گفتار اول: پیشینه و مختصات نظام دادسرایی
«دادستان» یا «مدعی‌العموم» مقام قضائی است که برای حفظ حقوق عمومی و نظارت بر اجرای قوانین مطابق مقررات قانونی انجام وظیفه می کند؛ در مواردی که جرم دارای شاکی خصوصی نباشد و به نوعی موجب خسارت جامعه شده باشد، دادستان به نمایندگی از طرف مردم علیه مرتکبین اقامه دعوی خواهد نمود.[۱] «مطابق ماده ۴۹ قانون اصول تشکیلات عدلیه صاحب منصب دادستانی (مدعی‌العموم) فردی از قضات است که برای حفظ حقوق عامه و نظارت بر اجرای قوانین انجام وظیفه نموده و وفق ماده ۵۰ این قانون، حکم وکیل عامه را در محاکمات کیفری دارد، به همین جهت گاهی «وکیل عمومی» هم خوانده می‌شود.»[۲]

عموماً وقتی از دادستان سخن به میان می‌آید، تشکیلاتی به نام دادسرا به ذهن متبادر می‌شود که دادستان در معیت آن تشکیلات به انجام وظیفه می‌پردازد؛ «نهادی که ریشه در تاریخ فرانسه دارد و سابقه آن به قرن چهاردهم میلادی بر می‌گردد؛ زمانی که افرادی تحت عنوان مدعی‌العموم[۳] یا وکیل عمومی[۴] نمایندگی پادشاه را برای حفظ منافع دولت و پادشاه نزد دادگاه عهده‌دار بودند.»[۵] «این افراد برای دفاع از منافع حاکمیت به خصوص منافع مالیاتی در دادگاه‌ها نیز حضور می‌یافتند.»[۶] واژه «پارکه» که هم اکنون نیز در کشورهای فرانسوی زبان در معنای «دادسرا» استعمال می‌شود به نوعی مبین این دوران است که نمایندگان شاهان، همانند هر شاکی معمولی دیگر، ناگزیر از بیان ادعا به گونه ایستاده بر کف چوبی دادگاه‌ها بودند و صندلی یا تریبون مخصوص قرائت نامه نداشتند؛ هم‌اکنون قضات دادسرا در بسیاری از کشورها «قضات ایستاده‌اند.»[۷] در کشور فرانسه در سال ۱۸۰۸ ارگانی جهت کنترل اقدامات دستگاه‌های پلیس ایجاد شد که به نوعی شکل ابتدائی دادسرا را داشت؛ چنان چه شأن انشاء و موضوعیت تشکیل نهاد دادسرا را بخواهیم رصد کنیم باید اذعان نمایم که دادسرا در مجموعه نظام‌های حقوقی دنیا نهادی است قضائی، که بدون برخورداری از حق دادرسی، در جهت آماده‌سازی کیفرخواست عمومی و تسهیل در رسیدگی دادگاه انجام وظیفه می کند؛ البته به ندرت در بعضی نظام‌های قضائی، دادسرا در معیت دادگاه و مکمل و مقوم آن نیست بلکه چون انگلستان ممکن است مرتبط با نهاد پلیس باشد که با توجه به وابستگی و ارتباط فعالیت‌های تحقیقی پلیس با امر تعقیب جرایم، این ارتباط حرفه‌ای توسط صاحب منصبی شبه قضائی و انتظامی یعنی دادستان به انجام می‌رسد.

متناسب با نظام قضائی حاکم بر کشورها، نظام دادسرایی زیر نظر دادستان کل و یا حتی وزیر با رئیس دادگستری اداره می‌شود؛ چنانچه در فرانسه قضات دادسرا به پیشنهاد وزیر دادگستری و صدور حکم از سوی ریاست جمهور و بدون مداخله شورای عالی قضات به سیستم دادسرایی وارد می شوند حال آن که احکام قضات دادگاه‌ها از سوی شورای عالی قضات صادر می‌گردد؛ در ایننگره پیش از آن که نهاد مدعی‌العموم، صبغه قضائی داشته باشد، وابسته به دستگاه اجرایی است؛ البته در بازنگری قانون اساسی این کشور در ۲۷ ژوئیه ۱۹۹۳ مقرر گردیده شورای عالی قضات باید نظر خود را در مورد انتصاب قضات دادسرا قبلاً اعلام نماید.[۸]

آن چه در قاطبه نظام‌های حقوقی مختلط و مرکب دنیا [که دادسراها را در معیت دادگاه پذیرفته‌اند] جاری است این که از آنجا که جرم یک پدیده اجتماعی و دارای تبعات و عواقب اجتماعی است لذا حق تعقیب جرم متعلق به جامعه است و جامعه این حق را به وسیله نمایندگان خود به مواقع اجرا

می‌گذارد؛ دادسرا نماینده جامعه است و به نام جامعه بزهکار را مورد تعقیب قرار می‌دهد. وظیفه دادسرا دفاع از جامعه، دفاع از قانون و دفاع از حق است.

«در سیستم‌هایی که دادسرا پذیرفته شده، مراجعه به دادگاه یا محدود به زمان و شرایط خاصی است یا به طور کلی ممنوع و منتفی است.»[۹] در روش اخیر دعاوی کیفری ابتدا باید در دادسرا مطرح شود و پس از جمع‌آوری دلایل، له و علیه متهم و بررسی‌های نخستین و انجام تحقیقات مقدماتی از طرف مقامات دادسرا [که عبارتند از دادستان، معاونان دادسرا، دادیاران و بازپرسان) پرونده متشکله با صدور کیفر خواست به دادگاه ارسال می شود.

در کشور ما پس از انقلاب مشروطه و تأسیس دادگاه‌های عرفی – که ممهور به مهر تأیید علمای طراز اول صدر مشروطیت نیز قرار گرفت- «نهاد دادسرا» تحت عنوان «اداره مدعی‌العموم»، در مقام تعقیب جرایم و در زمره مهم‌ترین نهادهای کیفری کشور محسوب گردید. چنانچه معروض افتاد» این نهاد در قانون اصول تشکیلات عدلیه [مواد ۴ و ۵۰ مصوب ۷/۴/۱۳۰۶ با اصلاحات بعدی] پیش‌بینی شده و وکیل جماعت به عنوان مقام قضائی در رأی آن قرار داده شده است»[۱۰]؛ به موجب این قانون و قوانین مکمل دیگر وظایفی چون اقامه دعوی و تعقیب جرایم و متهمین از حیث حقوق عمومی (ماده ۳ قانون موقتی اصلو محاکمات عمومی) و نیز حقوق دولت، محجوران و اشخاص مفقودالأثر (ماده ۶۵ قانون اصول تشکیلات عدلیه) بر عهده مدعی‌العموم گذاشته شده است.[۱۱]

این نهاد تا سال ۱۳۷۳ به حیات خود ادامه داد و لیکن با تدوین قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ۱۵/۴/۷۳) دادسرا از سازمان قضایی کیفری عمومی و انقلاب محذوف شده و علی‌النهایه، وظایف و اختیارات دادستان به رؤسای محاکم و رئیس حوزه قضائی مربوطه واگذار شد. با مشکلاتی که این ابتکار نه چندان موجه پس از سپری شدن ۹ سال پدیدار آورد و اختلالاتی که در روند دادرسی نمودار شد مآلا در سال ۸۱ با تصویب قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۲۸/۷/۸۱ نظام دادسرا، دادگاه بار دیگر اعاده گردید و به موجب ماده ۱۰ آئین‌نامه اصلاحی این قانون اختیارات دادستان مجدداً به وی تفویض شد.

در این راستا به عنوان مقام صلاحیت‌دار جهت تعقیب جرایم وارد عمل شده و چنانچه در ماده ۷۹ قانون اصول تشکیلات عدلیه آمده بود، (مدعیان عمومی مکلفند اعمالی را که متضمن خلاف یا جنحه یا جنایت است، تفتیش و تعقیب نمایند) مسئولیت‌های عمده‌ای متوجه دادستان شد. در برهه کنونی دادسرا نقشی اساسی و بنیادی در اجرای عدالت کیفری و فرایند دادرسی عادلانه و منصفانه ایفا می‌کند؛ «نظام دادسرایی به عنوان مرجع ذیصلاح در انجام وظیفه تحقیقات مقدماتی، کلیه جرایم را مورد رسیدگی قرار می‌دهد [در حال حاضر هم جرایم عمدی و هم جرایم انقلاب در دادسرا رسیدگی می‌شود؛ البته این گستره مشمول جرایم کم اهمیت که مجازات قانونی آنها تا ۳ ماه حبس یا جزای نقدی تا ۱ میلیون ریال، می‌باشد یا جرایم مشمول حد زنا و لواط یا جرایم اطفال، افراد نابالغ که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌گردد نخواهد بود.]»[۱۲]

چنانچه بند ۴ و ۵ اصل ۱۵۶ و اصل ۱۵۸ قانون اساسی اشعار می‌دارد، وظیفه «کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی اسلام و اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین»[۱۳] و موضوع «گسترش عدل و آزادی‌های مشروع و احیاء حقوق عامه» بر عهده قوه قضائیه است.» مناسب‌ترین تشکیلات در این مورد با توجه به پیشینه قانونی، رویه جاری دیگر کشورها و تجربیات گذشته دادسرا می‌باشد.»[۱۴] نظر به این که در اصل ۱۶۲ قانون اساسی، صراحتاً از دادستان کل نام برده شده می‌توان این تأکید را قرینه‌ای برای پذیرش سیستم دادسرایی در نظام قضائی کشور تلقی نمود که دادستان در رأس آن برای حفظ حقوق عمومی انجام وظیفه می‌کند.

در هر صورت تفکیک کامل نهاد قضایی دادرسی (دادگاه) از نهاد تعقیب (دادسرا) و رعایت اصل استقلال دادگاه در برابر دادسرا و بر عکس از مقتضیات و ضروریات یک دادرسی عادلانه است و اجرای وظیفه دفاع از حقوق جامعه مستلزم داشتن حق یا تکلیف نظارت بر حسن جریان دادرسی کیفری و اعتراض به آرای قضایی محاکم کیفری می‌باشد.[۱۵]

پس قانون گذار اراده خود را برای نقش آفرینی فعالانه نهاد دادسرایی و دادستان و در رأس آن دادستان کل ابراز نموده است؛ حال چه خلاء‌ها و عوارضی در عینیت‌بخشی به این اراده پیش آمده، موضوعی است که متعاقباً به آن خواهیم پرداخت.

