد که در متن عقد، ذکر گردد؛ شرطی که قبل از عقد ذکر شود از شروط ابتدایی بوده و ماهیت شروط ابتدایی یا وعده به التزام است و یا نوعی التزام تبرعی است و هیچ کدام از این دو ـ وعده به التزام، التزام تبرعی ـ واجب الوفا نمی‏باشند و اگر عقد لاحق را در نظر بگیریم، شرط سابق، موجب لزوم آن نمی‏گردد، اگر چه عقد مزبور مبنیاً بر شرط سابق، واقع شده باشد؛ زیرا شرط سابق، الزام مستقل و جدایی بوده و ربطی به التزام به عقد لاحق ندارد(انصاری، ۱۴۲۸ ص ۲۱۵) البته به عقیده، فقهای متاخر شروط ابتدایی صحیح است و در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز این موضوع به صراحت پذیرفته شده است.

اشکال اصلی در رابطه با اسقاط خیارات قبل از عقد این است که این امر، اسقاط مالم یجب می­باشد و به عقیده اکثر فقها اسقاط مالم یجب عقلاً و ماهیتاً محال است، زیرا تصور از بین بردن چیزی که وجود ندارد، ممکن نیست.هم چنین، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممکن بوده و تصرف در آنچه وجود ندارد، ممتنع است. به علاوه، حتی اگر چنین اسقاطی ممکن باشد، کاری بیهوده و عبث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است، تحصیل حاصل بوده و فایده‏ای ندارد(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۴۳۰) در مقابل به عقیده عده‏ای نیز، اگر منظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی و سبب ایجاد حق باشد، اشکال مالم یجب بودن خود به خود رفع می‏گردد زیرا در این فرض، با انشاء اسقاط، مقتضی ایجاد حق از بین می‏رود و حقی به وجود نخواهد آمد تا بحث از اسقاط آن در آینده مطرح باشد. عده‏ای از نویسندگان حقوقی هم، برای امکان اسقاط خیاراتی که بعد از عقد به وجود می‏آیند، به این استدلال متوسل شده‏اند(کاتوزیان، ۱۳۸۱، ش ۳۶۱)

۲ -شرط سقوط در ضمن عقد
اسقاط خیارات در ضمن عقد در حقوق ایران صحیح می­باشد، ماده ۴۴۸ قانون مدنی مقرر می­دارد: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می­توان ضمن عقد شرط نمود». البته در اسقاط خیار تدلیس تردید به حقی ابراز شده است. زیرا چگونه ممکن است شخصی در جریان انعقاد عقد، با ارتکاب عملیات فریب دهنده و کتمان حقیقت، طرف مقابل را به انعقاد ترغیب کند و سپس با شرط اسقاط کافه خیارات خود را از ضمانت اجرای قانونی فریبکاری و تدلیس رهایی بخشد. البته مانعی برای اسقاط خیار بعد از آگاهی بدان پس از عقد وجود ندارد ولی سقوط آن قبل از آگاهی و ضمن عقد، مخالف نظم عمومی و باطل است(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۰)

همچنین در خصوص خیار تفلیس و تعذر تسلیم نیز گفته شده است که به رغم عموم ماده  ۴۴۸، اسقاط این دو خیار نیز صحیح نیست. زیرا موجب می­شود که عوض و معوض در دست یک طرف عقد قرار گیرد و متضرر هیچ راهی برای خود از این ضرر نداشته باشد(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۵، ص ۴۹۳) لذا این شرط که متضمن اسقاط خیار تعذر تسلیم یا تدلیس است به علت مغایرت با نظم عمومی، اخلاق و مخالفت با مقتضای ذات عقد باطل است(کاتوزیان، منبع پیشین، صص ۳۹۹-۳۹۷).

در فقه امامیه نیز اسقاط خیارات ضمن عقد پذیرفته شده است به نظر فقها ، آنکه مشروط، در متن عقد، عدم ثبوت خیار باشد؛ مثل اینکه بایع در متن عقد بگوید: «بعتُ بشرط ان لایثبت خیار الرویه» (متاع را به تو فروختم به شرط اینکه خیار رویت، ثابت نباشد)  و یا اینکه بگوید: «بعتک بشرط ان لایثبت بیننا خیار المجلس، فاذا قال المشتری: قبلت ثبت العقد و لاخیار لهما بحال» (متاع را به تو فروختم، به شرط اینکه خیار مجلس میان ما ثابت نباشد، پس اگر مشتری، قبول کرد عقد بیع، ثابت می‏گردد و در این صورت خیار مجلس برای آنها ثابت نمی‏باشد(شیخ طوسی، بی تا، ص ۸۳).

در این مسأله (که اگر در متن عقد، شرط عدم ثبوت خیار مجلس شود، خیار مزبور ساقط می‏گردد) صاحب مفتاح الکرامه ادّعای اجماع فرموده و در غنیه و مجمع البرهان گفته شده که خلاف آن دیده نشده است(حسینی عاملی، بی تا، همان).

مرحوم شیخ انصاری (ره) می‏فرماید: مراد مشهور فقهاء از اشتراط سقوط خیار همین صورت است نه اینکه منظور، ارتفاع آن پس از پیدایش خیار باشد؛ به عبارت دیگر منظور، پیشگیری از ثبوت خیار تخلف وصف برای طرفین عقد است نه اینکه مراد، رفع و برداشتن چیزی باشد که با انشای عقد ثابت شده است(شیخ انصاری، منبع پیشین، صص ۲۰۴ و ۲۰۵).

