قراردادهای آتی، قراردادهای استاندارد هستند و تحت نظارت بورس ها انجام می شوند. قراردادها، قالبهای از پیش طراحی شده هستند و طرفین معامله امکان مذاکرات آزاد برای تعیین شرایط قرارداد را ندارند پرواضح است که در چنین شرایطی آزادی اراده در معاملات محدود می شود. این محدودیت ها هم ناظر به خود اراده و هم ناظر به شکل ابراز ا راده است. فلسفه این محدودیت ها هم باید مورد توجه قرار بگیرد. حمایت از سرمایه گذاران، افزایش کارایی بازار، افزایش حجم معاملات در نتیجه نقد شوندگی در بازار و جلوگیری از زیان های هنگفت را می توان از جمله این اهداف دانست.برای مثال استاندارد کردن قراردادها در بورس سبب افزایش معاملات و بالا رفتن نقدشوندگی در بازار است با این حال همین استاندارد کردن موجب می شود که اراده طرفین در تعیین شرایط و جزئیات معامله محدود شود یا محدود کردن سقف معاملات برای کنترل عملیات بورس بازی و حمایت معامله گر است اما همین امر به معنای محدودیت اراده افراد در مورد میزان معاملات آنها است.[۳] ویژگی اصلی قراردادهای آتی یکسان، استانداردو متحدالشکل بودن آن است، یعنی کمیت، کیفیت و خصوصیات فنی موضوع قرارداد و تاریخ و محل تحویل آن باید بر طبق ضوابط بورس، استاندارد باشد.[۴]

از ویژگی های قراردادهای آتی استاندارد به موارد زیر می توان اشاره کرد

۱-با استاندارد کردن،یعنی معین کردن تمام خصوصیات قرارداد به جزء قیمت که باتوافق طرفین انجام  می شود، اعم از تاریخ سررسید،کیفیت و مکان تحویل، مقدار و سایر خصوصیات برای هر نوع دارایی بطور یکسان و مشابه منتشر می شود. مثلا در بورس بین المللی نفت در لندن(IPE) یک قرارداد به معنی هزار بشکه نفت خام از نوع برنت صادراتی، است. تاریخ تحویل عبارت است از دوازده ماه متوالی.

۲-استاندارد بودن این قرارداد سبب شده تا خرید و فروش آنها در بازار ثانویه، به راحتی امکانپذیر باشد. یعنی دیگر لازم نیست از همان اول خریدار و فروشنده نهایی یکدیگر را بیابند بلکه هر زمان اراده کنند می توانند برگه قرارداد خود را به پول نقد تبدیل کنند به همین دلیل خاصیت نقدشوندگی این اوراق بالاست.[۵] قراردادهای قابل معامله در بورس باید از استاندارد و مشخصات معین برخوردار باشند که این ویژگی ها و برخی از شرایط انجام معاملات در قالب مشخصات قرارداد برای هر کالای پذیرش شده تهیه و تنظیم می شود.[۶]

بورس کالای ایران در جزوه آموزشی[۷] اندازه قرارداد آتی سکه طلا را تعداد ۱۰ سکه طلای تمام بهار آزادی طرح امام ره براساس استاندارد بانک مرکزی، با عیار۹۰۰ در هزار و حداکثر حجم هر سفارش را تعداد ۱۰ قراردادتعیین نموده است. بند ۲۵ ماده ۶ دستورالعمل انضباطی کارگزاران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار یکی از تخلفات کارگزاران را که موجب اخطار کتبی و درج آن در پرونده می گردد:« ورود سفارش بیش از محدودیت حجمی بدون هماهنگی با ناظر بازار» تعیین نموده است. با توجه به مطالب مطروحه در باب اولین محدودیت موضوع معاملات بورسی، می توان اصل استاندارد بودن موضوع معاملات بورس اوراق بهادار را استتناج نمودکه این اصل بیانگرآنست که کلیه اوراق بهادار پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار وکلیه کالاهای پذیرفته شده دربورس کالای ایران، از نظرواحد پایه معاملاتی در بورس اوراق بهادار و از نظر میزان و نوع و کمیت و کیفیت کالا در بورس

کالای ایران، دارای محدودیت خواهد بود. اوراق بهادار قابل معامله در هر قرارداد  دارای حـداقل معین است، که به تصویب بورس خواهد رسیدو انجام معاملات نسبت به اوراق بهادار به تعدادی کمتر از واحد پایه معاملاتی میسور نیست، همچنین کالاهای عرضه شده در بورس کالا مانند سکه طلا در قراردادهای آتی، از نظر کیفیت و نوع و وزن آنها و تعدادهر قرارداد و حداکثر حجم سفارش، که شرح آن گذشت دارای محدودیت بوده و هر گونه پیشنهاد خرید یا فروش سکه طلا، که ناقض این محدودیت ها باشد مورد قبول بورس کالا نخواهد بود و استاندارد بودن موضوع معاملات بورسی، علاوه بر رعایت سرعت در انجام معاملات بورسی و کاهش اشتباهات در مراحل مختلف انجام معامله نیز موجب نقد شوندگی بیشتر موضوع معاملات بورس اوراق بهادار خواهد بود، زیرا تقاضاهای خرید به مراتب در بورس بیشتر از بازارهای خارج از بورس بوده و انجام معاملات آن سریعتر انجام خواهد پذیرفت، در نتیجه اولین اصل حاکم بر موضوع معاملات بورس اوراق بهادار، اصل استاندارد بودن موضوع معاملات است، که علاوه بر اصول مدنی حاکم بر موضوع معامله همچون معلوم و معین بودن و مالیت داشتن بر آن حاکم خواهد بود بنابراین اصل استاندارد بودن اولین محدودیت اراده اصیل در موضوع معاملات بورسی محسوب می گردد، در حالیکه در قراردادهای متعارف، طرفین معامله نسبت به موضوع معامله اختیارکامل داشته و با اینگونه الزامات و محدودیت ها روبرو نخواهند بود.

گفتار دوم: اصل نقدشوندگی موضوع معاملات بورس اوراق بهادار

نقدشوندگی اوراق بهادار عبارت است از توانایی معامله سریع حجم بالایی از اوراق بهادار با هزینه پایین و تاثیر قیمتی کم. تاثیر قیمتی کم به این معنی است که قیمت دارایی در فاصله میان سفارش تا خرید تغییر چندانی نداشته باشد.[۸]

نقد شوندگی یک معیار چند بعدی است و از آن جا  که هنوز معیار منحصر به فردی وجود ندارد که بتوان تمام ابعاد نقد شوندگی را نشان دهد، لذا از چندین معیار مجزا که هر یک بیانگر یک بعد از نقد شوندگی است، استفاده می گردد. تاکنون معیارهای جایگزین بسیاری برای نقد شوندگی معرفی شده اند که از آن جمله می توان به ارزش معامله، حجم معامله ، نسبت گردش حجم معامله و تفاوت قیمت پیشنهادی خرید و فروش اشاره نمود.[۹]

باید توجه داشت که هیچ اجماع نظری در مورد اینکه کدام شاخص مناسبتر است وجود ندارد در حالیکه همه این شاخص ها معیاری مورد قبول نقد شوندگی هستند، اما هر یک از آنها تنها یک جزء خاص از نقد شوندگی و رفتار معامله را منعکس می کند با توجه به اهمیت موضوع نقدشوندگی پروژهشگران بسیاری به مطالعه و شناسائی منابع آن در بازار سهام پرداخته اند نتایج این پژوهش ها  نشان می دهد متغیرهای تاثیر گذار بر نقد شوندگی می توانند به سه قسمت تقسیم شوند:

۱) متغیرهای مربوط به ویژگی های معاملات سهام

۲) متغیرهای مربوط به ساختار های تامین کننده نقد شوندگی

۳) متغیرهای تاثیرگذار بر حاشیه سود متخصصین امور سرمایه گذاری (مانند ساختار بازار و رقابت )[۱۰]

استفاده از معیار نقدشوندگی سهام می تواند سرمایه گذار را در جهت انتخاب سهام هایی که از بازار منسجم خرید و فروش برخوردار است، یاری نماید به همین دلیل نقدشوندگی می تواند تاثیر زیادی در تعیین ارزش شرکت داشته باشد نقدشوندگی را می توان این گونه تعریف نمود: نقدشوندگی دارایی ها عبارت است از توانایی معامله سریع و حجم بالایی از اورا ق بهادار با هزینه پایین و تاثیر قیمتی کم به این معنی است که قیمت دارایی در فاصله میان سفارش تا خرید، تغییر چندانی نداشته باشد.نقدشوندگی یک موضوع مهم برای اوراق بهادار معامله شده ، در بازارهای مالی است یک سطح مطمئن از نقدشوندگی، برای اوراق بهادار لازم است، تا به موقع بدون هیچگونه کاهش قیمت در حجم مورد نظر معامله شوند. نقش عامل نقدشوندگی در قیمت گذاری سهام حائز اهمیت است، زیرا سرمایه گذاران به این موضوع توجه دارند که اگر بخواهند سهام خود را به فروش برسانند،آیا بازار مناسبی بر آنها وجود دارد یا خیر؟هر چقدر قابلیت نقدشوندگی یک سهام کمتر باشد، آن سهام برای سرمایه گذاری جذابیت کمتری خواهد داشت نقدشوندگی یکی از ابعاد مهم فرآیند تخصیص بهینه منابع به شمار می آید. قابلیت نقدشوندگی، میزان نزدیکی دارایی مالی به پول نقد را بیان می دارد هر چند وجه نقد خود یکی از انواع دارای های مالی به شمار می آید اما با بقیه متفاوت است، از این جهت که وسیله نقل و انتقال تمام سایر انواع دارایی ها می باشد قابلیت نقد شوندگی یک دارایی مالی از طریق قابلیت تبدیل آن دارایی به وجه نقد در هر زمان و بدون تحمل زیان ارزیابی می شود. به این ترتیب وجه نقد از لحاظ قابلیت نقد شوندگی در ردیف اول و سایر داراییهای مالی در درجات بعدی قرار می گیرند اوراق بهادار قابل معامله را می توان از طریق فروش مالی در بازار در هر زمان به  وجه نقد تبدیل کرد اما تضمین در قبال زیان وجود ندارد با این تفاسیر یکی از مهمترین کارکردهای بازارهای مالی به ویژه بازار سرمایه افزایش قابلیت نقدشوندگی دارایی های مالی و کاهش صرف ریسک مربوط به نقدشوندگی می باشد بازارهای مالی از یک سو از طریق فراهم آوردن امکان ترکیب ابزارهای بازار پول و سرمایه ضمن تخصیص بهینه منابع دسترسی به پول نقد را تسهیل می نماید و از سوی دیگر از طریق بهبود ساز و کارها و جذب هر چه بیشتر حاضرین در بازار و افزایش احتمال رویاروی عرضه و تقاضا، بر قابلیت نقد شوندگی اوراق بهادار به ویژه از طرق بازار سرمایه می افزاید.[۱۱]