ذیلاً به صورت فهرست‌وار وظایف و مسئولیت‌های دادستان در قوانین جاری کشور مورد اشاره قرار می‌گیرد:

گفتار دوم: وظایف و مسئولیت‌های کلی دادستان در نظام دادسرایی درراستای پیگیری و مبارزه با جرایم اقتصادی
به طور کلی می‌توان ۶ فصل سرفصل برای وظایف دادستان در قوانین جاری کشور بر شمرد که عبارتند [۱۶]از:

وظایف دادستان در امور کیفری
وظایف دادستان در امور بین‌الملل
وظایف دادستان در قبال ضابطین دادگستری از حیث وظیفه‌ای که به عنوان ضابط بر عهده دارند
وظایف دادستان در امور حقوقی
وظایف دادستان در رابطه با وظایفی که سازمان‌ها و وزارتخانه‌ها بر عهده دارند از حیث «نظارت بر حسن اجرای قوانین (ماده ۵۲ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب سال ۱۳۰۷)»
وظایف دادستان در امور حسبی
اینک با توجه به موضوع این تحقیق در مواردی که مرتبط با جرایم اقتصادی هست اجمالاً مطرح و توضیح داده می شود .

بند اول :  وظایف دادستان در امور کیفری مرتبط با جرایم اقتصادی
 

وظیفه کشف جرم اعم از جرایم اقتصادی در سیستم اداری موضوع بند ماده ۳ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب)[۱۷]
کشف جرم از طریق ضابطینی که دادستان ریاست آن را بر عهده دارد.
کشف جرم از طریق بررسی گزارش‌های سازمان بازرسی و سایر نهادهای رسمی
کشف جرم از طریق اعلام جرم توسط مردم
کشف جرم از طریق شکایت شاکی خصوصی (بند الف ماده ۶۵ همان قانون)
سایر طرق
وظیفه تعقیب متهم (اقامه دعوی از جنبه حق الهی و حفظ حقوق عمومی) (بند الف م ۳ ق.ت.د.ع.ا
 

۱-۱- وظیفه تحقیقاتی مقدماتی
 

دادستان می‌تواند تحقیقات مقدماتی جرایم را که در صلاحیت دادگاه کیفری نیست را به صورت مستقیم انجام دهد (بند و ماده ۳ ق.ت.د.ع.ا)
در جرایم که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان است، دادستان حق نظارت بر تحقیقات انجام شده توسط بازپرس را دارد. (بند هـ – م ۳ ق.ت.د.ع.ا)
 

۱-۲-  مرحله رسیدگی و صدور حکم
 

تعیین نماینده جهت دفاع از کیفرخواست در دادگاه کیفری عمومی، دادگاه‌های انقلاب، دادگاه کیفری استان و دادگاه تجدید نظر استان (تبصره ۲ م ۲۰ و م ۲۲ ق.ت.د.ع.ا)
تجدیدنظرخواهی از احکام دادگاه‌ها که رعایت موازین قانونی در آن نشده است. (م ۱۸ ق. ا.ق.ت.د.ع.ا)
 

۱-۳- مرحله اجرای حکم
 

اجرای احکام کیفری دادگاه‌های کیفری عمومی، کیفری استان، انقلاب و همچنین احکام دادگاه‌های تجدیدنظر کیفری
– نظارت بر زندان‌ها

تأیید پیشنهاد آزادی مشروط زندانیان (م ۳ ق.م.ا)
پیشنهاد عفو محکومین
امور مربوط به سجل کیفری و نظارت بر آن
 

بند دوم :  وظایف و مسئولیت‌های دادستان در قبال ضابطین دادگستری از حیث وظیفه‌ای که به عنوان      ضابط بر عهده دارند (بند ب ماده ۳ ق. ا.ق.ت.د.ع.ا)
 

سرپرستی و نظارت بر ضابطین عام و خاص
آموزش ضابطین از جهت وظیفه‌ای که بر عهده دارند
صدور کارت برای ضابطین و سازمان‌دهی آنها
مبحث دوم : معرفی دادستان کل و نقش آن در احیای حقوق عامه در جرایم اقتصادی
از آنجا که بحث ما معطوف به دادستان کل و احیای حقوق عامه در جرایم اقتصادی است لذا در این گفتار ابتدا پیشینه جایگاه دادستان کل را تبیین نموده و آن گاه به تشریح وظایف و اختیارات قانونی این نهاد در پیگیری جرایم اقتصادی می‌پردازیم .

گفتار اول: پیشینه و مختصات نهاد دادستانی کل
چنانچه پیشتر بیان گردید، مشروطه‌خواهان ایران با اقتباس از نظام قضائی پس از انقلاب کبیر فرانسه (قانون اساسی سال هشتم انقلاب) نظام دادسرایی را در معین دادگاه‌ها پذیرفتند که بر مبنای آن تشکیلات دادستان کل[۱۸] – مشتمل بر دادستان و دادیار- در کنار محاکم و دادگاه‌ها و به منظور رکن دفاع از حقوق عمومی انجام وظیفه می‌نمایند. این قانون دادستان کل را به عنوان فائق بر نظام دادسرایی معرفی نموده و تشکیلات مقتضی به منظور ایفای این نقش را تعبیه نموده بود. این تأسیس به عنوان یک فرم و قالب کارآمد برای تحصیل عدالت کیفری و احقاق حقوق عامه حتی مورد قبول علمای صدر مشروطه قرار گرفته و خلاف شرع تشخیص داده نشد. چنانچه اصل ۸۳ متمم قانون اساسی مشروطه صراحتاً مقرر داشته: «تعیین شخص مدعی‌العموم با تصویب حاکم شرع به عهده پادشاه است»؛ در قانون اصول تشکیلات عدلیه (مصوب ۱۳۰۷) نیز به نوعی وظیفه مدعی‌العموم را- در مقابل صیانت از حقوق عامه و نظارت بر اجرای قوانین و اجرای وظیفه وفق مقررات قانونی- تبیین نموده بود.

تشکیلات دادسرا، پی از انقلاب نیز زیر نظر مستقیم دادستان کل کشور قرار داشت و دادسرای دیوان کشور- دادسرای دادگاه استان و دادگاه شهرستان نیز طی یک انتظام ارگانیک در نظام سلسله مراتبی، متصل به دادستان کل کشور و پاسخگوی وی بودند.

پس از انقلاب اسلامی نیز تا سال ۶۸ (پیش از بازنگری قانون اساسی) دادستان کل کشور در اصل ۱۶۲ به عنوان یکی از اعضای شورای عالی قضائی و منصوب از طرف رهبری معرفی گردیده بود؛ در آن برهه به غیر از دادستان کل عمومی، دادستان کل انقلاب و دادستان کل نظامی و دادستان کل ویژه روحانیت نیز هر یک مستقلاً و به عنوان دادستان دادسراهای اختصاصی عمل می‌کردند؛ با رویکرد تمرکز مدیریت در قوه قضائیه و رفع شائبه نظام دو قطبی مشتمل بر رکن رئیس دیوان عالی و دادستان که هر دو منصوب رهبری بودند، در اصلاحات اعمال شده در بازنگری سال ۱۳۶۸ مقرر گردید دادستان کل و رئیس دیوان عالی کشور زیر نظر رئیس قوه قضائیه و به پیشنهاد وی و تصویب قضات دیوان عالی کشور وفق مفاد اصل ۱۶۲ انتخاب گردند. با این تأسیس، بخشی از اختیارات رئیس دیوان عالی و دادستان کل به رئیس قوه قضائیه محول شد. مسأله دیگری که در شورای بازنگری قانون اساسی مطرح گردیده بود، بحث فلسفه وجودی دادستان کل در اصل ۱۶۲ قانون اساسی بود[۱۹]؛ از یک سو عنوان دادستان کل در دو جای قانون اساسی آمده بود و از طرفی با تغییرات اعمال شده فاقد مسئولیت مشخص و وظایف خاص بود.اگر دادستان کل در قانون اساسی سابق به عنوان عضوی از شورای عالی قضائی محسوب می‌شد، اینک با حذف شورای عالی قضائی، این سمت را نیز از دست داده و قانون اساسی جدید هم اشاره‌ای به وظایف و اختیارات او ننموده بود. از جمله عارضه‌های سهمگینی که پس از الغای دادسراها اتفاق افتاد و تا امروز نیز باقی است، قطع ارتباط دادسراها با دادستان کل بود (!)؛ در این برهه علیرغم ذهنیت مردم و مطابق با شأنیت و موضوعیت دادستان کل در نظام‌های حقوقی دنیا، دادستان کل اشراف و ریاست و تولیتی بر امور دادسراهای کشور نداشت؛ لذا تلاش‌هائی صورت گرفت تا تحت لوای تمرکزگرایی و وحدت مدیریت در نظام قضائی، این عنوان مصرح در قانون اساسی حذف شود که البته مورد اقبال کمیسیون قضائی شورای بازنگری قرار نگرفت.[۲۰] چنانچه در دهه ۷۰ نیز مطرح گردید، یکی از دلایل مخالفان حذف دادسراها و تأسیس دادگاه‌های عام، موضوع وجود دادستان کل در قانون اساسی بود. اگر دادستان کل از قانون اساسی حذف می‌شد، احیاء دادسراها با اشکال مخالفت با قانون اساسی مواجه می‌گشت و اصولاً حذف دادستان کل از قانون اساسی خود به منزله غیر قانونی بودن دادسراها تلقی می‌شد.

نکته دیگری که در زمینه اصلاح اصل ۱۶۲ در بازنگری سال ۶۸ مطرح گردیده بود، موضوع افزودن تعدادی از مسئولیت‌ها و اختیارات قضائی به عنوان وظایف دادستان کل بود که به طور طبیعی، زمینه حذف آن را منتفی می‌ساخت. مسئولیت‌ها و اختیاراتی که کمیسیون قضائی برای دادستان کل پیشنهاد کرده بود عمدتاً وظایفی بود که در قوه قضائیه مسئولی برای آن‌ها پیش‌بینی نشده بود؛ مانند: احیاء حقوق عامه، گسترش عدل و آزادی‌های مشروع و اختیارات ولائی حسبه و پیشگیری از جرایم که نه دستگاه خاصی به آن اختصاص یافته و نه مسئول مستقیمی برای ایفای این نقش‌ها گمارده شده بود؛ عدم تصویب این پیشنهاد از سوی شورای بازنگری قانون اساسی و کمیسیون قضائی مربوطه، شورا را بر آن داشت که با یک جمله کوتاه، فلسفه وجودی دادستان کل در قانون اساسی را قابل توجیه سازد؛ آن جمله این بود که حدود و وظایف و اختیارات دادستان کل را قانون معین می‌کند؛ لکن این پیشنهاد نیز رأی نیاورد و اصل ۱۶۲ تنها با اصلاح مربوط به تمرکز، تغییری جزئی پیدا کرد.[۲۱]

یعنی منشاء آن توافق طرفین نمی باشد بلکه ناشی از حکم قانون است و ماده ۴۰۲  قانون مدنی خیار تأخیر را شناسایی نموده است. همچنین خیار مزبور از جمله خیارات معلق است، یعنی ابتدای مدت آن متصل به زمان وقوع عقد نمی باشد بلکه پس از سه روز از زمان وقوع عقد، ایجاد می گردد. از نظر فقها نیز هر چند که بر اساس اصل اولی وقتی عقد منعقد شد و ملکیت برای طرفین حاصل شد این ملکیت با تأخیر در قبض و اقباض از بین نمی‌رود ولی در اینجا شارع بنابر مصالحی به بایع حق داده است که در صورت وجود شرایط، معامله را فسخ نماید. این حق فسخ می‌تواند ناظر به مصلحت قبض باشد چرا که هدف از بیع مبیع، از طرف بایع دریافت ثمن است و وقتی تا سه روز این کار انجام نپذیرد بایع می‌تواند بیع را فسخ کند. در حقیقت تأخیر مشتری در پرداخت ثمن که مطلوب بایع است این حق را برای او ایجاد می‌کند که بیع را فسخ نماید(قاسم زاده، ۱۳۸۶، ص۵۶).