آنکه مشروط، در متن عقد، عدم فسخ باشد مثل اینکه بایع بگوید: «بعت بشرط ان لا افسخ فی المجلس» (این مال را به تو فروختم به شرط اینکه معامله را در مجلس عقد، فسخ نکنم) و یا اینکه بایع به مشتری بگوید: «بعت بشرط ان لا تفسخ انت او بشرط ان لا یفسخ احد منّا» (این مال را به تو فروختم به شرط اینکه معامله را فسخ نکنی یا به شرط اینکه یکی از ما دو نفر معامله را فسخ نکند.) در واقع بازگشت چنین اشتراطی به ترک و عدم استفاده از حق ثابت ـ حقی که با وقوع عقد برای طرفین ثابت گردیده ـ می‏باشد(منبع پیشین). همچنین به حکم ماده ۴۸۸ ق. م. سقوط خیار مجلس در ضمن عقد بیع، قابل اشتراط است.

چنانچه بایع، با شرط خود، مخالفت کرده و عقد را در مجلس، فسخ نماید، دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول ـ نفوذ فسخ: زیرا ادلّه خیار مثل «البیعان بالخیار» عام است و شامل بحث ما هم هست.

احتمال دوم ـ عدم نفوذ فسخ: شیخ انصاری (ره) این احتمال را قوی می‏داند؛ زیرا معتقد است عدم نافذیت فسخ، موافق‏تر است با عمومات ادلّه وجوب وفا به شرط؛ وجوب وفا به شرط، مستلزم عدم تسلط این شخص ـ شارط ـ بر ترک شرط است ـ حق ترک شرط را ندارد ـ این عمومات (ادلّه وجوب وفا به شرط) دلالت می‏کند که بر شارط واجب است آثار شرط را ـ که در محل بحث ما، شرط عبارت است از عدم الفسخ ـ در جمیع حالات حتّی در زمان بعد از فسخ مترتب کند و اگر شارط، شرط را ترک نمود، از آنجایی که وجوب وفا به شرط، مستلزم این است که اجبار این شخص (شارط) به وفا به شرط هم واجب باشد؛ حاکم شرع باید او را مجبور کند به شرط وفا نماید (انصاری، همان، صص ۱۸۵ و ۱۸۶).

آنکه مشروط در متن عقد، اسقاط خیار باشد مثل اینکه بایع به مشتری بگوید، این مال را به تو می‏فروشم به شرط اینکه بعد از عقد، حق الخیار تخلف وصف خود را اسقاط کنم؛ یعنی به صورت شرط فعل باشد) برخلاف شرط نتیجه که به صرف اشتراط خیار مجلس، ساقط می‏گرددد و نیازی به اقدام دیگری بعد از عقد نیست). مرحوم شیخ انصاری (ره) معتقدند: مقتضای ظاهر چنین اشتراطی آن است که مشروط علیه ـ بایع در فرض مثال ـ باید بعد از وقوع عقد، حق الخیار خود را اسقاط کند، پس اگر بایع به این شرط عمل نکند و عقد را فسخ نماید، در اینجا نسبت به تأثیر فسخ مزبور دو وجه وجود دارد:

برای تحلیل تاثیر زوال مبنای خیارات در اسقاط آنها، بررسی مبانی خیارات ضروری می­باشد. در مورد مبنای خیارات بین حقوقدانان و فقها اختلاف نظر وجود دارد و نظریات متعددی در این زمینه مطرح شده است ودر این فصل به بررسی این موضوع می پردازیم.

گفتار اول – عیوب رضا
در این مبنا سلامت اراده در قبال اجبار و اکراه در عقود تضمین شده است زیرا عقد بایستی بر اراده مستقل طرفین متکی باشد و استقلال اراده با تراضی،تضمین و حفظ می‌شود که لازمه تراضی نیز عدم تحمیل عقد بر یکی از متعاقدین است زیرا ابقای عقد برخلاف اسباب خیار فسخ نوعی تحمیل بر صاحب خیار محسوب می‌شود و باید برای حفظ استقلال اراده به صاحب خیار،حق انتخاب و اعمال خیار داده شود و در حقیقت حق خیار فسخ امتیاز نیست بلکه برای تضمین و تامین استقلال اراده‌ صاحب خیار منظور گردیده است. بدیهی است که استقلال اراده منحصرا با تراضی‌ محفوظ می‌ماند و حصول تراضی موقوف به داشتن حق اعمال خیار فسخ می‌باشد و بدون این حق تراضی نیز تحقق نمی‌یابد. بنابراین عیوب رضا به عنوان یکی از مبانی اصلی خیارات در فقه و حقوق مطرح شده است. این نظریه در فقه عامه، طرفدار بیشتری داشته و توسط اکثر فقهای مذاهب اربعه مورد پذیرش قرار گرفته است (­ابن تیمیه، بی تا، ص ۳۳۶ به بعد). ماده ۱۶۶ قانون مدنی مصر نیز عیوب رضا را شامل اشتباه، تدلیس، اکراه و غبن دانسته است (­السنهوری، ۱۹۵۸، ص ۲۸۷). در فقه حقوق کشورهای اسلامی، در خیارات ناشی از اشتباه عاقد مبنای اختلال رضا را ارائه کرده­اند به عنوان مثال در مورد خیار عیب، غبن، تدلیس و تصریه، تخلف وصف، خیانه، تفرق صفقه، تخلف وصف بر اساس اختلال رضا، اشتباه عاقد ،را موجب حق خیار دانسته ­اند. (المحمصانی، ۱۳۹۷ه ق، ص۴۲۷).

