پاس­داشت سنت و پذیرش تجدد
در عین اینکه جهان شمولی در اصول اساسی حقوق بشر را باید پذیرفت، اما نباید یکسره فرهنگ ملی و دینی را به فراموشی سپرد و ویژگی­های فرهنگی خود را نادیده گرفت. هر فرهنگی باید ضمن احترام کامل به اصول برابری، آزادی و دموکراسی ویژگی­های مثبت خود را پاس بدارد. فرهنگ­ها نیز باید براساس نیاز جوامع خود پیش بروند و اگر چه باید از حرکت مثبت و تحسین برانگیز غربیان در آفرینش حقوق بشر الگو بگیرند اما نباید استقلال فرهنگی خود را از دست دهند! حقوق بشر یکی از ره آوردهای تمدن جدید و مدرنیسیم است و از سویی فقه بیانگر سنت دینی و اسلامی. حال در پیوند فقه و حقوق بشر نخست باید از امکان یا عدم امکان جمع سنت و تجدد سخن گفت اصولا آیا می­توان هم سنت را پاس داشت و هم مدرنیسیم را پذیرفت؟ اندیشه­ی تجدد از درون خود سنت زاده می­شود اما در همان حال می­کوشد با بازسازی عناصر کهن موروثی، به احیای مجدد آن دست یابد. غربیان در سه قرن اخیر بر پایه­ همین طرز تلقی، تاریخ تمدن خود را انگاشتند و آن را به مثابه­ی امری همواره «نوشونده» و در حال تکامل معرفی کردند. تاریخ فرهنگی غرب به دوره­های مختلفی تقسیم شد. اگرچه هر دوره ویژگی­های خاص خود را دارد اما در عین حال در حکم حلقه زنجیری است که ما قبل و ما بعد خود را به هم پیوند می­دهد. در این رشته بهم پیوسته ما قبل، به وجود آورنده­ی حلقه­ی بعدی است . از طرفی دیگر حلقه­ی زنجیره­ی بعدی، نیز به نوبه­ی خود تعیین گر قبلی است.(الجابری،۱۹۹۹،۳۵) بدین ترتیب غربیان فرهنگ خود را با نیازهای زمانی هم سو و هم نوا کردند و چیز ثابتی را به نام سنت حفظ نکردند تا اکنون چالشی برای تطبیق آن با زمانه­ی جدید داشته باشد.

بررسی وضعیت سنت و تجدد در اسلام
اما در دنیای اسلام، وضعیت چنین نبود. عقل اسلامی برخلاف عقل غربی تاریخ­مند شد و مسلمانان در نو کردن آن کوششی بکار نبردند تا اینکه میان سنت و تجدد در جهان اسلام نبردی به پا شد و بسیاری از اندیشه گران پنداشتند که یا باید سنت را پذیرفت و نوخواهی را یکسره رها کرد یا سنت را یکسره واگذاشت و مدرنیسیم را پذیرفت. اما الجابری معتقد است که می­توان میان سنت و تجدد آشتی افکند. روش او همانند بسیاری دیگر از اندیشمندان مسلمان بازسازی فهم از سنت و ارتباط آن با زمان حاضر است. او معتقد است که نوسازی اندیشه سنتی به این معناست که ما بتوانیم سنت را زیر تسلط خود در آوریم نه این که سنت ما را تحت سیطره­ی خود در آورد.(الجابری،۳۵،۱۹۹۹) نتیجه­ای که می­توان از این دیدگاه گرفت این است که دیدگاه­های سنتی پیرامون دین، برخاسته از پیش فرض­هایی است که پیشینیان، پیرامون متون دینی داشته اند و امروزه با توجه به تغییر شرایط عصری و محیطی، پیش فرض­های انسان مدرن عوض شده است و بنابراین فهم و تفسیر وی نیز از متون دینی متفاوت و سازگار با عصر جدید می­باشد. عده­ای معتقدند که اگر دین در برابر نیازهای جدید نرمش نشان ندهد فراموش خواهد شد.«هیچ دین و مذهبی نیست مگر اینکه با این دو راهی مواجه است: یا دگرگونی را نپذیرد و برود یا دگرگون شود تا بماند.»(ملکیان،۱۳۸۱،۳۰۵)

عدم اختلاف مبانی اسلام و حقوق بشر
آنچه امروز به عنوان حقوق بشر در قالب اعلامیه جهانی پدیدار است، تحفه نوبرانه­ای نیست که عده ای از سفر فرنگ به ارمغان آورده باشند، بلکه اصولی پذیرفته شده در میان تمامی فرهنگ­ها و ملل است که به زبان واحد عده­ای خاص به قلم تحریر درآمده است. به عبارتی، آن چنان که می­گویند با، باورهای دیگر اقوام به ویژه مسلمین بیگانه نیست که نتوان جمله نام آشنایی از درون آن بیرون کشید. چالشی که میان حقوق بشر و اسلام دیر زمانی است سخن از آن رانده می­شود، حاصل دو تفکر است که در دو انتهای یک حرکت پاندولی قرار گرفته و علی الظاهر هیچ گاه به یکدیگر نخواهند رسید، عده­ای صرف به حرکت درآمدن قلم نگارش اسناد حقوق بشری به دست نمایندگان تفکرات غربی، را کافی برای رد آن می­دانند و با بدعت دانستن ورود این حقوق به نظام حقوقی اسلامی، با استناد به برخی اغراض سیاسی کشورهای غربی آن را نوعی غرب گرایی می­دانند، و در سوی دیگر تفکری قرار دارد که به لحاظ عدم شناخت کافی از مبانی اصیل اسلامی یا سوء اعتقاد و یا غفلت نفسانی در پی جایگزینی مبانی اسلامی با حقوق بشر غربی هستند. این تفکر در یک واگرایی آشکار نخست تطبیق نظام حقوقی اسلامی با حقوق بشر غربی و سپس منصرف شدن از داشته های اسلامی به نفع باورهای وارداتی را می­پذیرد، صحبت از تجددگرایی دینی در قالب جامعه مدنی در این چهارچوب عینیت می­یابد.(سروش،۱۳۸۰،۱۶؛کدیور،۱۳۸۲،۱۲۵؛ مجتهد شبستری،۱۳۸۴،۲۵)

جمع میان سنت و تجدد امری شدنی است. بنابراین می­توان نتیجه گرفت که جمع میان فقه و حقوق بشر هم امری امکان پذیر است. مبنای اصلی حقوق بشر باور به حقوق طبیعی بود، حقوق طبیعی یا فطری در اسلام هم وجود دارد؛ ناصر کاتوزیان باب مستقلیات عقلی را همان حقوق فطری می­داند و می­گوید حتی شیخ انصاری در فرائد الاصول باب حجیت قطع، عقل مستقل را عقل فطری نامیده است.(کاتوزیان،۱۳۷۸،۵۰)

عقل و بنای عقلاء نقطه­ی پیوند فقه و حقوق بشر
گمان می­رود برای یافتن نقطه­ی پیوندی میان فقه و حقوق بشر باید از عقل و بنای عقلاء سود جست. حقوق بشر بر فرد انسانی تکیه دارد. هم چنین دیدیم که اصول اساسی حقوق بشر هم در میان حقوقدانان و هم در میان دولت­ها مقبولیت گسترده­ای یافته است. اگر چه نمی­توان از تک تک انسان­ها نظرخواهی کرد که آیا حقوق بشر را می­پذیرند یا نه؟ اما می­توان ادعا کرد که عقلاء هم حقوق بشر را پذیرفته­اند. چنانکه همه انسان­ها از گروه­ها، دولت­ها و افرادی که حقوق بشر را نقض می­ کنند اظهار تنفر می­ کنند. هم چنین کسی پیدا نمی­ شود که صراحتا اعلام کند که حقوق بشر را نمی­پذیرد، این شواهد نشانگر پذیرش حقوق بشر از سوی همه انسان­هاست، پذیرشی که از روی عقل و خرد می­باشد. آیا بنای عقلاء در تایید حقوق بشر مورد تایید شارع هم هست یا نه؟ در پاسخ به این سئوال باید گفت که اگر نظر پاره­ای فقها نظیر محقق اصفهانی و محمد رضا مظفر را پیرامون دلیل عقل بپذیریم و آن این که هرگاه تمام عقلاء امری را تایید کردند که البته در شمار مسائل حسن و قبح عقلی باشد در این صورت کشف می­کنیم که شارع هم با آنان هم عقیده است و دیگر نیازی به امضای شارع نیست البته این در صورتی است که مصادیق حقوق بشر را در شمار مسائل حسن و قبح عقلی وارد کنیم.

گفتار چهارم: بازتاب حقوق بشر در فقه معاصر

در سال­های اخیر شاهد پاره­ای تحولات در برخی آرای فقهی بوده­ایم. فقها تا حدی کوشیده­اند با دخالت دادن عناصر زمان و مکان، دلیل عقلی، قاعده لاضرر، مصلحت و… در برخی احکام تغییراتی ایجاد کنند. حتی گاهی اوقات در این باره سخن از فهم­ها و قرائت­های گوناگون متون دینی از زبان برخی فقها شنیده می­شود. ابوالقاسم گرجی می­گوید:«به نظر من یک اشتباه کلی و شایع در میان برخی از آقایان اهل علم که به خوبی مشهود است این می­باشد که گمان می­ کنند آن چه از روایات و آیات فهمیده­اند اولا درست است و ثانیا فهم آنها همان اسلام است. این گروه می­پندارند اگر کسی با ارائه­ دلیل و مدرک برخلاف ظاهر آیه یا روایتی که آنان، آن را معتبر می­دانند، حرفی زد اگرچه آن حرف با ظاهر آیه و روایت مخالف نباشد ولی آنان، آن را مخالف می­دانند. در آن صورت آن فرد برخلاف اسلام حرف زده است در حالی که این تصور صحیح نیست.(گرجی،۱۳۸۲،۳)

