۲-۳-۲-۱- تحقیق محلی
در تعریف آن گفته شده: «تحقیق محلی یعنی به دست آوردن اطلاعاتی که اهل محل راجع به امور موضوعی دعوا دارند»(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۴۳-۳۴۴؛ مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۲؛واحدی، ۱۳۸۲: ۱۶۷).

لذا ماده ۲۴۹ ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «در صورتی که طرفین دعویی یا یکی از آنها به اطلاعات اهل محل استناد نمایند اگرچه به طور کلی باشد و اسامی مطّلعین را هم ذکر نکنند، دادگاه قرار تحقیق محلی را صادر می­نماید. چنانچه قرار تحقیق محلی به درخواست یکی از طرفین صادر گردد، طرف دیگر دعوا می ­تواند در موقع تحقیقات، مطّلعین خود را در محل حاضر نماید که اطلاع آنها نیز استماع شود».

در مورد رویکرد فقهی  این بحث، در قرآن کریم نیز لزوم تحقیق از حادثه­ای برای ایجاد علم برای قاضی استنباط می­شود، مثلاً در آیه شریفه: «و سئَلِ القَریهَ التّی کُنّا فیها و العِیرَ التّی أقبَلنا فیها و إنّا لَصادقون؛ از آن شهر و کاروانی که ما در آن بودیم بپرس که همانا ما از راستگویانیم»(یوسف/۸۲) و همچنین آیه شریفه: « … فسَئلوا أهلَ الذّکر إن کُنتُم لا تَعلمون؛ از اهل ذکر بپرسید اگر نمی­دانید»(نحل/۴۳) که در آیات فوق، لزوم تحقیق در صحت ادعا مشهود است. و در عبارات فقها نیز استفاضه نزدیک­ترین بحث در این باره میباشد که آمده در استفاضه عدد معینی در خبر دهندگان شرط نیست البته شرط است که خبر دهندگان از دو نفر عادل بیشتر باشند و بنا بر مشهور، به واسطه استفاضه هفت امر ثابت می­شود که شامل: نسب، مرگ، ملک مطلق، وقف، نکاح، آزاد شدن و ولایت قاضی می­باشد( شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۲۶۶) اما در معانی استفاضه فقها اختلاف نظر دارند مثلاً نجفی در جواهر نظرش آن هست که استفاضه معنای عامی که در بر گیرنده­ی علم، اطمینان و مطلق ظن هست، می­باشد(نجفی، ۱۴۰۸، ج۴۱: ۱۳۴) و در مسالک الافهام آمده: استفاضه زیاد شنیدن خبری از یک گروه در حد حصول ظنّ غالب نزدیک به علم است(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۴: ۲۲۹-۲۳۰) و مناط حجیّت استفاضه، دشواری حصول علم یا چیزی که قائم مقام علم در شرع ­باشد، هست(شیخ انصاری، ۱۴۱۵: ۷۴).

۲-۳-۲-۲- معاینه محل

یکی دیگر از وسایل اثبات دعوی، معاینه محل می­باشد که یک نوع اماره قضایی محسوب می­شود و در تعریف آن گفته شده: معاینه محل به معنای دیدن وضعیت محل مورد اختلاف به وسیله قاضی دادگاه می باشد(امامی،۱۳۷۴، ج۶: ۲۴۵) در واقع معاینه محل وسیله­ای است که قاضی در محل اختلاف حضور می­یابد و با مشاهده­ مستقیم اوضاع محل با وجود سایر دلایل و یا به تنهایی واقع را مشخص می­ کند و چه بسا اساس صدور حکمش قرار دهد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۴)، نا گفته نماند که اگرچه معاینه محل به دادرس این اجازه را می­دهد که تا با مشاهده­ مستقیم، موضوع مورد اختلاف را بهتر درک کند ولی تنها در مواردی به کار گرفته می­شود که موضوع ساده باشد و تشخیص آن مستلزم رجوع به کارشناس نباشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۴۰). لذا ماده ۲۴۸ ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «دادگاه می ­تواند راساً یا به درخواست هر یک از اصحاب دعوی قرار معاینه محل را صادر می­نماید و موضوع قرار و وقت اجرای آن باید به طرفین ابلاغ گردد».

و در مورد توان اثباتی تحقیق محلی و معاینه محلی ماده ۲۵۵ ق.ا.د.م می­گوید: «اطلاعات حاصل از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب می­گردد که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا موثر در آن باشد».

۲-۳-۲-۳- کارشناسی

اموری هستند که به علت پیچیدگی­هایی که دارند برای تشخیص آنها تخصص لازم است، بنابر­این یکی از مهم­ترین وسایل اثبات دعوی که در اکثر پرونده­ها به آن نیاز ضروری هست مراجعه به نظر کارشناس می باشد، در فقه امامیه هم بحث کارشناسی بیشتر با عنوان «رجوع به اهل خبره» به نحو گسترده­ای مورد توجه قرار گرفته است. حال با توجه به اهمیت بالای این موضوع به بررسی یشتر آن می­پردازیم:

الف) مفهوم کارشناسی و کارشناس

در تعریف آن آمده: «کارشناسی، اقدامی است تحقیقی-علمی که بر اساس سوابق تجربی و اطلاعات عملی و علمی نسبت به موردی صورت می­پذیرد»(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۷) و یا گفته شده که کارشناسی«تحقیقی است که دادگاه به منظور تمییز حق یا تمهید مقدمات آن بر عهده­ شخص صلاحیت داری به نام کارشناس می­نهد و از او می­خواهد که اطلاعات فنی و حرفه­ای را که در دسترس دادگاه نیست در اختیار دادرس قرار دهد و یا اعتقاد و استنباط خود را از قراین فنی و علمی بیان کند»(کاتوزیان، ۱۳۸۵، ج۲: ۱۱۶). و کارشناس کسی است که در فنی یا حرفه­ای متخصص باشد و نیز گفته شده کارشناس کسی است که به دلیل تخصص فنی و علمی که دارد می ­تواند دادگاه را در صدور حکم کمک کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۷).

ب) دلایل فقهی حجیّت کارشناس

۱)از کتاب آیه شریفه: «… فسَئلوا أهلَ الذّکر إن کُنتُم لا تَعلمون؛ از اهل ذکر بپرسید اگر نمی دانید»(نحل/۴۳)، بر اساس نص آیه شریفه، افراد جاهل باید از افراد عالم بپرسند لذا با بهره گرفتن از تنقیح مناط می­توان گفت،قاضی یا هر مقام قضایی دیگر، مواردی را که در آن متخصص نیستند می­توانند به نظر کارشناس و یا اهل خبره رجوع کنند و همچنین آیه شریفه: «أبتِ إنّی قد جاءَنی من العلمِ ما لم یأتِک، فأتّبعنی أهدک صراطاً سویّاً؛ ای پدر! دانشی برای من آمده که برای تو نیامده است؛ بنابراین از من پیروی کن تا تو را به راه راست پیروی کنم»(مریم/۴۳) دراین آیه شریفه نیز که در مورد گفت و گوی حضرت ابراهیم (ع) با پدرش هست، به نوعی بیانگر آن هست که باید از افراد آگاه پیروی کرد.

۲) روایات؛ روایات زیادی بر ارجاع به اهل خبره وارد شده که از جمله­ی آن: روایتی هست که ازمحمد بن عیسی از عبد العزیز بن مهتدی از امام رضا (ع) نقل می­ کند که می­گوید به آن حضرت عرض کردم: من نمی­توانم هر موقع که خواستم خدمت شما برسم و آموزش­های لازم دینم را از شما بپرسم، آیا یونس بن عبدالرحمن ثقه است؟ فرمودند: بلی۱.(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۱۴۷).

۳) عقل؛ چون انسانها نمی­توانند تمامی مسائل زندگی و روابط اجتماعیشان را بدانند، لذا عقل مراجعه جاهل به عالم را لازم می­داند، مثلاً مرحوم مظفر در مورد اثبات حجیّت قول لغوی، دلیل آن را به حکم عقل می­داند و می­فرماید: عقل به رجوع جاهل به عالم حکم می­ کند پس ناگزیر باید شارع نیز به آن حکم کند چون حکم عقل از آراء محموده­ای است که آراء عقلا بر آن توافق دارد و شارع نیز از ایشان هست بلکه رئیس ایشان است(مظفر، ۱۳۹۲، ج۲: ۲۵۹).

۴)سیره فقها؛ که فقها سیره عقلا را مهمترین دلیل رجوع به کارشناس می­دانند، چون بنای عقلا اینگونه هست که در حرفه و فنی به خبره مراجعه می­کنندمثلاً فردی که می­خواهد ساختمانی بسازد به مهندس مراجعه می­ کند و کسی که مریض است به پزشک مراجعه می­ کند.

ج) شرایط اعتبار نظر کارشناس

۱)صریح و روشن بودن ۲) موجّه و مستدل بودن؛ که در ذیل ماده۲۶۲ ق.ا.د.م آمده که در هر حال اظهار نظر کارشناس باید صریح و همچنین موجه و مستدل باشد، ۳) عدم مخالفت با اوضاع و احوال معلوم؛ ماده ۲۶۵ ق.ا.د.م در این باره مقرر می­دارد: «در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد» در هر حال در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال قضیه مطابقت نداشته باشد، آن نظر معتبر نیست و دادگاه هم نباید از آن پیروی کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۲۴).