در فقه امامیه نیز اراده در ایجاد تعهدات، نقش اساسی و اصلی را ایفا می­نماید و در فقه این  موضوع مورد تاکید قرار گرفته است. البته در فقه امامیه عیب رضا به گستردگی فقه عامه به عنوان مبنای خیارات مورد توجه قرار نگرفته است و تنها عده ای عیب رضا را در مورد برخی از خیارات، در کنار سایر ادله مورد تحلیل قرار داده­اند.

شیخ انصاری به نقل از علامه حلی اعلام می نمایند که ایشان در کنار سایر دلایل جهت اثبات خیار غبن به عیب رضا اشاره نموده است. استدلال مرحوم علامه به این ترتیب است که اگر مغبون عالم به واقعیت بود و اطلاع داشت که قیمت واقعی این مقدار نیست هرگز به بیع راضی نمی­شد بنابراین در صورتی که عالم بود، شرط بیع که رضایت می باشد منتفی می گردد و به عبارت دیگر آیه «الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» رضایت را شرط می داند در حالی که در بیع غبنی رضایت حاصل نیست (انصاری،۱۴۲۸ ه ق، ص ۱۵۸). عقیده علامه حلی به وسیله عده ای از فقهای اعظم امامیه مورد انتقاد قرار گرفته است که مقتضی گفتار مرحوم علامه بطلان بیع است نه ایجاد خیار فسخ (موسوی خویی، ۱۴۱۲، ص۲۹۳).

در حقوق موضوعه ایران، برخی از حقوقدانان مبنای بعضی از خیارات را براساس نظریه عیوب رضا  توجیه نموده اند، به عقیده آنان عیوب رضا عبارتند از تدلیس، اکراه، غبن و حجر. یکی از این حقوقدانان

در این مورد می نویسد: «برای صحت عقد یا معامله تنها وجود قصد و رضا کافی نیست بلکه رضا باید صحیح، یعنی خالی از عیب و علت باشد.» ( شایگان،۱۳۷۵، ص۸۳)

این نظر در حقوق ایران محجور مانده و اکثر حقوقدانان چنین نظری را قابل قبول ندانسته­اند زیرا مطابق مواد ۱۹۹ و ۲۰۱ قانون مدنی، ضمانت اجرای عیوب رضا در حقوق ایران عدم نفوذ می باشد و اگر تدلیس، عیب، غبن و … از عیوب رضا محسوب گردند باید سبب عدم نفوذ یا بطلان عقد گردد نه ایجاد حق فسخ. اثر حق فسخ نسبت به آینده است و فرض چنین است که عقدی نافذ را بر هم می زند پس نمی تواند ضمانت اجرای عیب رضا باشد ( کاتوزیان،  ۱۳۸۳ (الف)، ص۶۱). به همین جهت دکترشایگان می نویسد: «تدلیس برخلاف اشتباه هیچ وقت باعث فقدان قصد و رضا و در نتیجه موجب بطلان معامله نیست و فقط از عیوب محسوب شده و به طرفی که فریب خورده حق فسخ می دهد».( شایگان، ۱۳۷۵، ص ۸۳٫)

همانطور که ملاحظه می شود ایشان ناچار شده است قابلیت فسخ را مترادف با عدم نفوذ به شمار آورد که این نظر با توجه به تفاوت فسخ با عدم نفوذ، قابل پذیرش نمی باشد. در حقوق ایران عیب اراده به اکراه و اشتباه منحصر است. ماده ۱۹۹ قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست». در این ماده از تدلیس، غبن، عیب وتخلف وصف که در فقه عامه و حقوق کشورهای اسلامی از مصادیق عیوب رضا نامبرده شده، نامی برده نشده است و قانونگذار ایرانی از زیان دیدگان غبن، تدلیس و تخلف وصف، به شیوه دیگری حمایت کرده و به آنان حق فسخ عقد را داده است نه عدم نفوذ آن را و آنان می توانند قرارداد را فسخ کنند ولی قرارداد صحیح محسوب می­گردد. پس معنی این گونه تدوین و مخصوصاً ضمانت اجرای مقرر در قانون مدنی این است که این خیارات از جمله خیار تخلف وصف از عیوب اراده به شمار نمی­روند ( کاتوزیان،  ۱۳۸۳ (ب)، ص ۳۹۵).

گفتار دوم – قاعده لاضرر
یکی دیگر از نظریاتی که در رابطه با مبانی خیارات از جمله خیار وصف مطرح شده قاعده لاضرر می­باشد.

به موجب قاعده لاضرر شارع مقدس حکمی که مشتمل بر ضرر باشد امضاء نمی­کند و ضرر رسانیدن بعض مسلمین بر بعض دیگر را هم جایز نمی­داند در محل بحث ما با فقدان اوصاف ذکر شده در مبیع، بایع به مشتری ضرر وارد کرده فلذا حکم شارع بر عدم لزوم بیع خواهد بود و این امر مستلزم ثبوت خیار تخلف وصف است.