حقوق زن
شرط اصلی سعادت هر یک از زن و مرد در حقیقت جامعه بشری این است که دو جنس هر یک در مدار خویش حرکت کنند. آزادی و برابری آن گاه سود می­بخشد که هیچ کدام از مدار طبیعی و مسیر فطری خویش خارج نگردد. آنچه در آن جامعه ناراحتی آفریده است قیام بر ضد فرمان طبیعت است نه چیز دیگری.(مطهری،۱۳۷۵،۲۳) از همین رو آنها چنین می­اندیشند که تساوی حقوقی زن و مرد رواست اما تشابه حقوقی آنان نه. آنان معتقدند که کوشش اهالی مغرب زمین در مطالبه­ی حقوق و وظایف کاملا یکسان و مشابه برای زن و مرد ناشی از به فراموشی سپردن تفاوت­های طبیعی و غریزی این دو با یکدیگر است. (حکیمی،۳۲۱،۱۳۷۹)

آزادی اندیشه، عقیده و تغییر مذهب
از فقیهانی که بسیار از آزادی سخن رانده است، آیت الله مطهری می­باشد او آزادی را واقعیتی مقدس می­داند(مطهری،۷،۱۳۷۰) و بر این باور است که اسلام رشته تقلید را از اساس پاره کرده است و دینی را که آزادانه درک نشده باشد اصلا نمی­پذیرد چه رسد به این که بیاید و مردم را مجبور کند که اسلام را بپذیرند.(مطهری،۱۲۶،۱۳۶۴) فقیهان آزادی بیان با آن ویژگی­هایی که در اسناد حقوق بشر آمده است، را نمی پذیرند. بلکه بر آزادی بیان، قید و بندهای بیشتری را لازم می دانند. علامه جعفری اگرچه معتقد است که از نظر اسلامی «کسانی که حقیقت یا حقایقی را می­دانند و آن را مخفی می­ کنند و به مردم بیان نمی­کنند، ­یکی از بدترین عذاب­های روز قیامت در انتظارشان است.»(جعفری،۱۳۷۰،۴۲۸) اما آزادی بیان را به صورت مطلق نمی­پذیرد. از اختلافات میان فقه و حقوق بشر مساله­ی حرمت حفظ کتب ضاله بود که خود از مصادیق عدم آزادی بیان می­باشد. برخی گفته­اند حرمت خواندن و حفظ کتب ضاله مساله­ای فردی و بنابراین شخص خود باید از خواندن و حفظ این کتاب­ها دوری کند، نه اینکه حکومت به جمع آوری و نابودی این گونه کتب و نشریات بپردازد.(ایازی،۲۱۹،۱۳۷۹)

حقوق بشر و روشن فکری دینی

این فصل متشکل از چهار بخش می­باشد در بخش اول به مفهوم آزادی و زیر مجموعه­های آن می­پردازیم. در بخش دوم بحث عدم تبعیض مذهبی که یکی از چالشی­ترین مفاهیم است، بررسی می شود، در بخش سوم به عدم تبعیض بر اساس جنس، به عنوان مبحثی همیشه جاری در ادوار تاریخی و مورد اهتمام محافل حقوقی و غیر حقوقی، می­پردازیم. و در نهایت در قسمت آخر به دنبال تقریب دیدگاه­های حقوق بشری در اسلام با دیدگاه های جدید هستیم.
بخش اول: آزادی

در این بخش به بررسی مفهوم آزادی می­پردازیم که سه قسمت عمده را در بر می­گیرد. اول آزادی از بردگی دوم آزادی سیاسی و اجتماعی و سوم آزادی مذهبی. در هر کدام از این آزادی­ها با کنکاشی در اعلامیه جهانی حقوق بشر و نظام حقوقی اسلام البته با در نظر گرفتن میثاقین و اعلامیه جهانی حقوق بشر اسلامی قاهره، لایه­های اختلاف بررسی، علت تفاوت در نظام حقوقی اسلام با اعلامیه جهانی حقوق بشر و نیز اینکه منطق حاکم بر این دو نظام حقوقی نشات گرفته از چه می باشد؟ تبیین می­شود.

حق در یک جلوه آن، به معنای آزادی است از همین رو تحلیل مفهوم آزادی در تحلیل مفاهیم کلیدی حقوق بشر معاصر از اهمیت و جایگاه ویژه­ای برخوردار است.(کوسر،۱۹۹۱،۲۹۴) آزادی در مفهوم موسع، همانا قدرت بر اندیشیدن و یا انجام عمل توسط فرد براساس اراده و خواست خود است، آزادی را می­توان با واژه حق نیز ترجمه کرد.(فاطمی،۶۰،۱۳۸۲) آزادی کلمه­ی مقدسی است که تمام ملت­ها، اقوام و افراد بشر، طبعا خواستار حقیقت آن بوده و برای به دست آوردن معنی واقعی آن، همواره تلاش می­کردند. آزادی عبارت است از آنکه اشخاص بتوانند، هر کاری را که صلاح و مقتضی بدانند، انجام دهند مشروط بر اینکه اقدامات و عملیات آنها صدمه­ای به حق دیگران، وارد نساخته و با حقوق جامعه منافات نداشته باشد. منظور از آزادی شخصی این است که هر کسی حق دارد، همان طوری که خدا او را آزاد آفریده و به او اراده و اختیار داده است، سرنوشت زندگیش را شخصا تعیین کند و تحت نفوذ جابرانه­ی دیگران، قرار نداشته باشد. این قسم از آزادی، از نظر اسلام به عنوان یک حق طبیعی برای افراد بشر شناخته شده و بایستی تمام مردم، در حفظ این حق کوشیده و از تضییع آن جلوگیری جدی به عمل آورند. گروهی تنها به این دلیل که طبیعت پوست بدنشان را سیاه کرد، یا نیروی بدنی بیشتری برای کار کردن دارند، یا از فرزندان اسرائیل نیستند، یا مانند طبقه­ی چودر و نجس­ها که از قسمت سفلای برهما آفریده شده ­اند، بایستی همیشه اسیر و برده دیگران بوده و از آزادی به طور کامل محروم باشند. اسلام با این گونه افکار انحرافی شدیدا مبارزه می­ کند و این طرز تفکر را به کلی غلط و نادرست می­داند. اسلام معتقد است تمام افراد بشر، از نسل یک پدر و یک مادر هستند و هیچ گونه امتیازی جز از نظر شایستگی و تقوی نسبت به دیگران نداشته و همه و همه در حقوق انسانی که بارزترین مصداق آن، آزادی شخصی افراد است با هم برابر و یکسانند.

در مورد آزادی هم می­توان گفت که بشر تا آنجا که بر ضد خود نیز طغیان علمی، اخلاقی و فرهنگی کند، آزادی به دست آورده اما صلح نه! و اساسا صلح با چنین آزادی تحقق نمی­یابد. بلکه تنها با آزادی مسئولانه ممکن است و علاوه بر آن می بایست انسان خود را پاسخگو بداند. شاید هم بتوان گفت که شناسایی واقعی با آن مبانی فکری امکان ندارد و اگر بخواهیم با واقعیت انسان­ها آشنایی پیدا کنیم، می­بایست از طریق دیگری که غیر از دین نمی­تواند باشد، به این مهم دست پیدا کنیم. طبیعت بشری

آن چنان پیچیده و گره خورده است که ارزش برنامه­ی حقوق بشری، که روی کاغذ برای اصلاح اجتماعی نوشته می­شود، در نزد حاکمان برابر با ارزش همان کاغذ باطل شده هم نیست. تحقق خانواده بزرگ بشری به شرطی ممکن است که ابتدا انسان خود را بشناسد، اهداف خلقت خود و خالق خود را از خلقت بداند و سپس مشابهت بین خود و سایر انسان­ها را در انسانیت و کرامت دریابد و به جهت آن جوهره اصیلی که در وجود همه آدمیان است با دیگران احساس پیوند و خویشی نماید و آن گونه که اسلام می­گوید: «خلق را عیال خدا بداند و سعی کند نافع ترین فرد برای این عائله باشد.»(حر عاملی،۶،۱۴۰۳؛ کلینی،۲۳۹،۱۳۶۷) هرچند در اسناد بین المللی حقوق بشر در مواردی به آزادی نوع انسان اشاره شده است.(اعلامیه جهانی حقوق بشر مواد ۱، ۲، ۳، ۵، ۱۶، ۱۸، ۱۹ و ۲۰؛ میثاق حقوق مدنی و سیاسی مواد ۳ و ۶) اما محور آنها را آزادی فردی تشکیل می­دهد. یعنی اینکه هر فرد انسانی، در داشتن عقیده و بیان، اجرای مراسم دینی، ازدواج، شرکت در مراسم سیاسی و … آزاد است. این نگرش بیانگر نوع آزادی مبتنی بر اصالت فرد است در حالی که آزادی هم حق فردی است و هم حق اجتماعی. در نگاه پیامبر(ص) آزادی، زمانی اعتبار دارد که انسان را از حکمت آفرینش خویش غافل نکند یعنی توانایی­های او را در مسیر تکامل و حیات معنوی نادیده نگرفته و به کرامت انسانی او لطمه­ای وارد نسازد. در این رویکرد، آزادی اگر سبب نقض کرامت انسانی ­شود، ممنوع و غیرقانونی است اگر چه کمترین صدمه­ای به آزادی دیگران وارد نسازد.(سلیمی،۱۳۸۶،۲۸) تعریف دیگری که در مورد آزادی می­توانیم ارائه بدهیم عبارت است از اینکه هر انسانی بتواند مصلحت خویش را به شیوه­ی مورد نظر خود دنبال کند، مشروط به اینکه به مصالح دیگران آسیبی نرساند.(ظهیری،۱۳۷۹،۱۲)

گفتار اول: آزادی از بردگی

در این گفتار به توضیح و تحلیل مفاهیم بردگی، برابری و عدالت می­پردازیم همین­طور موضع اسلام را، نسبت بردگی شفاف­سازی خواهیم کرد و در ادامه جهت روشن کردن این مفهوم به صورت دقیق به ارائه­ حدیث مشهور تساوی انسان­ها پرداخته خواهد شد.