دلایل محکم و مستدلی وجود دارد که نشان می دهد نقدشوندگی سهم، اثر بر روی عملکرد شرکت دارد و این عامل نقش مهمی را در ارزیابی و عملکرد شرکت ایفا می کند، به عبارت دیگر زمانی که سرمایه گذاران عامل نقدشوندگی سهام را مد نظر قرار دهند، قادر خواهند بود در کمترین زمان ممکن و با کمترین تغییرات قیمتی سهام خود را به پول نقد تبدیل نمایند که این خود به معنی این است که سهامدار در فاصله تصمیم گیری برای خرید یا فروش تا زمان تحقق معامله، کمترین تغییر را در قیمت سهام مشاهده می نماید و در نتیجه هزینه های کمتری را متحمل می شود.[۱۲]

براساس تئوری نمایندگی،مدیران به عنوان نمایندگان سهامداران ممکن است به گونه ای عمل نمایند یا تصمیم هایی را اتخاذ کنند، که لزوما در راستای به حداکثر رساندن ثروت سهامداران نباشد مطابق این تئوری،بایدسازوکارهای کنترلی یا نظارتی کافی برای محافظت از سهامداران در مقابل تضاد  منافع ایجاد شود، موضوع شفافیت صورتهای مالی و کیفیت افشای اطلاعات ارائه شده در آن، به عنوان یک راهکارعملی موردتوجه قرارگرفته است، جریان شفاف وباکیفیت اطلاعات موجب کاهش عدم تقارن اطلاعاتی می شود. افشای مالی ضعیف موجب گمراهی سهامداران می شود اثر نامطلوبی بر ثروت آنها داردتجربه وتحلیل نظری وشواهدتجربی بیانگر آن است که افزایش عدم تقارن اطلاعاتی بین مدیران وسهامداران شرکت باکاهش تعداد سرمایه گذاران وپائین آمدن نقدشوندگی اوراق بهادار،کم شدن حجم معامله ها وبطورکلی،کاهش منافع اجتماعی ازمحل این دادوستدها رابطه مستقیم دارد. بنابراین افشای با کیفیت از طریق کاهش عدم تقارن اطلاعاتی، باعث افزایش حجم معامله ها و نقدشوندگی خواهد شد…با افشای اطلاعات خصوصی و بهبود کیفیت افشاء شرکتها می توانند عدم تقارن اطلاعاتی و هزینه مبادله اوراق بهاداروبدین ترتیب هزینه سرمایه راکاهش دهندبنابراین افزایش نقدشوندگی وکاهش هزینه سرمایه ازمهمترین پیامدهای بهبود کیفیت افشا و شفافیت اطلاعاتی محسوب می شود.[۱۳]

باتوجه به اهمیت کیفیت افشاء ومسئولیت مدیران شرکتها درقبال اطلاع رسانی،سازمان بورس واوراق بهادارتهران تصمیم گرفت تا امتیاز ورتبه کلیه شرکتهای پذیرفته شده دربورس از نظر “کیفیت افشاء و اطلاع رسانی مناسب”به بازارمنعکس کندتاشرکتها نسبت به جایگاه خودواقف شده،درجهت ارتقای آن بکوشندطی سالهای اخیر،رتبه بندی شرکتها ازنظراطلاع رسانی وکیفیت افشاء، همواره تهیه و فهرست بیست شرکت برتر به بازارمنعکس شده است شایان ذکراست که امتیازاطلاع رسانی ناشران براساس زمان ارائه اطلاعات مربوط به صورت مالی میان دوره ای حسابرسی نشده ۳،۶ و۹ماهه اظهارنظر حسابرس نسبت به پیش بینی درآمد هر سهم اولیه و ۶ماهه، صورت مالی حسابرسی نشده پایان سال و تفاوت بین پیش بینی های عملکرد واقعی حسابرسی شده، محاسبه شده است.[۱۴]

هر چند قاعده نقدشوندگی در هیچ یک از قوانین و مقررات مربوط به بورس اوراق بهادار به صراحت قید نگردیده است اما این قاعده همچون یک قانون نانوشته بر موضوع معاملات بورسی حاکم وجاری است زیرا اقتضای جذب سرمایه و تخصیص بهینه منابع مالی در بورس قابلیت خرید و فروش و نقد شوندگی سهام بورسی است و در صورت کاهش قدرت نقدشوندگی سهام در بورس، بازده سهام نیز کاهش یافته و بورس نیز از اهداف اساسی خود دور خواهد گشت بنابراین می توان از روح حاکم بر قواعد و موضوع معاملات بورس اوراق بهادار در بازارهای اولیه و ثانویه نقدشوندگی را بعنوان یک اصل مستقل استنتاج نمود که بر موضوع معاملات بورس اوراق بهادار حاکم است.

گفتار سوم : اصل افشای اطلاعات موضوع معاملات بورس اوراق بهادار
تغییر و تحولات سریع جهان امروز تنها به واسطه پشتوانه های اطلاعاتی افراد، سازمانها و بازارها قابل کنترل است. این چالش های فراروی مدیران امروزی در تصمیم گیریها، باعث توجه اساسی آنها به اطلاعات  وصحت اطلاعات مربوط به موضوع شده است.نیاز به اطلاعات صحیح و به موقع جهت تصمیم گیری و انتخاب استــراتژی های مناسب، روند رو به رشدی را در پیدایش شکلهای مختلف جریانهای ارتباطی و شبکه های اطلاعاتی را به وفور در خود احساس می کنند شفافیت اطلاعاتی بازار، به توانایی افراد شرکت کننده در بازار، جهت مشاهده اطلاعات مربوطه به فرآیند معامله ها، بستگی دارد.[۱۵] اطلاعات ارزشمندترین دارایی در بازار اوراق بهادار است به نحوی که برخورداری از اطلاعات صحیح، سریع و به موقع منجر به کسب بازده مناسب از بازار می شود و اعتماد سرمایه گذاران را به بورس دو چندان می کند وجود اطلاعات کافی دربازار و انعکاس به موقع و سریع قیمت اوراق بهادار ارتباط تنگاتنگی با کارایی بازار دارد. دریک بازارکارا قیمت اوراق بهادار منعکس کننده تمام اطلاعات موجود در بازار است و به ارزش ذاتی آن اوراق نزدیک می باشد، به بیان دیگر ویژگی مهم بازار کارا این است که قیمت تعیین شده دربازار شاخص مناسبی ازارزش واقعی اوراق بهاداراست، تقاضا برای گزارشگری مالی و افشا برخواسته از عدم تقارن اطلاعاتی و وجود تضاد [۱۶] منافع نمایندگی بین مدیران و سرمایه گذاران برون سازمانی است، افشای اطلاعات نقش با اهمیتی در کاهش این مسائل دارد. دولت ها بر بازار اوراق بهادار به منظور اهداف متنوعی نظارت می کنند. جریان اطلاعاتی که با دقت، کارا و بی طرفانه باشد، به عملکرد خوب بازار سرمایه کمک می کند، نیاز همه استفاده کنندگان را برطرف کرده و باعث افزایش رشد اقتصادی و ثبات در جامعه می شود. افشای اجباری در سطح ملی یا منطقه ای از سوی مقام های دولتی و سازمانهای حرفه ای وضع می گردد و همه شرکتها صرف نظر از اندازه و  سیستم حسابداری مالی و منابع مالی وسایرعوامل موثر در افشاء ملزم به رعایت آن می باشند. هدف ازافشای اجباری،تامین نیازاطلاعاتی استفاده کنندگان وتضمین کیفیت اطلاعات ازطریق رعایت استانداردها و قوانین است.[۱۷]

افشای را می توان به معنی اعلام اطلاعات برای معامله گنندگان احتمالی اوراق بهادار دانست. منظوراز« اعلام» دراین تعریف،انتشارموثراطلاعات نهانی است به نحوی که اطمینان حاصل شودکه این اطلاعات در دسترس عموم سرمایه گذاران بازار اوراق بهادار قرار گرفته است. وجه ممیز اطلاعات نهانی از اطلاعات مهم،در همین ویژگی افشای نهفته است.یعنی اطلاعات نهانی همان اطلاعات مهم است که افشانشده است.وقتی که اطلاعات دردسترس عموم قرارگرفته باشدقیمت اوراق بهاداربراساس آن تعدیل شده ودیگر زمینه ای برای بهره برداری ناعادلانه دارندگان اطلاعات نهانی وجود نخواهد داشت. بند چهارم ماده یک دستورالعمل افشا که به تعریف افشا می پردازد مقررمی دارد؛ افشا ” ارسال اطلاعات به سازمان وانتشارعمومی وبه موقع اطلاعات مطابق ضوابط این دستورالعمل می باشد”. بنابراین دراین تعریف چندمعیار برای صحت افشا مد نظر قرار گرفته است.ارسال اطلاعات به سازمان، انتشار عمومی اطلاعات،انتشار به موقع اطلاعات وانتشار مطابق دستورالعمل افشا.[۱۸] افشا عبارت است از انتشار اطلاعات مهم و تاثیرگذار بر بازار و شفافیت رامی توان سادگی وسهولت تحلیل معنادارفعالیتهای شرکت و بنیادهای اقتصادی آن توسط فرد خارج از شرکت تعریف کرد.[۱۹] با توجه به فرآیند خصوصی سازی در کشور و افزایش تعداد سرمایه گذاران  واز سوی دیگر تدوین قانون بازاراوراق بهادار، تمرکز بر سرمایه گذاری و به تبع آن گزارشگری مالی،هر روز درحال افزایش است.معیارهای متعددی بر میزان شفاعیت و افشای اطلاعات شرکتها اثرگذارنداما شناخت تاثیراین عوامل برمیزان افشا کار پیچیده ای بوده وازمحدوده زمان وهزینه سرمایه گذارخارج است سازمان بورس و اوراق بهادار،با توجه به معیارهای مندرج دردستورالعمل افشای اطلاعات شرکتها ودقت اطلاعات ارائه شده،رتبه افشای اطلاعاتی شرکتها رادردوره ۳ماهه به بازار اعلام می کند،تا از این طریق به سرمایه گذاری آگاهانه کمک کند.