در قراردادها و معاملات حکم نخستین پایبندی متعاقدین به عهد و پیمان و الزام طرفین به اجرای قرارداد است به بیان دیگر عقد لازم است و حکم به وفای آن می شود ولی در صورتی که معلوم شود اوصاف ذکر شده در مبیع موجود نیست چون از حکم به وفای عقد ضرری ناروا به بار می آید، آن حکم نفی می شود و در نتیجه طرف زیاندیده حق فسخ معامله را پیدا می نماید. هدف قانونگذار این است که اضرار را مباح نداند و معامله ضرری را امضاء نکند و این اقدام به منظور جلوگیری از ورود زیان به طرف قرارداد است.

بند اول – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار غبن
در فقه امامیه عده­ای از  فقها ( شیخ طوسی،  بی تا، ص ۲۴). غبن را سبب ثبوت خیار غبن دانسته‌اند و به عقیده یکی از فقها سبب خیار، بدلیل غبنی است که عادت به مثل آن جاری نمی‌باشد و با حدیث نبوی(ص) لا ضرر و لا ضرار، بر مخالف احتجاج نموده‌اند زیرا کسی که چیز با ارزش صد (تومان) را به ده (تومان) بفروشد بدیهی است که در نهایت ضرر است (ابن زهره،۱۴۱۷، ص ۴۲)

شیخ انصاری قویترین دلیل خیار غبن را حدیث نبوی لا­ضرر تلقی نموده و دلیل آن را چنین توضیح می‌دهند: «لزوم بیع غبنی و عدم تسلط مغبون بر فسخ آن، ضرر بر اوست که مورد نفی واقع‌ شده است و بنا به مفاد روایت، شارع،  حکمی را که در آن ضرر باشد ،صادر نکرده و اضرار مسلمان را اجازه نداده و تصرفاتی را که در آن ضرر باشد امضا ننموده است. لذا هر عقدی که لزوم آن سبب ضرر شود آن عقد برای زیان دیده متزلزل می‌گردد خواه آن‌ ضرر به سبب غبن یا سبب دیگری باشد» (شیخ انصاری، ۱۴۲۸، صص۱۶۱- ۱۶۲). البته فقها در اینکه منشأ ضرر، لزوم عقد می‌باشد یا صحت عقد، اختلاف دارند عده‌ای از فقها اعتقاد دارند که منشأ ضرر، لزوم‌ عقد بوده و لذا خبر لا ضرر، لزوم عقد را نفی می‌کند و در توضیح آن اعلام نموده اند که به مقتضای حدیث، هر حکمی که مستلزم ضرر باشد از احکام شرع نمی‌باشد بدلیل اینکه لزوم بیع در معامله غبنی،مستلزم ضرر بوده لذا حکم شرعی نمی‌باشد بخلاف صحت بیع، زیرا صحت بیع مستلزم ضرر نمی‌باشد (ما­مقانی، بی­تا، ص۳۷؛ طباطبائی یزدی، ۱۳۷۸، ص‌ ۱۳۱). 

در مقابل برخی دیگر از فقها ‌معتقدند که ضرر ناشی از صحت عقد است و لذا خبر لا ضرر،صحت عقد را نفی می‌کند و لازمه تمسک به‌ حدیث نفی ضرر، بطلان عقد می‌باشد نه ثبوت خیار غبن، زیرا ضرر ناشی از حکم به‌ صحت عقد می‌باشد و لزوم نیز صرفا لزوم ضرر می‌باشد نه اینکه ضرر از ناحیه لزوم، لازم می‌شود.و دلیل نفی ضرر ناظر بر رفع حکم ضرری است نه اثبات خیار، در حالیکه ضرر با رفع لزوم و ثبوت خیار مرتفع می‌شود.لکن حدیث نفی ضرر متکفل‌ اثبات حکمی نیست و صرفا صحت عقد را که حکم ضرری است،رفع می‌کند که به‌ تبع آن عقد باطل می‌شود.و بطلان معاملات غبنی به دلیل اجماع تخصصا از حدیث‌ لا ضرر خارج گردیده است.(موسوی خویی،۱۴۱۲،ص ۱۰۳)

بند دوم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار عیب
اکثریت فقهای امامیه  مبنای خیار عیب را خبر نفی ضرر تلقی نموده‌اند زیرا لزوم عقدی که بر کالای معیوب واقع شده، ضرر بر مشتری است در حالیکه‌ مشتری بر آن ناآگاه بوده است و هر حکم ضرری با قاعده لا ضرر مرتفع می‌شود بدین‌ ترتیب لزوم عقد بر کالای معیوب مرتفع می‌شود. (بجنوردی،۱۴۱۱ ه ق، ،ص۵۵۴؛  عاملی، بی تا ، ص۴۲۱) البته برخی‌ از فقها، اصلا خیار عیب را در عداد اقسام خیار نیاورده‌اند و برخی نیز خبر لا ضرر را  مبنای خیار عیب نداسته و در مقام ایراد اشکال گفته‌اند: خبر بر اینکه ضرر در شرع نفی‌ شده دلالت می‌کند اما اینکه آن طریق و شیوه،خیار باشد بر آن دلالتی ندارد و مثل غبن‌ یا عیبی که با آن خیار را ثابت نموده‌اند دفع ضرر آن با ما به التفاوت نیز امکان دارد( نجفی، ۱۳۷۶، ص ۳)

بند سوم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تخلف وصف
برخی از فقها (انصاری، ۱۴۲۸، ص ۲۴۵)و به تبع آن عده ای از حقوقدانان مبنای خیار تخلف از وصف را قاعده لاضرر می دانند به بیان دیگر مبنای خیار را جبران ضرر ناروائی دانسته اند که در نتیجه ناآگاه و جاهل ماندن از اوصاف واقعی مبیع به طرف قرارداد وارد می­شود.( حائری شاهباغ، ۱۳۸۷، ص۳۹۶).