در فقه هم در موضوعات متعددی و در ابواب مختلفی به نظر اهل خبره استناد شده، در واقع رجوع به اهل خبره کاربرد زیادی داشته است مثلاً در مورد تعیین ارش در جایی که مبیع معیوب می­باشد و همچنین در مشخص کردن ضربات و صدمات، که باید متخصصان امر پزشکی نظر دهند و باید عدالت را رعایت کنند(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۴: ۴۵) و در همان کتاب در جایی که حیوانی کرایه می­شود با شرطی که زین بر روی حیوان باشد و کالا را روی آن بگذارند اما بدون رعایت این شرط استفاده کنند رجوع به اهل خبره واجب است و اگر بگویند که حمل کالا بدون زین راحت­تر است، ضامن نیستند ولی اگر گفتند شدید­تر است ضامن خواهد بود(پیشین: ۱۴۹).

در مورد اینکه آیا اهل خبره باید عادل باشند، فقها اختلاف کرده­اند و عده­ای گفته­اند که باید عادل باشند و حداقل دو نفر باشند و ممکن است نظر اهل خبره از باب«خبر» باشد(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۷: ۴۵۰) برخی نیز گفته­اند در مورد رجوع به اهل خبره نیازی به عدالت و تعدد نیست اگرچه احتیاط آن است که باشد(سبزواری، ۱۴۱۳، ج۱۳: ۲۴۷) و برخی هم عدالت اهل خبره را لازم می­دانند اما درباره تعداد آنها نظر اقوی آنها این هست که چنین شرطی لازم نیست(حائری، ۱۴۱۸، ج۱۱: ۱۳۳).

البته در نزد فقها در مورد اهمیت نظر اهل خبره هم نظراتی هست مانند آنکه در اصول الاستنباط حیدری آمده که رجوع به اهل خبره از باب سیره عقلا در جمیع شئونات و احوال آنها در امور دنیا و آخرت واجب می­باشد وگرنه موجب اختلال در نظام عالم می­شود چون مردم همه­ی علوم دین و دنیا را نمی­دانند(حیدری، ۱۴۱۲: ۳۱۶) و نیز گفته شده رجوع به اهل خبره راهی برای رسیدن به واقع می­باشد( مامقانی، ۱۳۱۶، ج۲: ۲۹۷).

الف) پیشینه قسم

قسم شیوه­ای برای اثبات بی­گناهی در گذشته بوده است چون قسم مانند گوگرد است که متهمان برای اثبات بی­گناهی خود می­خوردند، اگر گوگرد در شخص اثر می­گذاشت و او را می­کشت دانسته می­شد که متهم گناهکار بوده ولی اگر نجات می­یافت، بی­گناهی وی ثابت می­شد(www.quran.al-sihia.com)  آثار بجای مانده از فرهنگ و تمدن بشر نشان می­دهد که قسم خوردن اختصاص به ملت و زبان خاصی نداشته و در تمام عصر­ها مانند یک سنت رایج بوده و بطور قطع می­توان گفت تاریخچه قسم به تاریخ بشر بر می­گردد و گواه این مطلب، قرآن کریم است که در آن قسم خوردن انسانها همانند قسم خوردن شیطان در مقابل آدم و حوا ، قسم خوردن حضرت ابراهیم (ع) و قسم فرزندان یعقوب (ع) را نقل می­ کند(پیشین). حال که فلسفه­ی وجودی قسم را شناختیم، به بررسی هر چه بیشتر آن در ادامه می­پردازیم:

ب): تعریف قسم

قسم در معنای لغوی، به معنای جارح مخصوصه می­باشد(نجفی، ۱۴۰۴، ج۳۵: ۲۲۳) و در اصطلاح فقهی، قسم خوردن به ذات خداوند متعال است یا به اسمی از اسم­های مختص به خداوند(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۳۸) و در اصطلاح حقوقی، قسم اخباری تشریفاتی است که شخص جهت صدق حرف­های خویش یا تعهد خود، خداوند یا سایر مقدّسات را گواه می­گیرد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ : ۲۵۵) و یا گفته شده قسم عبارتند از به گواه گرفتن خداوند برای صحت گفتار یاد کننده سوگند(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۵).

ج): انواع قسم

قسم اقسام مختلفی دارد که به هریک از آن­ها می­پردازیم:

۱) قسم یمین العقد؛ قسمی است که برای عدم ارتکاب امری در زمان آینده یاد می­شود(پیشین: ۲۲۷) و یا گفته شده قسمی است که در آن شخص متعهّد می­شود که ماموریتی را به نحو شایسته انجام دهد، مانند قسمی که رئیس جمهور و یا نمایندگان مجلس یاد می­ کنند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۲۵۵-۲۵۶) این قسم از ادله­ اثبات دعوی نمی­باشد.

۲) قسم قضایی قاطع دعوی؛ که به وسیله این قسم آنچه مورد ادعای مدعی است ثابت یا ساقط می شود(پیشین) و از موارد ادله­ اثبات دعوی می­باشد.

۳) قسم قضایی استظهاری۱؛ به موجب قانون در دعوی بر متوّفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقای آن در نزد حاکم ثابت نباشد، حاکم می ­تواند از مدعی جهت بقای حق خود قسم بخواهد، این قسم را استظهاری می­گویند. در این گونه موارد چنین فردی حق رد قسم به مدعی علیه را ندارد و نیز در صورتی که مدرک دعوی سند رسمی باشد، حکم این ماده قانونی جاری نخواهد بود(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ : ۳۰۰). پس این قسم مستلزم درخواست مدعی نمی­باشد.

د): شرایط قسم خورنده و شرایط انعقاد قسم

برای اینکه قسمی اقامه شود تا به دعوی فیصله دهد، شرایطی لازم هست، هم از سوی کسی که قسم می خورد و هم برای اینکه صیغه قسم منعقد شود، که به بررسی هر یک از آنان می­پردازیم:

۱)شرایط قسم خورنده: بلوغ، عقل، اختیار و قصد؛ لذا قسم شخص صغیر و مجنون در زمان جنونش و نیز شخص مکره، مست و کسی که خواب است منعقد نمی­ شود(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۳: ۱۳۲؛ علامه

حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۸۴؛ نجفی، ۱۴۰۴، ج۳۵: ۲۵۴-۲۵۶)؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۳: ۱۹۹).و حقوق موضوعه ما نیز در ماده ۱۳۲۹ق م در این باره مقرر می دارد: «قسم به کسی متوجه می­گردد که اگر اقرار کند، اقرارش نافذ باشد» لذا با توجه به ماده ۱۲۶۲ق م (که شرایط مقر را بیان می­دارد) فردی که قسم می­خورد باید عاقل، بالغ، قاصد و مختار باشد. و همچنین با توجه به ماده ۱۳۲۷ق م، از کسی می­توان تقاضای قسم کرد که عمل یا موضوع دعوی منتسب به او باشد.

۲)شرایط انعقاد قسم: برای اینکه صیغه قسم منعقد شود و قسمی شرعی اقامه گردد، شرایطی باید رعایت شود از جمله: اولاً آنکه قسم خوردن به خداوند یا نامی از اسماء خداوند باشد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۳۸؛ محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۳: ۱۳۰؛ فخرالمحققین، ۱۳۸۷،  ج۴: ۳)لذا قسم با نام­های مخلوقات شریف خداوند منعقد نمی­ شود مانند قسم به پیامبر(ص) یا قرآن(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۶: ۱۹۱) و در ماده ۲۸۱ ق.ا.د.م آمده: سوگند باید با لفظ جلاله(والله-بالله-تالله) یا نام خداوند متعال ادا شود. ثانیاً قسم باید همراه با نیت باشد(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۸۴) و محقق حلی در این رابطه می­فرماید: اگر بدون نیت قسم بخورد چه به صورت کنایه­ای و چه آشکار منعقد نمی­ شود(محقق حلی، ۱۴۰۴، ج۳: ۱۳۱). ثالثاً آنکه قسم را متوقف بر مشیّت الهی نکند زمانیکه مشیت عرفاً متصل به قسم باشد یا آن را بر زبان جاری کند یا قصد وی مشیّت باشد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۴۱-۱۴۲؛ محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۳: ۱۳۱).

ر)آثار قسم خوردن و جایگاه آن در ادله اثبات دعوی

وقتی قسمی به جای دلیل آورده می­شود و تمامی شرایط شرعی و قانونی در آن رعایت شده باشد، به نوبه ی خود دارای آثاری است: ۱) قاطع دعوا بودن؛ به این معنی که با قسم مدعی علیه، دعوای مدعی ساقط می­شود اگرچه قسم وی دروغ باشد و پس از آن تقاص۱ بر مدعی حرام است مگر در صورتی که مدعی علیه پس از قسم خود را تکذیب کند(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۹۰) و همچنین در جواهر آمده که اگر مدعی بخواهد دوباره ادعای خود را مطرح کند گناه کرده و دعوایش مسموع نیست البته در صورتی که بیّنه نداشته باشد، بلکه اگر در نزد همان حاکم بخاطر فراموشی دوباره ادعایش را مطرح کند و یا در نزد حاکم دیگر و اگرچه مدعی علیه فراموش کند و اتفاقاً هم از قسم نکول کند، باز هم گرفتن آن مال بر وی حلال نخواهد بود(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۱۷۳؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۱۰۷). و حقوق موضوعه ما هم در ذیل ماده ۱۳۳۱ قانون مدنی مقرر می­دارد: «قسم قاطع دعوی است و هیچگونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد» لذا هر وقت مدعی علیه ادعای بی­دلیل مدعی را منکر شود و پس از درخواست مدعی، قسم نیز بخورد، دعوی خاتمه می­یابد. در واقع اگر پس از انکار مدعی علیه، مدعی درخواست قسم نکند، دعوی بدون قسم مدعی علیه ساقط می­شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۶۹) البته ناگفته نماند که به جهت عظمت نام خداوند باید این قسم قاطع دعوی باشد تا اعتبار آن محفوظ بماند.