شفافیت اطلاعاتی ودسترسی فعالان بازارسرمایه به اخبارواطلاعات صحیح وبه هنگام به عنوان یکی ازمهمترین الزامات بازارسرمایه ای کار است ومکانیزمهای بهینه ونظارت موثرمسئولان ودست اندرکاران بازارسرمایه رامی طلبد.اهمیت دسترسی به اطلاعات مناسب ومرتبط باموضوع تصمیم به حدی است که درجوامع توسعه یافته امکان دسترسی به اطلاعات در شمار حقوق سرمایه گذاران به شمار می آید و بانگ جهانی به منظور رتبه بندی کشورها درحوزه کسب وکار،افشای اطلاعات را یکی ازمهمترین شاخصها تلقی می کند. از این رو در سالهای اخیر قوانین افشای اجباری اطلاعات در بسیاری ازکشورها به تصویب رسیده است.درایران، قانون بازاراوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب آذرماه ۱۳۸۴ با توجه بسیار قانونگذار به مباحث شفافیت و اطلاع رسانی همراه بوده، به گونه ای که فصل پنجم این قانون مشتمل بر ۶ ماده و ۲ تبصره، به اطلاع رسانی در بازارهای اولیه و ثانویه اختصاص یافته است.

از جمله صاحبنظران جرم پولشویی

۱-مینا جزایری(جرم پولشویی به عنوان یک جرم مستقل) حسین مرزبان (پولشویی و سیستم مالی در ایران۱۳۸۲)

۲-محمدابراهیم شمس ناتری(سیاست کیفری ایران در قبال جرایم سازمان یافته با رویکرد به حقوق جزای بین‌الملل) رساله دکتری حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه تربیت مدرس، زمستان ۱۳۸۰٫

۳-حسین میرمحمد صادقی( حقوق فردی بین‌الملل)مجموعه مقالات نشرمیزان، چاپ اول، ۱۳۷۷٫

آنها معتقدند فرآیند پولشویی شامل پول‌هایی است که ریشه مشروع وقانونی نداشته و طی روندی در فعالیت‌های قانونی آمیخته شده و چهره قانونی واقعی به خود می‌گیرد پولشویان کسانی هستند که یا خود اعمال خلاف و مجرمانه را انجام داده‌اند و سپس پول‌های ناشی از آن را تطهیر می‌کنند و یا پول‌های ناشی از جرایم ارتکابی توسط شخص ثالث را مورد شستشو قرار می‌دهند. وانگهی مقصود از پولشویی فقط نقل و انتقال مبادله و یا خرید و فروش نیست، بلکه وسیع‌تر از این مفهوم است.

مقصود اصلی در فرآیند پولشویی این است که درآمد نامشروع را مشروع جلوه دهند در سیستم‌ اقتصادی جامعه وارد کنند که البته در این فرآیند نقل و انتقال، مبادله و خرید و فروش هم خواهد بود. البته لازم به ذکر است که هر مبادله و درآمد نامشروع را نباید پولشویی تلقی کرد.

به سبب اهمیت مبارزه با پولشویی، کنواسیون به ضرورت برقراری همکاری بین‌المللی تاکید نموده و برای معاضدت‌های حقوقی درسطح بین‌المللی مبادرت به تعیین چارچوبی می کند. کنواسیون در راستای تاکید بر ضرورت توسعه همکاری‌های بین‌المللی برای مبارزه با پولشویی از کشورها دعوت کرده است تا تقسیم دارایی‌های مصادره شده را در مواردی از معاضدت بین‌المللی صورت گرفته مدنظر قرار دهند. همچنین در کنواسیون به یک مولفه افتراقی وحائز اهمیت در جرم پولشویی اشاره شده است .دراین مولفه به معکوس گردیدن باراثبات جرم ازحیث رعایت مقررات شکلی تصریح گردیده است .

۳-۲-۲-۳- انواع پولشویی

پدیده پولشویی در یک کشور لزوما به درآمدهای به دست آمده از فعالیت‌های بزهکارانه یا مجرمانه انجام شده در آن کشور محدود و منحصر نمی‌شود. در واقع ممکن است درآمدهای به دست آمده از فعالیت‌های مجرمانه در دیگر کشورهای جهان نیز به کشور مورد نظر منتقل و در آن شسته شود. به عبارت دیگر تعریف پولشویی باید دربرگیرنده بخشی از درآمدهای جرایم رخ داده در هر کشور نیز باشد که برای شسته شدن در سایر نقاط جهان از آن خارج می‌شود. بدین ترتیب چهارگونه قابل شناسایی پولشویی را می‌توان برشمرد.[۳]

۱ـ پولشویی درونی: شامل پول‌های کثیف به دست آمده از فعالیت‌های مجرمانه انجام شده در داخل یک کشور، که در همان کشور شسته می‌شود.

۲ـ پولشویی صادرشونده: شامل پول‌های کثیف به دست آمده از فعالیت‌های مجرمانه انجام شده

درداخل یک کشور که در خارج از آن تطهیر می‌شود.

۳ـ پولشویی واردشونده: شامل پول‌های کثیف به دست آمده از فعالیت‌های مجرمانه انجام شده در سایر نقاط جهان، که در داخل یک کشور موردنظر شسته می‌شود.

۴ـ پولشویی بیرونی: شامل پول‌های کثیف به دست آمده از فعالیت‌های مجرمانه انجام شده سایر کشورها، که در خارج از کشور نیز شسته می‌شود.[۴]

اشخاص مشمول:مواد ۵ و ۶ در مقام بیان اشخاص مشمول قانون مبارزه با پولشویی است، در ماده ۵ آمده است:

“کلیه اشخاص حقوقی از جمله بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، بانک‌ها، موسسات مالی و اعتباری، بیمه‌ها، بیمه‌ مرکزی، صندوق قرض‌الحسنه، بنیادها وموسسات خیریه و شهرداری‌ها مکلفند آیین‌نامه‌های مصوب هیات وزیران در اجرای این قانون را به مورد اجرا گذارند.”

ماده ۶ قانون نیز می‌گوید: “دفاتر اسناد رسمی، وکلای دادگستری، حسابرسان، حسابداران، کارشناسان مکلفند اطلاعات مورد نیاز در اجرای این قانون را که هیات وزیران مصوب می‌کند حسب درخواست شورای مبارزه با پولشویی ارائه نمایند. “

از آن جا که موسسات مالی در انجام جرم پولشویی نقش بسیار مهمی دارند، این موسسات از جمله بانک‌ها، موظفند نظارت دقیقی به مشتریان و نیز عملکرد مالی آنها داشته باشند سیستم‌های بانکی باید کلیه نقل و انتقال پول در داخل کشور و یا انتقال آن به کشورهای زیرربط را مورد نظارت قرار دهند. کنواسیون پالرمو کلیه کشورهای عضو را موظف به ایجاد یک نظام جامع نظارتی و اداری داخلی برای بانک‌ها و موسسات مالی غیربانکی نموده است. این نظام نظارتی بر ضرورت شناسایی مشتری، حفظ سوابق و گزارش معاملات مشکوک تاکید خواهند داشت.[۵]

وقتی وکلا و حسابداران به نیابت از موکلان خود اقدامات زیر را انجام می‌دهند، موظف به ارائه  اطلاعات و در صورت لزوم گزارش موارد مشکوک هستند:

۱) خرید و فروش املاک و مستغلات ۲) مدیریت مالی موکلان درزمینه‌های پولی سهام و سایر اوراق بهادار ۳) مدیریت حساب سپرده یا سهام ۴) مباشرت و مشارکت در ایجاد یا تاسیس یک شرکت و خرید و فروش موسسه مالی[۶]

این که پدیده پولشویی از چه زمانی شروع شده به قطع و یقین نمی‌توان معلوم نمود لکن به نظر می‌رسد مخفی نمودن اموال حاصل از ارتکاب جرم و خرید و فروش و تحصیل این گونه اموال به منظور مصون ماندن از تعقیب و مجازات و احتراز از خطر مصادره و ضبط هم پای با تاریخ جرایم باشد. به اعتقاد برخی از محققان واژه پولشویی ریشه در مالکیت مافیا بر شستشو خانه‌ها در ایالت متحده دارد. باندهای جنایتکار مبالغ کلانی پولی نقد را از طریق اخاذی، فحشا، قمار بازی و قاچاق مشروبات الکلی تحصیل می کردند. آنها ناگزیر بودند منبع قانونی برای این پول هاترسیم نمایند. یکی از شیوه‌هایی که آنها می‌توانستند این کار انجام دهند، سرمایه‌گذاری در مشاغل قانونی در خارج از کشور و آمیختن درآمدهای نامشروعشان با درآمدهای مشروعی که از این طریق به دست می‌آورند بود. شستشو خانه‌ها توسط این بزهکاران انتخاب شده بودند چون آنها مشاغل نقدی (مشاغلی که درآمد آنها به صورت پول نقد است) بودند و این یک مزیت مسلمی برای افرادی همچون آل‌کاپن[۷] بود که آنها را خریده بودند.