در مقابل عده­ای از حقوقدانان بر این عقیده­اند که قاعده لاضرر زمانی می تواند به مبنای خیار تخلف وصف باشد که خیار تخلف وصف یکی از اقسام خیار تخلف از شرط نباشد. زیرا در این صورت ، باید اراده متعاقدین و قاعده لاضرر را باید مبنای خیار محسوب نمود. حکومت اراده بدین اعتبار که پایه خطای قراردادی نقض مفاد پیمان یا شرط مورد تراضی است و قاعده لاضرر بدین لحاظ که لزوم جبران ضرر ناشی از آن خطاست که انگیزه جعل خیار برای زیان دیده قرار می گیرد.( کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۹۶)

در فقه عامه نیز با توجه اینکه قاعده لاضرر مورد قبول واقع شده است برخی مبنای بعضی از خیارات را قاعده مورد بحث اعلام نموده اند و به عنوان مبنای خیار تخلف وصف نیز از آن یاد شده است. حقوقدانان اهل سنت نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار تخلف وصف را قاعده لاضرر دانسته اند و برخی ار آنان تا آنجا پیش رفته اند که مبنای بسیاری از خیارات در شریعت اسلام را همین قاعده لاضرر اعلام نموده ­اند ( الرزقا، ۱۳۸۷ ه ق، ص ۴۰۱).

بند  چهارم- جبران ضرر به عنوان مبنای خیار رویت
قاعده لاضرر توسط اکثر فقها دلیل خیار رویت اعلام شده است بدلیل اینکه وقتی مبیع‌ و کالا برخلاف وصف باشد لزوم بیع موجب ضرر بر مشتری خواهد بود که با خبر نفی ضرر، لزوم آن متزلزل شده و خیار رویت ثابت می‌گردد.( انصاری، ۱۴۲۸، ج ۵، ص ۵۴۲؛ طباطبائی،۱۴۰۴،ص ۶۲۵؛ نجفی، ۱۳۷۶، ص ۷۹).

در مقابل برخی از فقها با رد عقیده فوق،  دلیل نفی ضرر را مورد اشکال قرار داده . اعلام کرده­اند که خیار رویت بر مدار تحقق ضرر مشتری دور نمی‌زند بلکه چنانچه کالایی را که‌ بدون رویت خریده و آن را برخلاف آنچه که سابقا دیده بود یا برخلاف صفتی که‌ احراز نموده، رویت کرد برای او خیار ثابت می‌شود چه آن معامله ضرر بر مشتری‌ باشد یا صرفا برخلاف مصلحتش باشد زیرا خیار با قاعده نفی ضرر ثابت نمی‌شود ( تبریزی، ۱۴۱۶، ص ۳۶۲ ).

بند پنجم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تاخیرثمن
برخی‌ از فقها مبنای خیار تاخیر ثمن را بدلیل اینکه صبر بر لزوم بیع به ضرر بایع‌ است خبر لا ضرر دانسته‌اند(انصاری، ۱۴۲۸،ج ۵، ص ۷۱۲ ؛ آخوند خراسانی،۱۴۱۵، ،ص ۳۰۱). شیخ انصاری‌ (انصاری، همان۵ ، ص ۸۱۲) ضرر لزوم بیع در خیار تاخیر ثمن را شدیدتر از خیار غبن می‌داند زیرا در این حالت بایع ضامن مبیع بوده و تلفش نیز بر او محاسبه‌ می‌شود لکن بدلیل اینکه در ملکیت دیگر است حق تصرف در آن را نداردو بنا به‌ تعبیر برخی‌ بایع از تصرف در ثمن،محجور بوده و حفظ مبیع برای مشتری نیز بر بایع‌ واجب است.

البته به عقیده برخی فقها،ضرر از خود بیع ناشی نمی‌شود تا رفع ضرر آن متوقف بر اثبات تزلزل در بیع باشد بلکه ضرر از تاخیر قبض ثمن نشأت می‌گیرد و جبران ضرر ناشی از چیزی با نفی حکم دیگری،بی‌مفهوم است.

برخی از فقها اینکه صبر بر بیع ضرر داشته و موجب خیار می‌شود را قبول‌ نداشته و می‌فرمایند: «صبر بر بیع و ولو ضرری است لکن مثل سایر دیون بوده و ارتباطی به خیار ندارد به بیان دیگر رفع وجوب صبر از بایع موجب ثبوت خیار نمی­ شود.»