۱– مفهوم بردگی

بنابر تعریفی که ماده یک کنوانسیون مربوط به بردگی(۲۵ سپتامبر ۱۹۲۶) از بردگی ارائه می­ کند، بردگی عبارت از وضعیت یا حالت شخصی است که نسبت به وی حق مالکیت اعمال می­شود. مالکیت انسان بر انسان از جمله مسائلی است که از روزگاران گذشته همواره در جوامع بشری رواج داشته است. خرید و فروش انسان مانند کالا و حیوان امری رایج و در زمره تجارت­های معمول بوده است. بجز جنبه عملی تسلط و اعمال قدرت و زور عده­ای بر گروهی از افراد، از نظر فلسفی نیز برخی حکما این امر را توجیه کرده و برای دوام زندگی جامعه بشری لازم می­دانستند، چنانکه افلاطون و ارسطو، مشهورترین و معتبرترین فیلسوفان دوران قدیم، وجود طبقه برده­داری را برای جامعه لازم می­دیدند. افلاطون در کتاب جمهوریت خود به وجود نظام برده­داری در مدینه فاضله اذعان دارد.(جرداق،۲۷۴،۱۹۵۸) منشا اصلی بردگی، جنگ است که معمولا قوم فاتح، خود را مالک مال و جان قوم مغلوب دانسته و افراد آن را به بردگی می­گرفت. جز جنگ، هجوم و تاخت و تاز ابتدایی گروهی به گروه دیگر به منظور غارتگری یا به قصد اسیر کردن افراد جهت بردگی و معامله آنها به عنوان کالا، مبنای بردگی بوده است پس از اینکه گروهی به بردگی در می­آمدند، زنان و فرزندان آنها نیز برده محسوب می­شدند و فرزندانی هم که از آنها متولد می­گردیدند، برده به حساب می آمدند.(طباطبایی،۳۶۲،۱۳۷۷) از عوامل دیگر بردگی، فروش کودکان تحت ولایت، به وسیله ولی آنها به عنوان برده است. به تعبیری، ولایت نیز می­توانست موجب بردگی باشد. بنابراین می­توان اسباب بردگی را جنگ، ربودن و گرفتن افراد برای بردگی و به کارگیری آنها، متولد شدن از برده و فروش به وسیله ولی دانست.(مهرپور،۳۱۰،۱۳۹۰) به هر صورت، پس از قیام­ها و اعتراض­های مختلف بتدریج نظام بردگی و مالکیت رسمی انسان بر انسان لغو شد، معاهده بین المللی ۱۸۹۰ بروکسل و سپس کنوانسیون بین المللی ۱۹۲۶ ژنو، بردگی را در اشکال مختلف ممنوع و ملغی اعلام کردند. ماده یک اعلامیه جهانی حقوق بشر اعلام می­دارد: تمام افراد بشر آزاد به دنیا می­آیند و از لحاظ حیثیت و حقوق با هم برابرند. ماده چهار نیز بیان می­دارد که: هیچ کس را نمی­توان در بردگی نگاه داشت و دادوستد بردگان به هر شکلی که باشد ممنوع است. همین مضمون در بندهای یک و دو ماده ۸ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی به این صورت«هیچ کس را نمی­توان در بردگی نگاه داشت. بردگی و خرید و فروش برده به هر نحوی از انحا ممنوع است؛ هیچ کس را نمی­توان در بردگی(غلامی) نگاه داشت» نیز آمده است.

۲– موضع اسلام در رابطه با بردگی

اولین سئوالی که در این زمینه مطرح می­شود آن است که اگر اسلام، طرفدار آزادی شخصی مردم است و می­خواهد همه کس، مالک جان و مال و اراده و عمل خود باشند، پس چرا رژیم برده داری  دوران استبداد و فئودالیته را به رسمیت شناخته، گروهی را به نام برده و غلام از بسیاری از حقوق شخصی و اجتماعی محروم کرده است؟ از آنجا که موضوع بردگی صرف نظر از جهات فوق، خود نیز یکی از مسائلی است که برخی از افراد بی اطلاع و مغرض، آن را دستاویزی علیه اسلام قرار داده­اند و تبلیغات سوئی به راه می­اندازند، بنابراین از این جهت لازم است که برای روشن شدن ماهیت و علل و کیفیت بردگی در اسلام این مسئله را دقیقا مورد بررسی قرار دهیم تا معلوم شود که تجویز بردگی بر مبنای چه فلسفه­ای بوده و چرا اسلام با آن که طرفدار آزادی انسانهاست، اما آن را یک باره لغو نکرده است؟! آیا اسلام بردگی را یک امر فطری و طبیعی می­داند تا اگر قانونی بخواهد آن را لغو کند در این صورت چون قانونی بر خلاف طبیعت محسوب می­شود، قابل پذیرش و مثمر ثمر نباشد. یا آنکه اسلام بردگی را یک امر عرفی می­داند که از خارج به جهت عواملی زودگذر و موقت بر انسان تحمیل شده، به طوری که اگر عوامل پدیدآورنده­ی آن روزی از بین رفت، ممکن است بردگی نیز به دنبال آن راه نیستی را گرفته و به کلی از بین برود. از طرز قوانین و مقرراتی که اسلام برای آزادی و استخلاص بردگان، قرار داده می­توانیم این حقیقت را اثبات کنیم که بردگی یک امر فطری و طبیعی نیست؛ زیرا اگر بردگی یک موضوع ذاتی و فطری برای بردگان می­بود، در این صورت چنانکه قانون و آیینی درصدد بر می­آمد، تا آن را لغو نماید، حکم به آزادی بردگان بالفطره کند؛ آن قانون اقدامی برخلاف فطرت کرده بود در حالیکه اسلام با اینکه دین فطرت است مقدمات برچیده شدن بردگی را فراهم ساخته به علاوه تصریحات زیادی در دستورات اسلام دیده می­شود مبنی بر اینکه یک ضرورت زمانی و فصلی بیش نیست و به هیچ وجه جنبه فطری بودن و نحوه آفرینشی ندارد، یعنی چنین نیست که خداوند دو نوع مخلوق آفریده باشد، یک نوع همیشه باید آقا و ارباب باشد، نوع دیگر همیشه برده و غلام بلکه تمام افراد بشر را از یک پدر و مادر همه را با هم برادر می­داند. تنها عوامل جنگی و ارثی و… که مربوط به ضرورت فصلی و زمانی است، باعث شده گروهی بر گروه دیگر جنبه­ی مولویت پیدا کند و گرنه مسئله بردگی به هیچ وجه جنبه ی فطری بودن را ندارد.(قربانی لاهیجی،۱۳۸۳،۱۹۷) امام علی(ع) می­فرماید: “الناس کلهم احرار إلا من أقرَّ علی نفسه بالعبودته”؛ یعنی تمام افراد بشر آزاد و حر آفریده شدند مگر کسانی که بر ضرر خود، اقرار به بندگی نمودند. و نیز می­فرماید: “لاتکن عبد غیرک و قد جعلک الله حُرّاً”؛ یعنی خود را بنده­ی دیگران مساز، زیرا خدا تو را آزاد آفریده است. از نظر اسلام هیچ کس حق ندارد دیگران را خواه برده و خواه آزاد، مورد اذیت و آزاده قرار داده و به حقوق دیگران تجاوز کرده و یا دیگران را مورد تحقیر و شکنجه قرار دهد. اسلام علت العلل هلاکت و نابودی ملت­ها و اقوام را ناشی از عدم مساوات آنان در برابر قانون و اجرا نشدن آن در حق همه می­داند و آزادی هر کس را فقط تا مرز قانون محترم شمرده و علیه تبعیضات نژادی با شدیدترین وجهی مبارزه کرده است. اسلام برخلاف اعتقاداتی که مردم روم و یونان و عربستان و … در حق بردگان داشتند مبنی بر اینکه بردگان هیچ گونه  شخصیت حقوقی ندارند به آنان شخصیت حقوقی بخشید؛ یعنی بردگان را نیز در صف سایر مردم قرار داد و برای همه­ی آنان حقوق متناسب قرار داده و تشریع فرموده است.(قربانی لاهیجی،۲۰۱،۱۳۸۳)

اسلام زمانی ظهور کرد که بردگی انسان­ها به عنوان یک اصل در سراسر جهان رایج و شایع بود. مبارزه با این پدیده­ ضد حقوق بشری، کاری بسیار دشوار به نظر می­رسید. با این وجود پیامبر اعظم تلاش برای رهایی بشر از اسارت و بردگی را در اولویت کاری خویش قرار داد. چرا که در دین مقدس اسلام، اصل اولیه، آزادی انسان است و بردگی آن هم به طور بسیار محدود، استثنایی است از اصل اولی! در نظام حقوقی اسلام، دفاع از تن، نه تنها حق انسان، بلکه تکلیف او نیز هست. هیچ انسانی حق ندارد خود را برده­ی دیگری سازد. چنانکه امام علی(ع) فرمود: «ای مردم حضرت آدم نه بنده­ای تولید کرده است و نه کنیزی و حقیقتا مردم همه آزادند». اسلام حدود چهارده قرن پیش از تدوین اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر و اقدامات بین المللی در این زمینه، به گونه­های مختلف به مبارزه با بردگی پرداخته و برای آزادی نسان کوشیده است. از دیدگاه اسلام، انسان فروشی بدترین کار است. پیامبر خدا فرمود: «بدترین مردم کسی است که انسان فروشی کند».(کلینی،۳۵۲،۱۳۶۷؛ مکارم شیرازی و دیگران،۴۲۲،۱۳۷۸) و اساسا در اسلام انسان فروشی از گناهان کبیره است.(مجلسی،۱۶۸،۱۴۰۴) اسلام برای آزادی بردگان، طرح­هایی را تدارک دیده است. اولین اقدام در این زمینه بستن سرچشمه های نامشروع و غیرعقلایی بردگی است. در زمانی که زور، غلبه و اسباب گوناگون دیگر، برای برده گرفتن مجوز به شمار می­رفت؛ اسلام بردگی را به شرایط جنگی و آن هم به صلاحدید حاکم اسلامی محدود کرد. در این شرایط بردگی نوعی مجازات برای متجاوزانی است که حقیقت و امنیت را مورد تهدید قرار داده اند.