همچنین برخی شیوع این واژه را از هنگام ماجرای واترگیت[۸] در اواسط دهه هفتاد در زمان ریاست جمهوری نیکسون در آمریکا دانسته و از لحاظ حقوقی نیز آغاز استفاده از آن به یک دعوای آمریکایی در سال ۱۹۸۲ مرتبط کردند.[۹]

از روش‌های ارتکاب پولشویی در بانک‌ها، افتتاح حساب بانکی با اسامی مجعول است در این روش عملا هیچ راهی برای دستیابی به مجرم وجود نخواهد داشت. خصوصا اگر مجرم شخصا به بانک مراجعه نکرده باشد. به همین اساس در تمامی اسناد بین‌المللی مرتبط و نیز قوانین داخلی کشورها به این مساله توجه شده و شناخت مشتری به عنوان یک اصل برای جلوگیری از پولشویی مورد توجه قرار گرفته است. براساس قسمت (الف) بند ۱ ماده ۷ کنواسیون پالرمو دولت‌های عضو مکلف شده‌اند که به منظور جلوگیری و شناسایی علیه اشکال پولشویی نظام جامع نظارتی مشتری خواهد بود. بدیهی است که در صورتی که در امر شناسایی مشتریان سهل‌انگاری شود مجرمان به راحتی می‌توانند از این خلاء قانونی استفاده کرده و به اهداف خود نائل گردند.برای اجرای این اصل باید دو دسته از مشتریان بانک‌ها را از هم تفکیک کرد.[۱۰]

اشخاص حقیقی:

اشخاص حقیقی که به بانک مراجعه می کنند وقصد انجام عملیات بانکی را دارند و مطلقا از دو حال خارج نیستند

الف :اصالتا برای شخص خود،عملیات بانکی انجام می دهند.

ب : به وکالت برای دیگری عملیات بانکی انجام می دهند.

اشخاص حقوقی:

احراز هویت این اشخاص مشکل تر از اشخاص حقیقی است چون وجود خارجی ندارند .لذا همیشه توسط نماینده قانونی اعمال حقوقی خود را انجام می دهند :

الف :احراز وجود خارجی این اشخاص.

ب :احراز این که اقدام کننده نماینده قانونی شخص حقوقی است.ماده ۵۸۷ قانون تجارت اشخاص حقوقی را چنین تعریف می کند:اشخاص حقوقی شامل شرکت تجاری،موسسات غیر تجاری و موقوفات است.

۳-۲-۲-۲-۱- جرایم ارزی واردکنندگان کالا

قانونگذار در قوانین موضوعه از جمله قانون واگذاری معاملات ارزی به بانک ملی ایران (و متعاقبا بانک مرکزی ایران) و قانون پولی و بانکی کشور هر گونه انتقال ارز به خارج از کشور به علت واردات کالا منوط به اجازه بانک مرکزی شده است و واردکنندگان کالا حسب قانون موظف به ارائه پروانه ترخیص کالای صادره از گمرک ظرف ۳ ماه از تاریخ واریز ارز به حساب فروشنده خارجی، به میزان ارزی که بابت ورود کالا از کشور خارج شده است می‌باشند. و در غیر اینصورت مکلف به استرداد ارز دریافتی به شبکه بانکی کشور می‌باشند. (ماده ۴ قانون راجع به واگذاری معاملات ارزی به بانک ملی ایران مصوب ۱۳۳۶ و مواد ۳۱ و ۳۰ آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور مصوب ۱۳۳۷) ضمانت اجرای کیفری در این قانون را تحت پیگرد قرار داده و موظف به پرداخت جزایی نقدی تا پنجاه درصد موضوع تخلف محکوم می کند.

«ارز» اعم از نقود فلزی یا کاغذی خارجی، اعم از این که به طریق انتقال تلگرافی یا طریق دیگر به شکل برات تجاری یا نوشته اعتبار یا چک یا هر نوع اوراق تجاری دیگر باشد، تعریف شده است. متعاقبا در تبصره ماده یک قانون معاملات اسعار مصوب ۱۰ اسفند ۱۳۱۴ نیز آمده است. «نقود خارجی اعم از فلزی یا کاغذی اسعار محسوب می‌شود» نهایت قانون پولی و بانکی کشور مصوب تاریخ ۷ تیرماه ۱۳۵۱ که در حال حاضر نیز معتبر و حاکم بر مسائل مربوط در کشور است، ماده ۷ خود را به تعریف ارزی کشور می‌پردازد.حال در این جا ابتدا به تاریخچه ارز در جهان و سپس به ایران می پردازیم.

۲-۱-۱- تاریخچه ارز در جهان

تا قبل از جنگ جهانی اول به علت کمی جمعیت و پایین بودن مصرف سرانه و عدم شناخت برخی از کالاهای ضروری و استراتژیک سطح مبادلات بین‌المللی قابل ملاحظه نبود اما با شروع جنگ بین‌الملل اول در سال  ۱۹۱۴ نیاز مبرم مردم به ورود کالاهای ضروری و استراتژیک از خارج، دولتها را در تنگناهای ارزی قرار داد. درنتیجه از سال ۱۹۱۸ میلادی رابطه برابری پولهای مختلف در مقابل یکدیگر بعضا دارای تغییرات نسبتا زیادی شد. به همین جهت برای حفظ ارزش پول هایی در جریان مبادلات بین‌المللی، توجه دولت­ها به نظام پولی طلا [۳]جلب گردید. در نظام پایه پولی طلا ارزش پول هر کشور با مقدار معینی از طلا ارزیابی گردید. مثلا برابر ارزش یک دلار آمریکا معادل ارزش  وزن یک اونس طلا و یا به عبارت دیگر یک اونس طلا (۱/۳۱ گرم)=۳۵ دلار پایه‌گذاری گردید.

ضمنا طبق ماده ۱۲ قانون بانکی و پولی ایران مصوب خرداد ماده ۱۳۳۹ شمسی قیمت یک گرم طلای خالص ۲۳۹۶۱۵۶/۸۵ ریال بود که یک ریال محتوی ۱۱۷۳۱۶٪ گرم (یکصد و هفده هزار و سیصد و شانزده ده میلیونیم گرم) طلای خالص می‌گردد. به همین ترتیب ارزش هر یک از سایر ارزها معادل مقدار معینی از طلا تقویم گردید. اما ارزش این ارزها به مرور زمان تحت فشارهای ناشی از کسری و یا فروش موازنه پرداخت های کشورها دستخوش تغییرات قرار گرفته است.[۴]

بهرحال در نظام پایه پولی طلا ارزش پول هر کشوری رابطه مشخصی با طلا دارد و نرخ تبدیل پول دو کشور عبارتست از «مقایسه محتوی طلای دو پول می‌باشد». درحقیقت نظام پولی طلا نخستین نظام پولی بین‌المللی در عصر جدید به حساب می‌آید که از نیمه دوم قرن نوزدهم تا پایان جنگ جهانی اول کم و بیش بر تمام جهان حاکم بود و استقرار مجدد این نظام عملا در سال ۱۹۲۵ تحقق یافت اما دیری نپایید که در گرماگرم بحران بزرگ سال ۱۹۳۰ باردیگر از هم پاشید.

بعد از جنگ جهانی اول انتشار بی‌رویه اسکناس های غیرقابل تبدیل به طلا توسط کشورهای متخاصم باعث فروپاشی نظام پایه پولی طلا گردید. بطوریکه در جنگ جهانی دوم مردم دیگر خواستار جدی بازگشت نظام پایه پولی طلا نبودند.

بالاخره تابستان سال ۱۹۴۴ نمایندگان ۴۴ کشور دنیا در دهکده ییلاقی BERTTON WOOD گرد هم آمدند تا به اوضاع آشفته مالی بین‌المللی سرو سامان دهند. حاصل این مباحثات به پیدایش نظام پایه پولی طلا ( ارز GOLD EXCHANCE STANDARD ) منتج گردید. با اینکه این نظام به ادعای طرفداران و بنیان‌گذارانش حاوی کلیه امتیازات نظامهای پولی دیگر بوده و عاری از نکات منفی سایر نظامهای پولی می‌باشد، ولی صاحب نظران دیگر اقتصادی این نظام جدید را کوششی در جهت تداوم و تحکمی سلطه مالی و اقتصادی ایالات متحده برجهان سرمایه‌داری و کشورهای وابسته به آنها تلقی

کردند. در کنفرانس ۱۹۴۴ مقرر گردید کلیه اعضاء ارزش پول خود را به طلا و یک ارز قوی قابل تبدیل به طلا حفظ نمایند و در همین کنفرانس تاسیس دو موسسه مهم بین‌المللی یکی بانک بین‌المللی ترمیم و توسعه:

INTERNATIONAL BANK FOR RECONSTRUCTION AND DEVELOPMEND (I.B,R.D)

که به بانک جهانی شهرت دارد و دیگری صندوق بین‌المللی پول:

INTERNATIONAL MONETARY FUND (I.M.F)

مورد موافقت قرار گرفت که در نظام پولی بین‌المللی نقش عمده دارند. نظام پایه پولی (طلا ـ ارز) تا سال ۱۹۷۱ بر مناسبات بین‌المللی حاکم بود، از سال ۱۹۷۳ قابلیت تبدیل دلار به طلا از طرف ایالات متحده امریکا منسوخ گردید، در نتیجه برخی از کشورهای جهان با انتخاب روشهایی خاص، سیاست تثبیت پول خود را کم و بیش ادامه دادند و برخی نیز پول خود را شناور نمودند.[۵]

در سال ۱۹۷۸ با اصلاحاتی که در اساسنامه صندوق بین‌المللی پول به وجود آمد کلیه کشورهای عضو، مکلف شدند بجای نگهداری طلا به عنوان پشتوانه پولی، ارزش پول خود را به ارزهای دیگر و یا سبدی از اسعار تعریف و تثبیت نمایند.