برخی بدلیل تقدم قاعده«کل مبیع تلف قبل قبضه…» بر قاعده لاضرر معتقد هستند که بر هر حال ضرر با قاعده لاضرر، نفی نشده و قول به خیار تقویت‌ نمی‌گردد بلکه شاید برعکس نیز باشد زیرا موقعی که مشتری از پرداخت ثمن امتناع‌ نماید می‌توانداز مبیعی که در اختیار دارد، تقاص نماید (موسوی خویی، ۱۴۱۲، ص ۴ و ۵)

لذا با توجه به اشکال‌های فوق، برخی از فقها مبنای خیار تاخیر را قاعده لا ضرر ندانسته و آن را تخطئه نموده‌اند زیرا «بدلیل ورود تخصیص بر خبر،آن حدیث ضعیف‌ بوده و عمل اصحاب نیز جبران‌کننده آن نمی‌باشد».( خوانساری، ۱۳۹۶ ه ق،  صفحه ۵۷۱)

همچنین، طبق ماده ۵۳۳ قانون تجارت، فروشنده در صورتی حق دارد از تسلیم‏ امتناع کند که کالا،نه به خود تاجر ورشکسته و نه به کسی دیگر که به حساب او بیاورد، تسلیم نشده باشد. سابقه فقهی ماده ۳۸۰ قانون مدنی، به ‏طور روشن بیان‏ می‏کند که منظور از عبارت «می‏تواند از تسلیم آن امتناع کند»،ایجاد حق حبس‏ نیست؛ بلکه به مشتری حق می‏دهد که معامله را فسخ کرده، و نتیجتا از تسلیم امتناع‏ کند. چنانکه ماده ۵۳۳ قانون تجارت نیز، که از امتناع تسلیم مال التجاره سخن به‏ میان آورده، دلالت بر ایجاد حق حبس ندارد؛ زیرا، تاجر ورشکسته از ادای دیون‏ خود متوقف شده است؛ و قانونگذار نیز برای فروشنده این امتیاز را قائل شده که‏ بتواند معامله را فسخ کرده، و خود را از اجرای قرارداد-که همان تسلیم کالا است- آزاد کند.

از این دو ماده نتیجه می‏گیریم که،در صورت افلاس یا ورشکستگی خریدار و عدم پرداخت ثمن، فروشنده حق دارد معامله را فسخ کند؛ و نتیجتا، اگر کالا تسلیم‏ نشده باشد، از تسلیم خودداری کند؛و اگر کالا تسلیم شده باشد، در صورت افلاس‏ مشتری، حق استرداد کالا را خواهد داشت.هرچند این دو ماده اختصاص به بیع‏ دارد، به نظر می‏رسد که بیع خصوصیتی نداشته، و همان‏طور که فقها نیز تصریح‏ کرده‏اند، خیار تفلیس مختص بیع نیست؛ و در بقیه عقود معوض-مثل اجاره، صلح معوض و قرض ممکن است راه پیدا کند؛  بدین ترتیب، عنوان بیع در ماده ۳۸۰ قانون مدنی، فقط نمونه اعلی و اجلای عقود معوض است؛ و به هیچ‏ عنوان اختصاص به بیع ندارد.

بنابراین، در صورتی که مشتری از پرداخت ثمن خودداری کند، فروشنده با تمسک به خیار تفلیس، می‏تواند معامله را فسخ کند. البته، باتوجه به اینکه این خیارات منوط به تحقق شرایط خاصی است، نمی‏توان از  آنها حکمی کلی در خصوص ایجاد حق فسخ در صورت عدم پرداخت ثمن، بدست آورد؛ و چه بسا از ذکر این شروط استظهار شود که عدم پرداخت ثمن، اصولا موجب ایجاد حق فسخ برای فروشنده نمی‏شود؛ و براساس آن، تنها می‏شود اجبار خریدار را به پرداخت ثمن درخواست کرد.

ماده ۳۸۰ ق.م در واقع از دو قسمت تشکیل شده است قسمت اول آن ناظر به موردی است که بعد از تسلیم مبیع به خریدار ، وی مفلس شده باشد که در این صورت اگر عین مبیع نزد او موجود باشد،فروشنده حق استرداد آن را خواهد داشت ولی چنانکه مبیع نزد او تلف شده یا به دیگری انتقال داده شده باشد،فروشنده حق استرداد آن  را نخواهد داشت و فقط می تواند به عنوان یکی از طلبکاران خریدار مفلس ،وارد جمع غرما شده و مانند ان حصه ببرد.در هر حال ماده ۳۸۰ وقتی قابل اعمال است که خریدار ثمن معامله را نپرداخته باشد؛در غیر اینصورت،فروشنده هیچ حقی نخواهد داشت و صدور حکم افلاس خریدار در این صورت هیچ تاثیری در معامله ای که قبلا انجام داده است، نخواهد داشت.

قسمت دوم ماده ۳۸۰ق.م ناظر به موردی است که عقد بیع انجام گرفته ولی قبل از تسلیم مبیع به خریدار ،وی مفلس گردیده است که در این صورت فروشتده می تواند از تسلیم آن به چنین خریداری خودداری کند.

نکته قابل توجه در خصوص هر دو قسمت ماده ۳۸۰ ق.م این است که اعمال احکام مقرر در ماده مزبور مشروط براین است که ثمن معامله کلی در ذمه باشد.البته قانون مدنی به این شرط تصریح نکرده است و شاید علت  عدم تصریح قانونگذار بداهت آن بوده است بنابراین اگر ثمن عین معین

باشد فروشنده،هرگز نمی تواند در مقابل خریداری که بعد از معامله مفلس گردیده است،مبیع را مسترد یا از تسلیم ان بر حسب مورد خودداری کند ؛زیرا در این صورت اگرچه مبیع هنوز به فروشنده تسلیم نشده است ولی به مجرد وقوع عقد بیع ،مالکیت ثمن به فروشنده منتقل میشود و به این ترتیب ثمن جزو اموال و دارایی فروشنده گردیده و طلبکاران خریدار مفلس هیچ حقی نسبت به ان نخواهد داشت ونمی توانند آن را توقیف نموده و جهت وصول مطالبات خود ان را بفروشند و در نتیجه ضرری فروشنده را تهدید نمی­کند.بنابراین،با انتفای ضرر بایع ، حکم ماده ۳۸۰ ق.م نیز ،که به منظور جلوگیری از ورود ضرر به فروشنده مقرر گردیده است،منتفی خواهد بود و فروشنده می تواند ثمن را که عین معین است ،مطالبه نماید.چنانکه قانونگذار در ماده ی ۳۶۳ ق.م به نوعی این مطلب را یادآوری و مقرر کرده است ? در عقد بیع وجود خیار فسخ برای متبایعین یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تادیه ثمن مانع انتقال نمی شود:بنابراین اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود ،طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت).