۲) پذیرفته نشدن بیّنه پس از قسم مدعی علیه؛ که این مورد در نزد عده­ای از فقها ثابت است و این فقها برای اثبات گفته شان به روایتی از ابن ابی یعفور از امام صادق (ع) استناد می­ کنند که در آن آمده: «وقتی که صاحب حق به قسم خوردن منکرِ حقش راضی شود و از او درخواست قسم کند و او نیز قسم بخورد که حقی از جانب مدعی بر عهده او نیست، این سوگند حق مدعی را ساقط کرده هر چند پس از مطالبه­ی قسم از او پنجاه شاهد به نفع وی سوگند یاد کنند زیرا سوگند هر حقی را که ادعا کرده بود باطل کرده است» و عده­ای از فقها نیز در این مورد قولی مخالف دارند و معتقدند که بیّنه مدعی مطلقاً پذیرفته می­شود و عده­ای نیز قائل به تفصیل شده ­اند و معتقدند که در صورتی که مدعی در هنگام قسم خوردن مدعی علیه به بیّنه علم نداشته باشد از وی پذیرفته می­شود اگرچه فراموش کرده باشد بیّنه بیاورد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۹۰-۱۹۱). و در ماده­ی ۱۳۳۱ قانون مدنی هم اشاره شد که هرگاه مدعی علیه ادعای مدعی را انکار کند و بر آن قسم بخورد، از مدعی دلیل اثبات دعوی پذیرفته نمی­ شود.

۳) به موجب ماده ۱۳۳۲ قانون مدنی که مقرر می­دارد: «قسم فقط نسبت به اشخاصی که طرف دعوی بوده اند و قائم مقام آنها موثر است» بنابر­این در مورد اثر قسم به قائم مقام­ها هیچ شکی نیست و «اثر قسم نسبت به بدهکار اصلی و ضامن وی هم می ­تواند مورد بررسی قرار گیرد»(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۷۲).

۴) تکذیب قسم اثر آن را منتفی می­ کند؛ به این معنی که با تکذیب، اعتبار قسم از بین می­رود و دیگر نمی تواند دلیل برای اثبات دعوی محسوب شود چون احترام قسم را از بین برده است(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۴۰).

اما در مورد جایگاه قسم در باب ادله اثبات دعوی باید گفت که ضعیف­ترین ادله، قسم می­باشد که صرفاً جهت ختم دعوی اقامه می­شود و اصولاً قسم در مواردی دلیل شناخته می­شود که دلیل قوی­تری برای اثبات ادعا در دست نباشد. و دکتر امامی در این رابطه می­گوید: قسم یکی از ادله­ای بود که در ملل قدیم بسیار کاربرد داشت و در نزد ادیان اهمیت زیادی داشت ولی بعد از اینکه روح ایمان کم کم در افراد ضعیف شد، قسم نیز به تبعه­ی این اتفاق اهمیت خود را در میان ادله اثبات دعوی از دست داد، از این رو در قوانین موضوعه کنونی قسم را در موارد نادری، دلیل یا جزء دلیل شناخته­اند(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۵).

و نا­گفته نماند قسم خوردن بنا بر نص قانون، همانطور که در ماده ۲۷۱ق.ا.د.م مقرر شده: «در کلیه دعاوی مالی و سایر حقوق الناس از قبیل نکاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وکالت و وصیت که فاقد دلائل و مدارک معتبر دیگر باشد سوگند شرعی به شرح مواد آتی می ­تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد» لذا در حق الله مانند زنا و لواط و… قسم دادن ثابت نیست و این را می­توان از ماده ۲۸۰ق.ا.د.م فهمید که مقرر می­دارد: «در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق الناسی آن سوگند ثابت است ولی حد سرقت با آن سوگند ثابت نخواهد شد».

ز): آیاحق«قسم دادن»منکر برای مدعی هست؟

در شرح لمعه آمده که حاکم نمی­تواند از پیش خود منکر را قسم دهد چون« قسم دادن» حق مدعی است هر چند واقع ساختن آن با حاکم است، لذا اگر حاکم بدون درخواست مدعی، منکر را قسم دهد، آن قسم لغو می­باشد و نیز مدعی نمی­تواند مستقلاً منکر را قسم دهد بلکه قسم دادن وظیفه­ی حاکم است و به اجازه­ی او بستگی دارد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۸۹) البته محقق در شرایع نیز همین مطلب را آورده(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴ :۱۰۵) چون با توجه به قاعده­ی «البینه للمدعی و الیمین علی من انکر» احتمال آن می­رود که «مدعی منتظر رسیدن شاهدانش باشد و نیز در پی آن باشد از طریق صلح بخواهد دعوی را خاتمه دهد»(سنگلجی، ۱۳۸۴، ص۱۷۱) و نیز صاحب جواهر در این مورد آن را از قول صاحب ریاض و کشف اللثام، یک امر اجماعی و اتفاقی می­داند(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۱۷۰).

همچنین روایاتی وجود دارد مبنی بر اینکه قسم مدعی علیه متوقف بر خواست مدعی هست، مثلاًٌ: در صحیحه ابن ابی یعفور از ابی عبد الله (ع) آمده که حضرت فرمودند: اگر صاحب حق به سوگند کسی که حقش را منکر است راضی شود، و او را سوگند دهد و او سوگند بخورد که حقی برای مدعی بر او نیست، این سوگند، حق مدعی را از بین می­برد؛ بنا بر این دیگر ادعایی ندارد. به امام گفتم: اگرچه علیه او بیّنه عادل باشد؟ امام فرمود: آری اگرچه پس از آنکه او را به خدا سوگند داده است، پنجاه قسامه اقامه کند، حقی برای او نیست و سوگند هر ادعایی را که بر آن شخص دارد و آن شخص را برای آن سوگند داده است، باطل می سازد۱(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۲۴۴) و نیز امام صادق (ع) درباره­ی مردی که حقی علیه او ادعا می­شود و صاحب حق بیّنه ندارد، فرمود: صاحب حق، مدعی علیه را سوگند می­دهد، اگر او از اینکه سوگند بخورد امتناع بکند و به صاحب حق بگوید من آن را به تو باز می­گردانم، بر صاحب حق واجب است که سوگند بخورد و مالش را بگیرد (بروجردی، ۱۴۲۹، ج۳۰: ۱۷۳).

در حقوق موضوعه نیز در ذیل ماده ۲۷۲ ق.ا.د.م مقرر شده: «هرگاه مدعی فاقد بیّنه و گواه واجد شرایط باشد و مدعی علیه منکر ادعای مدعی بوده، به تقاضای خواهان، مدعی علیه ادای سوگند می­نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد» ملاحظه می­شود نص صریح ماده قانونی، حق «قسم دادن» را منوط به درخواست مدعی می­داند. و نیز در ذیل ماده ۲۸۳ مقرر می­دارد: «دادگاه نمی­تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن درخواست اجرای سوگند شود باید تجدید سوگند شود» لذا در مورد قرار دادگاه مبنی بر قسم خوردن، دادگاه بر اساس درخواست مدعی حکم قسم خوردن را صادر می­ کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۰۲)و نیز گفته شده قسم قاطع دعوا باید با درخواست مدعی که ادعای وی بی­دلیل هست همراه باشد لذا قرار اتیان سوگند در صورتی صادر خواهد شد که به درخواست مدعی باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۶۰).

۲-۳-۱-۴- امارات

یکی دیگر از ادله­ اثبات دعوی، امارات می­باشد لذا به  بررسی احکام آن می­پردازیم:

الف) تعریف اماره؛ در تعریف آن در اصول فقه گفته شده: «عبارتند از هر چیزی که شارع آن را معتبر ساخته بخاطر آنکه سبب ظن می­باشد»(مظفر، ۱۳۹۲، ج۲: ۲۹) و یا گفته شده: «دلیلی است که به لحاظ حکایت و کاشفیت ظنی آن از واقع معتبر دانسته شده است»(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۶، ج۱: ۶۴۱). و حقوق موضوعه­ی ما در ذیل ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی، اماره را اینگونه تعریف می­ کند: «اماره عبارتند از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می­شود»و دکتر واحدی در تعریف اماره می­گوید: امارات عبارتند از قرائن و نشانه­هایی که بر طبق قانون یا در نظر دادگاه می ­تواند درستی اظهارات شخص را ثابت کند(واحدی، ۱۳۸۲: ۱۶۳). و دکتر امامی در تعریف کامل­تری از اماره می­گوید: اماره عبارتند از امر معلومی در خارج که بوسیله آن امر مجهولی ثابت می­شود. آن امر معلوم و مشخص در خارج، اوضاع و احوالی خاصی است که دادرس را به امری راهنمایی می­ کند که وجود آن مورد ادعا است که بدون راهنمایی اوضاع و احوال، آن امر مجهول می­باشد، بدین جهت که در هر موردی که آن اوضاع و احوال یافت گردید حکم به وجود آن امر مجهول می­شود(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۰۷).