با اینکه در حال حاضر ممالک دنیا مشکلاتی شبیه مشکلات بعد از جنگهای جهانی اول و دوم را ندارند ولی افزایش جمعیت از یک طرف و کاهش منابع و معادن و مواد غذایی و همچنین نیاز به کالاهای استراتژیک و وسایل وتجهیزات پیشرفته صنعتی از طرف دیگر سبب شده تا اکثر کشورهای دنیا با استثناء ژاپن و استرالیا و چند کشور اروپایی و امریکایی دارای محدودیت ارزی باشند.[۶]

۲-۱-۲ تاریخچه ارز در ایران:

برای  مقابله با اثرات بحران بزرگ ۱۹۳۰ میلادی در غرب دولت ایران درسال ۱۳۰۸ شمسی برای اولین بار قانون کنترل ارزی را به تصویب رساند که به موجب آن تفتیش و نظارت بر خرید و فروش و نقل و انتقالات ارز به عهده کمیسیون نرخ اسعار واگذار گردید.

در سال ۱۳۰۹ شمسی قانون انحصار تجارت خارجی تصویب شد که به موجب آن کلیه واردات و صادرات کشور در انحصار دولت قرار گرفت.در سال ۱۳۱۴ شمسی قانون معاملات اسعار به تصویب رسید. طبق این قانون کمیسیونی در وزارت مالیه با عضویت نمایندگان وزارت مالیه، اداره کل تجارت و بانک ملی ایران به وجود آمد.

در سال ۱۳۳۶ قانون واگذاری معاملات ارزی که به عهده بانک ملی ایران بود با تاسیس بانک مرکزی ایران در سال ۱۳۳۹ وظیفه کنترل ارز به بانک مذکور محول گردید.

اعضاء صندوق بین‌المللی پول از جمله ایران در بین سالهای ۷۳ الی ۱۹۴۵ ارزش پول خود را به دلار و از آن طریق به تمامی ارزهای دیگر تثبیت کرده بودند. بنابراین به دلیل وابسته بودن ریال به دلار نوسانات ارزش خارجی ریال ایران تابع تغییرات ارزش دلار بود.[۷]

چون بعد از سال ۱۹۷۳ قابلیت تبدیل دلار به طلا از طرف ایالات متحده امریکا منسوخ گردید، لذا برخی از کشورها با انتخاب روشهایی خاص سیاست تثبیت را کم و بیش ادامه دادند و برخی نیز پول خود را شناور کردند. به همین جهت برای تقلیل نوسانات نامطلوب ارزی در بهمن ماه ۱۳۵۳ رابطه ثابت ریال و دلار قطع گردید و از آن تاریخ به بعد ارزش ریال ایران به حق برداشت مخصوص (special drawing right- S.D.R) تثبیت شد و در آن زمان هر واحد حق برداشت مخصوص معادل ۲۴۲۵/۸۲ ریال بود که در اواسط سال ۱۳۷۲ به ۷۱/۲۲۲۷ ریال افزایش یافت. این نرخ پایه، فقط زمانی تغییر داده می‌شد که دامنه نوسانات آن از هر طرف تا ۲۵/۲ درصد تجاوز کرده و حداقل ۵ روز هم ادامه یافت. البته به علت نوسانات شدیدی که اکثرا صورت می‌گرفت بعدا دامنه نوسانات ۲۵/۲ درصد به ۲۵/۷ افزایش یافت و این روش تا پیروزی انقلاب در ایران اجرا می‌گردید. پس از پیروز انقلاب اسلامی ایران در سیاست تعیین ارزش ریال که تا آن زمان هر دلار معادل ۴۷۵/۷۰ ریال بود، تجدیدنظر به عمل آمد. بدین معنا که به منظور تشویق صادرات کالاهای غیرنفتی از تاریخ اردیبهشت ماه ۱۳۵۸ شمسی سیستم دو نرخی ارز (رسمی و تشویقی) توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به مرحله اجرا گذاشته شد. در این شرایط نرخ ارز صادراتی ۱۱٪ بیش از نرخ رسمی بود. اما از تاریخ مهرماه ۱۳۵۸ شمسی با افزایش نرخ ارز در ایران به سیستم سه نرخی سپس با بروز جنگ تحمیلی عراق علیه ایران چند نرخ دیگر مانند نرخهای ترجیحی، رقابتی و شناور به وجود آمد. بطوری که در سال ۱۳۶۸ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران جهت راه‌اندازی صنایع کشور به تولیدکنندگان اجازه داد تا ارز مورد نیازشان را با نرخ ارز رقابتی که از قرار هر دلار ۶۰۰ ریال تعیین شده بود خریداری نمایند. سیستم نرخ ارز شناور که طی سالهای ۷۱-۱۳۶۸ شمسی برای واردات کالاهای غیر ضروری اختصاص داشت، از اول سال ۱۳۷۲ با از بین رفتن نرخهای مذکور، نرخ ارز شناور رسما از قرار هر دلار معادل ۱۴۵۰ ریال به عنوان نرخ واحد ریال به صورت سیستم ارز تک نرخی درآمد.[۸]

در کشورهایی که دارای اقتصاد دولتی بوده و آزادی تجاری و لیبرالیسم اقتصادی از اهمیت فرعی برخوردار است، دولت به تجارت ارز خارجی و مسائل مربوطه و ناشی از آن و از جمله نقل و انتقال ارزی سیطره غالب داشته و به همین سبب آزادی افراد در استفاده از ارز به عنوان ابزار مالی تجارت خارجی مواجه با محدودیت‌هایی بوده و قواعد آمده خاص به آن حاکم است که در برخی موارد نقض چنین مقررات و قواعدی به سبب محدودیت منابع ارزی و ماهیت عمومی اقتصاد قانونا واجد ضمانت اجرایی کیفری می‌باشد.

کشور ما نیز در زمره چنین محدودیت بوده که به لحاظ داشتن اقتصادی دولتی و محدودیت منابع ارزی، نقل و انتقالات ارزی دارای محدودیت بوده در کشور ما ایران به سبب محدودیت‌های منابع ارزی دولت ناگزیر به پیش‌بینی نقش انحصاری دولت در مبادلات ارزی، ایجاد محدودیت در واگذاری ارز به افراد، صلاحیت حدود افراد در استفاده از ارز، پیش‌بینی ضمانت اجراهای کیفری برای خروج غیرقانونی ارز از کشور، قاچاق ارز و نقض پیمان‌های ارزی می‌باشد.

پیگیری تخلفات ارزی با توجه به اقسام آن محدود به این موارد است که مقنن با وضع قوانین مربوطه در زمینه‌های تجاری وارد کنندگان کالا را موظف به ورود کالا در قبال خروج ارز از کشور می کند تا نیازهای را به عللی درخصوص ماشین‌آلات یا مواد اولیه نمی‌توان در داخل کشور مرتفع نمود به کشور وارد شود و یا صادرکنندگان را موظف به استرداد ارز حاصل از صدور و فروش کالا در خارج به سیستم بانکی کشور می کند و الزام به فروش ارز حاصله از ارائه خدمات بندی را برای شرکت‌های ارائه دهنده خدمات مزبور نیز پیش‌بینی می کند.از همین رو با توجه به توضیحات داده شده در خصوص تاریخچه و عوامل محیطی و دولتی و نقش تعیین کننده دولت در فعالیتهای ارزی،در زیر به منابع و مصارف ارزی اشاره می شود.

۲-۱-۳ منابع و مصارف ارزی

این امر که ارز چگونه بدست می‌آید و چگونه مصرف می‌شود، از مباحثی است که اگر بخوبی بیان شود به درک سایر مباحث بازرگانی بین‌الملی کمک شایانی خواهد کرد. تراز پرداخت های ارزی یک کشور که معمولا سالیانه منتشر می‌شود دریافتی­های ارزی از منابع مختلف و پرداخت های ارزی را بابت مصارف گوناگون نشان می‌دهد.[۹]

همه کشورها به کمک تراز پرداخت های ارزی درآمدها و هزینه‌های خود را پیش‌بینی نموده و مورد ارزیابی قرار می‌دهند. در کشور ما، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران همه ساله تراز پرداخت ها ارزی کشور را تهیه و تنظیم می‌کند که در گزارش اقتصادی سالانه بانک درج می‌گردد. منابع و مصارف ارزی و یا به عبارت دیگر درآمدها و هزینه‌های ارزی، حاصل معاملات بازرگانی و غیربازرگانی هر کشور می‌باشد.[۱۰]

۲-۱-۳-۱- منابع ارزی

منابع ارزی هرکشور عبارت است از عواید به دست آمده از صادرات به ممالک دیگر و وجوهی که از طریق استقراض وپرداخت های یک جانبه حاصل می شود.صادرات هرکشور معمولا به دو گروه عمده طبقه‌بندی می‌شوند که عبارتند از:

کلمه بیان به دو مفهوم در قرآن کریم مورد استفاده قرار گرفته است یکی معنا آنچه انسان با دیگران ارتباط کلامی برقرار می­ کند که همان سخن و از خصوصیات نوع بشر است. چنانچه در سوره الرحمن آیه ۴ بعد از ذکر خلق انسان می­فرماید «علمه البیان» (او را بیان آموخت) در اینجا بیان در معنای لغوی آن استعمال شده است اما معنای دیگری که در قرآن برای کلمه بیان مطرح نموده عبارت از خود قرآن است در جایی که می­فرماید: «هذا بیان للناس و هدس و موعظه للمتقین» (و این بیانی برای مردم و هدایت و پندی برای متقین است) (آل عمران – ۱۳۸) قرآن خود از جنس لفظ و کلام است و در آیات متعددی همچون «انا انزلنا قرءناً عربیاً لعلکم تعلمون (همانا ما قرآن را عربی فرو فرستادیم شاید که تعقل کنید) – (یوسف آیه ۲) بدان اشاره نموده است.[۱]
خداوند متعال با خلق انسان و بطور جزئی با خلق هر عضوی از وی کارایی خاص آن را به او عنایت فرموده است. در آیات ۸ و ۹ سوره بلد می­فرماید: «الم نجعل له و عینین و لساناً و شفقین» که اشاره به خلق چشم و زبان و لب نموده که بر انسان را برای انجام کاری توانایی بخشیده است که همه از مصادیق در خلق الانسان» و البته مشترک بین انسان و دیگر حیوانات می­باشد ولی آنچه در این میان از اختصاصات انسان می­باشد قدرتی است که وی برای بیان مقاصد و برقراری ارتباط با دیگران دارد. در حالی که داشتن وسیله آن که زبان و لب می­باشد با حیوانات وجه مشترک دارد بنابراین چنین اعضایی برای برخورداری از قوه کلام  و بیان کافی نبوده و قرآن با اشاره به «علمه البیان» بیان را تعلیم مستقیم خداوند دانسته و آنرا یکی از ویژگی­های انسان و از علائم گرامی داشت وی نسبت به ؟؟ حیوانات برشمرده است.[۲]

بند سوم – تعریف جامع و حقوقی آزادی بیان

قبل از اینکه به تعریف جامع و حقوقی از آزادی بیان بپردازیم باید به مسأله آزادی عقیده پرداخته شود چرا که ابتدائا باید عقیده و نظری وجود داشته باشد تا آن بیان شود و این دو لازم و ملزوم هم بوده و از هم قابل انفکاک نمی­باشند.