سوالی که در اینجا مطرح می شود،این است که ماهیت حق فروشنده در استرداد مبیع در قسمت اول ماده ۳۸۰ و حق امتناع از تسلیم در قسمت دوم ماده مزبور چیست؟پاسخ آن  را در دو قسمت جداگانه مورد اشاره قرار می دهیم.

الف-ماهیت حق  استرداد مبیع

از دیدگاه فقهای امامیه حق استرداد فروشنده،مبتنی بر حق فسخی است که از ان به خیار تفلیس تعبیر می شود (شهید ثانی ،بیتا،۵۱۱؛موسوی خمینی،بیتا،۱۹).بدین معنی که فروشنده در صورت مواجه شدن با افلاس مشتری ،می تواند با بهره گرفتن از خیار تفلیس،بیع را فسخ و مبیع را مسترد کند یا اینکه از فسخ آن صرفنطر نموده ،بابت ثمن معامله  وارد جمع غرما شود.

اگر چه قانگذار مدنی در مبحث خیارات نامی از خیار تفلیس نبرده است ولی این امر با توجه به برخی از مواد قانونی خصوصا ماده ۳۸۰ ق.م از منابع فقهی قابل استفاده است.

حقوقدانان نیز حق استرداد مبیع را مبتنی بر فسخ بیع دانسته اند واکثر آنان نیز ماهیت حق فسخ را خیار تفلیس نامیده اند(امامی،۱۳۶۸،۵۲۸؛کاتوزیان،۱۳۷۶،۲۱۷؛شهیدی ،الف۱۳۸۲ ،۱۵۲؛جعفری لنگرودی ،۲۷۴ ،۱۳۷۹؛صفایی،۱۳۸۲،۲۹۹ ).

البته برخی از حقوقدانان خیار فسخ ماده ۳۸۰ ق.م  را با خیار تعذر تسلیم توجیه و اعلام کرده اند که خیار تفلیس یکی از مصادیق خیار تعذر تسلیم است و در واقع تعذر تسلیم به دلیل مفلس شدن حاصل شده است(کاتوزیان ،۱۳۷۶،۱۵۳؛صفایی،۱۳۸۲،۳۰۲؛قاسم زاده ،۱۳۸۶،۲۷۸).بنابراین ، حق  استرداد مبیع بوسیله فروشنده مبتنی بر فسخ معامله است که از آن به خیار تفلیس یاد میشود و نباید آن  را ادامه حق حبس بایع تلقی کرد ؛ زیرا چنانکه ماده ۳۷۸ ق.م نیز تصریح نموده ،اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید ،حق استرداد آن را نخواهد داشت و دلیل آن  نیز این است که با تسلیم مبیع تعهد فروشنده پایان می پذیرد و باز گرداندن مبیع در این صورت با قواعد حاکم بر معاوضات قابل توجیه نیست

ب-ماهیت حقوقی امتناع از تسلیم مبیع
چنانکه گفته شد به موجب قسمت دوم ماده ۳۸۰ ق.م در صورتی که خریدار بعد از عقد بیع و قبل از تسلیم مبیع از جانب فروشنده مفلس گردد،فروشنده حق خواهد داشت از تسلیم مبیع به خریدار امتناع ورزد . سوال قابل طرح، این است که ماهیت این حق امتناع فروشنده چیست؟آیا نوعی حق حبس می باشد که قانونگذار در ماده ۳۷۷  ق.م مقرر کرده است یا ماهیت دیگر دارد؟

حقوقدانان در پاسخ سوال فوق اتفاق نظر ندارند.از بیان یکی از حقوقدانان استفاده میشود که ایشان حق امتناع مذکور در ماده ۳۸۰ ق.م را حق حبس میدانند. با این توضیح که حق حبس مذکور در ماده ۳۷۷ ق.م در صورتی قابل اعمال است که هیچکدام از ثمن و مثمن موجل نباشند .چنانکه در ماده فوق تصریح شده است:( هریک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خود داری کند تا طرف دیگر حاضر به  تسلیم شود؛مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد در این صورت هرکدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود).ولی حق حبس در ماده ۳۸۰ حتی در صورتی که ثمن موجل باشد نیز قابل اعمال است و در نتیجه برخی از حقوقدانان تصریح کرده اند که : (….با وجود تعیین شدن موعد برای تادیه ثمن بایع حق خواهد داشت که مبیع را حبس نماید)(عدل، ۱۳۸۷، ص۲۰۵)