بنابراین باید گفت که منشاء خیار تاخیر ثمن ناشی از توافق طرفین نمی باشد.

۲-۱-۲-۲- اختصاص خیار تأخیر ثمن به عقد بیع و بایع

خیارات به دو دسته تقسیم می شوند : خیارات مشترک و خیارات مختص. خیارات مختص خیاراتی است که فقط در عقد بیع یافت می شود و در عقود لازم دیگر موجود نخواهند شد ولی خیارات مشترک در سایر عقود لازم دیگر ایجاد می گردند. خیار تأخیر ثمن بنابر ماده ۴۵۶ ق.م از خیارات مختص می باشد. مختص بودن خیار مزبور از دو جهت مورد مطالعه قرار می گیرد:

۲-۱-۲-۲-۱- اختصاص خیار تأخیر به عقد بیع

خیار تأخیر ثمن مختص به عقد بیع می باشد و در سایر عقود لازم دیگر جاری نمی گردد، هر چند نتیجه آنها با نتیجه عقد بیع از لحاظ قانونی یکسان باشد ؛ مانند صلح اعیان. بنابراین خیار تأخیر ثمن وقتی بوجود می آید که عقد و معامله  بیع باشد و اگر عقد بیع نباشد و مثلاً معاوضه باشد در آن خیار تأخیر جاری نمی گردد. علت این امر آن است که روایات وارده که دلیل و مدرک خاص خیار تأخیر ثمن می باشند، خیار مزبور را صرفاً به عقد بیع اختصاص داده از جمله: عَنْ اسحاق ابْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ( ع ) قَالَ : مِنْ اشتری بیعاً فِضَّهٍ ثلاثه ایام وَ لَمْ یجب به ثمن، فَلَا بیع لَهُ(حرعاملی، ج۷ ص۳۵۶).روایت اسحاق بن عمار از امام موسی کاظم (ع)  امام فرمود: هر کس مبیعی را بخرد و سه روز بگذرد و ثمن را نیاورد بیعی برای او نخواهد بود . همچنین آیت الله حبیب اله رشتی در این مورد  ادعای اجماع کرده اند(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ص۵۴۲).

شیخ انصاری نیز معتقد است که خیار تأخیر به بیع و فروشنده اختصاص دارد.«مَنْ بَاعَ شیئا وَ لَمْ یسلمه الی المشتری وَ لَا قَبَّضَ الثَّمَنَ وَ لَا شَرَطَ تاخیره وَ لَوْ سَاعَتِهِ لَزِمَ بیع ثلاثه ایام ، فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ فی هَذِهِ الثلاثه فَهُوَ أَحَقُّ بالعین . . . . . . . . . . . . . .

هرگاه چیزی فروخته شود ولی به مشتری تسلیم نشده باشد،وثمن نیز به قبض داده نشده باشد و شرط تاخیر در تسلیم نیز نشده باشد تا سه روز بیع لازم است،اگر مشتری در ضمن سه روز ثمن را به قبض دهد مستحق در گرفتن مبیع است و………(انصاری.۱۳۷۵، ص۲۱۶).

قانون مدنی نیز در ماده ۴۵۶ مقرر داشته: خیارات مختص به بیع عبارتند از: «خیار مجلس»، «خیار حیوان»، «خیار تاخیر ثمن». بنابراین با توجه به نظر فقها و همچنین ماده ۴۵۶ ق.م باید گفت که خیار

مذکور مختص به بیع بوده درسایر معاملات محقق نمی شوند .

۲-۱-۲-۲-۱-۱-  بررسی ایجاد خیار تأخیر ثمن در انواع عقد بیع به اعتبار اعلام راس المال

عقد به اعتبار اعلام راس المال یا عدم اعلام آن به چهار قسم ذیل تقسیم می گردد :

۱-  بیع مرابحه : در این نوع بیع، توافق دو طرف بر این مبنا است که سودی عادلانه به فروشنده از بهای خرید برسد. پس فروشنده بهای خرید مبیع را که به «راس المال»  شهرت دارد اعلام می کند و سود را بر آن می افزاید و مجموع راس المال و ربح، ثمن قرار می گیرند(حلی، ۱۴۰۹، ج۲، ص۴۲۵).

۲-  بیع تولیه : .محقق در کتاب شرایع میفرماید:

« َمَّا التولیه فهی انَّ یعطیه الْمَتَاعُ بِرَأْسِ مَالِهِ مِنْ غیر زیاده فیقول‌ وَ لیتک أَوْ یعتک أَوْ ماشا کله مِنْ أَلْفَاظِ الدَّالَّهِ علی النَّقْلِ» (همان).

«تولیه بیعی است که بایع مبیع را بقیمت خرید و بدون افزایش مبلغی بمشتری‌ منتقل سازد»

۳-  بیع مواضعه : مواضعه بیعی است که بایع مبیع را با کسر مبلغی از خرید بفروش برساند.مانند آنکه بگوید این خانه که بمبلغ بیست هزار ریال خریده‌ام با کسر تومانی یک ریال میفروشم‌. محقق میفرماید:

«وَ أَمَّا المواضعه فانها مفاعله مِنَ الْوَضْعِ»(همان).

۴- بیع مساومه : محقق در کتاب شرایع از بیع مساومه ذکری ننموده، لیکن آنچه از لمعه و شرح‌ لمعه و سایر کتب فقها مستفاده میشود این است که مساومه بیعی است که بایع هنگام معامله ذکری‌ از خرید ننماید اعم از اینکه آن قیمت متضمن نفعی باشد و یا ضرر و درهرحال چنین بیعی‌ مرجح و بر سایر بیعها برتری دارد(شهید اول، ۱۴۱۱، ص۴۵۵٫شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۳، ص۳۷۸).

در تمام این اقسام  چهارگانه فوق خیار تأخیر ثمن می تواند ایجاد گردد البته در صورتی که بیع بصورت نقد باشد و سایر شرایط پیدایش خیار تأخیر را داشته باشند.

۲-۱-۲-۲-۱-۲- بررسی ایجاد خیار تأخیر ثمن  در بیع صرف و بیع فضولی

۱-  دربیع صرف : ماده ۳۶۴  ق.م مقرر می دارد : « دربیعی که قبض شرط صحت است، مثل  بیع صرف، انتقال از حین  حصول  شرط است نه حین  وقوع بیع ».خرید و فروش طلا و نقره را در برابر هم « بیع صرف » می گویند خواه طلا و نقره  به صورت مسکوک باشد یا کالا، ولی به هر حال مبیع و ثمن  باید هر دو از جنس طلا و نقره باشند. به نظر مشهور فقها یکی از شرایط صحت بیع صرف، قبض می باشد و تا زمانی که قبض صورت نگرفته است بیعی وجود ندارد و تنها پس از قبض، بیع صحیح می باشد(سید مرتضی، ج۴، ص۲۱٫شیخ طوسی، ۱۳۵۱، ص۹۵٫علامه حلی، ۱۴۱۳، ص۱۷۳٫ابن ادریس، ۱۴۱۲، ج۲، ص۸۲۲). «وَ هُوَ بَیْعِ الذَّهَبِ بِالذَّهَبِ أَوِ با الْفِضَّهُ ، أَوِ الْفِضَّهُ بِالْفِضَّهِ أَوْ بِالذَّهَبِ وَ لَا فَرْقَ بَیْنَ المسکوک مِنْهُمَا وَغَیْرُهُ حَتَّى فِی الکبتون الْمَصْنُوعِ مِنْ الابریسم وَ أَحَدُ النَّقْدَیْنِ إِذَا بِیعَ بالاخر وَ قُوبِلَ بَیْنَ النَّقْدَیْنِ اللَّذَیْنِ فِیهِمَا یَکُونُ صَرْفاً ، وَ أَمَّا إِذَا قُوبِلَ بَیْنَ الثَّوْبَیْنِ فَالظَّاهِرُ عَدَمِ جَرَیَانِ الصَّرْفِ فِیهِ ، وَ کَذَا إِذَا بَیْعٍ ، بِأَحَدِهِمَا ، وَ یَشْتَرِطُ فِی صِحَّتِهِ التَّقَابُضُ فِی الْمَجْلِسِ ، فَلَوْ تَفَرَّقَا وَ لَمْ یتقابضا بَطَلَ الْبَیْعِ ، وَ لَوْ قُبِضَ بَعْضِ صَحَّ فِیهِ خَاصَّهً وَ بَطَلَ فِیمَا لَا یُقْبَضَ ، وَ کَذَا إِذَا بَیْعِ أَحَدِ النَّقْدَیْنِ مَعَ غَیْرِهِمَا صَفْقَهً وَاحِدَهً بِأَحَدِهِمَا وَ لَمْ یَقْبِضِ الْجُمْلَهِ حَتَّى تَفَرَّقَا بَطَلَ فِی النَّقْدِ وَ صَحَّ فِی غَیْرِهِ »(شیخ طوسی، ۱۳۵۱، ص۹۵).لذا در بیع صرف خیار تأخیر ثابت نمی گردد زیرا که یکی از شرایط پیدایش خیار مزبور عدم قبض ثمن و مثمن  است، برخلاف بیع صرف که حتماً باید قبض صورت بگیرد.

۲-  در بیع فضولی : بیع فضولی آنست که شخص مالی را به دیگری بفروشد که نه مالک آنست و نه از طرف مالک اذن در فروش داشته است. بیع فضولی نه باطل است و نه صحیح. بلکه بیع ناقصی است که با اذن مالک به بیع صحیح تبدیل می گردد. لذا هیچگونه اثر حقوقی قبل از اذن مالک بر آن مترتب نیست بجز آنکه خریدار مکلف است صبر کند تا مالک  تصمیم  خود را اعلام کند و نمی تواند عقد را فسخ بکند، مگر اینکه این امر موجب ورود ضرر به او گردد (کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۴۳).