آزادی عقیده عبارت است از اینکه هر شخصی هر فکری اعم از اجتماعی، فلسفی، سیاسی یا مذهبی را که می­پسندد یا آن را عین حقیقت می­پندارد آزادانه انتخاب کند بی­آنکه مواجه با نگرانی و یا بیم و تجاوزی شود.[۳]

آزادی بیان عقیده از جمله حقوق غیرقابل سلب و ارزشمندی است که احترام به آن لازمه اصل آزادی عقیده به نظر می­رسد و به کار افتادن اندیشه و فکر نباید با موانعی مواجهه شود که این حق طبیعی را از انسان سلب کند. با وجود این بازتاب­های اجتماعی نسبت به تاثیرات ناشی از بیانات جسورانه و بی­ملاحظه­ای را که ممکن است جریحه دار کردن وجدان عمومی باشد نباید نادیده گرفت.[۴]

مسأله آزادی بیان و عقیده در حقوق داخلی و قوانین اساسی کشورها و نیز در قواعد بین المللی مانند اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین مطرح گردیده است. مثلاً در قانون اساسی ایران آزادی بیان در نشریات به شرط عدم اخلال به مبانی اسلام و حقوق عمومی و آزادی بیان و نشر افکار در رادیو و تلویزیون با رعایت موازین اسلامی و مصالح کشور اشاره شده است.[۵]

در حقوق بین الملل نیز آزادی بیان و عقیده دارای جایگاه می­باشد و موادی از اعلامیه حقوق بشر و میثاقین به آن اشاره دارد. ماده ۱۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می­دارد و هر کس حق آزادی عقیده و

بیان دارد و حق مزبور شامل آن است که از داشتن عقاید خود بیم و اضطرابی نداشته باشد و در کسب اطلاعات و افکار و اخذ و انتشار آن با تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی آزاد باشد.»

ماده ۱۸ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی می­گوید:

۱- هر کس حق آزادی فکر وجدان و مذهب یا معتقدات به انتخاب خود همچنین آزادی ابراز مذهب یا معتقدان خود خواه به طور فردی یا جمعی خواه به طور علنی یا در خفا در عبارات و اجرای آداب و اعمال و تعلیمات مذهبی می­باشد.

۲- هیچ کس نباید مورد اکراهی واقع شود که به آزادی او در داشتن یا قبول یک مذهب یا معتقدات به انتخاب خوبش لطمه وارد آورد.

۳- آزادی ابراز مذهب یا معتقدات را نمی­توان تابع محدودیت­هایی نمود مگر آنچه منحصراً به موجب قانون پیش بینی شده است و برای حمایت از امنیت، نظم، صلاحیت یا اخلاق عمومی و یا حقوق و آزادی­های اساسی دیگران ضرورت داشته باشد.

۴- کشورهای طرف این میثاق متعهد می­شوند که آزادی و دین و برحسب مورد سرپرستان قانونی کودکان را تامین آموزش مذهبی و اخلاقی کودکان مطابق معتقدات خودشان محترم بشمارند.

ملاحظه می­شود که:

میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی در توضیح و تکمیل اعلامیه جهانی حقوق بشر آزادی عقیده را متضمن دو حق می­داند: یکی حق داشتن یا قبول یک عقیده و دیگری حق ابراز آن. منظور از داشتن عقیده آن است که شخص بر عقیده­ای را که مایل باشد آزدانه انتخاب کند و افزون بر آن مجبور نباشد عقیده­ای را بپذیرد و یا به داشتن عقیده خود اعتراف کند و منظور میثاق بین المللی نیز ایفاد همین معنی است. آزادی عقیده و آزادی بیان از یکدیگر جدا و تفکیک ناپذیر نیستند زیرا فکر و اندیشه بدون سخن و بدون ابراز آن ارزشی ندارد. فکر جزء مکنونات باطنی و پنهانی بشر و در نهان خانه دل اوست و ما را به آن دسترسی نیست و آن وقتی شکل پیدا می­ کند که به گونه­ای از راه گفتار، نوشتار، رفتار و غیره در عالم خارج ابراز و ظاهر شود و تا این حد آزاد و درخور احترام است و منطقاً و قانوناً نباید مانع آن شد ولی آنجا که فکر جنبه مجرمانه به خود بگیرد یعنی مخل نظم عمومی، امنیت ملی، اخلاق حسنه و حقوق و آزادی­های دیگران شود منطقاً قابل تحمل و درخور احترام نخواهد بود.

گفتار دوم – آزادی بیان در مکاتب بشری

ضرورت طرح این مبحث

اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین حقوق سیاسی و مدنی محصول رنسانس فکری عصر جدید یعنی قرون ۱۹ و ۲۰ میلادی می­باشد فلذا ضروری است قبل از طرح مباحث اصلی تحقیق مختصری در خصوص نظر این مکاتب بشری در خصوص آزادی بیان مطرح گردد از میان این مکاتب دو مکتب فکری مارکسیسم و لیبرالیسم از اهمیت بسزایی برخوردار بوده فلذا نظر این دو مکتب در خصوص آزادی بیان در قالب دو بند مطرح می­گردد:

بند اول- دیدگاه لیبرالیسم در خصوص آزادی بیان

بارزترین ارزش لیبرالیسم آزادی یا اختیار است. نهادهایی چون حکومت زمانی ارزشمندند که برای تحقق اصول مسلم و اساسی فرد – فرد شهروندان از هیچ تلاشی مضایقه نکنند و در صورت ناتوانی سریعاً از شهروندان پوزش و از مسئولیتی که بر عهده­اش گذاشته­اند استعفا نماید چرا که اهمیت اساسی بسط حیات بشر به صورت گوناگونی و مترقی و متنوع در آزادی است و هر چه در این امر مورد استدلال، تعبیر و تفسیر قرار گیرد در حمایت آزادی امکان پذیر است.[۶]

اندیشمندان معروف لیبرالیسم همانند مایک ولتر آزادی را به عدالت ترجیح می­ دهند و اعتقاد دارند که عدالت در فضای آزاد حاصل می­شود. پویر معتقد است که برای از بین بردن نابرابری­ها و ایجاد عدالت به مهندس اجتماعی نیازمندیم او معتقد است هر چند پدیده فقر پدیده­ای است که می­باید برای از بین بردن آن تدبیری اندیشیده و راه حل­هایی برای آن ارائه داد ولی اهمیت آزادی را بر فقر مادی افراد ترجیح می­دهد و اعتقاد دارد که در فضای آزادی توان در مورد مفهوم فقر و رفع آن چاره جویی کرد. بنابراین علاوه بر اینکه مفاهیمی ارزشی مانند آزادی، فضیلت، عدالت، شجاعت، خوشبختی از عهده باستان و به ویژه در آثار سقراط، افلاطون، ارسطو، سیسرون و … مطرح بوده است.

وی از زمان شکل گیری سرمایه­داری مفهوم آزادی نسبت به مفاهیم دیگر در میان اندیشمندان چون ژان ژاک و روسو از جایگاه ویژه­ای برخوردار است.

در لیبرالیسم آزادی وسیله رسیدن به یک هدف سیاسی متعالی­تر نمی­باشد بلکه آزادی عالی­ترین هدف سیاسی است و آزادی به عنوان روح عقل و عقلانیت تلقی و عقلانیت در فضای آزادی تکوین می­شود. آزادی از منظر لیبرالیسم محدود کردن قدرت فرمان روا و حاکم است به نفع مردم. از منظر این مکتب اختیارات دولتها محدود و یک سری رشته نظارت­های قانونی مانند انجمن­ها، احزاب و مطبوعات می­توانند بر عملکرد دولتها نگاه انتقادی و اعتراض داشته باشند. این فکر به شکل گیری رژیم­ها دمکراتیک انجامید.