نتیجه آنکه: با لحاظ کردن خطا پذیری انسان، قانون برای آنکه احکام دادگاه­ها حتی المقدور از خطا مصون بماند، برای اعتراض به آرا، یک طریقه­ی عادی و یک طریقه­ی فوق العاده پیش ­بینی نموده که تجدیدنظر، فرجام خواهی و اعاده دادرسی از طرق فوقالعاده محسوب می­شوند. و هر چند این امور بر خلاف قاعده عمومی هستند به این دلیل که بر طبق قانون آرای دادگاه­های عمومی و انقلاب قطعی هست مگر در مواردی که قانون قابل درخواست بودن تجدیدنظر، فرجام و اعاده دادرسی را مشخص کند اما با اصل قابل تجدیدنظر بودن آرا، این امور کاملاً ضروری هستند و باعث اعتماد و اطمینان بیشتر مردم به آرا و محاکم قضایی می شوند.
۲-۳- ادله اثبات قول مدعی

هر کس مدعی است که حقی از وی ضایع شده یا مورد انکار واقع شده باید آن را اثبات کند چون اثبات دلیل بر عهده­ مدعی است لذا برای اثبات ادعایش باید دلایلی را به دادگاه ارائه کند که بیانگر صدق ادعایش باشد تا بتواند وجدان دادرس را اقناع کند. ماده ۱۲۷۵ قانون مدنی در این باره مقرر می­دارد: «هرکس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند و مدعی علیه هرگاه در مقام دفاع مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر بر عهده­ اوست» لذا در تعریف دلیل ماده­ی ۱۹۴ ق.ا.د.م می­گوید: «دلیل عبارتند از امری است که اصحاب دعوی برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می­نمایند» و بر طبق قانون ادله­ اثبات دعوی عبارتند از: اسناد کتبی، شهادت، امارات، قسم و اقرار. و امور دیگر مانند معاینه محلی و تحقیق محلی و کارشناسی از ادله­ اثبات نیستند بلکه جزء وسایل اثبات دعوی محسوب می­شوند.

۲-۳-۱- ادله اثبات دعوی

ادله­ اثبات دعوی بر طبق قانون بر پنج دسته تقسیم بندی می­شوند:

۲-۳-۱-۱- سند

اسناد یکی از مهمترین دلایلی هست که در دادگاه مورد استناد قرار می­گیرند به این دلیل که بسیار کم اتفاق می­افتد که مدعی علیه به بی حقی خود اقرار کند، لذا رایج­ترین ادله­، سند می­باشد(واحدی، ۱۳۸۲: ۱۵۲) و این اهمیت در قرآن کریم نیز بیان شده آنجا که خداوند می­فرماید: «إذا تدایَنتُم بدینٍ إلی أَجلٍ مُسمّی فأکتَبوهُ…؛چون به قرض و نسیه تا زمان معین با یکدیگر معامله می­کنید آن را بنویسید»(بقره/۲۸۲) که گفته شده این فراز از آیه شریفه، در مورد تنظیم اسناد تجاری هست که در آن احکام و مقررات دقیقی را برای امور تجاری و اقتصادی بیان کرده است(مکارم شیرازی، ۱۳۸۷، ج۱: ۲۶۷) و نیز در مورد این فراز از آیه شریفه گفته شده: این فراز بیانگر به کتابت در آوردن متن قرارداد می­باشد تا اینکه به علت نسیان، موت و یا انکار، مال مسلمان از بین نرود(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۰) و همچنین آیه شریفه: «و لا تَسئموا أن تَکتُبوه صغیراً أو کبیراً إلی أجلِه؛ و از نوشتن آن تا تاریخ معین چه معامله کوچک باشد چه بزرگ، مسامحه نکنید»(بقره/۲۸۲) که مکارم شیرازی در این رابطه می­فرماید: در اسلام جهت سلامت روابط اقتصادی باید آن معاملات، حتی بدهکاری­های کوچک کتابت شود و به صورت سند تنظیم شود(مکارم شیرازی، ۱۳۸۷، ج۱: ۲۶۹) بنابر­این در معاملات بین اشخاص در صورت تنظیم سند، این سند می ­تواند در صورت وجود مشکلی بعنوان دلیل به دادگاه ارائه شود.

الف) تعریف سند؛ سند در لغت به معنای«آنچه بدان اعتماد کنند»(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۶۵) و در اصطلاح، ماده ۱۲۸۴ق. م در تعریف سند می­گوید: «سند عبارتند از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع

قابل استناد باشد» لذا در صورتی میتوان گفت که نوشته سند هست که از آن بتوان در دادرسی از آن بعنوان سند استفاده کرد که باید علی القاعده دارای اثر انگشت، امضا و یا مهر شخصی باشد که سند به وی منتسب است(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۱۳۶-۱۳۷) بنابر­این اوراقی که طرفین معامله هنگام وقوع آن تنظیم میکنند و یا نامه­ای که شخص در آن اعتراف می­ کند، نوعی سند به شمار می­روند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۵۱).

ب) انواع سند

بر طبق قانون، سند به دو دسته رسمی و عادی تقسیم­بندی می­شود:

۱)سند رسمی؛ ماده­ی ۱۲۸۷ ق.م مقرر می­دارد: «اسنادی که در اداره­ی ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند، رسمی است» با توجه به مفهوم این ماده، مشخص می­شود که سندی که رسمی محسوب می­شود باید دارای سه شرط اساسی باشد و آن عبارتند از اینکه اولاً به وسیله­ی مأمور رسمی تنظیم شده باشد، ثانیاً صلاحیت مأمور تنظیم کننده­ سند در آن لحاظ شود و ثالثاً مقررات قانونی مربوط به تنظیم سند در آن رعایت شود(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۶۷).

۲) سند عادی؛ با توجه به ماده­ی ۱۲۹۳ ق.م که بیان می­دارد: «هرگاه سندی به وسیله­ی یکی از مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مامور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد، سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف نباشد عادی هست» معلوم می­شود که سند عادی، سندی است که حداقل فاقد یکی از شرایط سند رسمی هست. و دکتر واحدی در مورد سند عادی می­گوید: «سند عادی هر نوشته معمولی است که به نحوی می ­تواند بر وقوع امری دلالت کند که با اثبات آن حقانیت کسی که به آن استناد نموده ثابت می­گردد»(واحدی، ۱۳۸۲: ۱۵۳) برای مثال: چک، سفته، برات، قول نامه، فاکتور خرید و فروش کالا، سند عادی محسوب می­شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۱۵۱). و بر طبق قانون(ماده ۱۲۹۱ ق.م)، اسناد عادی در دو مورد اعتبار سند رسمی را داشته : ۱) شخصی که سند بر علیه اوست، صدور آن را از منتسب الیه تصدیق کند ۲) هرگاه در دادگاه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده، در واقع امضا یا مهر کرده است.

ج) تفاوت سند رسمی با سند عادی

سند رسمی با سند عادی تفاوت­هایی دارد که از جمله­ی آنها این هست که: اولاً سند رسمی قدرت اجرایی دارد ولی اصل در سند عادی این هست که قدرت اجرایی ندارد، ثانیاً تاریخ سند رسمی هم برای اصحاب دعوی و هم برای اشخاص ثالث معتبر است ولی تاریخ سند عادی برای اشخاص ثالث موثر نیست، ثالثاٌ در مورد سند رسمی فقط میتوان مدعی جعل آن شود ولی سند عادی هم در معرض جعل و هم قابل تکذیب می­باشد، رابعاً تنظیم سند رسمی دارای تشریفاتی است ولی در سند عادی تشریفاتی در کار نیست، خامساً در تنظیم سند رسمی، مامور رسمی دخیل هست ولی در سند عادی خود افراد تنظیم سند را بر عهده دارند و سادساً سند رسمی در صورت گم شدن، تهیه رونوشت آن ممکن است ولی در صورت گم شدن سند عادی، نمی­ شود از رونوشت آن استفاده کرد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۵۵-۲۵۶).و نیز گفته شده که سند رسمی نیازی به اثبات در محکمه ندارد اما مندرجات سند عادی باید در محکمه ثابت گردد(واحدی، ۱۳۸۲: ۱۵۴).

در مورد مبانی فقهی بحث کتابت و نوشته که از آن به عنوان سند تعبیر می­شود در قرآن و روایات مضامینی وجود دارد که در ذیل بدان می­پردازیم:

الف) کتابت در قرآن کریم

۱) «إذا تدایَنتُم بدینٍ إلی أَجلٍ مُسمّی فأکتَبوهُ…؛چون به قرض و نسیه تا زمان معین با یکدیگر معامله می کنید آن را بنویسید»(بقره/۲۸۲) که یکی از احکام فقهی این آیه شریفه این هست که متن قرارداد باید به کتابت در بیاید تا اینکه به علت نسیان، موت، انکار و … مال مسلمان از بین نرود و صحیح­تر آن است که امر به نوشتن در آیه­ی مزیور استحبابی باشد تا بعلت غفلت، دچار کشمکش و بدگویی نگردند(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۰) و البته مرحوم طبرسی نیز در مورد این فراز از آیه شریفه می­فرماید: قرض را باید در سندی نوشت و این تنظیم سند هم به نفع بدهکار و هم طلبکار می­باشد چون موجب اطمینان هر دو می­شود. و در ادامه در اینکه تنظیم سند امری استحبابی است یا واجب، اقوال اکثر مفسران را که تنظیم سند را امری استحبابی می­دانند، می­پذیرد(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۳: ۱۴۹-۱۵۰).