بنابراین خیار تأخیر نمی تواند در بیع فضولی ایجاد گردد چون خیار تأخیر فقط در عقدی ثابت می گردد که دارای آثار حقوقی و قانونی باشد نه اینکه بیع ناقص باشد. حال اگر مالک  در خلال سه روز اول عقد، بیع فضولی را تنفیذ کند، بعد از سه روز برای مالک خیار تأخیر ایجاد می گردد و اگرتنفیذ بعد از سه روز باشد باز خیار تأخیر برای او ثابت می گردد. زیرا اولاً با تنفیذ معامله، عقد مبدل به عقد صحیح شده است و دوماً اجازه مالک کاشف از رضای او به معامله از روز اول عقد است نه از روز وقوع اجازه. پس عقد از زمان انعقاد مبدل به عقد صحیح می شود و ضمناً از زمان بیع نیز سه روز منقضی شده است.

۲-۱-۲-۲-۲- اختصاص خیار تأخیر به بایع

در این مورد دلایلی آورده شده است که ما آنها را بیان می کنیم : اولاً همچنان که « قاعده تلف مبیع قبل از قبض» به مبیع اختصاص داده شده، روایاتی که دلیل خاص خیار مزبور می باشند، این خیار را به بایع اختصاص داده اند و چون خیار، خلاف اصل لزوم می باشد، پس باید آنرا به مورد نص و اجماع خود  اختصاص داده شود(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ۵۴۲).مثل روایت:عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول:حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۳).

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز ثمن را آورد فبها و اگر ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود.

دوماً اجماعی است که در کتب اختصار، خلاف و جواهر و تذکره در این مورد ذکر شده است. سوماً چون با عقد بیع، مبیع به تملک  مشتری در می آید و مبیع در ضمان اوست و از طرفی در مبیع نمی تواند تصرفی بکند، پس حقیقتاً و واقعاً بایع ضرر می کند و طبق قاعده لاضرر باید برای  بایع  قائل به خیار شویم (خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ۵۴۲).

در همین راستا صاحب جواهر الکلام می فرمایند : « خیارتأخیر ثمن مختص به عقد بیع و بایع است و در مورد اختصاص این خیار به عقد بیع از جانب بعضی اساتید نفی خلاف شده است و در مورد اختصاص آن به بایع  نیز حکایت اجماع بر آن گردیده است».

۳-۲-۴-۲-۱-  امتناع بایع از گرفتن ثمن در خلال سه روز
اگرمشتری درخلال سه روز اول عقد ثمن را آماده کند وبه بایع بدهد ولی بایع از اخذ آن امتناع نماید، خیاری برای بایع بعد از سه روز ثابت نمی گردد چرا که خیار برای دفع ضرر از بایع است و ارفاقی است برای بایع و این ارفاق در موردی که مشتری ثمن را حاضر کند ولی بایع از اخذ آن خودداری ورزد، وجود نخواهد داشت. نتیجتاً طبق قاعده اقدام، بایع به ضرر خود اقدام نموده است. عدم اخذ ثمن از طرف بایع هم می تواند ارادی باشد وهم می تواند غیرارادی باشد مانند اینکه بایع در زندان حبس بوده است.

علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت گفته است که اگر خریدار،ثمن را در خلال سه روز بدهد حق خیار فروشنده ساقط می شود هرچند فروشنده امتناع نماید،زیرا وقتی ثمن در اختیار فروشنده قرار گرفت ضرری متوجه او نخواهد بود،بنابراین مبنای خیار تاخیر که ضرر فروشنده است از بین می رود (حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۵۲۳). دراین رابطه ماده ۴۰۵ ق.م می گویند : « اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت».

۳-۲-۴-۲-۲- امتناع بایع از گرفتن ثمن بعد از سه روز و قبل از فسخ

موضوع راجع به زمانی است که مشتری بعد از گذشتن سه روز، قبل از فسخ بایع، ثمن را به بایع رد کند. بین فقها در این مورد اختلاف نظر وجود دارد: عده‌ای قائل به بقای خیار می‌باشند(خمینی تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۴۰۵٫نجفی،۱۳۱۴ ص ۱۱۴). و در توجیه آن می‌گویند قبل از رد ثمن، خیار ثابت بوده و بعد از رد، شک در ثبوت و زوالش اگر کنیم ،استصحاب بقاء، مقتضی است که خیار مستمر باشد. عده‌ای دیگر معتقدند که خیار ساقط می‌شود(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳). زیرا حکمت جعل آن دفع ضرری است که به واسطه عدم قبض ثمن متوجه بایع می‌شود و پر واضح است که بعد از دریافت ثمن و

قبض مشتری این ضرر منتفی شده و مناط جعل خیار رأسا از بین می‌رود پس وجهی برای ثبوت آن باقی نمی‌ماند. بعضی دیگر هر دو احتمال فوق را داده‌اند(شهید ثانی۱۳۷۰، ج اول، ص۳۲۴).

به نظر می‌رسد احتمال دوم قوی‌تر باشد.زیرا علاوه بر این که با انتفاء ضرر در اثر پرداخت ثمن مسأله سالبه به انتفاء موضوع پیش می‌آید و دیگر دلیلی برای بقای خیار باقی نمی ماند قائل شدن به ثبوت خیار، به بایع این اختیار را می‌دهد که حتی با نبود ضرر عقد را برهم زند که این با اصاله اللزوم قراردادها منافات دارد(قاسم زاده, ۱۳۸۶).

حقوقدانان نیز معتقدند که دراین حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد. پس چرا باید به بایع اجازه داد که بیهوده قرارداد را فسخ  نماید. درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می گردد، ولی هرحق مبنا وهدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا است بایع اکنون هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی برد و فقط حربه ای بدست آورده است تا بتواند آنچه می خواهد بکند، در حالی که برهم زدن عقد همیشه به عنوان آخرین حربه بکار می رود(کاتوزیان،۱۳۷۰،امامی،۱۳۶۳).

۳-۲-۴-۲-۳- رابطه مطالبه ثمن از طرف بایع پس از سه روز و ثبوت خیار

بررسی مطالبه ثمن از جانب بایع و تأثیر آن برخیار تأخیر ثمن. بسیاری از فقها تصریح کرده‌اند که صرف این که بایع از مشتری مطالبه ثمن بکند این امر مسقط خیار نیست. اگر چه قرینه برای رضا او به عقد می‌باشد. اما چون علم آور نیست، این مقدار از قرینیت کفایت نمی‌کند. بنابراین چنین استنباط می‌شود که صرف مطالبه دلالت برالتزام نمی‌کند بلکه باید قرائن علم آوری وجود داشته باشد که معلوم نماید مقصود بایع از مطالبه ثمن التزام به بیع بوده است(شیخ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۳۷۰ ج اول، ص ۳۲۴ . امام خمینی ۱۳۶۳،ج ۴، ص ۴۱۳).

ماده ۴۰۳ ق.م در این ارتباط چنین اشعار می‌دارد: «اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است، خیار او ساقط خواهد شد». به علاوه با شک در بقاء و زوال حق خیار در اثر مطالبه، حالت یقینی سابق که همان بقای حق خیار است استصحاب می‌گردد.

۳-۲-۴-۲-۴- پرداخت ثمن بوسیله اسناد تجاری

تسلیم اسناد تجاری به خودی خود، ایفای تعهد محسوب نمی شود. همچنین با تسلیم اسناد تجاری به بایع، تبدیل تعهد تحقق نمی یابد. بنابراین مادام که وجه چک وصول نشود، تعهد صادر کننده با تمام تضمینات آن باقی خواهد ماند(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱).

تسلیم برات به بایع نیز اصولاً نمی تواند ایفای تعهد محسوب شود. زیرا طبق مقررات قانون تجارت، مادام که وجه برات پرداخت نشود، تعهد و مسئولیت متعهدین (برات دهنده و ظهر نویس) دربرابر بایع (برات گیر) که وظایف قانونی خود را در مورد مطالبه قبولی برات در موعد مقرر (ماده ۲۷۴ ق.ت و مواد بعدی) و اعتراض عدم تأدیه و طرح دعوی در مدت معین (مواد ۲۸۴  ق.ت) وغیره را انجام داده باشد باقی خواهد ماند.

بنابراین اگر ثمن وجه نقد باشد، وپرداخت از طریق اسناد تجاری صورت گرفته باشد تا زمانی که وجه اسناد مزبور وصول نگردیده است، ایفای تعهد تبدیل تعهد وانتقال دین یا انتقال طلب  صورت نمی گیرد. نهایتاً خیار تاخیر ثمن ساقط نمی شود، چرا که تسلیم اسناد تنها فراهم آوردن زمینه پرداخت می باشد. اما درمورد چکهای تضمینی که در حکم  پول هستند ، صرف تسلیم وقبول آن، موجب سقوط خیار تاخیر ثمن می شود، زیرا اسناد مزبور در حکم وجه نقد می باشند(شهیدی، همان).

۳-۲-۴-۲-۵- تصرف در مبیع به موجب اذن بایع 

آیا صرف اذن بایع درتصرف مبیع، موجب سقوط خیاراومی شود؟ یا اینکه لازم است مشتری در مبیع نیز تصرف بکند؟ در این مورد دو وجه وجود دارد. وجه اول که قول مشهور فقها است این است که به صرف اذن، خیار بایع ساقط می شود و نیاز به تصرف مشتری در مبیع نمی باشد. چرا که اذن بایع به منزله این است که مبیع برای مشتری باشد و بیع لازم و ثابت باشد (نجفی،۱۳۱۴،ص۱۱۴٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۷،حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۵۲۵). بعضی از فقها معتقدند که مجرد اذن بدون تصرف مشتری، اجازه وتنفیذ معامله نمی باشد و درنتیجه موجب سقوط خیارنمی گردد.زیرا دلالت اذن بر سقوط خیارمعلوم نیست(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۲).

در نظرعرف صرف اذن کافی بوده و موجب سقوط خیار بایع می گردد. حال اگر بایع به مشتری اذن تصرف درمبیع را بدهد ولی مشتری درمبیع تصرف ننماید و قبل از انقضای سه روز بایع از اذن خود رجوع  کند، بعد از سه روز برای او خیار تاخیر بوجود نخواهد آمد. زیرا هنوز خیار بوجود نیامده است که با این اذن ساقط گردد و درثانی بایع قبل از سه روز از اذن خود رجوع کرده است. اگر بایع از اذن خود رجوع ننماید تا اینکه سه روز سپری شود دیگر خیاری برای بایع نخواهد بود. زیرا مشتری از طرف بایع ماذون در تصرف است و اذن نیزعرفاً التزام به معامله محسوب می گردد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۸).