اسلام اصول بردگی را به طور کلی نفی نمی­کند، بلکه در مواردی به دلایلی برده گرفتن را امری ضروری می­داند در عین حال نقش اسلام در زوال تدریجی نظام­برده­داری بر اهل تحقیق پوشیده نیست. اسلام عوامل بردگی را محدود ساخت و برده گرفتن را فقط منحصر در جنگ­های مشروع کرد.(مصباح یزدی،۱۷۵،۱۳۸۸)

در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که بیانگر به رسمیت شناختن برده داری است، بعنوان مثال ملک یمین در کنار زوجیت از راه­های ارتباط مشروع زن و مرد شمرده شده است. Cوَ اَلذِینَ هُم لِفُرُوجِهِم حَـفِظُونB Cاِلَّا عَلَی اَزوَجِهِم اَو مَا مَلَکَت اَیمَـنُهُم فَاِنَّهُم غَیرُ مَلُومِینَB: و آنان که دامن خود را حفظ می­ کنند، مگر از همسرانشان یا کنیزانی که مالک آنها شده ­اند، که آنان نکوهش نمی­شوند. (سوره المومنون(۲۳)، آیات ۵-۶) و ازدواج با کنیزان را با اجازه صاحب آنها مجاز شمرده است.«و هرکس از شما قدرت مالی ندارد که با زنان مومن آزاد ازدواج کند، از کنیزان با ایمان که شما مسلمانان مالک آنها هستید به همسری گیرد. خدا به ایمان شما داناتر است، و همه نمی­توانند مومنان واقعی را از غیر واقعی باز شناسند پس باید به مقتضای ظاهر عمل کنید. شما همه، اعم از آزاده و برده، از یکدیگرید و نزد خدا با هم برابرید. بنابراین، کنیزان را به این شرط که پاکدامن باشند، نه پلیدکار و نه دوست گیرنده از مردان، با اذن سرپرستشان به همسری گیرید، و مهرشان را برحسب متعارف به آنها بپردازید؛ و هنگامی که شوهر کردند، اگر مرتکب کار زشتی شدند، نیمی از کیفری که برای زنان آزاد است، برای آنان خواهد بود. این(ازدواج با کنیزان) برای کسی از شماست که بیم آن دارد که با ترک ازدواج در رنج بیفتد؛ و البته صبر کردن شما و خودداری از ازدواج با آنان برای شما بهتر است، و خدا آمرزنده و مهربان است».(سوره النساء(۴)، آیه۲۵) همچنین قصاص آزاد را در مقابل آزاد و برده را در مقابل برده قرار داده است. Cیَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالْأُنْثَى بِالْأُنْثَى فَمَنْ عُفِیَ لَهُ مِنْ أَخِیهِ شَیْءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَیْهِ بِإِحْسَانٍ ذَلِکَ تَخْفِیفٌ مِنْ رَبِّکُمْ وَرَحْمَهٌ فَمَنِ اعْتَدَى بَعْدَ ذَلِکَ فَلَهُ عَذَابٌ أَلِیمٌB: «ای کسانی که ایمان آورده اید، در مورد کشته شدگان حق قصاص بر شما مقرر شده است. آزاد در برابر آزاده و برده در برابر برده و زن در برابر زن قصاص می­شود. پس هر کس مرتکب قتل شد، و از سوی ولی مقتول، به حکم این­که برادر دینی اوست، چیزی از حق قصاص به وی بخشیده شد، باید ولی مقتول به طور شایسته درصدد گرفتن  دیه برآید و قاتل نیز به خوبی و با پرهیز از تاخیری آزار­دهنده دیه را بپردازد. این حکم، تخفیف و رحمتی از جانب پروردگار شماست. پس هرکس بعد از بخشیدن قاتل و گذشت از حق قصاص، از قانون الهی تجاوز کند و قاتل را قصاص نماید، او را عذابی دردناک خواهد بود».(سوره البقره(۲)، آیه۱۷۸)

باید در نظر داشت که اسلام، در عصری به عنوان قانون آسمانی و آیین جاودانی، برای راهنمایی و نشان دادن راه و رسم صحیح زندگی و خاتمه بخشیدن به ظلم و بیدادگری و برقراری اصول عدالت و مساوات و برادری نازل شد که در سرتاسر دنیای آن روز، مخصوصا محیط تاریک عربستان برده­داری واصول فئودالیزم از لوازم اولیه زندگی به شمار می­رفت، به طوری که به هیچ وجه امکان نداشت یکباره و به طور کلی اصول برده داری و روش آقایی و غلامی را یکباره لغو و ابطال گردد؛ زیرا اولا نظم اقتصادی مردم آن روز که برپایه­های غلط اربابی و غلامی استوار بود، به هم می­خورد و اوضاع زندگی جامعه­ی آن روز از هم پاشیده می­شد. از این جهت اسلام راه دیگری در پیش گرفت و در عین آن که بردگی خواه نا خواه از بین خواهد رفت، نظام اجتماعی و اقتصادی جامعه نیز از هم گسسته نخواهد شد و آن راه این که: اولا در مرحله­ی نخست مردم را ترغیب به کار و کوشش و تحذیر از تنبلی و بیکاری و عیاشی نمود و در ثانی راه­های زیادی برای استخلاص بردگان قرار داد تا کم کم هم بردگی لغو گردد و هم مردم به اصول کارگری و زندگی آرام و دور از عیاشی عادت کنند. و ثانیا همان طوری که گفته شد، بردگان از اربابان بی­رحم و بی­مروت خود شکنجه­ها دیده و ضربه­ها خوردند. اگر اسلام یکباره بردگان را از زیر فرمان اربابان رها می­ساخت و به آنها آزادی می­بخشید، چه بسا ممکن بود غلامان زجر دیده و ستم کشیده بر اثر عقده­ها و کینه­هایی که از اربابان خود، در دل ذخیره کرده بودند، دست به انقلاب­های خونین و انتقام­جویی های مبتنی بر احساسات زده، عکس العمل­های شدید و حادی از خود نشان داده و ضربه های محکم تر و سخت تری بر شرف و حیثیت انسانی وارد سازند، در نتیجه امنیت عمومی و وضع سیاسی جامعه­ی آن روز را به خطر اندازند. از آنجایی که بردگان از دیر زمانی تحت نظارت زیست کرده و در اثر زندگی طفیلی که داشتند، بی­تجربه و بی­استعداد بار آمده­اند از این جهت اگر اسلام همه­ی آنها را یکباره از قید بردگی آزاد می ساخت، ممکن بود بر اثر نداشتن تجربه کافی و کاردانی و لیاقت قادر به تشکیل زندگی مستقل و اداره­ی آن نباشند و در نتیجه مانند غلامان قدیم آمریکا که بعد آزاد شدن بر اثر علت یاد شده به کلی نیست و نابود شده ­اند از بین می رفتند. اسلام هیچ راهی برای بردگی ابتدایی جز طریق جنگ را قانونی نمی­شناسد، تازه آن نیز باید براساس صلاح دید پیشوای مسلمانان ها باشد که او اگر برده ساختن اسیران جنگی را مصلحت ندانست، می ­تواند یا از آنها پولی به عنوان فدیه بگیرد و آزادشان سازد و یا آنکه آنها را مورد عفو عمومی خود قرار دهد.(قربانی­لاهیجی،۱۳۸۳،۲۰۹)

۳– تحلیل مفهوم برابری

برابری در علوم اجتماعی عموما و مباحث همجواری خصوصا یکی از محوری­ترین مفاهیم است. البته این مفهوم، اساسا مفهومی متنازع فیه است. در زمینه حقوق بشر معاصر، ایده­ی برابری از مهمترین ایده­های مطرح و در حقیقت یکی از اصول بنیادین به شمار می­رود. تمام اسناد حقوق بشری ایده برابری را به عنوان ایده نظری مورد تاکید قرار داده­اند. لذا با قاطعیت می­توان ادعا نمود که پس از مفهوم حق و آزادی، مفهوم برابری از کلیدی­ترین مفاهیم در تبیین حقوق بشر است. مفهوم ارسطویی از برابری به عنوان تعریفی کلاسیک تلقی می­شود. بر مبنای این تعریف، با برابرها در شرایط برابر بایستی رفتاری برابر داشت.(بلکونز،۱۲۳،۱۹۹۴) از نظر حقوق بشر فرض بر این است که انسان­ها از نظر حیثیت انسانی با هم برابرند بنابراین در شرایط برابر باید با آنها رفتار برابر شود لیکن باید توجه داشت حتی با پذیرش این ایده که انسانها در حیثیت انسانی با هم برابرند، نمی­توان به سادگی به مفهوم و عمق معنای برابری دست یافت.(رزم­خواه،۱۳۹۱،۱۴)

۴– تحلیل مفهوم عدالت

عدالت در طول تاریخ معرفت بشری به عنوان ایده و ارزشی مطلوب مورد توجه بوده است. همین پیچیدگی مفهوم آن را تبدیل به مفهومی اساسا متنازع فیه نموده است.(کالی،۵۶،۱۹۵۵) البته نزاع عمدتا بر سر مفهوم اجمالی عدالت نیست بلکه در خصوص مفهوم تفضیلی آن می­باشد. به نظر می­رسد ارائه تعریفی مورد اتفاق از عدالت غیر ممکن باشد البته ایده برابری، ایده­ای است که در تمام مفاهیم عدالت به گونه­ای مدخلیت دارد، بنابراین مفهوم عدالت عبارت است از«رفتار با برابرها و رفتار نابرابر با نابرابرها در ارتباط با میزان تفاوت­های نسبی آنها.»(رزم­خواه،۱۳۹۱،۱۵) به واقع پیوند عدالت با دو مولفه برابری و آزادی در حوزه حقوق بشر، اقتضای وجود نظام­های قانون مداری را دارد که رسالت خود را تضمین حقوق و آزادی­های(بنیادین و برابر) شهروندان می­دانند.

۵– حدیث مشهور تساوی انسان­ها

الف) اثر تعلیقی؛ به موجب ماده­ی ۳۴۷ق.ا.د.م که مقرر می­دارد: «تجدید نظر­خواهی از آرای قابل تجدید نظر­ که در قانوناحصاء گردیده مانع اجرای حکم خواهد بود، هر چند دادگاه صادرکننده رأی آنرا قطعی اعلام نموده باشد مگر در مواردی که طبق قانون استثناء شده باشد» به این معنا که«اجرای حکم بدوی با تقدیم دادخواست تجدید نظر معلق می­ماند»(مدنی، ۱۳۷۹،ج۲: ۴۰۰) و همچنین دکتر شمس در این باره می­گوید تا پایان مهلت تجدید نظر آرای قابل تجدید نظر قابلیت اجرا نداشته و تا روشن شدن نتیجه­ی تجدید نظر، دستور اجرای رأی نباید صادر شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۴۶).
ب) اثر انتقالی؛ به این معنی که دعوی برای رسیدگی به دادگاه بالاتر که تجدید نظر باشد منتقل می شود(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۰۲) و نیز گفته شده اختلاف از دادگاه­ نخست به دادگاه تجدید نظر با تمامی مسائل موضوعی و حکمی منتقل و دادگاه مزبور در امر محول شده به آن اختیار تام دارد و در تعیین محدوده­ این اثر انتقالی باید به دادخواست تجدید نظر یا لایحه­ی آن رجوع کرد(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۴۸-۳۵۱).