۲) «و لا یأب کاتبٌ أن یکتُبِ کما عَلَّمَهُ الله …؛ و کسی که قدرت بر نویسندگی دارد، نباید از نوشتن همانطور که خداوند به او تعلیم داده، خود­داری کند»(بقره/۲۸۲) که صاحب مجمع البیان در تفسیر این فراز از آیه می­فرماید: باید کاتبی سند آن معامله را به شیوه­ای عادلانه آن طوری که خداوند در این باره آموخته است تنظیم نماید(پیشین: همان جا).

۳) «و لَم تَجِدوا کاتباً فَرِهانٌ مقبوضَهٌ…؛ اگر کاتب پیدا کردید، پس وثیقه­ای قبض شود(بقره/۲۸۳)، در مورد این فراز ازآیه­، در تفسیر نمونه آمده: این فراز از آیه در رابطه با مسأله تنظیم اسناد تجاری می­باشد(مکارم شیرازی، ج۱: ۲۷۰).

ب) کتابت در روایات

و البته روایاتی نیز در این زمینه وجود دارد که در آن امام(ع) در مورد جعل سند، اشخاص را از اطمینان کردن به آن بدون تحقیق بر حذر می­دارد، برای مثال:

۱)عمر بن یزید می­گوید به امام صادق(ع) عرض کردم: مردی از من اداء شهادت طلبید و من خط و مهر و امضاء خود را دیدم ولی چیزی بخاطرم نیامد نه کم نه زیاد، امام فرمودند: اگر آنکه تورا به شهادت خوانده مورد وثوق و اطمینان است و با تو کسی دیگر که او ثقه باشد همراه است، اشکال ندارد شهادت بده۱(شیخ صدوق، ۱۴۰۹، ج۴: ۹۱).

۲) حسین بن سعید گوید: «جعفربن عیسى به ایشان(امام معصوم(ع)) نوشت: فدایت گردم! همسایگان ما نوشته‌اى را برایم آوردند و مى‌گفتند: مرا بر آنچه در نوشته است، شاهد گرفته‌اند و در نوشته نامم به خط خودم بود که خود آن را مى‌شناسم ولى من شهادت را به یاد نمى‌آورم و الان آنان مرا دعوت کرده‌اند که شهادت دهم. آیا بر پایۀ این که نامم را در نوشته مى‌شناسم ولى گواهى به یاد نمى‌آورم، شهادت بدهم یا واجب نیست براى‌شان شهادت دهم تا آن که شهادت را به یاد بیاورم- چه اسم من مکتوب به خط من باشد یا نباشد؟ حضرت علیه السلام نوشت: شهادت مده (حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۲۲۲).

۲-۳-۱-۲- شهادت

باید گفت که یکی از ادله­ اثبات قول مدعی، بیّنه می­باشد، همانطور که پیامبر (ص) می­فرماید: «البیّنه للمدعی و الیمین علی من انکر» (نوری، ۱۴۰۸، ج۱۷: ۳۶۸) و این قاعده از احکام تاسیسی اسلام نیست بلکه از روش عقلایی قبل از اسلام بوده و مورد امضای اسلام واقع شده است(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۳: ۵۳). و از دیدگاه حقوقی نیز، همانطور که در ماده­ی ۱۲۵۸ قانون مدنی اشاره شد، شهادت نیز یکی از ادله­ اثبات دعوی محسوب می شود و «حجیت شهادت در نظام فقه اسلامی از نظر کلی مورد اتفاق آرا و اجماع مکاتب فقه اسلامی است و یکی از ادله­ اثبات دعوی و بلکه اقوی دلیل محسوب می­شود و قدر متیقن و مسلّم مصداق بیّنه شرعیه می­باشد»(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۳: ۵۹)، همانطور که خداوند در قرآن می­فرماید: «… واستَشهِدوا شَهِیدِینِ … ؛ و دو شاهد را گواه بگیرید»(بقره/۲۸۲) که در کنز العرفان در تفسیر این فراز از آیه شریفه آمده: یکی از احکام فقهی فراز فوق، استشهاد گرفتن هست که حرف«سین» در «اِستَشهِدوا» در مقام طلب می باشد(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۵) و نیز آیه شریفه: «… قال فأشهَدوا و أنا مَعَکُم مِنَ الشاهدین؛ پس شهادت دهید و من نیز همراه شما شاهدم»(ال عمران/۸۱) که گواه گرفتن در این آیه مقصود می باشد(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۳: ۴۱۷).

الف) تعریف شهادت در فقه و حقوق

۱)تعریف شهادت در فقه؛ صاحب جواهر می­فرماید: شهادت در لغت به معنای حضور است و یا علمی که بعضی آن را به اخباری که از روی یقین باشد تعبیر کرده­اند و شرعاً، اخباری قطعی از حقی لازم که برای غیر حاکم واقع نشده می­باشد(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۱: ۷) و یا گفته شده شهادت در اصطلاح فقها گاهی به معنای تحمل شهادت است و گاهی به معنای ادای شهادت، و آنچه که در ادله­ اثبات دعوی مطرح است، ادای شهادت است(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۳: ۵۹). و نیز مرحوم گلپایگانی در این باره می­فرماید: شهادت بمعنی اخبار به آنچه که موجب علم می­شود، چه آن علم به یکی از حواس­های ظاهری حاصل شود یا به غیر آن، که در آن جزم و یقین معتبر می­باشد(گلپایگانی، ۱۴۰۵: ۱۷).

۲) تعریف شهادت در نزد حقوقدانان؛ شهادت آن هست که شخصی اطلاعاتی دارد و اظهار این اطلاعات می تواند برای اثبات حقانیت یکی از طرفین دعوی مثمر ثمر باشد(واحدی، ۱۳۸۲: ۱۵۶) و یا گفته شده «گواهی عبارتند از اینکه شخصی به نفع یکی از اصحاب دعوی و به ضرر دیگری اعلام اطلاع و خبر از وقوع امری نماید»(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۷۶؛ امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۱۸۹) و دکتر شمس می­گوید که شهادت به مفهوم اعم، آن هست که فرد مراجع قضایی را از دیده­ها یا شنیده­ها و یا سایر آگاهی­هایش چه به صورت اتفاقی و یا با درخواست یکی از اصحاب دعوی اگاه کند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۲۲).

ب) شرایط شاهد و شهادت

شاهد باید دارای شرایطی باشد تا دادگاه بتواند اظهارات وی را مبنای صدور حکمش قرار دهد، که به شرح ذیل می باشد:

۱)بلوغ؛ شهادت کودک غیر ممیّز به اتفاق فقها بی ارزش می­باشد و به نظر مشهور فقهای امامیه شهادت کودک ممیّز مادام که به حد رشد و بلوغ نرسیده، بی ارزش می­باشد مگر در مورد شهادت کودک بر قتل که مفاد اولین کلام آنها اتّخاذ می­شود(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۳: ۷۳-۷۴) و شهید ثانی در شرح لمعه می­فرماید در شهادت بر جراحت تا زمانی که منجر به مرگ نشود و نیز شاهدان ده سال داشته باشند و بر کار مباحی جمع شده باشند و نیز از مشهود­به پراکنده نشده باشند، شهادت کودک پذیرفته هست و عدالت در آنها شرط نیست(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۲۴۸) و ماده ۱۳۱۴ قانون مدنی در این باره می­گوید: «شهادت اطفال را که به سن پانزده سال تمام نرسیده­اند، فقط ممکن است برای مزید اطلاع استماع نمود مگر در مواردی که قانون شهادت این قبیل اطفال را معتبر شناخته باشد».

۲) عقل؛ به اتفاق همه­ی فقهای امامیه شاهد باید عاقل باشد لذا شهادت مجنون در حالت جنون مورد قبول واقع نمی­ شود ولی اگر شهادتش در زمان افاقه باشد، شهادتش پذیرفته است البته در صورتی که قاضی

اطمینان یابد وی در زمان تحمل۱ و ادا۲ هوشیار بوده است(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۱۱۴؛ شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۲۴۹؛ امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۱۹۴) ولی صاحب جواهر عدم جنون را در زمان ادای شهادت کافی می­داند با این دلیل کهعدالت، ضبط و هوشیاری جرح را در آن بر می­دارد، اگرچه تحمل آن در زمان جنونش باشد، مضافاً اینکه اطلاق ادله قبول شهادت وی را در بر می­گیرد(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۱: ۱۵).و نیز ماده ۱۳۱۳ قانون مدنی هم یکی از شرایط شاهد را عقل می­داند.

۳) عدالت؛ با توجه به آیه­ی شریفه «. . .و أَشهِدوا ذَوی عدلٍ مِنکُم؛ و دو مرد عادل از خودتان را گواه بگیرید»(طلاق/۲) مشخص می­شود در شاهد عدالت شرط است. و نیز آیه شریفه: «. . .َیَحکُمُ بِهِ ذوا عدلٍ مِنکُم؛ دو نفر عادل از شما معادل بودن آن را تصدیق کنند»(مائده/۹۵) که در تفسیر آیه شریفه آمده: برای خارج شدن از شک و تردید، خداوند فرموده این موضوع باید زیر نظر دو نفر شاهد عادل انجام بگیرد و لازمه عادل بودن، مسلمان بودن است(فاضل مقداد، بی تا، ج۱: ۳۶۸). لذا یکی از شرایط شاهد عدالت می باشد(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۱۱۵؛ علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۱۵۶؛ شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۲۵۲؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۱۴۹) و در مورد مفهوم عدالت گفته شده: عدالت یک حالت روحی ثابت و پایداری است که انسان را به رعایت تقوا و مروت وادار می­ کند و این عدالت با ارتکاب گناه کبیره و با اصرار بر صغیره و نیز با ترک مروت از بین می­رود(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۲۵۲-۲۵۵) ویا گفته شده که عدالت ملکه­ای است که شخص را از معصیت باز می­دارد(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۱۴۹). و دکتر کاتوزیان اینگونه عدالت را تعریف می­ کند: «عدالت مفهومی اخلاقی است که فیلسوفان و حقوقدانان را ه رسیدن به سعادت و مظهر نیکی­ها و مبارزه با پلیدی­ها و ستمگری­ها را با این واژه بیان می­ کنند(کاتوزیان، ۱۳۸۵، ج۲: ۳۶).