۳-۲-۴-۲-۶- اخذ ثمن از طرف بایع پس از سه روز و قبل از فسخ

اخذ ثمن از طرف بایع بعد از سه روز و ثبوت خیار :  اگر مشتری بعد از سه روز وقبل از فسخ  کردن بیع، ثمن را به بایع داده و بایع ثمن را اخذ کند آیا خیارتاخیرثمن اوساقط می گردد یا خیر؟فقها معتقدند: اگر بایع ثمن را بعنوان ثمن عقد بیع اخذ نماید دراین فرض خیار بایع ساقط می شود. زیرا اخذ ثمن بعنوان ثمن دلالت براعراض او از حق فسخ  خودش ورضایت به بیع می کند. به علاوه این که با انتفاء ضرر در اثر پرداخت ثمن مسأله سالبه به انتفاء موضوع پیش می‌آید و دیگر دلیلی برای بقای خیار باقی نمی ماند(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی، تذکره‌الفقها،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳).حقوقدانان نیز معتقدند که دراین حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد(کاتوزیان،۱۳۷۰،امامی،۱۳۶۳).

۳-۲-۴-۲-۷- ضمانت از ثمن  یا حواله آن

ماده ۴۰۸ ق.م مقررمی دارد : « اگر برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله دهد بعد از تحقق حواله خیارتاخیر ساقط می گردد » ضرورتی ندارد که تأدیه ثمن بطورمستقیم و با پرداختن پول به بایع انجام شود، به هر ترتیب دیگر که خریدار بتواند موجبات برائت ذمه خویش را فراهم سازد کافی است. بنابراین اگر خریدار برای ثمن ضامن بدهد، همین که بایع آنرا بپذیرد، حق خیار او از بین می رود زیرا در اثر عقد ضمان، مشتری در برابر بایع بری می شود و تنها ضامن عهده دار تادیه آن است به همین جهت است که می گویند دادن ضامن در حکم تادیه است. البته این نتیجه درصورتی است که ضمان بدون قید و شرط انجام شود و سبب نقل ذمه مشتری بذمه ضامن گردد و گرنه ضمان تضامنی دین خریدار را در برابر فروشنده از بین نمی برد. ضامن در حکم وثیقه است و حق خیار فروشنده از بین نمی رود. همچنین اگر فروشنده برعهده خریدار حواله دهد با پذیرفتن این حواله و تحقق عقد گویی خریدار دین خویش را به فروشنده پرداخته است.زیرا در اثر عقد حواله مشتری در برابر بایع بری می شود و مدیون محتال می گردد(کاتوزیان،۱۳۷۰،ج۱ ص۲۱۴).

۳-۳- مقایسه تطبیقی

در این فصل ماهیت و آثار و احکام خیار تاخیر ثمن را مورد بررسی قرار داده ایم. در قسمت احکام خیار تاخیر ثمن مسائلی همچون تلف مبیع یا ثمن، فوریت یا عدم فوریت خیار تاخیر ثمن، انتقال خیار تاخیر و موارد سقوط خیار تاخیر ثمن مطرح شد که در این قسمت بر آنیم تا پس از مطالعه و بررسی این موارد از نظر فقها و قانون مدنی به مقایسه آن دو پرداخته و نتایج آنرا بیان نماییم.

منظور از ماهیت خیار تاخیر ثمن این است که آیا خیار تاخیر ثمن از جمله حقوق است یا جزء احکام می باشد.حکم تکلیفی شرعی و قانونی است و شخص مکلف به اجرای آن است،ولی در مورد حق صاحب حق می تواند آنرا اعمال یا از آن چشم پوشی کند. با توجه به اینکه خیار عبارت است از حق اختیار فسخ یا امضاء معامله لازم معلوم می شود که خیار از جمله حقوق است یعنی ماهیت آن حق می باشد نه حکم.

نحوه اعمال خیار تاخیر ثمن به صورت فسخ معامله می باشد. فسخ طبق ماده ۴۴۹ ق.م به هر لفظ و فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود، لفظی که دلالت بر فسخ کند ممکن است صریح باشد چنان چه بایع بگوید عقد را فسخ نمودم یا بطور ضمنی باشد مثلا بگوید کالایی را که به تو فروختم پس بده. در اینجا تحقق فسخ نیازی به حضور حاکم و رسیدگی دادگاه نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج به رسیدگی قضایی ندارد البته در صورتی که طرف معامله تسلیم به فسخ نشود طرف مقابل می تواند برای اجبار او به فسخ به دادگاه مراجعه نماید. این مطلب از سوی فقهای امامیه نیز پذیرفته شده است. فسخ از زمان انشاء فسخ عقد را بر هم می زند و از ادامه آثار آن جلوگیری می کند و مهمترین اثر اجرای خیار تاخیر ثمن، انحلال عقد و زوال تعهد می باشد(امامی،ج۱ ص ۵۴۵).

همانطور که اشاره شد احکام خیار تاخیر ثمن در چند مبحث مطرح شده است. در خصوص تلف مبیع یا ثمن قبل از قبض بر طبق قاعده «کل مبیع قبل از قبضه فهو من مال بایعه» که تلف مبیع قبل از قبض را موجب بطلان عقد می داند، تلف از مال بایع محسوب می شود. در مورد تلف ثمن  باید گفت قاعده تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده می باشد و باید درموارد شک فقط به مورد نص اکتفا نمود ومابقی را مشمول قاعده کلی دانست.که بر طبق این قاعده بر عهده مشتری می باشد، زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود ومالک نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان برغیر مالک تحمیل نمود..اما در مورد تلف مبیع یا ثمن در خلال سه روز و بعد از سه روز فقها و حقوقدانان آثار هر کدام را به طور جداگانه مورد بررسی قرار داده اند.

در مورد تلف مبیع در خلال سه روز اول عقد و قبل از قبض غالباً بلکه کثیراً اجماعاً فرمودند که این کالا اگر در اثنای سه روز تلف بشود از مال بایع محسوب می‌شود خسارتش را بایع باید بپردازد «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» خسارتش به عهده بایع است تلف شده است(انصاری،نجفی،شهید ثانی).در این خصوص به اجماع فقها استناد کرده اند. علاوه بر اجماع فقها به روایتی نبوی نیز استناد کرده اند و آن این است «تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه»( انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶، طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۲۵۲).

در مقابل عده ای دیگر معتقدند که تلف مبیع در خلال سه روز اول عقد از مال مشتری است، زیرا عقد بین مشتری و بایع منعقد شده و مالکیت مشتری نسبت به مبیع استقرار یافته است و تاخیر هم به مصلحت مشتری نمی باشد( عاملی، ج۴ ص۵۸۲). همچنین برخی دیگر اعتقاد دارند که اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند تلف از مال مشتری است و الا از مال بایع است(قمی،ج۲ ص۵۲).

قانون مدنی در ماده ۳۸۷ مقرر کرده :« اگر مبیع قبل از قبض بدن تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ می شود و …………»

با بررسی نظر فقها و قانون مدنی در مورد تلف در خلال سه روز نظر اقوی این است که تلف شدن مبیع در ضمن سه روز و قبل از قبض بر عهده بایع است چرا که مبیع به قبض مشتری داده نشده است و هر مبیعی که قبل از قبض تلف شده ضررش به بایع متوجه می گردد.

در مورد تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض بین فقها اختلافی وجود ندارد و در این حالت تلف را بر عهده بایع می دانند، زیرا این سخن موافق قاعده ( تلف مبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه) می باشد(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).

اما در مورد تلف مبیع بعد از قبض فرقی نمی کند که تلف در خلال سه روز باشد یا بعد از آن، چرا که مبیع بعد از قبض از مال مشتری محسوب می شود، مگر اینکه مشتری دارای خیار مختص یعنی خیار شرط، حیوان یا مجلس باشد چرا که تلف بر عهده مالک می باشد و از طرفی قبض موجب می شود که ضمان مبیع از عهده بایع خارج شود و تلف آن بر عهده مشتری باشد(به نقل از شیخ انصاری،۱۳۷۵). همچنین طبق قانون مدنی و بر اساس ماده ۳۶۲ که آثار بیع صحیح را بیان کرده چون به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع می شود و همچنین ماده ۳۸۹ که اشاره دارد به این موضوع که اگر تلف شدن ناشی از عمل مشتری باشد و مفقهوم مخالف ماده ۳۸۷ ق.م باید گفت که بر اساس قانون مدنی نیز اگر تلف ناشی از عمل مشتری باشد یا تلف بعد از قبض باشد از مال مشتری محسوب می شود.

تلف ثمن خواه در ظرف سه روز اول عقد یا بعد از سه روز باشد از مال مالک آن یعنی مشتری خواهد بود، زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود و مال نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان به غیر مالک تحمیل کرد.

حال به مقایسه نظر فقها و قانون مدنی در خصوص فوریت یا عدم فوریت خیار تاخیر ثمن می پردازیم.درکتاب الاستبصار برای فوریت خیارتاخیر دلایلی آورده شده است از جمله :  خیار با اصل لزوم عقود مخالفت دارد پس درموارد شک باید به قدرمتیقن رجوع شود. قدر متیقن نیز دراینجا فوریت خیارتاخیر می باشد. دلیل دوم عدم جریان استصحاب دراین مورد است زیرا که در مورد شک در فوریت خیارتاخیر شک درمقتضی است و می دانیم که این نوع  استصحاب حجیت ندارد(طوسی،۱۳۹۰،ج۳،ص۳۶۰). با این حال درفقه امامیه اکثریت فقها قایل به فوری نبودن خیارتاخیرثمن هستند(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶٫حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۰).

در قانون مدنی تصریحی به فوریت خیار تاخیر ثمن نشده است، بنابراین به نظر می رسد که این خیار فوری نباشد و همچنین می دانیم که «تاخیر بیان از وقت حاجت  قبیح است » بنابراین نمی توان در اثر گذشتن مدتی که به حکم عرف برای اندیشیدن و اعمال خیار لازم است آنرا ساقط شده پنداشت مگراینکه مدت چندان به  درازا بکشد که همراه با قرائن بتوان اراده بایع را برانصراف از حق خیاراستنباط کرد.

خیار تاخیر از آنجایی که زمره حقوق مالی است لذا قابل نقل و انتقال از طریق قهری و قراردادی است. قراردادی با قصد و رضایت صاحب خیار صورت می گیرد. انتقال حق یک نوع تصرف است و لذا هر صاحب حقی می تواند حق خود را به غیر منتقل نماید. در مورد انتقال قهری قانون مدنی در ماده ۴۴۵ مقرر می دارد : « هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود» بنابراین وراث حق فسخ قرارداد را به ارث می برند و در این باره قاءم مقام متوفی می باشد. در این مورد بین فقها اختلافی دیده نمی شود. اما در خصوص نحوه اعمال خیار توسط وراث قانون مدنی ساکت است. فقهای امامیه در این امر دارای اقوال مختلفی می باشند از جمله:

الف- هر یک از ورثه  دارای خیار مستقلی می باشند که می توانند تمامی عقد را فسخ نماید اگرچه بقیه آنرا امضاء کنند.