ج) اثر انحصاری؛ دادخواست تجدید نظر و مرجع رسیدگی به آن فقط مرتبط با متقاضی تجدید نظر و طرف مقابل اوست(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۰۲).

د) قطعی شدن رأی؛ یعنی آرایی که قابل تجدید نظرند با تجدید نظر­خواهی قطعی می­شوند مگر در مواردی که رأی دادگاه تجدید نظر، غیابی صادر شده باشد(کریمی، ۱۳۸۶: ۱۷۰). و از دیگر آثاری که بر این درخواست بار می­شود گفته شده یکی« خاتمه­ صلاحیت دادگاه نخست» و دیگری« منع ادعای جدید در تجدید نظر» می­باشد.

در مورد رویکرد فقهی مبحث تجدید نظر در مجمع الفائده و البرهان آمده که اگر فساد حکمی که قاضی صادر کرده آشکار شود، باید به آن رسیدگی شود و بلکهآن حکم باید نقض شود چه در مورد حق الناس باشد و چه در مورد حق الله، و فرقی نیست که مستند آن حکم قطعی باشد یا اجتهادی، ونیز اگر مدعی شود که حکم به ستم بر او داده شده باید تفحص شود و مورد بازرسی قرار گیرد چون ممکن است او راست بگوید و این با امین بودن حاکم منافاتی ندارد بخاطر احتمال اشتباه و خطا و حتی بصورت عمد(اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲ :۸۷) و صاحب جواهر در مورد قول شیخ طوسی که گفت اگر حکم قاضی قطعاً خطا باشد و آن در مورد حق الناس باشد حکم نقض نمی­ شود چون محتمل است که صاحب حق آن را اسقاط کند ولی در مورد حق الله حکم نقض می­شود، می­فرماید اگر محکوم علیه رضایت دهد و یا مال را ببخشد حکم نقض نمی­ شود چون مردم بر اموالشان مسلطند ولی صرف  احتمال رضایت وی، سخن در آشکار کردن حق را بر نمی­دارد(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۹۶).

همچنین در مواردی که محکوم علیه پس از صدور حکم مدعی می­شود که قاضی بر اساس شهادت دروغ شاهدان رأی داده، در اینکه چنین دعوایی مسموع است، دچار اختلاف شده ­اند و علامه در ارشاد می­فرماید این دعوی شنیده می­شود و قاضی به مجلس حکم احضار می­شود اگرچه مدعی بینه نداشته باشد(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲ :۱۴۱) ولی نظر شیخ انصاری بر این هست که باید مشخص شود که قاضی بر فسق شهود مطلع بوده یا نه، یا در صورت جهالت حال آنها، چرا برای تذکیه آنها کاری نکرده است. در غیر این صورت قاضی ضامن نمی­باشد(شیخ انصاری، ۱۴۱۵: ۱۵۹).

۲-۲-۲- حق فرجام خواهی

یکی از حقوقی که شخص مدعی در این مرحله از دادرسی دارد، حق فرجام خواهی است. شاید عده­ای گمان بکنند که این حق صرفاًٌ برای مدعی علیه است ولی اینطور نیست و حق مزبور، یک حق مشترک محسوب می­شود. در هر حال به بررسی بیشتر آن می­پردازیم:

۲-۲-۲-۱- مفهوم فرجام خواهی

وقتی شخصی که به ادعای تضییع شدن حقش به مراجع قضایی مراجعه می­ کند و طرح دعوی می­ کند، ممکن است در جریان دادرسی قانون به نحوی درست اجرا نشود و رأی صادره موجب نقض قانون و یا شرع گردد، مثلاً شیخ طوسی در مبسوط می­فرماید: قضاوت بر اساس استحسان وقیاس در نزد ما جایز نیست، لذا اگر قاضی بر اساس آن حکم کند، نقض می­شود(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۸ :۱۰۱) لذا قانون راهکاری را برای دفع چنین تناقضی پیش ­بینی نموده و آن رسیدگی فرجامی می­باشد. ماده­ی ۳۶۶ق.ا.د.م رسیدگی فرجامی را اینگونه تعریف می­ کند: «رسیدگی فرجامی عبارتند از تشخیص انطباق یا عدم انطباق رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی» نا گفته نماند که فرجام خواهی از مراحل دادرسی نیست بلکه یک مرحله­ی نظارتی محسوب می­شود و دیوان عالی کشور احکام صادره را مورد بازبینی قرار داده تا از اصول و قواعد حاکم بر دادرسی در دادگاه ذی ربط اطمینان حاصل نماید(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۳۹) و دیوان عالی کشور فقط آراء را مورد قضاوت قرار می­ دهند نه امور را، در نتیجه رأی فرجام خواسته را ابرام یا نقض میکند(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۸۳).

۲-۲-۲-۲- آرای قابل فرجام خواهی و مهلت آن

ماده­ی ۳۶۷ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «آرای دادگاه­های بدوی که به علت عدم درخواست تجدید نظر فعلیت یافته، قابل فرجام خواهی نیست مگر در موارد زیر: الف) احکام: ۱)احکامی که خواسته آن بیش از مبلغ بیست میلیون ریال باشد ۲)احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت. ب) قرار­های زیر مشروط به اینکه اصل حکم راجع به آنها قابل رسیدگی فرجامی باشد: ۱)قرار ابطال یا رد دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد ۲) قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوا» و طبق قانون مهلت درخواست فرجام خواهی برای اشخاص ساکن ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور، دو ماه می­باشد. و ابتدای مهلت فرجام خواهی برای دادگاه­های تجدید نظر استان از روز ابلاغ است(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۱۵) و برای احکام و قرار­های قابل تجدید نظر بدوی که تجدید نظر صورت نگرفته از تاریخ انقضاء مهلت تجدید نظر می­باشد(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۴۲).

۲-۲-۲-۳- موارد نقض حکم یا قرار

موارد نقض که در ماده­ی ۳۷۱ق.ا.د.م آمده به شرح ذیل می­باشد: الف) عدم صلاحیت ذاتی دادگاه ب) عدم رعایت اصول دادرسی ج) صدور آرای مغایر د) نقص تحقیقات ه) تفاوت مدارک استنادی با رأی دادگاه ز) تعارض بین اسباب و منطوق رأی ر) احکامی که در پرونده­هایی بدون توجه به دلایل صادر شده.

۲-۲-۲-۴- آثار فرجام خواهی

در مورد تجدید نظر قبلاً بررسی شده بود که مانع از اجرای حکم می­شود اما در مورد فرجام، مانع از اجرای حکم نمی­ شود(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۴۴) و در فرجام، اثر انتقالی وجود ندارد چون گفته شد که در رسیدگی فرجامی مشخص می­شود که رأی مزبور با موازین شرعی و قانونی منطبق بوده یا نبوده است و اینطور نیست که فرجام مرحله­ی سوم رسیدگی به پرونده محسوب شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۹۳) و همچنین رأی فرجامی اثری نسبی دارد و نمی­تواند مورد استفاده­ی غیر طرفین فرجام خواهی قرار گیرد مگر در مواردی که رأی مذبور، قابل تجزیه و تفکیک نباشد که در این صورت نسبت به اشخاصی که درخواست فرجام نکردند نیز این رأی تسری خواهد داشت(کریمی، ۱۳۸۲: ۱۷۹).

در مورد رویکرد فقهی مبحث فرجام خواهی در ایضاح الفوائد آمده: هنگامی که حاکم دوم بداند حاکم اول در حکمش خطا کرده و یا خود حاکم متوجه این امر شود و این خطایش در حکم مخالف نص کتاب یا سنتی که دلالت آن مشخص باشد با علم به سند روایت، و یا مخالف اجماع باشد، آن حکم نقض می­شود ولی اگر خطای آن حاکم بخاطر اجتهاد در آن حکم باشد دلیلی بر فساد آن نیست و اختلافی می­باشد(علامه حلی، ۱۳۸۷، ج۴ :۳۲۰) و همچنین گفته شده در صورتی که برای حاکم روشن شود که حکم وی مخالف موازین شرعی باشد چه بخاطر قصورش و چه بخاطر تقصیرش مانند آنکه با قسم مدعی قضاوت کند یا در جایی که شهادت مردان معتبر است، با شهادت زنان حکم کند بر او واجب است که حکم را نقض کند و فرقی نیست که مفاد حکم موافق یا مخالف واقعیت باشد(موسوی اردبیلی، ۱۴۲۳، ج۱ :۳۲۱) لذا در صورتی که حکم قاضی به علت تقصیر در اجتهاد چه به صورت عمد و چه سهو، خطا باشد چون از این لحاظ که مخالف موازین لازم در اجتهاد بوده، عمل به آن حکم جایز نیست(حکیم، ۱۴۱۶، ج۱ :۹۱) البته نظر شهید ثانی این هست که در حکمی که در آن اختلاف نظر هست و در آن حاکم مقصر نیست، حکم نقض نمی شود(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۳ :۳۹۱).

نکته­ی مهمی که در نظرات فقها و حقوقدانان در این گفتار مشهود است، آن هست که فقها در صورتی که حکمی بر خلاف شرع باشد، نقض حکم را هم از سوی خود حاکم و هم از سوی حاکم دیگر لازم می­دانند ولی حقوقدانان نقضِ حکمِ خلاف شرع یا قانون را تنها از سوی مرجع بالاتر گفته­اند .