۴) ایمان؛ بر طبق قانون(ماده۱۳۱۳ ق.م)، یکی از شرایط شاهد، ایمان می­باشد و گفته شده این شرط بین فقهای امامیه اتفاقی است لذا اگر شاهد جزء اقلیت­های دینی باشد نمی­تواند بر علیه فرد مسلمان شهادت بدهد ولی اگر مدعی علیه هم کیش شاهد باشد به موجب قاعده الزام شهادتش پذیرفته می­شود(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۳: ۷۵) البته برخی ایمان را به معنای کسی که اقرار به ولایت ائمه اطهار می­ کنند، دانسته و آن را یک امر اجماعی می­دانند(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۱: ۱۶؛ شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۲۵۲) ولی ایمان در نگاه برخی از حقوقدانان ما معنای کلی تری نسبت به دیدگاه فقها دارد، مثلاً دکتر مدنی ایمان شاهد را همان اسلام وی می­داند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۷۹) و دکتر واحدی ایمان را اعتقاد داشتن به خداوند و روز رستاخیز میداند و اینکه شخص«اشهدُ أن لا الهَ الّا الله» را بر زبان جاری کند(واحدی، ۱۳۸۲: ۱۶۰-۱۶۱).

این جرم معمولاً در بخش سنتی هم از اهمیت بسیاری برخوردار است و توجه حقوقدانان را به خود جلب می نماید. با این مقدمه لازم است تا در شکل نوین یا رایانه ای نیز به خوبی مورد بررسی قرار گیرد. ما در این گفتار مختصراً در ابتدا جعل رایانه ای را مورد بررسی قرار داده و سپس مطالبی را در خصوص استفاده از داده های مجعول بیان می کنیم.

۱٫جعل رایانه ای

الف. عنصر قانونی جرم

     رکن قانونی بزه جعل رایانه ای ماده ۶ قانون جرایم رایانه ای ( ماده ی ۷۳۴ ق.م.ا.س) می باشد.

ب. عنصر مادی جرم

در بند الف ماده ۶ قانون جرایم رایانه ای دو بخش جداگانه در انجام رفتار جعل رایانه ای پیش بینی شده است:  اول، تغییر یا ایجاد داده های قابل استناد که در واقع تغییر باید در  داده های قابل استناد انجام شود و ایجاد نیز باید پدید آوردن داده ای باشد که توانایی استناد پذیری داشته باشد. دوم، ایجاد یا وارد کردن متقلبانه داده به آن ها بند ب ماده ۶ قانون جرایم رایانه ای، تغییر داده ها یا علایم موجود در کارت های حافظه یا قابل پردازش در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا تراشه ها با ایجاد یا وارد کردن متقلبانه ی داده ها یا علایم به آن ها را، به عنوان رفتار مجرمانه برای جرم جعل رایانه ای مطرح می کند.

البته به نظر می رسد که رفتارهای مندرج در بند ب تفاوتی با بند الف ندارد و نیازی به آوردن بند ب نبود. لیکن برای بند ب، قانونگذار شرط استناد پذیری را بیان نکرده است.
بنابراین واردکردن، تغییر، محو یا موقوف سازی داده‌های کامپیوتری یا برنامه‌های کامپیوتری به منظور و اهداف سیاسی و اقتصادی صورت می گیرد جعل رایانه ای جعل داده هاست. در جعل رایانه ای عمل ارتکابی بر داده‌ها اثر می گذارد، با این تفاوت که داده، ماهیت اسناد عادی را ندارد.

ج. عنصر روانی جرم

     عمد مرتکب در پدید آوردن یا دگرگونی در داده های قابل استناد و سایر رفتارهای مندرج در ماده رکن روانی این جرم را تشکیل می دهد.

د. مجازات جرم

کسی که مرتکب جرم جعل رایانه ای می شود بنا به تصریح ماده ۶ قانون جرایم رایانه ای به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از بیست میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۲۰ ) ریال تا یکصد میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰)

ریال یا هر دو مجازات محکوم می شود.

حال که به اختصار با جرم جعل رایانه ای آشنا شدید لازم است تا مطالبی نیز در مورد جرم استفاده از داده های مجعول بیان کنیم. چرا که هر کجا جعلی صورت می پذیرد امکان تحقق جرم استفاده ی از آن داده های مجعول نیز توسط خود جاعل یا شخص دیگری بسیار بالا است.

استفاده از داده های مجعول
الف. عنصر قانونی جرم

ماده ۷ قانون جرایم رایانه ای ( ماده ۷۳۵ ق.م.ا.س)،. رکن قانونی بزه استفاده از داده مجعول به شمار می رود.

ب. عنصر مادی جرم

استفاده کردن از داده ی مجعول که باید در فضای سایبر و سامانه های رایانه ای و مخابراتی یا داده برها و کارت های حافظه انجام شود، رفتار مرتکب در بزه استفاده از داده مجعول را تشکیل می دهد. بنابراین اگرکسی در فضای بیرونی و فیزیکی از داده مجعول استفاده کند، این بزه رخ نمی دهد.به عنوان مثال اگر فردی جعل رایانه ای کند ومتن یک قرارداد الکترونیکی را تغییر دهد و یا این که چنین قرارداد مجعولی را بیابد یا دریافت کند و سپس آن را چاپ کرده و به یک نهاد یا کسی ارائه دهد مرتکب جرم استفاده از سند مجعول شده است اما نه جرم استفاده از داده مجعول، چرا که استفاده کردن در فضای بیرونی انجام گرفته است.

قراردادهای آتی، قراردادهای استاندارد هستند و تحت نظارت بورس ها انجام می شوند. قراردادها، قالبهای از پیش طراحی شده هستند و طرفین معامله امکان مذاکرات آزاد برای تعیین شرایط قرارداد را ندارند پرواضح است که در چنین شرایطی آزادی اراده در معاملات محدود می شود. این محدودیت ها هم ناظر به خود اراده و هم ناظر به شکل ابراز ا راده است. فلسفه این محدودیت ها هم باید مورد توجه قرار بگیرد. حمایت از سرمایه گذاران، افزایش کارایی بازار، افزایش حجم معاملات در نتیجه نقد شوندگی در بازار و جلوگیری از زیان های هنگفت را می توان از جمله این اهداف دانست.برای مثال استاندارد کردن قراردادها در بورس سبب افزایش معاملات و بالا رفتن نقدشوندگی در بازار است با این حال همین استاندارد کردن موجب می شود که اراده طرفین در تعیین شرایط و جزئیات معامله محدود شود یا محدود کردن سقف معاملات برای کنترل عملیات بورس بازی و حمایت معامله گر است اما همین امر به معنای محدودیت اراده افراد در مورد میزان معاملات آنها است.[۳] ویژگی اصلی قراردادهای آتی یکسان، استانداردو متحدالشکل بودن آن است، یعنی کمیت، کیفیت و خصوصیات فنی موضوع قرارداد و تاریخ و محل تحویل آن باید بر طبق ضوابط بورس، استاندارد باشد.[۴]

از ویژگی های قراردادهای آتی استاندارد به موارد زیر می توان اشاره کرد

۱-با استاندارد کردن،یعنی معین کردن تمام خصوصیات قرارداد به جزء قیمت که باتوافق طرفین انجام  می شود، اعم از تاریخ سررسید،کیفیت و مکان تحویل، مقدار و سایر خصوصیات برای هر نوع دارایی بطور یکسان و مشابه منتشر می شود. مثلا در بورس بین المللی نفت در لندن(IPE) یک قرارداد به معنی هزار بشکه نفت خام از نوع برنت صادراتی، است. تاریخ تحویل عبارت است از دوازده ماه متوالی.