ب- هریک از ورثه به نسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آن کس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می کند( یزدی،۱۳۸۵،ج۱،ص۳۹۶)..

ج- تمامی ورثه در خیار فسخ  ذیحق می باشند و در آن شریک خواهند بود و درصورت توافق با یکدیگرمی توانند عقد را فسخ  کنند وهیچیک از ورثه بتنهایی نمی توانند تمامی عقد و یا نسبت به حصه خود آنرا فسخ نماید(شیخ انصاری،۱۳۸۷،ص۳۵۵٫علامه حلی ،۱۴۱۳، ج ۱، ص ۲۷٫شهید اول ،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۹۱).صحیح ترین قول،قول اخیر است که اعمال خیار باید با توافق همه ورثه باشد.

چگونگی اعمال خیار در وضع کنونی حقوق ایران: گفته شد که قانون مدنی در این باره ساکت است .بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران با تحلیل حقوقی اعمال خیار را بصورت مجموع دانسته اند. بنظر میرسد همین استدلال را که برای صحیحترین قول از اقوال فقها گفتیم در وضع کنونی حقوقی ما نیز قابل قبول است.

مقایسه بعدی مربوط به موارد سقوط خیار تاخیر ثمن می باشد. از جمله این موراد شرط سقوط خیار تاخیر ثمن در ضمن عقد است. برخی از فقها معتقدند شرط سقوط خیار تاخیر درمتن عقد جایز است و استدلال اینها به عموم ادله شرط یعنی المومنون عقد شروطهم میباشد(شهید اول،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۷۶٫محقق ثانی،۱۴۰۸٫ج۴،ص۴۰۲).درپاسخ نیز گفته شده که شرط سقوط در متن عقد دارای اشکال است : زیرا بنابراینکه اسقاط خیار قبل از سه روز جایز نمی باشد،و بنا براینکه سبب خیار، ضرر حاصل از تاخیرمی باشد، شرط سقوط درمتن عقد جایز نمی باشد. زیرا درمتن عقد، نه مقتضی خیر محقق است نه شرط آن. مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : حق همین است که شرط سقوط صحیح نباشد، زیرا چیزی که اسقاط او بدون شرط صحیح نیست، به دلیل المومنون عند شروطهم، شرط سقوط اوهم  صحیح نخواهد بود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

ب- هریک از ورثه به نسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آن کس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می کند( یزدی،۱۳۸۵،ج۱،ص۳۹۶).
ج- تمامی ورثه در خیار فسخ  ذیحق می باشند و در آن شریک خواهند بود و درصورت توافق با یکدیگرمی توانند عقد را فسخ  کنند وهیچ یک از ورثه به تنهایی نمی توانند تمامی عقد و یا نسبت به حصه خود آنرا فسخ نماید.(شیخ انصاری،۱۳۸۷،ص۳۵۵ . علامه حلی ،۱۴۱۳، ج ۱، ص ۲۷٫شهید اول ،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۹۱).

صحیح ترین قول،قول اخیر است که اعمال خیار باید با توافق همه ورثه باشد.

چگونگی اعمال خیار در وضع کنونی حقوق ایران: گفته شد که قانون مدنی در این باره ساکت است .بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران با تحلیل حقوقی اعمال خیار را بصورت مجموع دانسته اند. بنظر میرسد همین استدلال را که برای صحیحترین قول از اقوال فقها گفتیم در وضع کنونی حقوقی ما نیز قابل قبول است. توضیح آنکه در فقه ادله خیار منحصر به ادله اثبات حق خیار است از قبیل حدیث نبوی «ماترک

المیت من حق فلوارثه» ولی درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ادله ساکت است. در قانون مدنی نیز وضع به همین منوال است. ماده ۴۴۵ می گوید : «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوارث میشود» که تقریبا مفاد همان حدیث نبوی است ولی مانند فقه درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ساکت است. درفقه صحیح ترین قول این بود که بر اساس قدر مسلم و قدر متیقن باید معتقد شد که درمرحله اعمال خیار باید گفت مجموع خیار برای مجموع ورثه است یعنی در اعمال آن اتفاق ورثه لازم است این عقیده و استدلال در حقوق ما نیز قابل پذیرش است زیرا یک دلیل عقلی است نه نقلی. در وضعی مشابه وضع حقوقی ما بدین بیان که می گوئیم ماده ۴۴۵ می گوید خیار به وراث میرسد، اما اینکه به چه نحو استحقاق دارند و می توانند اعمال کنند قانون ساکت است قدر مسلم و متیقن این است که اگر ورثه متفقاً آنرا اعمال کنند خواه بصورت فسخ خواه بصورت امضا صحیح و موثر است پس از نظر قانونی نیز همین عقیده را قبول می کنیم زیرا صور دیگر گرچه ممکن است ولی دلیلی بر آن نداریم(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص۵۳۳).

۳-۲-۴- سقوط خیار تاخیر ثمن

تمامی حقوق مالی همچنانکه قابل انتقال هستند همانطور قابل اسقاط می باشند. زیرا هر شخصی می تواند هر گونه تصرفی دراموال و حقوق مالی خود بنماید، اسقاط خیار نیز یک نوع  تصرف می باشد. در این مبحث ابتدا موارد سقوط خیار تاخیر وسپس مسائل مربوط به آن بررسی می گردد :

۳-۲-۴-۱-  موارد سقوط خیار تاخیر

قانون مدنی و فقها در مورد سقوط خیار تاخیرهر کدام بطور جداگانه بحث کرده اند. در اینجا سعی می شود موارد سقوط خیار تاخیر بطور یکجا وکلی بررسی گردد و مسائل جزئی تر در مباحث بعدی بحث شود. دراین مبحث نخست شرط سقوط خیار تاخیر درضمن عقد، و سپس اسقاط بعد ازعقد ودر نهایت تصرفاتی که موجب سقوط خیار تاخیر می گردد را بررسی می کنیم :

۳-۲-۴-۱-۱- شرط سقوط خیار تاخیر در ضمن عقد

بعضی ها معتقدند : شرط سقوط خیار تاخیر درمتن عقد جایز است و استدلال اینها به عموم ادله شرط یعنی المومنون عقد شروطهم می باشد(شهید اول،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۷۶٫محقق ثانی،۱۴۰۸٫ج۴،ص۴۰۲). ولی در پاسخ گفته شده که شرط سقوط در متن عقد دارای اشکال است : زیرا بنابراینکه اسقاط خیار قبل از سه روز جایز نمی باشد،و بنابراینکه سبب خیار، ضرر حاصل از تاخیرمی باشد، شرط سقوط درمتن عقد جایز نمی باشد.زیرا درمتن عقد، نه مقتضی خیر محقق است نه شرط آن. مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : حق همین است که شرط سقوط صحیح نباشد، زیرا چیزی که اسقاط او بدون شرط صحیح نیست، به دلیل المومنون عند شروطهم، شرط سقوط اوهم  صحیح نخواهد بود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

توضیح آنکه المومنون عند شروطهم مسائل غیر شرعی را شرعی نمی کند، والا شرط ساختن شراب هم به دلیل المومنون حلال می شد، و چون سقوط خیارتاخیر بدون دلیل شرط یعنی تاخیردر تادیه ثمن جایز نیست با شرط سقوط آن ساقط نمی شود، پس با ادله شرط نمی توان صحت شرط خیار درضمن عقد را استدلال کرد. اگر اجماعی بر صحت شرط سقوط باشد به اجماع عمل می کنیم ومی گوئیم شرط سقوط جایز است ولی اگر اجماعی در کار نباشد، شرط سقوط را جایز نخواهیم داشت(انصاری،همان).

قانون مدنی در این زمینه می گوید : «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن  عقد شرط نمود ». خیارتاخیر نیز یکی از اقلام خیارات محسوب می شود. نتیجتاً می توان در ضمن  عقد، شرط سقوط خیارتاخیر ثمن را نمود. دراین زمینه دکتر ناصر کاتوزیان می فرمایند : «شرط سقوط خیار درضمن عقد درمورد خیارهایی که بعد ازعقد ایجاد می شوند مانند خیار تاخیر ثمن، به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار یا حذف بیدرنگ آن پس ازایجاد است. تعبیر نخستین بنظر قوی تر می رسد، زیرا شرط اسقاط خیار زمینه ایجاد آن را از بین می برد وحقی بوجود نمی آید تا اسقاط شود … به بیان دیگر شرط سقوط خیار دراین فرض جلوگیری از تکوین حق است نه سقوط حق بعد از ایجاد».(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۳۰)

الف- شرط سقوط خیارتاخیر بعنوان شرط نتیجه : مانند شرط عدم ثبوت خیار. در این حالت بعد از انقضای سه روز از هنگام عقد ،خیارتاخیر بوجود نمی آید تا دوباره ساقط گردد. همچنین می توان شرط نمود که خیار پس از سه روز از وقوع عقد، ثابت گردد ولی بلافاصله ساقط شود(کاتوزیان،همان).

ب-شرط سقوط خیار بعنوان شرط فعل : مانند اینکه در ضمن عقد بربایع شرط شود که بعد ازثبوت خیارتاخیر برای او، خیارمزبور را ساقط کند یا اینکه از حق خیار خود استفاده ننماید. در حال اول ، خیاربایع ساقط می گردد و درحالت دوم چنانکه  بایع در ظرف مدت زمان متعارف بعد از ایجاد خیار، عقد را فسخ ننماید،خیار او قهراً ساقط می گردد. چرا که عدم استفاده از حق خیار مدتی پس از ثبوت خیار، اسقاط خیار محسوب می شود. البته اگرعدم استفاده از حق خیار در مهلت زمانی باشد که عرفاً بعنوان التزام به عقد محسوب شود(کاتوزیان،همان).

 ۳-۲-۴-۱-۲-  سقوط بعد از عقد

اسقاط خیارتاخیرثمن بعد ازعقد، می تواند در خلال سه روز اول عقد باشد یا بعد ازآن.