۲-۲-۳- حق اعاده­ی دادرسی

آرای دادگاه­ها ناشی از عمل انسان است و محتمل هست که در نتیجه­ی اشتباه یا بی­ عدالتی صادر شود، لذا برای اینکه این آرا حتی المقدور از خطا مصون بمانند، قانون دو طریقه­ی عادی و فوق العاده را برای اعتراض به آن پیش ­بینی نموده است و اعاده دادرسی یکی از طرق فوق العاده اعتراض به آرا است و یک حق مشترک محسوب می­شود، حال به بررسی بیشتر آن می­پردازیم:

۲-۲-۳-۱- مفهوم اعاده­ی دادرسی

محتمل است احکام دادگاه­ها بر اساس اشتباه صادر شود و در نتیجه عدالت رعایت نشود در حالیکه هدف اصلی از دادرسی، حفظ حق و اجرای عدالت می­باشد(کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۵۶) بنابر­این قانون راهکار­هایی را برای اعتراض به احکامی که از روی اشتباه صادر می­شوند قرار داده که یکی طرق عادی و دیگری طرق فوق العاده می­باشد، و اعاده­ی دادرسی یکی از طرق فوق العاده است.

و لذا در تعریف آن گفته شده: «اعاده­ی دادرسی یکی از طرق فوق العاده­ی شکایت از احکام است، اعاده­ی دادرسی طریقه­ای عدولی و راهی است برای برگشت به همان دادگاهی که قبلاً حکم صادر کرده با این هدف که دادگاه از رأی سابق خود عدول نماید، زیرا شخص، مدعی است که صدور آن رأی مبنی بر اشتباه بوده و دلایل به دست آمده اجازه نمی­دهد چنین حکمی باقی بماند» (مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۳۰؛ واحدی،۱۳۸۲: ۲۵۵).

۲-۲-۳-۲- انواع اعاده­ی دادرسی

اعاده­ی دادرسی به دو دسته­ی اصلی و طاری تقسیم می­شود:

۱)اعاده­ دادرسی اصلی؛ صورتی که در آن متقاضی اعاده­ی دادرسی مستقلاً آن را خواستار می­شود و درخواست آن مستلزم تقدیم دادخواست می­باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۴۵۳) مثلاً حکمی که قبلاً صادر شده به مبنای سندی جعلی بوده و حال ثابت شده که آن سند جعلی بوده و محکوم علیه مستقلاً درخواست اعاده­ی دادرسی از دادگاه می­ کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۴۰-۴۴۱).

الف) اثر تامین خواسته نسبت به مدعی:

۱)ایجاد حق تقدم؛ که مهمترین اثر تامین نسبت به مدعی، ایجاد حق تقدم برای وی هست که موجب میشود مدعی نسبت به استیفای طلبش از مال مورد تامین بر سایر بستانکاران حق تقدم یابد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۶۰-۴۶۱) اما این حق تقدم همیشه به صورت مطلق نیست و در مواردی که مدعی علیه، تاجری ورشکسته باشد، اداره تصفیه­ی امور ورشکستگی تمامی تصرفات مربوط به اموال مدعی علیه را به ترتیبی که در قوانین تصفیه امور ورشکستگی مقرر شده اقدام می­نماید(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۴۹۱).

۲)محفوظ ماندن مال از تضییع و تفریط؛ به این معنی که بعد از توقیف مال، اعم از منقول و غیر منقول، هر نوع انتقالی هر چند به صورت سند رسمی هم باشد باطل است، لذا مال مورد تامین از تضییع و تفریط احتمالی محفوظ می­ماند(واحدی، ۱۳۸۲: ۳۱۵؛ شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۶۳).

ب) اثر تامین نسبت به مدعی علیه؛ اجرای تامین خواسته نسبت به مدعی علیه دارای یک اثر حتمی که ممنوع شدن از نقل و انتقال اموال بازداشت شده­اش باشد، می­باشد و اثر دیگر آن یک اثر احتمالی است و آن استحقاق مطالبه­ی خسارت ناشی از اجرای تامین خواسته می­شود که اگر مدعی علیه در آن دعوی محکوم شود، خسارت وارده به خود وی تحمیل می­شود ولی اگر مدعی محکوم شود، خسارت ناشی از بازداشت اموال به مدعی تحمیل می­شود و مدعی علیه به موجب قانون حق مطالبه ضرر ناشی از اجرای تامین خواسته را دارد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۵۶-۴۵۷) البته در مورد ممنوع شدن از نقل و انتقال اموال بازداشت شده باید گفت که تصرف مدعی علیه را محدود می­ کند نه اینکه سلب مالکیت شود چون مدعی علیه می ­تواند از اموال بازداشت شده استفاده کند ولی نمی­تواند آن را مثلاً به فروش برساند، لذا اگر مدعی علیه معامله­ای را انجام دهد، آن معامله باطل نیست ولی غیر نافذ محسوب می­شود و صحت معامله منوط به اجازه مدعی هست(واحدی، ۱۳۸۲: ۳۱۵).

ج) اثر تامین نسبت به شخص ثالث؛ همانطور که قبلاً گفته شد که اجرای قرار تامین نه تنها نسبت به طرفین دعوی آثاری داشت بلکه نسبت به اشخاص دیگر هم دارای اثر است و منظور از شخص ثالث کسی است که مال مدعی علیه در دست اوست و چنین فردی تا زمانی که قرار تامین بر طرف نشده نمی­تواند مال را به مدعی بازگرداند و یا طلبی در ضمّه­ی اوست، طلب وی را پرداخت کند(پیشین: ۳۱۶؛ مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ : ۴۹۲) مثلاً اگر مدعی علیه یک میلیون ریال از کسی طلبکار باشد و این مبلغ نزد بدهکار وی بازداشت شود، دیگر مدعی علیه نمی­تواند تعهد بدهکار را از این مبلغ به یک تخته فرش تبدیل کند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۶۴).

در مورد رویکرد فقهی این مبحث ، بطور مثال در مورد اینکه دعاوی راجع به دین موجّل قابل استماع است(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲ :۱۴۳) هر چند مطالبه­ی طلب موجّل پذیرفته نیست ولی مانع از استماع دعوی نمی­باشد(اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲:  ۱۲۲-۱۲۳) همچنین در مورد مهریه­ای که عند الاستطاعه می­باشد، آیا زن نمی­تواند مهر را مطالبه کند تا اینکه در زمان دادخواست، استطاعت مرد را ثابت کند چون دین مرد مقیّد به استطاعت شده لذا باید شرط محقق شود تا مطالبه صورت بگیرد، پس زن باید در زمان اقامه­ی دعوی، شرط استطاعت را ثابت کند ونیز آیا زن می ­تواند قبل از اینکه مهرش را بگیرد از دخول شوهر ممانعت کند(میرزای قمی، ۱۴۱۳، ج۴ :۴۱۸) و در عبارات شهید ثانی هم در شرح لمعه در آنجایی که قسم به مدعی رد می­شود و مدعی پیش از قسم خوردن از حاکم تقاضای احضار مال کند، می­فرماید

جایز نیست که حاکم تقاضای وی را بپذیرد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ :۱۹۲-۱۹۳)، به نظر می­رسد این عبارات فقها بیانگر تامین خواسته باشد.

۲-۱-۵-حق تامین دلیل

 هرگاه شخصی ادعا کند حقی از وی ضایع شده یا مورد انکار واقع شده، برای اثبات ادعایش به دلیل نیازمند

است و باید ادعایش را با دلیل اثبات کند، اما گاهی اوقات فرد صاحب حق احتمال می­دهد که در صورت اقامه­ی دعوی در آینده، استفاده از دلایل و مدارکش متعذّر شود، لذا از دادگاه برای حفظ دلایل و مدارکش درخواست تامین دلیل می­ کند.

۲-۱-۵-۱- تعریف تامین دلیل

تامین دلیل به معنی در امنیت قرار دادن دلیل است(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۷۸) اما در تعریف کاملتر می توان گفت «محافظت دلایل موجود برای امکان استفاده از آن در آینده»(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۲۳۰) لذا در این باره ماده ۱۴۹ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «در مواردی که اشخاص ذینفع احتمال دهند که در آینده استفاده از دلایل و مدارک دعوی آنان از قبیل تحقیق محلی و کسب اطلاع از مطّلعین و استعلام نظر کارشناسان یا دفاتر تجاری با بهره گرفتن از قرائن و امارات موجود در محل و یا دلایلی که نزد طرف دعوا یا دیگری است، متعذر یا متعسّر خواهد شد، می­توانند از دادگاه درخواست تامین آنها را بنماید. مقصود از تامین در این موارد فقط ملاحظه و صورت برداری از اینگونه دلایل است» برای مثال هنگامی که شما در نزد کسی ماشینی را به امانت می­گذارید و اشخاصی بر این امانت مطّلعند ولی شما احتمال می­دهید در موقع اعاده­ی طلب این اشخاص در دسترس نباشند لذا از دادگاه ذی ربط دادخواست تامین دلیل را می­کنید.

۲-۱-۵-۲- شرایط تامین دلیل

الف) درخواست تامین دلیل؛ صاحب حق باید درخواست تامین دلیل را به شکل یک دادخواست به دادگاه تقدیم کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۲۳۱) و درخواست تامین یا قبل از اقامه­ی دعوی هست یا در جریان دادرسیو یا بعد از آن، این درخواست بصورت کتبی و یا شفاهی می ­تواند باشد(بهرامی، ۱۳۸۲: ۲۳۶).

ب) وجود دلیل؛ تامین دلیل جهت حفظ دلایل موجود است نه تحصیل آن، که ممکن است شامل استماع شهود، تحقیق از مطّلعین و … باشد. مثلاً در مورد شاهدی که مریض است و احتمال مرگش می­رود، شهادتش استماع می­شود و محفوظ می­ماند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۳۰-۲۳۱).

ج) زیادی احتمال فقدان دلیل در آینده؛ بنابراین اگر دلیل طوری باشد که تغییری در آن ایجاد نشود و آسیب پذیر نباشد، نیازی به تامین دلیل نیست مثلاً در مورد سند رسمی که تغییری در آن نسبت به حال یا آینده در آن ایجاد نمی­ شود نمی­توان آن را تامین نمود(پیشین).

د) در تامین دلیل از طرف مدعی علیه ممانعتی نباشد چون چنین شخصی می ­تواند مانع شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۸۵) مثل اینکه پیمانکار ساختمانی مانع ورود به ساختمان جهت صورت برداری از کارش شود مگر اینکه دادگاه پس از احراز ترتیبی دهد که قرار با کمک مأموران انتظامی انجام شود.