بنابراین نقد حکومت یا قدرت در جوامع دمکراتیک کاملاً پذیرفته شد و این نقد در فضای آزاد بوجود آمد و این سوال در میان اندیشمندان لیبرال کلاسیک مطرح شد که آیا دولتها می­توانند به حریم عقاید مردم دست درازی کنند و سؤال دیگری که توسط لیبرال­ها مطرح می­شود این است که آیا بهترین و بهترین حکومت­ها حق دارند عقیده­ها را خاموش و از آزادی بیان، اندیشه و عقیده جلوگیری نمایند؟ لیبرال­ها معتقدند که بهترین و بدترین نوع حکومت­ها حق ندارند عقیده­ای را به زور خاموش کنند چرا که انجام این کار نفساً مخرب و زمان زیان بخش است. گرفتن عقاید هر شخص مثل این است که ثروت و املاکش را از او بگیرند همان طور که دارای هر شخصی برای او ارزشمند است و می ­تواند از آن استفاده کند داشتن عقاید هم بدین صورت است. استوارت میل معتقد است اگرثروت و دارایی او برای او و چند نفر دیگر ارزشمند است و می ­تواند از ان استفاده کند و گرفتن آن بر چند نفر لطمه وارد می­ کند. ولی خطر خاموش کردن عقیده در این است که زیان آن دامنگیر همه بشر، می­شود و آنچه آیندگان از این حیث از دست می­ دهند کمتراز خسارت­هایی که نصیب نسل­ها معاصر می­گردد نیست (مثل گالیله)- زمانی که جلوی آزادی بیان و اندیشه گرفته شود مخالفان خیلی بیشتری از صاحبان آن عقیده ضرر و زیان می­بینند زیرا اگر عقیده­ای که به زور خاموش کرده­اند صحیح باشد در این صورت همان کسانی که با آن مخالفند از این فرصت گرانبها که بطلان را با حقیقت مبادله­ می­ کنند محروم شده ­اند اما اگر عقیده­های اشتباه باشد خفه کنندگان آن باز به تقدیر زیان برده­اند چون از برخورد عقاید آزادی بیان و اندیشه و برخورد حق و باطل به هم سیمای حقیقت زنده­تر و روشن­تر دیده می­شود.[۷]

لذا بر طبق این مبنا می‌توان وصیت را انشاء امرى دانست که اثر آن معلق به موت موصى است.

در قانون مدنى ایران ماهیت حقوقى وصیت به‌طور وضوح مشخص نگردیده است و به‌طور واضح مشخص نشده که وصیت از جمله اعمال حقوقى است که نیازمند اراده انشائى دو طرف یعنى عقد است یا ایقاع. مضافاً به اینکه مبحث مربوط به وصیت جدا از سایر عقود آورده شده است و در مبحث ارث و بعد از مسائل مربوط به حق شفعه بیان گردیده است. عیناً این مطلب در باب وقف نیز به چشم می‌خورد و بیان این مباحث جدا از سایر عقود باعث بروز ابهامات و شبهاتى گردیده است که آیا جداسازى وقف و وصیت از سایر عقود معین از جهت خاصى بوده است و اساساً قرینه‌اى است مبتنى بر عقد نبودن آنها یا خیر؟

اینگونه نتیجه‌گیرى و این‌چنین تحلیل کردن به دور از منطق و استدلال حقوقى است زیرا براساس قواعد عمومى قراردادها شرط لازم و کافى براى اینکه عمل حقوقى را عقد بدانیم، تقابل و تراضى اراده‌هاى انشایى آن دو طرف است که البته به ایجاب و قبول واقع می‌گردد. پس اگر در تحقق وصیت نیز قبول را شرط لازم بدانیم بدون تردید باید آن را کافى نیز دانست. به دو جهت اولاً اینکه بر طبق اصل رضائى بودن عقود هر عقدى اصولاً به ایجاب و قبول واقع می‌شود، پس هر عقدى صرف تراضى و توافق طرفین محقق می‌شود و این اراده‌هاى انشائى نیز با ایجاب و قبول ابراز می‌گردند. پس در اینکه اصل در رضائى بودن عقد است تردیدى نداریم لذا ادعاى خلاف اصل نیازمند نص است خواه نص قانونى یا فقهى که البته در این مورد نه در فقه و نه در قانون نص صریحى دال بر تشریفاتى بودن وجود ندارد. پس اگر به این نتیجه برسیم که در وصیت قبول لازم است، نباید در عقد بودن آن تردیدى حاصل کرد و این در حالیست که این امر در ماده ۸۳۷ ق.م در باب وصیت تملیکى به چشم می‌خورد.

ممکن است اشکال شود که تا زمان اتصال قبولى به ایجاب ممکن است ایجاب حیات حقوقى خود را از دست داده باشد، لیکن باید توجه کرد که اگرچه موالات در ایجاب و قبول شرط است لیکن باستناد ماده ۱۰۶۵ قانون مدنى ملاک براى تعیین این مدت عرف می‌باشد و از آنجا که اساساً در اراده موصى و قصد وى بر انشاى وصیت چیزى جز تصرف بعد از زمان فوت او نیست نمی‌توان این اشکال را وارد دانست زیرا اساساً ماهیت حقوقى وصیت ایجاب می‌کند که اثر آن بعد از فوت موصى باشد و بر فرض اینکه قبولى در زمان کوتاهى به آن ملحق شود نمی‌توان آن را لازم دانست. ماده ۸۲۹ قانون مدنى نیز در راستاى همین تحلیل مقرر داشته است: « قبول موصى له قبل از فوت مؤثر نیست.»

شهید اول در باب توالى ایجاب و قبول تحلیلى دارد که بررسى آن در موضوع مانحن فیه خالى از لطف نخواهد بود. مضافاً به اینکه با تأمل در این تحلیل و تحلیلى که شیخ انصارى بر آن کرده‌اند مشخص می‌گردد که در وصیت نیز موالات شرط است و تا زمانى که قبول به ایجاب اتصال نیافته است وصیت محقق نمی‌شود، لیکن نمی‌توان به واسطه فوت موصى یا گذشت زمان زیادى از ابراز ایجاب از ناحیه او ایجاب را زایل شده تلقى کرد. بر مبناى تحلیل ایشان لزوم اتصال مستثنى و مستثنى منه منشأ و سبب اعتبار موالات در عقد است زیرا آنگونه که مستثنى و مستثنى منه در عین دو جمله بودن مانند کلام واحد محسوب می‌شوند، ایجاب و قبول نیز دو جمله بوده و در حکم یک کلام محسوب می‌شوند و

اتصال آن دو ضرورت می‌یابد. [۵]

شیخ انصارى در تحلیل این نظریه می‌فرمایند به نظر می‌رسد موالات ضرورتى ندارد زیرا پیدایش ملکیت و لزوم عقد تنها متوقف بر صدق عرفى است و لذا هرگاه در نظر عرف توالى ایجاب و قبول واقع شده باشد عقد محقق شده است مگر در مواردى که اجماع بر عدم تحقق آن باشد. [۶]

اما آنچه محل نزاع واقع شده است این است که برخى اساساً تصور لزوم قبول را در وصیت موجب تعارض با ادله قرآنى و فقهى وصیت می‌دانند. [۷]  بر مبناى استدلال ایشان از آنجا که علاقه و ارتباط متوفى با فوت او نسبت به اموالش قطع می‌شود و اساساً شرط تمتع و استیفا از حقوق مدنى حیات افراد دانسته می‌شود با فوت موصى مالکیت او نسبت به اموال و دارائی‌هایش زایل می‌شود و در فرضى که قبول بعد از فوت اعلام گردد در فاصله زمانى فوت موصى تا اعلام قبولى موصى به بدون مالک خواهد بود زیرا همانطور که گفته شد انتساب مالکیت به موصى منتفى است و به جهت انشاء وصیت از جانب وى نیز نمی‌توان مالکیت را به ورثه نسبت داد. مضافاً به اینکه از آنجا که در وصیت عهدى قبول لازم نمی‌باشد، لذا به قیاس از وصیت عهدى قبول را در وصیت تملیکى لازم نمی‌دانند.

اما در پاسخ به این اشکال باید گفت که در فرض لزوم قبول براى تحقق وصیت دو حالت متصور است یا موصى له آن را بعد از فوت موصى رد می‌کند که در این صورت اساساً وصیت محقق نشده است و به اعتبار رد وصیت مالکیت موصى به را بعد از فوت موصى منتسب به ورثه خواهیم دانست و یا آن را قبول می‌کند که در این صورت باید یا قبول را کاشف بدانیم و یا ناقل. اگر نظریه کشف را مورد پذیرش قرار دهیم که دیگر نمی‌توان موصى به را بعد از فوت موصى بدون مالک دانست زیرا با قبول موصى له کشف می‌گردد که بعد از فوت موصى مالکیت به وى انتقال یافته است. لیکن بر طبق نظریه نقل به نظر می‌رسد کماکان اشکال وارده مرتفع نشده است.

وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنى به این اختلافات پایان داده است و به موجب آن قبول شرط لازم براى تحقق وصیت تملیکى است پس باید بررسى کنیم که وقوع قبول پس از فوت موصى کاشف است یا ناقل. انتقال امرى است اعتبارى و تابع اراده‌هاى مشترک طرفین. استدلال می‌شود همان اراده‌هایى که می‌تواند مالکیت را به طرف مقابل منتقل کند یا اثر آن را به زمان مؤخر دیگرى منتقل موکول کند می‌تواند تاریخ انتقال را نیز زمان مقدمى معین سازد. [۸]