الف-  اسقاط خیارتاخیر ثمن در خلال سه روز : اولین مسقط خیار اسقاط خیارتاخیر از سوی بایع پس از سه روز اول عقد می باشد. منتهی دراین مورد نیزاختلاف شده است که آیا بایع می تواند قبل از گذشت سه روز خیارتاخیر خود را اسقاط کند یا نه ؟ در اینجا اشکالی وجود دارد ؛ زیرا سبب خیارتاخیر، ضرری است که بر اثر تأخیر مشتری بر بایع وارد می شود و قبل از گذشت سه روز هنوز ضرری حاصل نشده تا برای دفع او خیار جعل شود. به عبارت دیگر، قبل از گذشت سه روز نه سبب هست ونه مسبب (لذا نمی توان گفت وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است).بنابراین قبل از سه روز اسقاط صحیح نیست چرا که سقوط و اسقاط فرع اثبات است. باید چیزی ثابت باشد تا ساقط گردد و قبل از سه روز  ثبوتی نیست تا سقوطی مترتب گردد این دلیل کسانی است که اسقاط قبل از سه روز را جایز نمی دانند(انصاری،۱۳۷۵٫ص۲۵۶٫ طباطبایی.۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).اما دلیل قائلین به جواز اسقاط قبل از سه روز  این است که : سبب خیار تاخیر عقد است و تاخیر سه روز شرط خیار است.به عبارت دیگر: عقد مقتضی خیار است و سه روز تاخیر، شرط آنست. پس اگر عقد سبب باشد وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴،ص۵۸۲٫ حسینی جلالی،۱۳۸۲،ص۱۵۸).

شیخ انصاری می فرمایند : البته این حرف ناتمام است. چرا که اگر منظورشان اسقاط مسبب و خیارباشد این متوقف بر ثبوت آن است و وقتی که خیاری نیست چه چیزی را می خواهند اسقاط کنند. اما اگر منظورشان اسقاط سبب است که سبب  قابل اسقاط نیست. یعنی، عقد را نمی توان اسقاط نمود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

بنظرمیرسد که در این مورد باید قابل به عدم سقوط خیار گردید. زیرا عقد و گذشت مدت سه روز از زمان انعقاد عقد،هر یک سبب ناقصه برای پیدایش خیار تاخیر ثمن می باشند و اجتماع انها سبب تامه را تشکیل می دهند ؛ ومی دانیم که سبب ناقصه موجب پیدایش مسبب نمی گردد بلکه سبب تامه است که موجب تحقق مسبب می گردد.در نتیجه خیارتاخیر ثمن وقتی تحقق می یابد که عقد بیع باشد و سه روز نیز ازهنگام انعقاد آن بگذرد ومشتری ثمن را تادیه ننماید. لذا چیزی که هنوز ایجاد نشده قابل اسقاط نیست واسقاط آن از مصادیق اسقاط مالم یحب می باشد. ولی شاید بتوان گفت اگر طبق ماده ۴۴۸ ق.م می توان شرط سقوط خیار تاخیر ثمن را در ضمن عقد نمود، چطور نمی شود شرط سقوط خیار تاخیر را بعد از عقد و درخلال سه روز اول عقد نمود. بنابراین بر اساس ماده ۴۴۸ ق.م شاید بتوان قایل به صحت چنین شرطی شد(قاسم زاده،۱۳۸۶،ص۲۸).

ب- اسقاط خیار پس از سه روز : خیارتاخیر ثمن بدون شک با شرط اسقاط آن بعد از انقضای سه روز ازهنگام تشکیل عقد، ساقط می گردد این مورد بدون اشکال است و ما بین فقها اختلافی دیده نمی شود، چرا که خیار از جمله حقوق مالی است و حقوق مالی نیز قابل اسقاط هستند ( لکل ذی حق اسقاط حقه ). اسقاط خیارایقاع می باشد و به صرف اراده صاحب خیار تحقق می یابد. اسقاط ممکن است  بصورت  لفظی اعم از صریح یا ضمنی یا بصورت فعلی باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

۳-۲-۴-۱-۳- تصرف در مورد معامله

تصرف بایع درثمن می تواند از جمله موارد اسقاط خیارتاخیرثمن باشد. تصرفات بایع یا از جمله تصرفات مادی است یا از جمله تصرفات حقوقی است.

الف-تصرف بایع در ثمن، در خلال سه روز اول عقد : اگر تصرفات بایع در تمام ثمن معین صورت بگیرد، این تصرف در حکم قبض ثمن محسوب می گردد و نتیجتاً منجر به سقوط خیار تاخیرمی گردد. اگر تصرف بایع بدون اذن باشد نیز اشکالی به میان نمی آید. زیرا ثمن عین معین است و برای تصرف کردن ثمن عین معین اذن مشتری لازم نمی باشد چرا که به صرف وقوع عقد بایع مالک ثمن می گردد و برای تصرف ملک، مالک نیازی به اذن کسی ندارد.در این مورد اختلافی بین فقها و حقوقدانان مشاهده نمی شود.اگرتصرفات بایع، در قسمتی از ثمن عین معین یا کلی درمعین صورت بگیرد، موجب سقوط خیار او نمی گردد زیرا تصرف در قسمتی از ثمن مانند قبض بعض ثمن است و می دانیم که قبض بعض ثمن موجب سقوط خیار نمی گردد(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱).

مرحوم شیخ مفید، مرحوم سید مرتضی و بخشی از بزرگان گذشته اینها می‌گویند اگر بعد از قبض تلف شد برای بایع نیست بایع خسارتش را نباید بپردازد.برای اینکه «الضمان بالخراج» به استناد همان «الضمان بالخراج» یا به استناد  «التَّلَفُ فِی زَمَنِ الْخِیَارُ مِمَّنْ لَا خِیَارَ لَهُ» اگر تلف بعد از ثلاثه وقبض باشد خسارت به عهده مشتری است. به نظر ایشان اصلاً این قاعده مربوط به ما نیست اینجا حکم خلاف عقل نیست یک حکم خلاف آنچه که با اصول کلی هماهنگ نباشد نیست برای اینکه شارع مقدس گفته این کالا که تلف شده خسارتش را مشتری باید بدهد چون مال او بود دیگر ید بایع نه ید ضمان معاوضی است نه ید ضمان ید. ضمان معاوضی نیست برای اینکه این باید مبیع را در قبال ثمن تملیک بکند که کرد، ضمانش هم ضمان ید نیست برای اینکه قبض نکرده اتلاف نکرده کاری انجام نداده که یک امانت است ید امانی است(به نقل از شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴).

اگرمبیع قبل از اینکه به قبض خریدار داده شود معیوب گردد، برحسب ماده ۴۵۵ ق. م«عیبی که بعد ازبیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است » ولذا مشتری دارای خیار عیب می باشد ومیتواند بیع را فسخ  نماید یا آنکه فسخ  نکرده و ارزش بگیرد. همچنین ماده ۳۸۸ ق. م می گوید : « اگر

قبل از تسلیم درمبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ  کند » پس اگرمبیع قبل از قبض ناقص گردد، مشتری حق فسخ عقد را خواهد داشت. بنابراین با وجود ضمان نقص جزء مبیع بر بایع، مشتری می تواند بیع را فسخ یا امضاء نماید.اگر تلف مبیع بوسیله مشتری در خلال سه روزعقد و قبل از قبض صورت گیرد، تلف برعهده مشتری خواهد بود وخیار تاخیربایع نیز ساقط می شود. چرا که تلف مبیع بوسیله مشتری در حکم قبض است وبا قبض مبیع خیار تاخیر ساقط می گردد(جعفری لنگرودی،۱۳۵۷،ج۱ ص۲۵).

ولی اگر مبیع توسط مشتری و بعد ازسه روز و ثبوت خیار تلف گردد، بازتلف برعهده مشتری خواهد بود، ولی این تلف موجب سقوط خیار تاخیر نخواهد شد.زیرا خیار بعد ازسه روز بوجود می آید وجز با اراده صاحب آن یا به حکم قانون ساقط نمی شود. بنابراین در صورت فسخ عقد مشتری باید بدل آنرا به بایع بدهد. اگربایع مبیع  را تلف کند، بایع مسئول تلف می باشد زیرا بایع مال مشتری را تلف کرده وطبق  قاعده نیزباید مسئول اعمال خود باشد. دراین حالت اگر بایع از حق خیار خود استفاده ننماید، باید بدل مبیع را به مشتر رد نماید.اگرتلف مبیع بوسیله شخص ثالث صورت بگیرد، او درمقابل مشتری ضامن بدل مبیع خواهد بود. حال اگربیع فسخ  گردد، شخص ثالث در مقابل بایع ضامن خواهد بود(همان).

۳-۲-۱-۲- تلف ثمن

تلف ثمن خواه درظرف سه روز اول عقد یا بعد از سه روز باشد ازمال مالک آن یعی مشتری خواهد بود زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود ومالک نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان برغیر مالک تحمیل نمود. دکتر حسن امامی اعتقاد دارند که قاعده  تلف مبیع قبل از قبض نسبت به ثمن نیزمی توان جریان را پیدا کند. زیرا عنوان ثمن ومثمن تفاوتشان اعتباری است و نقش هریک درمعامله  مانند نقش دیگری است. لذا بایستی حکم  تلف مبیع قبل از قبض  را درمورد ثمن شخصی نیزجاری دانست(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص۴۶۷). بنابراین اگر ثمن قبل از قبض تلف گردد، تلف برعهده بایع

می باشد.

صاحب مفتاح الکرامه می فرمایند: مقتضای اصل و ظاهر حدیث نبوی این است که تلف ثمن اگر معین باشد از مال بایع محسوب است؛ زیرا با وقوع عقد، ثمن به ملکیت بایع درآمده است.سپس می فرمایند: لکن ظاهر مجمع البرهان این است که تلف ثمن نیز مثل تلف مبیع است و فرقی میان آن دو نیست و می فرمایند صاحب مجمع البرهان معتقد است که در روایت عقبه بن خالد، اشاره ای موجود است که فهمیده می شود تلف قبل از قبض مختص به مبیع نیست(حسینی عاملی، ۱۴۱۸، ج ۴، ص ۵۹۷).

مرحوم صاحب ریاض نیز از عده ای از اصحاب نقل می کند که قائل به نظر مجمع الفائده و البرهان هستند و آنها می گویند که ملاک در این دو، یکی است و گرنه مبیع بودن خصوصیتی ندارد چه اینکه مبیع را می توان بر ثمن نیز اطلاق کرد و ازبایع می توان مشتری اراده کرد.چنان چه در مجمع البرهان هم به این مطلب تصریح شده است و در لغت هم اینچنین استعمال صحیح است(طباطبایی،۱۴۱۹ ، ج۹، ص ۵۲۸). اگر معتقد به این باشیم مدرک قاعده، روایات باشد، نظیر حدیث نبوی، قطعاً لفظ مبیع شامل ثمن نمی­ شود. هم­چنین اگر مدرک قاعده، اجماع باشد، لفظ مبیع شامل ثمن نمی­ شود، زیرا مدرک و منشاء این اجماع، همین روایات است. بنابراین با اجماع نمی­توان شمول قاعده نسبت به ثمن را اثبات کرد. اما اگر مدرک قاعده، بنای عقلاء باشد،در نزد عقلاء بین ثمن و مثمن فرقی نیست؛ چراکه ملاک و مناط در این دو، یکی است.