۲-۱-۵-۳- میزان اعتبار دلایل تامین شده

ماده ۱۵۵ق.ا.د.م می­گوید: «تامین دلیل برای حفظ آن است و تشخیص درجه ارزش آن در موارد استفاده با دادگاه می­باشد» بنابر­این در مورد میزان اعتبار دلایلی که با درخواست ذینفع مورد تامین واقع شده باید گفت که صرفاً جهت حفظ آن است و مدلولش این نیست که این دلایل مدرک معتبر برای صاحب آن در دعوا می­باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۳۴) بنابر­این قرار تامین دلیل حاکی از صحت و اعتبار دلایل ثبت شده نیست و صرفاً دلایل را تا زمان ارائه به دادگاه حفظ می­ کند و در هنگام اقامه­ی دعوا وظیفه­ی دادگاه این هست که این دلایل را مورد بررسی قرار داده و تا میزان اعتبار آن رسیدگی کند، بنابر­این مثل هر دلیل دیگری خلاف دلیل تامین شده از سوی مدعی علیه قابل اثبات است.

در مورد فلسفه­ی تامین دلیل، در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که می­توان این آیات رو دلایل قرآنی تامین دلیل دانست، از جمله­ی آیات: «إذا تدایَنتُم بدِینٍ إلی أَجلٍ مُسمّی فأکتَبوهُ… ذلکم أقسطُ عندَ الله و أقوم للشَهادهِ و أدنی اَلّاتَرتابوا؛ چون وامی تا مدتی معین به یک دیگر می­دهید آن را بنویسید، این روش در نزد خدا عادلانه تر است و شهادت را استوار دارنده تر و شک وتردید را زایل کننده تر.(بقره/۲۸۲) درتفسیر آیه شریفه آمده: نوشتن معامله با دین مظبوط­تر و محرزتر است چون ممکن است طرف سبب دین را منکر شود، لذا در این صورت امر به کتابت استحبابی است تا مبادا در اثر غفلت دچار نزاع و کشمکش نشوند(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۰) در واقع با این تفسیر مشخص می­شود نوشتن معامله نوعی تامین دلیل محسوب می­شود. و یا در مجمع البیان در تفسیر این آیه آمده: واژه «فاکتبوه» بیانگر آن هست که قرض را باید در سندی نوشت تا با گذشت زمان، انکار و اشتباهی در آن به وجود نیاید و این تنظیم سند به نفع هم بدهکار و هم طلبکار است(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۳: ۱۴۹) وهمچنین آیه شریفه: «و أشهدوا إذا تَبایعتُم؛ وگواه بگیرید هنگامی که داد و ستد میکنید.(بقره/۲۸۳) که گواه گرفتن هنگام معامله ، نوعی تامین دلیل محسوب میشود چون در تفسیر آیه شریفه در کنزالعرفان آمده: چون اگر استشهاد در کار نباشد، ممکن است یکی از طرفین پشیمان شود یا در مقدار یا کیفیت آن کالا نزاعی پیش آید، که می­توان در صورت بروز اختلاف به آن استناد کرد(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۸).

در مورد رویکرد فقهی تامین دلیل در تکلمه العروه الوثقی آمده: در صورتی که بین مدعی و طرف مقابلش اختلافی فعلی باشد ولی طرف مقابل فعلاً موجود نباشد و مدعی اثبات موضوع و در نتیجه صدور حکم را بخواهد که قاطع دعوی باشد در آنچه که در آینده به وجود می­آید، بعضی از علما صدور حکم را ممکن میدانند. وی در پایان می­فرماید: آثار حکم مترتب می­شود به نسبت وجوب سماع و عدم آن ولی به نسبت ترتب آثار اگر شنیده شود و حکم شود، ممکن است آثار آن مترتب شود بخاطر عموم دلیل وجوب عمل بر طبق حکم و عدم جواز نقض آن(طباطبایی یزدی، ۱۴۱۴، ج۲ :۴۱) وصاحب جواهر نیز آثار حکم را قبول میکند(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۱۰۰) و همچنین اردبیلی می­فرماید هنگامی که مدعی علیه غایب می­باشد و مدعی برای اثبات حقش به دادگاه مراجعه می­ کند، در چنین موردی می ­تواند در جایی که شهود در آنجا حضور دارند اقامه­ی دعوی کند و پس از صدور رأی آن را به محل اقامتش می­برد چون نقل وانتقال شهود دشوار می­شود(اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲ :۲۱۱) لذا طرح دعوی علیه مدعی علیهی که مکانش مجهول است و درخواست تامین دلیل در جایی که دلایل حاضرند، قابل تطبیق با این نظر است(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۴ :۹-۱۰).

۲-۱-۶- حق داشتن وکیل

امروزه با وجود پیچیدگی مسائل در سطح جامعه و نا آشنا بودن اکثریت مردم نسبت به خدمات امر وکالت، شناخت امر وکالت حائز اهمیت می­باشد و قطعاً با بهره­مندی از این خدمات، می­توان شرایط ایده­ال را در جامعه به وجود آورد. بر این اساس، اصل سی و پنجم قانون اساسی مقرر می­دارد: «در همه­ی دادگاه­ها، طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشد باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد» و نیز اصل ۱۴۱ قانون اساسی در مورد لزوم رعایت استقلال وکیل دادگستری تاکید می­ کند. و  ماده ی ۳۱ ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «هر یک از متداعیین می­توانند برای خود حداکثر تا دو نفر وکیل انتخاب و معرفی نمایند».

دکتر شمس در مورد لزوم استفاده از وکیل در دعاوی می­گوید که آیین دادرسی از مسائل بسیار دشوار و دقیقی هست که عدم آگاهی نسبت به تنظیم دادخواست­ها و شکایات و لوایح و … موجب می­شود حقی که ماهیتاً وجود دارد، اثبات نشود و شخص بی حق در دعوی پیروز گردد لذا افرادی که در این امر متخصص نیستند اگر بخواهند شخصاً دعویی را طرح کنند یا از شکایتی بر علیه خود دفاع کنند، امکان ضایع شدن حقشان است(شمس، ۱۳۹۳، ج۱ :۲۰۵) البته گفته شده در تمام مراحل دادرسی انتخاب وکیل اختیاری است و شخص بی­سواد هم می ­تواند در هیچ موردی از وکیل استفاده نکند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۱ :۵۸۷) و وکالت ممکن است به صورت رسمی یا غیر رسمی منعقد شود که وکالت با سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می­شود ولی در مورد وکالت بدون سند، در ایران وکالت نامه­های غیر رسمی باید با امضای موکل تایید شود ولی در خارج باید این وکالت نامه­ی غیر رسمی به گواهی یکی از مأموران کنسولگری ایران برسد(کریمی، ۱۳۸۶: ۷۰-۷۱).

در نتیجه، حق داشتن وکیل یکی از حقوقی است که مدعی می ­تواند هم در دعاوی مدنی و هم در دعاوی کیفری در تمام مراحل دادرسی از آن برخوردار باشد. که این موضوع در حقوق، از آن بعنوان ساز و کار­های حمایت­های حقوقی از فرد مدعی یاد می­شود که یکی از این حمایت­ها از فرد مدعی، حق داشتن وکیل در جریان دادرسی هست. در واقع بهترین کسانی که می­توانند در روند رسیدگی پرونده اطلاعات لازم را در جهت احقاق حقوق مدعی به اطلاع وی برساند و اقدامات حقوقی لازم را در مورد پرونده انجام دهند، وکلای دادگستری می­باشند، لذا ضرورت حضور وکیل در دعاوی مدنی و یا کیفری غیر قابل انکار می­باشد.

۲-۲- حقوق مدعی بعد از صدور حکم

همانطور که قبلاًٌ بیان شد، مدعی در تمامی مراحل دادرسی دارای حقوقی است، در این مبحث نیز، سعی بر این هست که به مهم­ترین حقوق مدعی بعد از صدور حکم در طی سه گفتار پرداخته شود:

مقدمه

میل به زیاده­طلبی­ها توسط انسان­ها گاهاً موجب برهم خوردن حقوق و تکالیف آنها در زندگی اجتماعی شان می­شود، لذا حکومت­ها و نظام­های حاکم بر مردم ضوابط و مقرراتی را برای رسیدن به عدالت و جلوگیری از هرج­ و مرج تعیین نموده ­اند. کشور ما هم از این امور مستثنی نیست و با نگارش مصوبه­ها و قانون آیین دادرسی مدنی به این هدف جامعه­ی عمل پوشانده است. که در این میان، نقش مدعی به عنوان یکی از ارکان اصلی دعوا از اهمّیت بالایی برخوردار است اما هنگامی که قانون آیین دادرسی را بررسی می­ کنید، معلوم می­شود که اختیارات و حقوق مدعی در آن هیچوقت به صورت یک قاعده کلی مطرح نشده که در مواردی موجب تضییع شدن حق وی می­شود که در نتیجه آن باعث نارضایتی وی می­گردد. لذا در این فصل سعی می­شود که حقوق مدعی در دعاوی مدنی در جهت جلوگیری از تضییع شدن حق وی مورد بررسی بیشتری قرار گیرد.­

۲-۱- بررسی حقوق مدعی از شروع دادرسی تا قبل از صدور حکم

شخص «مدعی» در تمامی مراحل دادرسی دارای حقوقی است که در راستای حمایت از وی پیش ­بینی شده است، حال در این مبحث، حقوق مدعی را از شروع دادرسی تا قبل از صدور حکم در ذیل شش گفتار مورد بررسی قرار می­دهیم:

۲-۱-۱- حق اقامه دعوی

یکی از مهم­ترین و اساسی­ترین حقوق هر ملت و مردمی«حق اقامه دعوا» یا در اصطلاح«حق دادخواهی» می­باشد، به این معنی که هرکس در پی ضایع شدن حق وی یا حق افراد تحت سرپرستی او بتواند آزادانه به مراجع قانونی و دادگاه­های صالح مراجعه کند و در پی حقوق ضایع شده­ی خویش بپردازد و مراجع مذکور در یک دادرسی عادلانه به ادعای او رسیدگی کرده و اگر حق وی ثابت شد رأی به جبران خسارت دهد.