۲-استاندارد بودن این قرارداد سبب شده تا خرید و فروش آنها در بازار ثانویه، به راحتی امکانپذیر باشد. یعنی دیگر لازم نیست از همان اول خریدار و فروشنده نهایی یکدیگر را بیابند بلکه هر زمان اراده کنند می توانند برگه قرارداد خود را به پول نقد تبدیل کنند به همین دلیل خاصیت نقدشوندگی این اوراق بالاست.[۵] قراردادهای قابل معامله در بورس باید از استاندارد و مشخصات معین برخوردار باشند که این ویژگی ها و برخی از شرایط انجام معاملات در قالب مشخصات قرارداد برای هر کالای پذیرش شده تهیه و تنظیم می شود.[۶]

بورس کالای ایران در جزوه آموزشی[۷] اندازه قرارداد آتی سکه طلا را تعداد ۱۰ سکه طلای تمام بهار آزادی طرح امام ره براساس استاندارد بانک مرکزی، با عیار۹۰۰ در هزار و حداکثر حجم هر سفارش را تعداد ۱۰ قراردادتعیین نموده است. بند ۲۵ ماده ۶ دستورالعمل انضباطی کارگزاران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار یکی از تخلفات کارگزاران را که موجب اخطار کتبی و درج آن در پرونده می گردد:« ورود سفارش بیش از محدودیت حجمی بدون هماهنگی با ناظر بازار» تعیین نموده است. با توجه به مطالب مطروحه در باب اولین محدودیت موضوع معاملات بورسی، می توان اصل استاندارد بودن موضوع معاملات بورس اوراق بهادار را استتناج نمودکه این اصل بیانگرآنست که کلیه اوراق بهادار پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار وکلیه کالاهای پذیرفته شده دربورس کالای ایران، از نظرواحد پایه معاملاتی در بورس اوراق بهادار و از نظر میزان و نوع و کمیت و کیفیت کالا در بورس

کالای ایران، دارای محدودیت خواهد بود. اوراق بهادار قابل معامله در هر قرارداد  دارای حـداقل معین است، که به تصویب بورس خواهد رسیدو انجام معاملات نسبت به اوراق بهادار به تعدادی کمتر از واحد پایه معاملاتی میسور نیست، همچنین کالاهای عرضه شده در بورس کالا مانند سکه طلا در قراردادهای آتی، از نظر کیفیت و نوع و وزن آنها و تعدادهر قرارداد و حداکثر حجم سفارش، که شرح آن گذشت دارای محدودیت بوده و هر گونه پیشنهاد خرید یا فروش سکه طلا، که ناقض این محدودیت ها باشد مورد قبول بورس کالا نخواهد بود و استاندارد بودن موضوع معاملات بورسی، علاوه بر رعایت سرعت در انجام معاملات بورسی و کاهش اشتباهات در مراحل مختلف انجام معامله نیز موجب نقد شوندگی بیشتر موضوع معاملات بورس اوراق بهادار خواهد بود، زیرا تقاضاهای خرید به مراتب در بورس بیشتر از بازارهای خارج از بورس بوده و انجام معاملات آن سریعتر انجام خواهد پذیرفت، در نتیجه اولین اصل حاکم بر موضوع معاملات بورس اوراق بهادار، اصل استاندارد بودن موضوع معاملات است، که علاوه بر اصول مدنی حاکم بر موضوع معامله همچون معلوم و معین بودن و مالیت داشتن بر آن حاکم خواهد بود بنابراین اصل استاندارد بودن اولین محدودیت اراده اصیل در موضوع معاملات بورسی محسوب می گردد، در حالیکه در قراردادهای متعارف، طرفین معامله نسبت به موضوع معامله اختیارکامل داشته و با اینگونه الزامات و محدودیت ها روبرو نخواهند بود.

گفتار دوم: اصل نقدشوندگی موضوع معاملات بورس اوراق بهادار

نقدشوندگی اوراق بهادار عبارت است از توانایی معامله سریع حجم بالایی از اوراق بهادار با هزینه پایین و تاثیر قیمتی کم. تاثیر قیمتی کم به این معنی است که قیمت دارایی در فاصله میان سفارش تا خرید تغییر چندانی نداشته باشد.[۸]

نقد شوندگی یک معیار چند بعدی است و از آن جا  که هنوز معیار منحصر به فردی وجود ندارد که بتوان تمام ابعاد نقد شوندگی را نشان دهد، لذا از چندین معیار مجزا که هر یک بیانگر یک بعد از نقد شوندگی است، استفاده می گردد. تاکنون معیارهای جایگزین بسیاری برای نقد شوندگی معرفی شده اند که از آن جمله می توان به ارزش معامله، حجم معامله ، نسبت گردش حجم معامله و تفاوت قیمت پیشنهادی خرید و فروش اشاره نمود.[۹]

باید توجه داشت که هیچ اجماع نظری در مورد اینکه کدام شاخص مناسبتر است وجود ندارد در حالیکه همه این شاخص ها معیاری مورد قبول نقد شوندگی هستند، اما هر یک از آنها تنها یک جزء خاص از نقد شوندگی و رفتار معامله را منعکس می کند با توجه به اهمیت موضوع نقدشوندگی پروژهشگران بسیاری به مطالعه و شناسائی منابع آن در بازار سهام پرداخته اند نتایج این پژوهش ها  نشان می دهد متغیرهای تاثیر گذار بر نقد شوندگی می توانند به سه قسمت تقسیم شوند:

۱) متغیرهای مربوط به ویژگی های معاملات سهام

۲) متغیرهای مربوط به ساختار های تامین کننده نقد شوندگی

۳) متغیرهای تاثیرگذار بر حاشیه سود متخصصین امور سرمایه گذاری (مانند ساختار بازار و رقابت )[۱۰]

استفاده از معیار نقدشوندگی سهام می تواند سرمایه گذار را در جهت انتخاب سهام هایی که از بازار منسجم خرید و فروش برخوردار است، یاری نماید به همین دلیل نقدشوندگی می تواند تاثیر زیادی در تعیین ارزش شرکت داشته باشد نقدشوندگی را می توان این گونه تعریف نمود: نقدشوندگی دارایی ها عبارت است از توانایی معامله سریع و حجم بالایی از اورا ق بهادار با هزینه پایین و تاثیر قیمتی کم به این معنی است که قیمت دارایی در فاصله میان سفارش تا خرید، تغییر چندانی نداشته باشد.نقدشوندگی یک موضوع مهم برای اوراق بهادار معامله شده ، در بازارهای مالی است یک سطح مطمئن از نقدشوندگی، برای اوراق بهادار لازم است، تا به موقع بدون هیچگونه کاهش قیمت در حجم مورد نظر معامله شوند. نقش عامل نقدشوندگی در قیمت گذاری سهام حائز اهمیت است، زیرا سرمایه گذاران به این موضوع توجه دارند که اگر بخواهند سهام خود را به فروش برسانند،آیا بازار مناسبی بر آنها وجود دارد یا خیر؟هر چقدر قابلیت نقدشوندگی یک سهام کمتر باشد، آن سهام برای سرمایه گذاری جذابیت کمتری خواهد داشت نقدشوندگی یکی از ابعاد مهم فرآیند تخصیص بهینه منابع به شمار می آید. قابلیت نقدشوندگی، میزان نزدیکی دارایی مالی به پول نقد را بیان می دارد هر چند وجه نقد خود یکی از انواع دارای های مالی به شمار می آید اما با بقیه متفاوت است، از این جهت که وسیله نقل و انتقال تمام سایر انواع دارایی ها می باشد قابلیت نقد شوندگی یک دارایی مالی از طریق قابلیت تبدیل آن دارایی به وجه نقد در هر زمان و بدون تحمل زیان ارزیابی می شود. به این ترتیب وجه نقد از لحاظ قابلیت نقد شوندگی در ردیف اول و سایر داراییهای مالی در درجات بعدی قرار می گیرند اوراق بهادار قابل معامله را می توان از طریق فروش مالی در بازار در هر زمان به  وجه نقد تبدیل کرد اما تضمین در قبال زیان وجود ندارد با این تفاسیر یکی از مهمترین کارکردهای بازارهای مالی به ویژه بازار سرمایه افزایش قابلیت نقدشوندگی دارایی های مالی و کاهش صرف ریسک مربوط به نقدشوندگی می باشد بازارهای مالی از یک سو از طریق فراهم آوردن امکان ترکیب ابزارهای بازار پول و سرمایه ضمن تخصیص بهینه منابع دسترسی به پول نقد را تسهیل می نماید و از سوی دیگر از طریق بهبود ساز و کارها و جذب هر چه بیشتر حاضرین در بازار و افزایش احتمال رویاروی عرضه و تقاضا، بر قابلیت نقد شوندگی اوراق بهادار به ویژه از طرق بازار سرمایه می افزاید.[۱۱]

دلایل محکم و مستدلی وجود دارد که نشان می دهد نقدشوندگی سهم، اثر بر روی عملکرد شرکت دارد و این عامل نقش مهمی را در ارزیابی و عملکرد شرکت ایفا می کند، به عبارت دیگر زمانی که سرمایه گذاران عامل نقدشوندگی سهام را مد نظر قرار دهند، قادر خواهند بود در کمترین زمان ممکن و با کمترین تغییرات قیمتی سهام خود را به پول نقد تبدیل نمایند که این خود به معنی این است که سهامدار در فاصله تصمیم گیری برای خرید یا فروش تا زمان تحقق معامله، کمترین تغییر را در قیمت سهام مشاهده می نماید و در نتیجه هزینه های کمتری را متحمل می شود.[۱۲]

براساس تئوری نمایندگی،مدیران به عنوان نمایندگان سهامداران ممکن است به گونه ای عمل نمایند یا تصمیم هایی را اتخاذ کنند، که لزوما در راستای به حداکثر رساندن ثروت سهامداران نباشد مطابق این تئوری،بایدسازوکارهای کنترلی یا نظارتی کافی برای محافظت از سهامداران در مقابل تضاد  منافع ایجاد شود، موضوع شفافیت صورتهای مالی و کیفیت افشای اطلاعات ارائه شده در آن، به عنوان یک راهکارعملی موردتوجه قرارگرفته است، جریان شفاف وباکیفیت اطلاعات موجب کاهش عدم تقارن اطلاعاتی می شود. افشای مالی ضعیف موجب گمراهی سهامداران می شود اثر نامطلوبی بر ثروت آنها داردتجربه وتحلیل نظری وشواهدتجربی بیانگر آن است که افزایش عدم تقارن اطلاعاتی بین مدیران وسهامداران شرکت باکاهش تعداد سرمایه گذاران وپائین آمدن نقدشوندگی اوراق بهادار،کم شدن حجم معامله ها وبطورکلی،کاهش منافع اجتماعی ازمحل این دادوستدها رابطه مستقیم دارد. بنابراین افشای با کیفیت از طریق کاهش عدم تقارن اطلاعاتی، باعث افزایش حجم معامله ها و نقدشوندگی خواهد شد…با افشای اطلاعات خصوصی و بهبود کیفیت افشاء شرکتها می توانند عدم تقارن اطلاعاتی و هزینه مبادله اوراق بهاداروبدین ترتیب هزینه سرمایه راکاهش دهندبنابراین افزایش نقدشوندگی وکاهش هزینه سرمایه ازمهمترین پیامدهای بهبود کیفیت افشا و شفافیت اطلاعاتی محسوب می شود.[۱۳]