آن عده‌اى که این امر را برخلاف قواعد و مقررات حاکم بر قرارداد می‌دانند ملکیت را واقعیتى خارجى فرض می‌کنند در حالى که این مفاهیم ساخته ذهن حقوقدان و طریقى است براى تجسم آنچه طرفین قصد کرده‌اند ذهن ساده عرف اگر خود را از بندهاى فلسفى برهاند این‌گونه توافقات را می‌پذیرد. چنانکه در قانون نیز در مورد آثار اجازه مالک به گذشته با همین بیان عرفى آن را معامله فضولى جایز دانسته است. [۹] لیکن در سایه این قرارداد در حقیقت قراردادى دیگر سایه افکنده است، زیرا این توافق بیانگر دو مطلب است اولاً انتقال که شخصى نسبت به عین ملک خویش انجام داده است و ثانیاً توافقى که طرفین نسبت به انتقال منافع آن نسبت به مدت زمانى خاص کرده‌اند. معهذا به نظر می‌رسد این تحلیل که از جانب برخى استادان مطرح شده است در حقیقت همان تعریف و تحلیل دیگر از نظریه کشف است، حداقل همان اثر را دارد و تنها با بیان و سیاقى دیگر مطرح گردیده است. از تحلیلى که گذشت و وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنى و خصوصاً به پیشینه فقهى این ماده در عقد بودن وصیت تملیکى تردیدى نداریم و اغلب حقوقدانان معاصر نیز همین نظر را مورد پذیرش قرار داده‌اند. [۱۰] لیکن در حالتى که موصى له غیر محصور باشد لزوم قبول مشکل به نظر می‌رسد. در بحث وقف قانونگذار در ماده ۵۶ قانون مدنى قبول را در صورتى که موقوف علیهم محصور نیستند از جانب حاکم لازم دانسته است، لیکن در بخش وصیت قبول را در فرض فوق لازم ندانسته است. با وجود این نباید وقف را با وصیت قیاس کرد، زیرا در وقف بحثى از تملیک به میان نمی‌آید، فقط صحبت از حبس عین و تسبیل منافع است و قصد ایجاد مالکیت نیست. ولى وصیت تملیکى ایجاد مالکیت می‌کند و در فرضى که موصى له غیرمحصور است این امر با اشکال مواجه می‌شود. اگر وصیت بر غیرمحصور را تملیکى بدانیم، در این صورت مصداق کلى طرف تملیک واقع شده‌اند و نمی‌توان تنها قبول حاکم را کافى براى وقوع عقد دانست که در  صورت تحقق براى طرف دیگر ایجاد مالکیت می‌کند. از طرفى امکان شناسایى تمام مصداق‌هاى موجود نیز ممکن نمی‌باشد لذا به نظر می‌رسد که تحلیل آن دسته‌اى که وصیت بر غیرمحصور را عهدى دانسته‌اند با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. اما با تمامى این تحلیل‌ها به نظر می‌رسد موضع قانون مدنى ایران متفاوت است. در قانون مدنى در مبحث وصیت هرجا صحبت از وصیت عهدى به میان آمده است قانونگذار طرف وصیت را «وصی» خطاب می‌کند و بالعکس در هر جایى که وصیت تملیکى را موردنظر داشته است از موصى له صحبت به میان آورده است. این تقسیم‌بندى نیز به صراحت در ماده ۸۲۶ قانون مدنى بیان شده است، لذا با وجود این قرائن تردیدى نداریم که در نظر قانونگذار وصیت بر غیرمحصور نیز وصیت تملیکى محسوب می‌شود. اگرچه در وصیت بر غیرمحصور قبول شرط نیست، لیکن تنها اراده موصى را نیز نمی‌توان براى تحقق وصیت کافى دانست. زیرا استقرار ملکیت براى شخص بدون رضایت موجب غرر است و بر همین مبنا به نظر می‌رسد چاره‌اى نداریم جز اینکه اثر بلاواسطه وصیت بر غیرمحصور را ایجاد تعهد بدانیم و نه تملیک. اگرچه از این استدلالات در جهت ایقاع دانستن وصیت به‌طور عام استفاده می‌شود، لیکن باید توجه داشت که طریقى که اتخاذ شده است ما را به ایقاع بودن وصیت عهدى رهنمون می‌سازد و به عقد بودن وصیت تملیکى خللى وارد نمی‌آورد.

ب) وصیت عهدی:

مستنداً به ماده ۸۳۴ قانون مدنى در وصیت عهدى قبول شرط نیست. این بیان قانونگذار نشان از ایقاع بودن وصیت عهدى است. زیرا تنها در ایقاع است که اراده طرف مقابل شرط تحقق نیست. در اینکه آیا اشخاص می‌توانند به اراده خود در برابر دیگران متعهد گردند اختلاف است، اما این امر در وصیت عهدى به طریق اولى جارى می‌گردد، چرا که اساساً ماهیت وصیت عهدى چیزى جز ایجاد تعهد براى وصى نیست و به موجب آن وصى متعهد است که حتى برخلاف میل باطنى خویش به آنچه موصى بر او تحمیل کرده ملتزم باشد و آن را به مرحله اجرا درآورد این امر با نظریه عمومى ایقاعات منافات دارد و بر همین مبنا بسیارى از فقها از جمله علامه حلى معتقدند وصى در صورت عدم آگاهى وصیت قبل از فوت موصى می‌تواند آن را رد کند. این نظر به نوعى در جهت پذیرش عقد بودن وصیت عهدى است، زیرا اراده وصى را در تحقق وصیت عهدى دخیل می‌داند و همان‌طور که پیشتر نیز عنوان گردید، نیاز قبول و ابراز اراده وصى شرط لازم و کافى براى عقد بودن وصیت است. لیکن قانون مدنى ایران به پیروى از نظر مشهور در فقه امامیه وصیت عهدى را ایقاعى بیش نمی‌داند و اثر اراده و قبول یا رد موصى را تنها در زمان حیات موصى معتبر می‌شناسد. برخى از حقوقدانان استدلال می‌کنند که وصى مادام که زنده است می‌تواند وصایت را رد کند و با رد آن می‌تواند از وقوع وصیت جلوگیرى نماید، لذا اگر در زمان حیات موصى آن را رد نکرد دیگر نمی‌توانند آن را رد کند و در این صورت همانند بایعى است که حاکم او را اجبار به بیع می کند و همان‌طور که عدم رضاى بایع از وقوع بیع به نحو صحت جلوگیرى نمی‌کند در مورد عدم رضاى وصى بعد از فوت موصى نیز وضع اینگونه است. [۱۱] معهذا این تحلیل منطقى به نظر نمی‌رسد و اساساً قیاس مع‌الفارق است. زیرا در فرضى که بایع اجبار به بیع می‌شود، این اجبار او به واسطه ولایتى است که از جانب حاکم بر او استقرار می‌یابد و نه به جهت عدم رضاى باطنى وی، بایع متعهد به انجام بیع بوده است و تعهدى به انجام داشته است و اجبار او به جهت امتناعى است که از تعهد خویش نموده است (الحاکم ولى الممتنع) در فرضى که اساساً وقوع بیع به واسطه‌اى غیرممکن است آیا باز می‌توان فرض فوق را مطرح ساخت؟

اساساً اختلاط وصیت با سایر عقود دور از ذهن به نظر می‌رسد، وصیت عمل حقوقى است که مبتنى بر تسامح است. در فرضى که وصیت تملیکى است این تسامح منتسب به موصى است و در فرضى که عهدى است به وصى مرتبط می‌شود. وصیت عملى حقوقى است جدا از سایر اعمال و معاملات حقوقى و انگیزه درونى و باطنى طرفین نیز از انجام آن چیزى جز مسائل اقتصادى است. بدون شک عمل به وصیت از جانب وصى همواره همراه با قصد قربت است، عملى است معنوى که سبب تسلى خاطر متوفى می‌گردد و در مقابل هنگامى که موصى مالى را به موجب وصیت به موصى له تملیک می‌کند، قصدى جز رضاى موصى له ندارد. غالباً و چه‌بسا عموماً بین طرفین وصیت روابط احساسى و عاطفى وجود دارد که هریک به جهتى اقدام به وصیت کرده‌اند. لذا قیاس وصیت با عقدى همانند بیع که هریک از طرفین آن صرفاً به مسائل اقتصادى توجه دارند، صحیح به نظر نمی‌رسد.

با این اوصاف موضعى که قانون مدنى ایران اتخاذ کرده است، صحیح‌ترین و منطقی‌ترین نظرى است که در مورد ماهیت وصیت می‌توان بیان کرد. تنها نقطه ابهامى که موجود است، در مورد اثر قبول در وصیت تملیکى است. زیرا همانطور که گفته شد اگر قبول در وصیت تملیکى بعد از فوت موصى ابراز گردد، احراز مالکیت موصى به از زمان فوت موصى تا زمان ابراز قبول با مشکل مواجه می‌شود.

بر این مبنا دو نظر ارائه شده است که اولى براساس نظریه نقل ملکیت و دومى طبق نظریه کشف ملکیت مطرح گردیده است. آن عده‌اى که قبول را در وصیت بعد از فوت موصى ناقل ملکیت می‌دانند، معتقدند که وصیت عقد است و جز با الحاق قبول به ایجاب وصیت تحقق نمی‌یابد و لذا انتقال مالکیت اثرى است که به مطلب قانون صرفاً با ایجاب و قبول واقع می‌گردد. لذا تا وقتى که قبول ابراز نگردد نمی‌توان انتقال مالکیت را تصور کرد. بر این استدلال اشکال می‌شود که اگر فرض را بر نقل ملکیت بدانیم و به تبع آن با ابراز قبولى مالکیت به موصی‌له نقل گردد، موصى به از زمان فوت موصى تا زمان قبولى بدون مالک است، زیرا انتساب مالکیت به متوفى به سبب فوت او منتفى است و از جهت دیگر از آنجاست که وصیت مقدم بر ارث است نمی‌توان آن را متعلق به ورثه دانست. باید توجه کرد این استدلال در صورتى وارد است که بتوان پیش از ابراز قبولى وصیت را محقق دانست. در حالى که طبق آنچه گفته شد در وصیت قبول شرط است و تا شرط حاصل نگردد وصیت محقق نمی‌شود، پس نمی‌توان قبل از الحاق قبول به ایجاب وصیت، آن را لازم دانست و لذا تقدم وصیت بر ارث در فرضى که هنوز کامل نگردیده است دور از منطق بوده و فاقد مبناى حقوقى است. جدایى از این مسأله همان‌طور که در مبحث توالى بین ایجاب و قبول عنوان گردید اساساً قصد طرفین در انشاى وصیت ایجاد تملیک در زمان بعد از فوت اوست و بر همین مبنا نیز توجیه گردید که فاصله زمانى ایجاد شده موجب زوال ایجاب نمی‌گردد.

لیکن این استدلال را نمی‌توان دلیل محکمى براى نقد نظریه مذکور دانست. زیرا تنها اثرى که دارد این است که زمان انتقال مالکیت را به بعد از فوت موصى منتقل می‌کند و در جهت زمان معینى بعد از فوت موصى دلالتى ندارد. برخى دیگر مسأله را به گونه‌اى دیگر مطرح ساخته‌اند، با این مضمون: «تردیدى نیست که قبول موصی‌له از شروط و اسباب وصیت بوده و شرط ناقل بودن موصى به می‌باشد، لهذا چون مفاد تراضى مقید به فوت موصى است به حکم و ضرورت پیروى اثر عقد از اراده مشترک طرفین، موجب انتقال موصى به از زمان فوت می‌شود که به آن کشف حکمى می‌گویند.» [۱۲]