لذا در مورد حق مزبور در قرآن کریم آمده: «لا یُحبُّ اللّهُ الجهرَ بالسُّوءِ من القَولِ الّا من ظُلمَ و کان

اللّه سمیعاً علیماً؛ خداوند دوست ندارد که کسی به گفتار زشت به عیبی خلق صدا بلند کند مگر آنکه ظلمی به وی رسیده باشد و خداوند شنونده عالم است»(نساء/۱۴۸) که در تفسیر فراز” الّا من ظلم” آیه شریفه فوق آمده: افرادی که مورد ظلم واقع می­شوند، برای دفاع از خود در برابر ظلم، حق دارند شکایت کنند(مکارم شیرازی، ۱۳۸۷، ج۱: ۴۹۴) و مرحوم طبرسی نیز در مجمع البیان از زبان گروهی در تفسیر از فراز فوق آورده: که بر ستم دیده رواست که برای دفاع از حقوق خویش و دفع ستم و تجاوز فریاد بر آورد و داد­خواهی کند(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۶: ۱۳) و همچنین گفته شده که آیه شریفه فوق بیانگر جواز تظلّم خواهی از سوی صاحب حق می­باشد و هیچ اشکالی در جواز تظلّم خواهی از سوی محکوم له نیست(طباطبایی یزدی، ۱۴۱۴، ج۲: ۵۲)و نیز آیه شریفه: «والذینَ اِذا أََصابهُمُ البغیُ هم یَنتصِرون؛ و آنان که چون ظلمی بر آنها هجوم کند از مومنان یاری می­طلبند» (شوری/۳۹) که مکارم شیرازی در تفسیر آیه شریفه فوق آورده: هم مظلوم موظف به مقاومت در برابر ظلم و فریاد بر آوردن هست و هم مومنان دیگر دیگر موظف به پاسخ گویی اویند(مکارم شیرازی، ۱۳۸۷، ج۴: ۳۴۰) و نیز در مجمع البیان در این مورد از زبان ابومسلم آورده: منظور این هست که هرگاه ستمی به مردم مومن برسد، به یاری هم می­شتابند و دست در دست هم راه را بر ظالمان می بندند(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۲۵: ۸۹-۹۰) و همچنین در جایی دیگر می­فرماید: «لا تَظلِمونَ و لا تُظلَمونَ؛ به کسی ستمی نکرده­اید و ستمی نمی­شوید» (بقره/۲۷۹) که در مورد فراز “لا تَظلِمون” در کنز العرفان آمده: این فراز در مورد نقص حقوق و گرفتن حق مخصوص خودتان است(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۲۱) و یا گفته شده: حرمت ستم و ستمگری در اسلام، حق دادخواهی را برای انسان محترم شمرده  و همچنین برای اجرای حق و عدالت آن را واجب کرده است(عمید زنجانی، ۱۴۲۱، ج۱ :۵۷۹).

در این زمینه قانون اساسی کشور ما نیز در ذیل اصل ۳۴ ق.ا مقرر می­دارد که:«دادخواهی حق مسلّم هر فرد است و هر کس می ­تواند به منظور دادخواهی به دادگاه­های صالح مراجعه نماید، همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه­ها را در اختیار داشته باشند و هیچ کس را نمی­توان از دادگاه­ی که به موجب قانون، حق مراجعه به آن را دارد منع کرد».و دکتر امامی در این باره می­گوید: هرکس ادعای حق یا سقوط حقی که قانون آن را شناخته است می­نماید، می ­تواند در حدود مقررات مربوط به آیین دادرسی مدنی در دادگاه صالح اقامه دعوی کند و با دلیل آن را اثبات کند مگر آنکه بجهات خارجی، قانون این حق را از وی سلب کرده باشد(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۱۶).

۲-۱-۱-۱- شرایط لازم برای اقامه دعوا

الف) شرایط مدعی:

۱) بلوغ: شرط اول هر دعوایی بلوغ است، بنا­بر­این دعوای طفل مسموع نیست هر چند بلوغش نزدیک باشد، لذا اگر حقی از وی ضایع شود ولیّ او امور دعوی را در دست می­گیرد و اگر ولیّ ندارد ولایت وی برای حاکم می­باشد(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۹۷؛ علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۱۴۳؛ نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۳۷۶؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۹۳).

۲) عقل: با این شرط مجنون خارج می­شود، لذا دعوی مجنون مسموع نیست مگر در مورد مجنون ادواری که اگر در دوره افاقه اقامه دعوی کند، مسموع است(پیشین: همان صفحات).

۳) محجور نبودن: البته در مورد حجر ناشی از سفاهت زمانی مانع می­شود که ادعایش مربوط به امور مالی باشد اما در دعاوی غیر مالی مانند قذف، دعاوی وی مسموع خواهد بود(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۹۳).

ب) شرایط دعوی:

۱) دعوای مدعی باید یک امر ممکن باشد(صدر، ۱۳۸۵ :۹۴). ۲) دعوی مدعی راجع به شخص خود یا شخصی که تحت ولایت وی قرار دارد باشد(پیشین). ۳) قابل تملک بودن(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۹۴-۹۵). ۴) تعیین مدعی علیه(پیشین). ۵) دعوی مدعی راجع به شخص خود یا شخصی که تحت ولایت اوست، باشد(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۹۷؛ علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۱۴۳؛ نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۳۷۶-۳۷۷).

ج) شرایط مورد دعوا:

۱) جزمیّت و قاطعیّت دعوی: که در مورد این شرط بین فقها اختلاف می­باشد، عدّه­ای از فقها مانند فخرالمحققین، جزمیّت دعوی را شرط ندانسته و گفته­اند که اگر حتی به صورت گمان و ظنّ هم طرح شود باید بررسی شود(فخرالمحققین، ۱۳۸۷، ج۴: ۳۲۷). و عدّه ای از فقها هم قایل به تفصیل شده ­اند مانند شهید ثانی که در شرح لمعه می­فرماید: لزوم رسیدگی در جایی است که اطلاع از آن مشکل باشد، همانند قتل و سرقت ولی اگر اطلاع یافتن بر آن آسان باشد همانند معاملات، مسموع نیست(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ :۱۸۱) و محقق حلی در این باره می­فرماید: اگر مدعی بگوید گمان می­کنم یا خیال می­کنم، از وی شنیده نمی­ شود(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴ :۷۳).

۲) الزام آور بودن: لذا در صورتی که شخص هبه­ای را ادعا کند که آن را تحویل نگرفته، دعوا مسموع نیست(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ :۱۸۱؛محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴ :۹۷؛ نجفی گیلانی، ۱۴۰۱، ج۲: ۹۸).

۳) معلوم بودن: در این مورد نیز بین فقها اختلاف است و شیخ طوسی و نیز عدّه­ای معلوم بودن مدعی به را شرط دانسته(شیخ طوسی، ۱۴۲۳، ج۸ :۱۵۶) ولی گروهی دیگر از فقها مانند شهید ثانی، رسیدگی به دعوی مجهول را لازم دانسته به دو علت، یکی به خاطر اطلاق و دیگری احتمال ضایع شدن حق(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ :۱۷۹-۱۸۰) که فخرالمحققین نیز همین نظر را دارد(فخرالمحققین، ۱۳۸۷، ج۴: ۳۲۷) و حضرت امام در تحریر تفصیل داده و می­فرماید: ادعای چیزی که مطلقاًٌ مجهول است، مسموع نیست ولی اگر به نحوی معلوم باشد، ظاهراً مسموع است(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۹۵) البته محقق اردبیلی هم میفرماید: تعیین مدعی­به شرط نیست و اگر دعوی فی الجمله مجهول باشد شنیده میشود(محقق اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲ :۱۱۶).

حقوقدانان نیز برای اقامه­ی دعوی شرایطی را لازم می­دانند از جمله: ۱) حق باید منجّز باشد و معلق و مشروط نباشد ۲) مدعی باید ذینفع باشد ۳) سمت مدعی یا نماینده وی مشخص باشد ۴) اهلیت قانونی مدعی۱، اما دکتر شمس، شرط اول(حق باید منجّز باشد) را از شروط اقامه دعوی نمی­داند بلکه آن را از شروط پیروزی در دعوی می­داند(شمس، ۱۳۹۳، ج۱ :۲۸۰) البته برخی نیز غیر از موارد فوق شرایط دیگری را بیان کرده­اند: ۵) دعوی باید نسبت به خوانده یا خواندگان متوجه شود چون دعوی بدون منازع، دعوی نیست ۶) اینکه موضوع دعوی سابقاً رسیدگی نشده باشد و مشمول اعتبار امر مختومه نباشد چون در همان ابتدا با ایراد مدعی علیه، چنین دعوایی رد می­شود(واحدی، ۱۳۸۲: ۱۰۱-۱۰۶).

۲-۱-۱-۲- دعوی اضافی

الف) مفهوم دعوی اضافی

یکی از دعاوی که کمتر در آیین دادرسی مدنی ایران مطرح شده و در ذیل دعاوی طاری از آن بحث شده، بطوری که در ذیل ماده ۱۷ ق.ا.د.م آمده: «هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود، دعوی طاری نامیده می­شود و اگر با دعوی اصلی مرتبط باشد و در همان دادگاه اصلی اقامه شود، دعوی اضافی می­باشد. و در تعریف آن گفته شده: دعوایی که مدعی اصلی یا متقابل پس از اقامه­ی آن در دادگاه، بر علیه خوانده­ی  هر یک از این دعاوی اقامه می­ کند و با دعوی اصلی مرتبط و یا دارای منشأ واحد است که در نتیجه آن، دعوای اضافی یک دعوی تمام عیار محسوب می­شود و رسیدگی به آن مستلزم تقدیم دادخواست می­باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۳۹) این دعوی دارای دو معنای عام و خاص می­باشد که در معنای عامش، شامل تغییر در ارکان اصلی دعوی که خود شامل افزایش خواسته، کاهش خواسته و یا تغییر خواسته می­باشد ولی در معنای خاص یا اصطلاحی، خواسته­ی جدیدی که با دعوای اصلی مرتبط است و مدعی با تقدیم دادخواست آن را ضمیمه میکند(کریمی، ۱۳۸۶: ۲۳۶-۲۳۷) مانند آنکه موجر پس از اقامه­ی دعوای تخلیه بر علیه مستأجر، دعوای مطالبه اجاره معوقه را هم بر علیه او می­ نماید.