باتوجه به اهمیت کیفیت افشاء ومسئولیت مدیران شرکتها درقبال اطلاع رسانی،سازمان بورس واوراق بهادارتهران تصمیم گرفت تا امتیاز ورتبه کلیه شرکتهای پذیرفته شده دربورس از نظر “کیفیت افشاء و اطلاع رسانی مناسب”به بازارمنعکس کندتاشرکتها نسبت به جایگاه خودواقف شده،درجهت ارتقای آن بکوشندطی سالهای اخیر،رتبه بندی شرکتها ازنظراطلاع رسانی وکیفیت افشاء، همواره تهیه و فهرست بیست شرکت برتر به بازارمنعکس شده است شایان ذکراست که امتیازاطلاع رسانی ناشران براساس زمان ارائه اطلاعات مربوط به صورت مالی میان دوره ای حسابرسی نشده ۳،۶ و۹ماهه اظهارنظر حسابرس نسبت به پیش بینی درآمد هر سهم اولیه و ۶ماهه، صورت مالی حسابرسی نشده پایان سال و تفاوت بین پیش بینی های عملکرد واقعی حسابرسی شده، محاسبه شده است.[۱۴]

هر چند قاعده نقدشوندگی در هیچ یک از قوانین و مقررات مربوط به بورس اوراق بهادار به صراحت قید نگردیده است اما این قاعده همچون یک قانون نانوشته بر موضوع معاملات بورسی حاکم وجاری است زیرا اقتضای جذب سرمایه و تخصیص بهینه منابع مالی در بورس قابلیت خرید و فروش و نقد شوندگی سهام بورسی است و در صورت کاهش قدرت نقدشوندگی سهام در بورس، بازده سهام نیز کاهش یافته و بورس نیز از اهداف اساسی خود دور خواهد گشت بنابراین می توان از روح حاکم بر قواعد و موضوع معاملات بورس اوراق بهادار در بازارهای اولیه و ثانویه نقدشوندگی را بعنوان یک اصل مستقل استنتاج نمود که بر موضوع معاملات بورس اوراق بهادار حاکم است.

گفتار سوم : اصل افشای اطلاعات موضوع معاملات بورس اوراق بهادار
تغییر و تحولات سریع جهان امروز تنها به واسطه پشتوانه های اطلاعاتی افراد، سازمانها و بازارها قابل کنترل است. این چالش های فراروی مدیران امروزی در تصمیم گیریها، باعث توجه اساسی آنها به اطلاعات  وصحت اطلاعات مربوط به موضوع شده است.نیاز به اطلاعات صحیح و به موقع جهت تصمیم گیری و انتخاب استــراتژی های مناسب، روند رو به رشدی را در پیدایش شکلهای مختلف جریانهای ارتباطی و شبکه های اطلاعاتی را به وفور در خود احساس می کنند شفافیت اطلاعاتی بازار، به توانایی افراد شرکت کننده در بازار، جهت مشاهده اطلاعات مربوطه به فرآیند معامله ها، بستگی دارد.[۱۵] اطلاعات ارزشمندترین دارایی در بازار اوراق بهادار است به نحوی که برخورداری از اطلاعات صحیح، سریع و به موقع منجر به کسب بازده مناسب از بازار می شود و اعتماد سرمایه گذاران را به بورس دو چندان می کند وجود اطلاعات کافی دربازار و انعکاس به موقع و سریع قیمت اوراق بهادار ارتباط تنگاتنگی با کارایی بازار دارد. دریک بازارکارا قیمت اوراق بهادار منعکس کننده تمام اطلاعات موجود در بازار است و به ارزش ذاتی آن اوراق نزدیک می باشد، به بیان دیگر ویژگی مهم بازار کارا این است که قیمت تعیین شده دربازار شاخص مناسبی ازارزش واقعی اوراق بهاداراست، تقاضا برای گزارشگری مالی و افشا برخواسته از عدم تقارن اطلاعاتی و وجود تضاد [۱۶] منافع نمایندگی بین مدیران و سرمایه گذاران برون سازمانی است، افشای اطلاعات نقش با اهمیتی در کاهش این مسائل دارد. دولت ها بر بازار اوراق بهادار به منظور اهداف متنوعی نظارت می کنند. جریان اطلاعاتی که با دقت، کارا و بی طرفانه باشد، به عملکرد خوب بازار سرمایه کمک می کند، نیاز همه استفاده کنندگان را برطرف کرده و باعث افزایش رشد اقتصادی و ثبات در جامعه می شود. افشای اجباری در سطح ملی یا منطقه ای از سوی مقام های دولتی و سازمانهای حرفه ای وضع می گردد و همه شرکتها صرف نظر از اندازه و  سیستم حسابداری مالی و منابع مالی وسایرعوامل موثر در افشاء ملزم به رعایت آن می باشند. هدف ازافشای اجباری،تامین نیازاطلاعاتی استفاده کنندگان وتضمین کیفیت اطلاعات ازطریق رعایت استانداردها و قوانین است.[۱۷]

افشای را می توان به معنی اعلام اطلاعات برای معامله گنندگان احتمالی اوراق بهادار دانست. منظوراز« اعلام» دراین تعریف،انتشارموثراطلاعات نهانی است به نحوی که اطمینان حاصل شودکه این اطلاعات در دسترس عموم سرمایه گذاران بازار اوراق بهادار قرار گرفته است. وجه ممیز اطلاعات نهانی از اطلاعات مهم،در همین ویژگی افشای نهفته است.یعنی اطلاعات نهانی همان اطلاعات مهم است که افشانشده است.وقتی که اطلاعات دردسترس عموم قرارگرفته باشدقیمت اوراق بهاداربراساس آن تعدیل شده ودیگر زمینه ای برای بهره برداری ناعادلانه دارندگان اطلاعات نهانی وجود نخواهد داشت. بند چهارم ماده یک دستورالعمل افشا که به تعریف افشا می پردازد مقررمی دارد؛ افشا ” ارسال اطلاعات به سازمان وانتشارعمومی وبه موقع اطلاعات مطابق ضوابط این دستورالعمل می باشد”. بنابراین دراین تعریف چندمعیار برای صحت افشا مد نظر قرار گرفته است.ارسال اطلاعات به سازمان، انتشار عمومی اطلاعات،انتشار به موقع اطلاعات وانتشار مطابق دستورالعمل افشا.[۱۸] افشا عبارت است از انتشار اطلاعات مهم و تاثیرگذار بر بازار و شفافیت رامی توان سادگی وسهولت تحلیل معنادارفعالیتهای شرکت و بنیادهای اقتصادی آن توسط فرد خارج از شرکت تعریف کرد.[۱۹] با توجه به فرآیند خصوصی سازی در کشور و افزایش تعداد سرمایه گذاران  واز سوی دیگر تدوین قانون بازاراوراق بهادار، تمرکز بر سرمایه گذاری و به تبع آن گزارشگری مالی،هر روز درحال افزایش است.معیارهای متعددی بر میزان شفاعیت و افشای اطلاعات شرکتها اثرگذارنداما شناخت تاثیراین عوامل برمیزان افشا کار پیچیده ای بوده وازمحدوده زمان وهزینه سرمایه گذارخارج است سازمان بورس و اوراق بهادار،با توجه به معیارهای مندرج دردستورالعمل افشای اطلاعات شرکتها ودقت اطلاعات ارائه شده،رتبه افشای اطلاعاتی شرکتها رادردوره ۳ماهه به بازار اعلام می کند،تا از این طریق به سرمایه گذاری آگاهانه کمک کند.

شفافیت اطلاعاتی ودسترسی فعالان بازارسرمایه به اخبارواطلاعات صحیح وبه هنگام به عنوان یکی ازمهمترین الزامات بازارسرمایه ای کار است ومکانیزمهای بهینه ونظارت موثرمسئولان ودست اندرکاران بازارسرمایه رامی طلبد.اهمیت دسترسی به اطلاعات مناسب ومرتبط باموضوع تصمیم به حدی است که درجوامع توسعه یافته امکان دسترسی به اطلاعات در شمار حقوق سرمایه گذاران به شمار می آید و بانگ جهانی به منظور رتبه بندی کشورها درحوزه کسب وکار،افشای اطلاعات را یکی ازمهمترین شاخصها تلقی می کند. از این رو در سالهای اخیر قوانین افشای اجباری اطلاعات در بسیاری ازکشورها به تصویب رسیده است.درایران، قانون بازاراوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب آذرماه ۱۳۸۴ با توجه بسیار قانونگذار به مباحث شفافیت و اطلاع رسانی همراه بوده، به گونه ای که فصل پنجم این قانون مشتمل بر ۶ ماده و ۲ تبصره، به اطلاع رسانی در بازارهای اولیه و ثانویه اختصاص یافته است.