ولی باید بگوییم قاعده تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده می باشد و باید درموارد شک فقط به مورد نص اکتفا نمود ومابقی را مشمول قاعده کلی دانست.بنابراین تلف ثمن قبل از قبض مشمول  قاعده کلی است که به آن اشاره کردیم. اگرتلف ثمن بوسیله بایع صورت بگیرد، اگر تلف در خلال سه روز اول عقد باشد، تلف در حکم  قبض است ودیگربعد از سه روز برای بایع خیاری نخواهد بود. چرا که خیار تاخیر زمانی برای بایع بوجود می آید که ثمن قبض نشده باشد. اگر تلف بعد از سه روز صورت گرفته باشد خیارتاخیر بایع ساقط می شود. زیرا تلف ثمن درحکم قبض آن است وموجب سقوط خیاربرای بایع می گردد. اگر تلف ثمن بوسیله مشتری صورت گیرد، مشتری درمقابل بایع ضامن بدل ثمن خواهد بود . همچنین اگر تلف بوسیله ثالث صورت بگیرد حکم آن همین خواهد بود ولی اگر بایع عقد را فسخ  کند، شخص ثالث در مقابل مشتری ضامن می شود(حسینی عاملی، ۱۴۱۸، ج ۴، ص ۵۹۷).

۳-۲-۲- بررسی فوریت یا عدم آن در خیار تاخیر ثمن

یعنی اگر بایع بعد از پیدایش خیارتاخیرثمن فوراً آنرا اعمال نکند،آیا خیارش ساقط می گردد یا نه ؟  دراینجا ابتدا به بررسی نظر فقها و نظر حقوقدانان می پردازیم :

۳-۲-۲-۱- نظر فقها و حقوقدانان

مرحوم شیح انصاری (ره) تفصیلاً وارد بحث نمی شود ونخست اشاره به بحث خیار ثمن می کند که درآنجا ضعف ادله هر دو قول گفته شده است ومختار شیخ هم فوریت بوده است. منتهی درما نحن فیه یک خصوصیتی هست که ممکن است به سبب آن دراینجا قائل به تراضی شویم وآن اینکه : در خیارغبن استصحاب جاری نبود چون محرز نبود که آیا موضوع، شخص مغبون است یا المتضرر الغیر المتمکن من تدارک ضرره ؟ اما در اینجا اخبار خیارتاخیر موضوع  را محرز کرده که عبارت از بایع می باشد و خیار قائم به ذات بایع است و در زمان شک در وجود خیارهم این موضوع  محرز است. وانگهی بعضی از اخبار خیار تاخیر می گفتند : لابیع بینهما و بقیه می گفتند : لا بیع له، به هرحال درهمه اخبار بیع نفی شده بود و از آنجا که لاء نفی جنس می کند، و نفی جنس و حقیقت درما نخن فیه محال است،چرا که حقیقت بیع واقع شده و موجود است، لذا باید گفت نزدیک ترین معنی به نفی حقیقت این است که هیچ وقت لازم نباشد : نه اینکه فقط در یک زمان لازم باشد. پس اقرب به معنی مجازات این است که از اصل لازم نباشد، فلذا به تراضی ثابت می شود (انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

البته بعد شیخ انصاری می فرمایند : فتامل، یعنی اینکه در دلالت الفاظ فهم عرف ملاک است و مناسب تر بودن نفی همیشگی لزوم با نفی حقیقت یک دقت و تحقیق علمی است و متکی به فهم عرف نمی باشد لذا باید همان فهم عرف را اخذ کرد. بدین جهت ازاین راه نمی توان قول به تراضی را ثابت کرد.

درکتاب الاستبصار برای فوریت خیارتاخیر دلایلی آورده شده است از جمله :خیار با اصل لزوم عقود مخالفت دارد پس درموارد شک باید به قدرمتیقن رجوع شود. قدر متیقن نیز دراینجا فوریت خیارتاخیرمی باشد.دلیل دوم عدم جریان استصحاب دراین مورد است زیرا که در مورد شک در فوریت خیارتاخیر شک درمقتضی است و می دانیم که این نوع  استصحاب حجیت ندارد(طوسی،۱۳۸۷،ج ۳،ص۳۶۰).

بنابراین نمی توانیم بوسیله استصحاب، خیارتاخیرثمن را استصحاب کنیم و بگوییم که چون عقد و گذشت سه روزموجود می باشد و خیارتاخیر ثابت می گردد در صورت شک در وجود یاعدم آن وجود خیار را استصحاب کنیم. چون این نوع استصحاب، حجیت ندارد. درفقه امامیه اکثریت فقها قایل به فوری نبودن خیارتاخیرثمن هستند وبعضی دیگر ازفقها در فوریت وعدم فوریت خیارتاخیر تردید دارند(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۰).

دکترناصرکاتوزیان اعتقاد به تراخی خیار دارند و دلیل آنرا چنین می دانند که : ازتصریح  قانونگذاربه فوری بودن گروهی ازخیارهای مهم چنین برمی آید که درباره اعمال سایر خیارها تاخیر، به اصل حق صدمه نمی زند ضماناً، اگر در بقاء و زوال حق فسخ  (که بنا بر فرض بر مبنای تراضی یا دفع ضررایجاد شده باشد ) تردید شود، بایدآنرا به مقتضای استصحاب باقی دانست. ایشان معتقدند : هرگاه تاخیر دراستفاده از خیار چندان به درازا کشید که از آن رضای به عقد استنباط شود، درسقوط  خیارتاخیر نباید تردید کرد، به ویژه اگر اوضاع واحوال وقرائن دیگر نیز این ظهور را تأئید کند(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ ص۷۷).

دکترحسن امامی نیز معتقدند وقتی حقی ایجاد می گردد، خود بخود ساقط نمی گردد مگراینکه طبق نص قانون یا توسط صاحب حق ساقط گردد در حالیکه در مسئله مطروحه هیچکدام موجود نیستند(امامی،۱۳۶۳،ج۱ صص ۴۱ و۵۴).

به نظرمی رسد خیارتاخیرثمن، خیار فوری نباشد. زیرا در قانون مدنی تصریح به فوریت آن نشده است و می دانیم «تاخیر بیان از وقت حاجت قبیح است» بنابراین نمی توان در اثر گذشتن مدتی که به حکم عرف برای اندیشیدن واعمال خیار لازم است آنرا ساقط شده پنداشت مگراینکه مدت چندان به درازا بکشد که همراه با قرائن بتوان اراده بایع را برانصراف از حق خیاراستنباط کرد. چرا که حق خیار قابل اسقاط می باشد وهرکاری که نشان دهنده انصراف واسقاط حق خیار باشد باعث سقوط خیارمی گردد واین مسئله با دادرسی دادگاه است که گذشتن چه مدتی را برای احتراز انصراف از حق خیاربایع را کافی می داند(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ ص۷۷).

 ۳-۲-۲-۲-  جهل بایع به حکم خیار و فوریت آن

جهل بایع به حکم خیار یعنی او به حکم قانون نسبت به دارا بودن خیار تاخیر ثمن آگاهی نداشته باشد. جهل به فوریت خیاریعنی بایع نمی داند که خیارتاخیر فوری است(درصورتی که خیارتاخیر ثمن فوری باشد).

درمورد جهل به حکم خیارباید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارتاخیر نمی گردد. زیرا جهل موجب عذر داشتن جاهل می گردد واز طرفی خیار برای دفع ضرر از بایع می باشد و در صورت جعل بایع نمی توان ضرر را بر او تحمل نمود زیرا تلاش و جستجوی نکردن بایع برای یافتن حکم قانون نیزبا معذور بودن او منافاتی ندارد چرا که قانون چنین تلاشی و فحصی را لازم ندانسته است(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص ۷۴).

درموردجهل بایع به فوریت خیارتاخیر(در صورت فوری بودن) باید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارنمی گردد و دلایلی که در بالا گفتیم دراینجا نیز صادق است بنابراین بایع پس از اطلاع  برحکم خیاروفوریت آن می تواند از خیارتاخیر خود استفاده نماید وبیع را فسخ نماید. درصورتیکه بایع قبلاً به حکم خیار و فوریت آن عالم باشد و بعداً فراموش کند حکم او مانند  جاهل به حکم وفوریت خیاراست، زیرا نسیان و فراموشی درحکم جهل است و موجب معذوریت جاهل می باشد. نهایتاً خیار بایع دراثر تاخیرساقط نمی شود(امامی همان).

از نظر فقها نیز در صورت جهل بایع خیار او ساقط نمی شود زیرا اصل بر عدم آگاهی می باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۹).

۳-۲-۳- انتقال خیارتأخیر ثمن

خیارتاخیر درزمره حقوق مالی است و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال می باشد. نقل و انتقال خیار مزبورمانند سایر خیارات به دو صورت ممکن است انجام گیرد:  اول : انتقال قراردادی. دوم : انتقال قهری.

۳-۲-۳-۱- انتقال قراردادی

منظورانتقالی است که با قصد و رضایت صاحب خیار (بایع ) صورت می گیرد. زیرا هر صاحب حقی می تواند هرتصرفی را که بخواهد در حق خود بنماید.انتقال حق نیزیک نوع تصرف محسوب می شود و لذا هر صاحب حقی می تواند حق خود را به غیرمنتقل نماید. انتقال خیار به دو صورت می تواند انجام گیرد : انتقال به من علیه الخیار و انتقال به شخص ثالث .

خیار فسخ ممکن است از راه قرارداد به من علیه الخیار ( مشتری ) منتقل شود. نفوذ این قرارداد با هیچ مانعی روبرو نمی شود. در رابطه بین بایع و مشتری، خیار بدون شک ارزش مالی دارد : وضع یکی را ثابت و بی خطر می کند و دیگری را از ضرر می رهاند. پس همه ویژگی ها و اوصاف حق مالی را دارد و انتقال آن نیز دارای منفعت عقلائی ومشروع است.

بایع می تواند خیارتاخیر را بصورت مجانی یا معوض به شخص ثالث نیزمنتقل نماید. دراین  حالت شخص ثالث صاحب خیار می گردد و حق خیار بایع از بین می رود بعضی از حقوقدانان معتقدند که خیار را به شخص ثالث نمی توان انتقال داد زیرا دراین حالت شخص بیگانه هیچ استفاده مادی برای انتقال گیرنده ندارد و برای او حق مالی محسوب نمی شود ولی می توان گفت که داشتن ارزش مالی برای یکی از دو طرف قرارداد کافی است، به ویژه که دست کم برای بیگانه نیز از لحاظ معنوی نفع عقلانی دارد وعرف این انتقال را بیهوده نمی بیند. چرا که توان جلب مال برای دیگری نیز قدرتی مطلوب است(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۶۶).