یکی از حقوقدانان از حق امتناع فروشنده از تسلیم مبیع تحت عنوان چهره خاصی از حق حبس تعبیر آورده اند که خریدار توانایی تادیه ثمن را ندارد و نمیتواند به تعهد خود وفا کند.البته ایشان در توضیح این چهره از حق حبس ، آن را برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد دانسته اند(کاتوزیان،۱۳۷۶،۲۱۷)

حقوقدانان مزبور در توجیه اینکه چرا حق امتناع از تسلیم در ماده ۳۸۰ ق.م را حق فسخ می دانند، نوشته اند: (…. نپرداختن ثمن در این حالت ارادی نیست.اجبار خریدار امکان ندارد و معلوم نیست تا چه مدت این ناتوانی ادامه دارد .پس آیا معقول است که برای مدت نامعلوم،مبیع در مالکیت خریدار باقی بماند و فروشنده نیز تعهدی به تسلیم آن نداشته باشد؟و آیا عادلانه است که فروشنده  در این وضع خطرناک که که ضمان  معاوضی را به دوش دارد و باید منافع مبیع را نیز به خریدار بپردازد،نگه داشته شود و به مبادله ای پای بند باشد که یک سوی آن اجرا شدنی نیست؟ دادن حق فسخ به فروشنده نه تنها در بیع چهره خاصی از «خیار تاخیر ثمن» است، نتیجه عرفی و معقول استفاده از حق حبس در سایر معاملات است و با قصد مشترک طرفین و بنای عرفی مبادله سازگاری کامل دارد(کاتوزیان،۱۳۷۶، ص۲۱۸).

یکی دیگر از حقوقدانان نیز حق امتناع از تسلیم مبیع را حق حبس ندانسته بلکه آن ا حق فسخ (خیار تفلیس) دانسته اند که نتیجه معاف شدن فروشنده از تعهد به تسلیم مبیع است(قاسم زاده،۱۳۸۶،۲۷۷).

به نظر یکی از حقوقدانان نظر آن دسته از حقوقدانانی  که حق امتناع از تسلیم در ماده ۳۸۰ ق.م را نوعی حق فسخ دانسته اند،صحیح تر است و نمی توان آن را به عنوان حق حبس فروشنده در نظر گرفت،زیرا اولا وجود حق حبس مستلزم وجود شرایطی است که از جمله آنها این است که هیچکدام از ثمن و مثمن موجل نباشند(ماده۳۷۷ ق.م )؛زیرا در صورت موجل بودن هر یک از آنها ،هرکدام که حال باشد باید ابتدا تسلیم شود و سپس موجل بعد از رسیدن موعد و سررسید تحویل گردد. از طرفی حق حبس در صورت حال بودن عوضین قابل اعمال است اعم از آنکه ثمن کلی در ذمه باشد یا عین معین ؛در حالی که ماده ۳۸۰ ق.م ناظر به موردی است که ثمن کلی در ذمه باشد.زیرا اگر ثمن عین معین باشد،به مجرد وقوع عقد بیع ،مالکیت آن به فروشنده منتقل می شود و با این حال وجهی برای پیش بینی حق فسخ برای  فروشنده وجود نخواهد داشت و دلیل آن نیز این است که در این صورت ضرری متوجه فروشنده نگردیده و خطری وی را تهدید نخواهد کرد تا با اعطای حق فسخ به او ،بتوانیم از ورود ضرر به او جلو گیری کنیم.

ثانیا- حق حبس اصولا ناظر به مواردی است که امکان تسلیم هریک از عوضین وجود دارد ولی به دلیل همبستگی موجود میان آنها  که اقتضای تسلیم همزمان  را دارد،به هریک از طرفین  معامله اجازه داده شده است که تسلیم آنچه را در اختیار دارد به تسلیم آنچه در اختیار دیگری است موکول نماید.در حالی که ماده ۳۸۰ ناظر به موردی است که خریدار به دلیل مواجه شدن با افلاس،توانایی مالی برای پرداخت ثمن را ندارد و معلوم  نیست این ناتوانی تا چه مدت ادامه خواهد داشت؟بنابراین ،اگر حق امتناع از تسلیم در ماده ۳۸۰ را بر حق حبس فروشنده حمل بکنیم ،نه تنها جلوی ورود ضرر به فروشنده را نمیگیرد بلکه ضرر و خطر فروشنده را تشدید  می کند زیرا از یک طرف به دلیل انتقال مالکیت مبیع به خریدار ،در صورت حصول منافع فروشنده باید آنها را تسلیم خریدار نماید و از طرف دیگر اگر در این حال مبیع در دست فروشنده تلف شود ،بیع منفسخ (ماده ۳۸۷)و تلف به عهده فروشنده خواهد بود که از آن « به ضمان معاوضی نیز تعبیر می شود.بنابراین،با توجه به اینکه هدف از وضع ماده ۳۸۰ ق.م مساعدت به فروشنده و حمایت از او در قبال مفلس می باشد و این امر جز با دادن اختیار فسخ معامله به او حاصل نمی شود، لذا برخلاف ظاهر ماده فوق،باید امتناع از تسلیم را نوعی حق فسخ برای وی در نظر بگیریم تا بتواند با بهره گرفتن از آن خود را از خطری که گرفتار آمده است ،نجات دهد.و ماهیت حق فسخ مزبور نیز مانند قسمت اول ماده ۳۸۰ ،جز خیار تفلیس نیست و نمی توان آن را با خیار تاخیر ثمن توجیه کرد.(سکوتی نسیمی،۱۳۸۹ ، صص۸۲-۸۱) .